民事訴訟法調解精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民事訴訟法調解主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民事訴訟法調解范文

淺談民事訴訟調解方法及程序適用的理解

調解是民事訴訟的一項重要制度，是人民法院處理案件的一種結案方式，是人民法官的職責之一。民事訴訟調解是指在人民法院的主持下，在當事人互諒互讓的基礎上，就民事權利義務或訴訟權利義務問題達成協議，合情、合理、合法地解決民事爭議的訴訟活動。它有利于實現公正、效率和案件的執(zhí)行，有利于節(jié)約訴訟資源，對迅速解決民事糾紛和提高審判權威起到了很大作用。人民法院作為社會正義的最后一道防線，事實上處于各種社會矛盾交織的風口浪尖上，有效地化解社會矛盾，是人民法院的審判工作所擔負的一項重要職能。最高人民法院要求，審理案件要當判則判，當調則調，調判結合，把案結事了作為民事審判的最終目的。人民法院審理民事案件如何能解決糾紛，化解矛盾成為一個重要研究課題。不得不使人們對司法調解進行重新審視。20__年，最高人民法院和黑龍江省高級人民法院對民事審判工作提出了更新、更高的要求，其中最突出的就是大力加強民事案件的調解工作，堅持將調解作為裁判案件的基礎并貫穿于訴訟活動的始終，因為民事調解在案件的處理當中有著平息矛盾、化解民間糾紛、促使義務人自動履行義務等的特殊功能，起著其他裁判方式不可替代的作用。調解是指發(fā)生爭議的雙方當事人，在負責解決糾紛的機關或者組織的主持下，自愿協商達成協議解決糾紛的活動。根據調解活動是否為人民法院所主持，民事糾紛的調解又分為訴訟中的調解和訴訟外的調解兩大類。其中，人民法院審判民事案件時主持的調解叫調解訴訟中的調解，也叫法院調解，是人民法院民事審判活動的重要組成部分，是一種具有中國特色的司法審判制度。一個案件能否調解成功，運用什么樣的調解方法是很重要的。根據民事審判實踐，我們常用的調解方法很多，比如有心理調解法、過錯剖析法、背靠背法、親情融化法、冷處理法、換人調解法、現談一下這幾種調解方法的具體運用。

一、心理調解的運用

有的民事案件，爭議很小，標的也不大，由于當事人之間對事實存在理解的偏差，導致雙方發(fā)生糾紛。有很多原告到法院，是為討一個說法、出一口氣、尋找心理平衡。比如一些名譽權侵權案件，經原告多次打招呼，被告人總是不聽，仍然我行我素，原告便到法院。對這類案件，被告往往都沒有道理，法官應當抓住當事人的心理，在庭審中，盡快查明被告錯在哪里；查明事實后，對被告加以批評教育，賠個不是，使原告得到一定的心理安慰，以消除雙方之間的隔閡或誤解，從而快速化解糾紛。

二、過錯剖析法的運用

一般來說，民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯，只不過是雙方承擔責任的多少不同罷了。由于雙方對責任分擔產生爭議，原告往往都是責任小的一方，其至法院，就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時，一般都是雙方分擔責任，很少有一方承擔全部責任的案件。因此在法庭調查結束后，主審法官便可作一個小結，對責任大的一方進行批評教育，此后也要指出過錯小的一方在本案中應承擔的責任?？傊?，要出于公心、居于中立、說幾句公道話，盡管雙方都受到批評，只要責任劃分得清楚，他們還是認同的。在此基礎上，根據雙方過錯大小、經濟承受能力等因素進行調解，一般都能達到較好的效果，標的較小的案件甚至可以當庭清結。

三、分頭調解法的運用

分頭調解法又叫背靠背法，在很多民事案件處理過程中采取這種方法會取得一些意想不到的效果。此種方法可在庭前、庭中休庭或庭后進行，一般由審判員和書記員找一方當事人談話，再找另一方當事人談話，了解案件的一些實質性問題，通過溝通，使主審法官知曉兩方的情況，找準調解的突破口。在此情況下，再由審判員和書記員分別找雙方當事人，給他們講本案對其不利的情況，叫他們作出讓步。比如我們經常處理的民間借貸糾紛案件，在被告還貸困難的情況下，給原告做工作時，我們往往要講被告的困難和借貸風險、訴訟風險以及執(zhí)行中可能遇到的困難等問題，或者說明《賒三不如現二》進行當庭兌現對其更有利。對被告講時，我們可以說，如果達不成協議，法院將會判決你在一定期限內返還原告本息，如再不自覺履行，還可能會被強制執(zhí)行，低架子，但到時候損失可能會更大一點，不如訂個還款計劃，以后就按計劃履行。這樣，一個案件就很可能會調解成功，促使雙方達成協議。

四、親情融化法的運用

有些家庭矛盾是因一時之氣或因雞毛蒜皮的小事引起，有的矛盾越鬧越深，雙方都不愿放低架子，但從雙方內心深處來講是愿意和好的，希望有個中間人幫他們找個臺階下。如贍養(yǎng)糾紛，有的是父母與子女間的矛盾，有的是兄弟姐妹間對贍養(yǎng)問題互相推諉。此時，可與子女溝通，讓他們回想父母把他們拉扯長大成人的艱辛。你們也在養(yǎng)兒育女，鴉且有反哺之情、羊還報跪乳之恩，何況人乎？尊老愛幼、贍養(yǎng)老人是中華民族的傳統美德，也是每個公民應盡的義務。通過合情入理的教育，使其回顧過去親情的可貴，和目前因反目成仇帶來的情感傷害，使雙方能求大同、存小異，大事化小、小事化了。這樣，調解便會達到水到渠成的效果。

五、冷處理法的運用

善于捕捉調解信息、掌握調解時機是做好調解工作的重要環(huán)節(jié)。一般情況下，對民事案件的調解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟成本較小的案件在立案初期調解，效果會很好；但有些案件則相反，宜采用冷處理法。比如離婚案件，多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門，雙方必定經歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程，有的是因為與對方父母關系僵化造成的，有的則是由于一時誤會或一時沖動所致，還可能兩頭受氣，此時宜采用冷處理的辦法，叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里，雙方的親屬、朋友、同事、同學等身邊的人必定會做一些和解工作，同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后，有的當事人會主動來撤訴，沒有完全想通的當事人也會有不同程度地動搖，主審法官可趁熱打鐵、加大調解力度，這樣，雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是，不能久“冷”而不處理，同時要避免久調不結，尤其是要避免超審限的現象發(fā)生。

六、換人調解法的運用

法官遇到一些棘手案件，調解結案作為首選時，必然會付出很多的時間和精力進行調解。如遇到當事人沒有松動或松動不大時，會產生一些急躁心理，有時甚至會與當事人產生對抗情緒，這樣便不利于案件的審理，此時宜采用換人調解法。換人調解會減緩當事人的對抗心理，且調解人也許會變換一個角度進行調解。不同方法、不同的語氣、不同的切入點會給當事人一個全新的感受，但法律終究是相通的，說千道萬，此調解人與彼調解 人的調解觀點最終是一致的。雖然兩人事先未溝通、未商量，但當事人感到兩人觀點如此相同，便會打消疑慮，增強對法官、法院的信任感，這樣調解起來便容易多了。換人調解應不拘一格，不光是審判員間交換調解，還應包括人民陪審員、法官助理、書記員、人民調解員等，必要時，院長、主管院長、庭長等法院領導也可以親自出馬，利用其更高的威信、更強的影響力做當事人的工作，促進調解協議的達成?？傊?，調解的方法很多，我們要學會靈活運用；用什么方法、什么時間用，對一個案件的調解成功與否都是至關重要的。

一、民事調解制度的含義

民事訴訟調解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決”。

所謂的民事訴訟調解制度，是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實，分清是非的基礎上，根據自愿和合法的原則，主持并促使當事人雙方達成協議協商解決糾紛的制度。它不是對抗性的，也不是權威壓制型或者違背法律意識的“和稀泥”式的，而應當是當事人意思自治型的，尊重當事人的意思自治應當是現代調解制度的核心理念。

二、訴訟調解的法律規(guī)定及其適用

《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》于20__年12月1日起施行，其中對調解作了詳細的規(guī)定，其中下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解：1、婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；2、勞務合同糾紛；3、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；4、宅基地和相鄰關系糾紛；5、合伙協議糾紛；6、訴訟標的額較小的糾紛。筆者理解：“應當先行調解”就是以“司法解釋”的方式將庭前調解確定為訴訟必經程序，以上“應當先行調解”的6種類型的案件，占各類民事案件的絕大多數。如果充分利用好先行調解制度，將對提高案件審理速度、及時化解民事糾紛起到很大的作用。同時，此《若干規(guī)定》及最高人民法院所公布的于20__年11月1日起施行的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》也對不適合進行調解的幾種民事案件進行了詳細的規(guī)定：“1、時被告下落不明的；2、發(fā)回重審的；3、共同訴訟中一方或雙方當事人人數重多的；4、法律規(guī)定應適用特別程序、審判監(jiān)督程序、監(jiān)督程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產還債程序的；5、人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的”。這幾種類型的案件，由于其特定的案件性質，不適宜調解，或者法律規(guī)定不允許調解，因此，規(guī)定這幾類沒有必要調解的民事案件可以不用調解程序而直接進行審判。通過以上的規(guī)定，使審判程序更具有了可操作性。

三、在訴訟調解過程中應當注意的幾個問題

1、片面強調調解率的做法欠妥。近幾年，部分法院將調解納入崗位目標考核中一項加分的項目。在這種情況下，個別法院為了在層層的崗位目標考核中取得好成績，在審判工作中相對加大了調解的力度，有的法院給每個庭或者審判人員規(guī)定了一定的調解比例數額，使得許多法官為完成這一考核任務，隨意啟動調解程序。加之法律對調解權的待命和調解程序的啟動缺乏明確的規(guī)定，使得承辦案件的主審法官與合議庭認為必要時可以隨時組織當事人調解，也就是說，不管當事人是否同意，案件辦到哪里，主審法官的調解工作就可以做到哪里。一方面，法官為了達到限定的調解比例數額，隨意、隨時進行調解；另一方面，當事人從一開始進入訴訟程序，就受到法官主動的調解，使雙方當事人訴訟權利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權受到侵害。過分的強調調解，使法院失去調解本身所具有的獨特的公正價值。

2、物質力量對法官介入調解的影響。我國建立了錯案追究制度，大部分地區(qū)的法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務升降等直接掛鉤，導致主審法官在審理案件時面臨著錯判可能產生的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或者不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情況下，為了規(guī)避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或者誘導。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案?；诜ü龠@種趨利避害的選擇，容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人合法權益的錯誤做法。

3、“事實清楚、分清時非”原則限制了調解功能的發(fā)揮。根據民事訴訟法的規(guī)定，法院應根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。查明事實、分清責任是判決的前提條件，而調解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當事人選擇調解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清是非責任的前提下進行調解，調解的優(yōu)勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷?？梢?，一味要求查明事實、分清責任，既不尊重當事人的自由處分權，又耗時、費力，浪費法院的審判資源。新公布的《民事調解工作若干問題的規(guī)定》作出相應的規(guī)定“當事人可以自行達成和解協議、人民法院可委托單位或個人從事調解活動”。對調解范圍作出了擴大化的規(guī)定，甚至可以允許當事人庭外自行進行和解，同時對于此類調解協議，人民法院應當予以確認。但同時注意到，調解協議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：1、侵害國家利益、社會公共利益的；2、侵害案外人利益的；3、違背當事人真實意思的；4、違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。以上幾類協議即使雙方當事人達成協議，法院也不應予以確認。特別要注意的是，有的案件當事人惡意串通，為逃避債務以訴訟調解方式轉移財產，逃避法律責任，損害國家、集體或他人的合法利益，如假離婚、假抵債、假清償等。對這類調解案件一定要慎重審理，認真審查，一旦審查確實，不但不能下發(fā)調解文書，還應對其進行相應的民事處罰。

4、法律及司法解釋對調解的規(guī)定過于簡單，審判實踐中難以操作。民事訴訟法及最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見 》設專章規(guī)定了調解，但內容簡單，過于原則，缺乏法官和當事人必須遵守的程序和規(guī)范。一方面造成法官在實施過程中隨意性很大，何時調解、如何調解，均由法官決定，沒有程序性的約束 ；另一方面，造成法官在實施過程中不敢大膽適用。對調解中自愿、合法的規(guī)定也過于原則，審判實踐中認識不一。

5、調解監(jiān)督機制不健全。雖然民事訴訟法第一百八十條規(guī)定了“當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審”。但在實踐中，由于調解協議是當事人親自簽字，即使違法調解，調解協議內容違反法律強制性規(guī)定的還好，要求當事人提出“證明調解違反自愿原則”的證據，幾乎是陷當事人于舉證不能，一般沒有造成嚴重后果的，大都將錯就錯。而且人民檢察院對調解也無權提出抗訴，所以對調解的監(jiān)督力度幾乎為零。

6、法官“調審合一”的雙重身份及“主宰者”的角色，在一定程度上影響著司法公正。民事訴訟法對調解的程序未作獨立、專門的規(guī)定，實行的是“調審合一”的調解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴格程序帶來的對抗性，具有一定的合理性和現實意義。但是，隨著司法改革的進一步深化，它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出，如在案件審理過程中，法官常常身兼調解者和審判者雙重身份，而且法官的“主宰者”角色，使法官對運用調解方式還是判決方式結案，擁有較大的選擇權，有些能調解結案的案件，法官卻將調解走了過場；有些案件應當及時判決，法官卻在開庭后反復調解，久調不決。法官的這種身份勢必造成法官在身份上的沖突，一旦調解不成，容易使當事人對法院的公正和判決的正義產生懷疑，有損司法權威。

7、賦予當事人反悔權的規(guī)定有待完美。根據民事訴訟法的規(guī)定，調解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調解協議對當事人并無任何約束力。這對調解制度的發(fā)展產生了不利影響，損害了法院的權威和遵守調解協議一方當事人的利益，導致了審判資源的浪費，助長了當事人在調解中隨時意言行、不負責任的傾向。

8、當事人惡意調解問題。調解協議的達成往往是權利人一方作出某種程度的讓步以換取更大的主動權。由于社會誠信制度尚未建立，一些別有居心的人往往利用法院調解這個程序達到使對方讓步的目的，等調解協議達成后卻不按時履行協議規(guī)定的義務。而對方為了達成調解協議往往作出一一定的讓步，使權利人為了能使自己的權益得到最快的保護而所作的犧牲就完全白廢，也直接影響了法院的權威與公信力。如何避免當事人自愿調解的風險也成了法院必須要解決的問題。

9、審限對調解的影響應引起重視，根據民事訴訟法的規(guī)定，適用簡易程序審理的案件，應當在立案之日起3個月內審結。對于適用簡易程序審理的案件來講，因法官在同一時間段內審理的案件數量太多，導致實際分配到每個案件上的絕對時間是不到3個月的，并且有些案件在調解過程中需要實行“冷處理”，因法律及司法解釋未明確規(guī)定適用簡易程序審理案件的期限是否可以延長，導致有些本來可以采取調解方式解決的糾紛最后卻采用了判決方式解決。

第2篇：民事訴訟法調解范文

關鍵詞：反壟斷法；民事訴訟；行政執(zhí)法

中圖分類號：DF414　文獻標識碼：A　文章編號：1008-2972(2010)03-0087-05

一、反壟斷法實施中的行政執(zhí)法與民事訴訟

經過13年多的千呼萬喚和反復醞釀，

《中華人民共和國反壟斷法》

(以下簡稱“《反壟斷法》”)終于在2007年8月30日獲得通過，自2008年8月1日起施行。無論是從《反壟斷法》規(guī)定的內容來看還是從學界長期以來關注的重點來看，我國反壟斷法的實施主要是指專門的反壟斷執(zhí)法機構依法調查處理壟斷行為所進行的行政執(zhí)法活動，而較少涉及有關主體(經營者、消費者)就壟斷行為追究民事責任而依法向人民法院提起的民事訴訟。實際上，這兩者都是反壟斷法實施的表現和機制，前者即所謂反壟斷法的公共實施，后者即所謂反壟斷法的私人實施，它們相互配合、相互補充，共同維護市場競爭秩序，缺少其中任何一個方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實施。

由反壟斷法和反不正當競爭法共同組成的競爭法在總體上是兼具公法與私法性質的，但是相對于反不正當競爭法來說，反壟斷法更多地體現了公法的性質，其主要運用公法的方法調整市場競爭關系。相應地，凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區(qū)，都有各自形式的反壟斷執(zhí)法機構，并且其所進行的執(zhí)法活動在反壟斷法的實施中發(fā)揮著主導作用。而反不正當競爭法的情況則有所不同，有些國家(如德國)雖然有反不正當競爭法，但是并沒有專門的反不正當競爭執(zhí)法機構，其實施是由受害者依法向法院提起民事訴訟。在我國反壟斷法的實施中，專門的反壟斷執(zhí)法機構無疑也是處于主導地位的。一方面，反壟斷執(zhí)法機構具有獨特的優(yōu)勢，如擁有專門的執(zhí)法人員和法定的執(zhí)法權限，在調查取證的過程中有國家強制力的支持，因此相對于私人提起民事訴訟而言，專門機構的行政執(zhí)法可能更為高效，也更有保障；另一方面，我國又是一個行政權力十分強大的國家，我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機構的行政執(zhí)法來設計的。例如，該法在基本實體制度方面的規(guī)定明顯是針對行政執(zhí)法而展開的，相關兜底條款(第十三條第一款第六項、第十四條第三項和第十七條第一款第七項)更是直接規(guī)定為“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的”其他行為；第六章專門規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌壟斷行為的調查；第七章法律責任中的大部分條文也是規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構追究違法者行政責任的內容。與之形成鮮明對照的是，該法在反壟斷法的私人實施方面僅在第五十條籠統規(guī)定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！?/p>

但是，這并不是說作為反壟斷法私人實施的反壟斷民事訴訟不重要或者可有可無，相反，是具有重要的意義和作用的。首先，反壟斷民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關行業(yè)，對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機構更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身的利害關系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會公眾的積極性，彌補專門行政執(zhí)法力量的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。其次，允許利害關系人直接提起民事訴訟可以彌補反壟斷執(zhí)法機構本身的局限性。政府的能力總是有限的，它只可能對一小部分壟斷行為進行查處。由于反壟斷執(zhí)法機構通常更關注整體的競爭秩序和社會利益，因此有可能忽視對受害人個體利益的保護。通過反壟斷民事訴訟，受害者的合法權益可以得到應有的保護。此外，通過反壟斷民事訴訟，還可以對專門機構的反壟斷執(zhí)法活動起到一定的制約作用，推動我國市場競爭文化的形成和發(fā)展。

盡管各國反壟斷執(zhí)法機構的設置有所不同，法院與反壟斷執(zhí)法機構之間的關系也不盡一致，但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構的反壟斷行政執(zhí)法相配合的二元機制是世界各國和地區(qū)反壟斷法實施的普遍做法和明顯趨勢。私法的方法本來也是反壟斷法的調整方法之一，其主要體現就是私人可以依法對壟斷行為提起民事訴訟，請求損害賠償，在一些國家和地區(qū)甚至還可以請求懲罰性的賠償。在美國，私人提起三倍賠償的民事訴訟一直就是其實施反托拉斯法的非常重要的形式。一《謝爾曼法》第七條和、《克萊頓法》第四條的規(guī)定都確立了反托拉斯民事損害賠償制度。其他國家和地區(qū)也逐漸認識到私人反壟斷民事訴訟的重要性，建立和完善了各自的反壟斷私人實施機制。本來，歐共體條約沒有就當事人違反競爭法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規(guī)定，但是歐洲法院在實踐中逐漸確認根據歐共體競爭法私人有權在成員國法院提起損害賠償訴訟?！稓W共體理事會關于執(zhí)行歐共體條約第八十一條和第八十二條競爭規(guī)則的1/2003號條例》(簡稱“1/2003號條例”)第十五條專門規(guī)定了“與成員國法院的合作”的內容。歐共體委員會還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》，為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架，以進一步改進歐共體競爭法的私人實施機制。

雖然我國《反壟斷法》第五十條的規(guī)定比較籠統，但它畢竟確立了我國反壟斷法私人實施的基本依據，使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過，這種非常原則性的規(guī)定要在實踐中得到有效實施還需要進一步明確一系列具體的問題，既涉及案件的管轄和收案范圍、原告資格的界定、壟斷行為的認定范圍和民事責任形式等反壟斷民事訴訟本身的問題，也涉及反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法這兩種實施機制之間的銜接與協調問題。在反壟斷法的二元實施機制并存的情況下，這種銜接和協調是非常重要的，其主要涉及反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題以及反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構的協調與合作問題。通過這種銜接和協調，既要使得民事訴訟成為反壟斷法實施的一種重要的機制，又要盡量避免私人(特別是競爭者)濫訴行為的發(fā)生，以免影響市場競爭的正常開展。

二、反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題

在承認和利用反壟斷民事訴訟機制的前提下，解決其與行政執(zhí)法在程序上的銜接問題非常重要。其核心問題是反壟斷民事訴訟的提起是否需要經過行政執(zhí)

法的前置程序。這里實際上還涉及相關其他問題。

反壟斷民事訴訟制度首先需要確定誰有權在什么條件下提訟，即原告的資格問題。原則上說，凡是因違犯反壟斷法的行為而受到損害的人都應是損害賠償的請求權人，都可以作為原告提訟。但是，可以作為反壟斷民事訴訟的原告的具體范圍是需要加以明確的。對于競爭者(經營者)來說，其作為對壟斷行為行使損害賠償請求權的主體是沒有問題的，而一般消費者，特別是間接購買者是否有資格對涉嫌壟斷行為提起民事訴訟，則是一個在理論上有爭議、在實踐中做法不一致的問題。這里不擬對反壟斷民事訴訟原告的具體范圍進行分析，而主要分析對原告資格有直接影響的另一個問題，即經營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟是否需要反壟斷執(zhí)法機構對有關壟斷行為進行調查并已做出該行為構成違法這一前置條件。對此，各個國家和地區(qū)的做法是不一致的。美國等多數國家沒有這一前置條件，但有些國家(如德國、日本、新加坡等)設置了這一條件。例如，日本《壟斷禁止法》第二十六條第一款規(guī)定了損害賠償請求權的訴訟主張限制，即該法第二十五條規(guī)定的損害賠償請求權，非于公正交易委員會做出有關的勸告審決、同意審決、審判審決或者責令繳納課征金的審決后，受害人不能對此主張訴訟上的權利。

應該說，這兩種做法各有其理由。規(guī)定前置條件的主要理由是反壟斷法的專業(yè)性強，由專門執(zhí)法機構進行調查和認定壟斷行為可以保證反壟斷法實施的準確性，以其作為私人提起民事訴訟的前提可以避免兩者之間的矛盾，保證反壟斷法實施的統一性；專門執(zhí)法機構受到經費預算與本身的職能的限制，在案件的選取上更為謹慎，以其為前置程序可以防止一些競爭者和消費者濫用訴權對經營者造成不應有的損害。而不規(guī)定前置條件的主要理由是保障受到壟斷行為侵害的經營者和消費者能夠充分地行使其訴訟權利，使其得到應有的賠償，也可以起到彌補專門反壟斷執(zhí)法機構力量的不足，促使反壟斷法有效實施的作用；私人提起反壟斷民事訴訟雖然有可能引起一些問題，但理論和實踐表明這種問題的程度是有限的，而且這種問題的解決也可以通過其他制度來解決。從其他國家和地區(qū)的情況來看，絕大多數國家沒有規(guī)定這種前置程序，而且一些原來規(guī)定了前置程序的國家(如韓國)后來也取消了這一限制，因此總的趨勢是反壟斷民事訴訟不需要這一前置程序。

我國反壟斷法在起草過程中曾經規(guī)定了反壟斷民事訴訟的行政執(zhí)法的前置程序，但后來取消了這一規(guī)定，因此現在的《=反壟斷法》中沒有這種前置程序的規(guī)定。這樣，從立法背景和條文解釋來看，應當認為我國的經營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟不需要以反壟斷執(zhí)法機構調查和認定經營者違法為前提。當然，對經反壟斷執(zhí)法機構認定構成壟斷的行為，當事人向法院提起反壟斷民事訴訟的，法院受理更應沒有問題，只要在其他方面符合民事的條件。最高人民法院《關于認真學習和貫徹的通知》中也明確規(guī)定：“當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合民事訴訟法第一百零八條和反壟斷法規(guī)定的受理條件，人民法院應當依法受理，并依法審判。”

根據以上的理解和規(guī)定，對未經反壟斷行政執(zhí)法程序認定的涉嫌壟斷的行為提起反壟斷民事訴訟，法院原則上應予受理。但是，這里的壟斷行為主要是指壟斷協議和濫用市場支配地位兩種。對于非法的經營者集中行為來說，由于《反壟斷法》規(guī)定了事前申報審查程序，即該法第二十一條要求達到國務院規(guī)定的經營者集中申報標準，經營者必須向反壟斷執(zhí)法機構進行申報，由反壟斷執(zhí)法機構依法進行審查。該法第五十三條第一款還專門規(guī)定了對這種審查的救濟途徑，即先依法申請行政復議，對行政復議決定不服的可以依法提起行政訴訟。由此看來，某個經營者集中是否為非法的壟斷行為應由反壟斷執(zhí)法機構(這里是商務部)來進行判斷，只有被反壟斷執(zhí)法機構依法認定為非法壟斷行為的經營者集中，當事人才能向法院提起反壟斷民事訴訟。至于行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的行為，即通常所說的行政性壟斷，由于其主體不是一般的市場主體(經營者)，而是行政主體，這種行為不屬于《反壟斷法》第三條所稱的“壟斷行為”，《反壟斷法》第五十一條規(guī)定的是“由上級機關責令改正”。反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議，但無權直接進行處理。這種行為如果給相關經營者和消費者造成了損害，受害者也是依據《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定請求國家賠償，具體的是其中的行政賠償。

既然提起反壟斷民事訴訟一般不需要以反壟斷執(zhí)法機構認定經營者構成非法壟斷行為為前提，那么對反壟斷執(zhí)法機構正在調查的涉嫌壟斷行為(壟斷協議或者濫用市場支配地位)，當事人應被允許提起反壟斷民事訴訟。但是，為避免執(zhí)法資源的浪費，防止行政執(zhí)法和司法對同樣的案件做出不同的裁決，法院在一定的條件下應當中止民事訴訟程序，特別是對那些比較復雜、需要細致的經濟分析才能判斷行為是否違法，而反壟斷執(zhí)法機構對相關情況已經作了深入調查，即將得出確定的結論的案件。對反壟斷執(zhí)法機構做出的行政裁決，當事人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。如果終局的裁決認定壟斷行為成立，當事人可以請求繼續(xù)審理民事損害賠償的訴訟。當然，對那些行政程序剛開始啟動，且案情簡單、不需要復雜經濟分析的案件，法院也可以不中止民事訴訟程序，而直接進行審理，但應與反壟斷執(zhí)法機構進行協調，避免對同樣的行為做出矛盾的認定。

這里還涉及到對在實施《反壟斷法》第四十五條規(guī)定的經營者承諾制度和第四十六條第二款規(guī)定的壟斷協議中的寬恕制度，當事人是否可以提起民事訴訟的問題。關于前者，對反壟斷執(zhí)法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定中止調查。關于后者，經營者主動向反壟斷執(zhí)法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執(zhí)法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這意味著，在實行經營者承諾制度和寬恕制度時，反壟斷執(zhí)法機構將會對涉嫌違法的經營者采取中止調查、免除或者減輕處罰的措施，以便在達到讓被調查者停止違法壟斷行為的目的的情況下，盡快了結該類案件，或者有效分化、瓦解卡特爾聯盟。但是，這兩項制度的實施不應損害當事人提起民事訴訟以獲取損害賠償的權利，因此它們不應影響相關當事人原告資格的獲得。

三、反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構的協調與合作問題

雖然在理論上和制度上來看，專門機構的反壟斷執(zhí)法原則上不是我國反壟斷民事訴訟必經的前置程序，但是由于反壟斷執(zhí)法機構的獨特優(yōu)勢和在實施《反壟斷法》中的主導作用，因此我國反壟斷民事訴訟制度的有效實施在很大程度上有賴于在民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構之間的協調與合作。

強調法院與反壟斷執(zhí)法機構之間的協調與合作也是很多國家和地區(qū)的普遍要求和做法。就連原來不大重視反壟斷民事訴訟的歐共體，其理事會l，2003號條例在第十五條中專門規(guī)定了與成員國法院的合作問題：在適用條約第八十一條和第八十二條的審理過程中，成員國法院可要求委員會向其提供所掌握的信息或與適用共同體競爭規(guī)則有關的問題的意見。成員國將向委員會提供所有依據條約第八十一條和第八十二條所作的法院書面判決書的影印件。該影印件應在送達當事人后不遲延地送交委員會。成員國競爭主管機關可根據自己的動議，向其所在國的法院就其適用條約第八十一條和第八十二條的相關問題提交書面評論；在成員國法院同意的情況下，競爭主管機關也可提交口頭評論。適應統一適用條約第八十一條和第八十二條的要求，委員會可根據自己的動議，向成員國法院提交其書面評論。在征得相關法院同意的情況下，也可以做出口頭評論。出于準備其評論之目的，成員國競爭主管機關和委員會，可要求相關的成員國法院向其提交或確保向其提交為評估案件所有必要的文件。本條規(guī)定不損害成員國競爭主管機關依據本國法的授權向法院做出其評論的廣泛權力。同時，該條例第十六條還規(guī)定了共同體競爭法的統一適用問題：當成員國法院根據條約第八十一條和第八十二條對協議、決定或者行為(委員會對此已經做出決定)做出判決時，其決定不能與委員會所通過的決定相背離。它們也必須避免做出與委員會就其審理中的案件所作決定相沖突的決定。為此，成員國法院可以決定是否有必要繼續(xù)審理案件。這個責任不損害條約第二百三十四條規(guī)定的權利和義務。成員國競爭主管機關根據條約第八十一條和第八十二條對委員會已經審理過的協議、決定或行為做出判決時，決定不得與委員會所通過的決定相背離。雖然這里規(guī)定的歐共體委員會和成員國法院之間的關系不同于我國的反壟斷執(zhí)法機構與法院的關系，但是其所體現的法院與反壟斷執(zhí)法機構之間的協調與合作關系的基本精神是值得我國借鑒的。

反壟斷民事訴訟中的一個關鍵和復雜的問題是當事人如何有效舉證問題，這直接關系到訴訟的勝負。而反壟斷民事訴訟中的當事人舉證又是非常困難的，法院主動調查和收集證據也受到經費、精力等多方面的限制。相對來說，反壟斷執(zhí)法機構在證據收集方面具有其獨特的優(yōu)勢，如何將其收集的證據提供給當事人以及法院如何認定這些證據的效力是反壟斷行政執(zhí)法與民事訴訟協調和銜接的一個重要方面。如果反壟斷執(zhí)法機構能在證據方面給私人原告以幫助，法院又原則上認可這些證據的效力，這將有利于當事人民事訴訟權利的實現，也有利于節(jié)約在證據收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，前述歐共體理事會1/2003號條例第十五條第一款規(guī)定，在實施《歐共體條約》第八十一條和第八十二條的有關程序中，成員國法院可以請求委員會移交其所掌握的信息。而在美國，反壟斷執(zhí)法機構通過政府訴訟對所掌握證據的披露，也為私人訴訟原告提供了其以自身力量難以獲得的證據，一定意義上支持了私人訴訟。在我國，雖然飯壟斷法》沒有明確規(guī)定法院有權要求反壟斷執(zhí)法機構提供其所掌握的相關證據，但是基于行政機關與司法機關之間的合作關系，這在實際操作中應該不是問題。當然，這種合作不是單向的，在法院掌握相關反壟斷案件的信息時，反壟斷執(zhí)法機構也可以請求其提供。為了使得這種合作有明確的法律依據，將來的反壟斷法配套法規(guī)和司法解釋應當就此做出明確的規(guī)定。需要注意的是，雖然前述在實施經營者承諾制度和寬恕制度不影響當事人提起民事訴訟的資格，但是反壟斷執(zhí)法機構不應當將在這種情況下獲得的當事人的相關信息提供給民事訴訟中的原告和法院，以免阻礙那兩項制度的有效實施。

反壟斷執(zhí)法機構不僅在證據的收集上具有優(yōu)勢，而且在有關行為性質的認定上也具有優(yōu)勢，所以其關于違法行為的裁決對于民事訴訟同樣十分重要。反壟斷法具有明顯的專業(yè)性、政策性和政府干預性的特征，因此對壟斷行為的認定是很復雜的，尤其是在相關市場的界定、市場支配地位的認定、涉嫌壟斷行為是否存在合理的理由等方面需要運用大量的經濟分析方法。這對私人訴訟的原告及其律師和法院來說都是比較困難的事情。雖然反壟斷執(zhí)法機構也面臨同樣的問題，但是相對來說，這樣的專門執(zhí)法機構有較強專業(yè)力量的支持，其對相關政策的理解也更為透徹，因此其對壟斷行為的違法裁決一般應該得到法院的尊重，這也會給予潛在的私人原告以信息和信心。一些國家和地區(qū)還通過立法對于反壟斷執(zhí)法機構的裁決在私人訴訟中的效力給予了進一步的認可。如美國克萊頓法第五條允許三倍賠償訴訟的私人原告引用具有最終效力的判決或者禁令作為初始證據使用，用以證明違法行為的存在。在我國，目前雖然沒有相關法律對此做出明確規(guī)定，但是基于我國的傳統和現實，建議法院在審理民事案件中承認反壟斷執(zhí)法機構的裁決的證據效力，除非有相反的證據可。實際上，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十七條第一款也規(guī)定，國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。雖然這種證據不屬于上述證據規(guī)則中規(guī)定的不需要舉證的事實，但是法院一般應尊重反壟斷執(zhí)法機構的專業(yè)判斷。當然，從法律上來說法院仍然有權依法審查反壟斷執(zhí)法機構的決定。為了協調反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的關系，對于反壟斷行政執(zhí)法程序中的終局認定(經過行政復議或者行政訴訟程序)為不構成壟斷的行為，不應允許當事人提起民事訴訟。這與前述反壟斷民事訴訟不需要行政執(zhí)法的前置程序并不矛盾。

第3篇：民事訴訟法調解范文

    [關鍵詞]誠實信用 自由裁量 程序正義

    民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態(tài)，還要求實現各民事訴訟法律關系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關訴訟事項的自由裁量權的確認。這項原則在很多國家已被承認，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學術界對于是否應該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認為應該在我國民事訴訟法中確立該原則。

    一、實信用原則的歷史淵源與現狀

    誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現在西方古羅馬決不是偶然現象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產生的歷史及社會土壤——商品經濟關系的發(fā)達。商業(yè)活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發(fā)的商事關系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經濟的再次飛躍式發(fā)展使西方在民商立法中繼續(xù)秉承并發(fā)展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協調市場經濟自由狀態(tài)所致的矛盾和沖突，防止市場經濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規(guī)范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經濟秩序的法律機制，與市場經濟的聯系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經濟本質的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經濟發(fā)展的必然要求。

    對于是否應該在民事訴訟領域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發(fā)生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規(guī)定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應受其規(guī)律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領域，并在法律中對此作了不同程度的規(guī)定。如奧地利的民事訴訟法第178條規(guī)定：“當事人據以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之?！比毡久袷略V訟法第33條規(guī)定：“曾經宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款?！痹诖藛栴}上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現誠實信用原則的一些規(guī)定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規(guī)定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中，規(guī)定了更多的關于誠實信用原則的內容，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！?/p>

    二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失

    如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關。

    證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規(guī)定證人強制出庭義務，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數的例外，均應以誠信的心態(tài)出庭做證。首先，證人應通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應有虛假的陳述；進而證人應接受當事人的質證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經過質證的證據材料才有可能被法院認證，書面證言在此環(huán)節(jié)就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重。可見，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現，有利于推動訴訟程序的順利進行。

    上訴率居高不下也是我國民事訴訟領域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。

    在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法結實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為，這是我國民事訴訟法領域首次以明文規(guī)定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規(guī)定的情況下“自行規(guī)定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。

    三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據

    如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導致在立法及司法實踐中出現了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據。

    （一）法理依據——民法與民事訴訟法的關系

    民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規(guī)定的權利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權利只能是鏡花水月，難以實現。從這一邏輯關系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。

    但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續(xù)作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發(fā)揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關系的主體的共同協力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發(fā)展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關系視作對立抗爭關系，而是作為協同關系來把握。該國民法第242條中規(guī)定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。

    （二）現代訴訟觀的要求

    現代訴訟觀是與傳統訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當的訴訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關系，這與現代訴訟關系不相符的?，F代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關系，而是將其視為協同關系。協調關系的概念屬于債法范疇，與現代契約的理念相通，所以自協同關系的思想誕生，即與做為債法領域的“帝王規(guī)則”的誠信原則相結合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應該平等、公平地進行，誠實信用原則應予肯定。如前所述，這種觀念轉變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉變?yōu)椤爸苯雨P系到公共利益的事”，二戰(zhàn)以來，現代型訴訟大量涌現，在諸如環(huán)境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業(yè)或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據的能力等問題備受關注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。

    自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領域。現代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現代社會發(fā)展而逐步完成的。傳統上，學者們始終認為，私法關系與作為公法關系存在著的質的差別，因此，私法領域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改?？墒墙裉煸诟鱾€實行市場經濟的國家，誠實信用原則已經滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執(zhí)行、破產程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題?？梢哉f，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經濟這一經濟基礎的要求。我國已基本確立市場經濟體制，與之相適應，理應在民事訴訟法中確立誠信原則。

    （三）調解制度的要求

    訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發(fā)泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協調的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結案。與之類似的是我國的調解制度。調解原則要求在自愿合法的基礎上進行，實為誠實信用的體現。人民調解制度作為一種東方經驗近年來卻在國內受到了冷落。原因在于學界對調解弊端的批判及司法實物中出現的問題，主要在于法院在組織調解過程中違背合法自愿原則，強制調解或以調代判，因而受到了強烈的批判，調解在司法實踐中也隨之被冷落。

    可以看到，調解制度之所以從“東方經驗”的驕傲變?yōu)樵馐芾渎?，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調解制度的生命所在。我國的調解制度應該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調解制度的運做；調解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協議的，我國歷史上調解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關系的穩(wěn)定，有利于我國有限的司法資源的節(jié)約。

    （四）現行民事訴訟法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權利義務就處于一種不確定的狀態(tài)，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發(fā)展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權。追求個案處理的正義?！盵6] 信用原則可以補充現行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規(guī)定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現行民事訴訟法的彌補與完善。

    四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構想

    盡管我國的立法中已經有反映誠實信用原則的內容，但數量較少，不成系統，已不能應付現實中的不正當的訴訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應對未來一些無法預料的情形；另一方面，也要構建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權是一種制約，對當事人的行為有明確指導的功能。

    在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規(guī)定法官的自由裁量權。沒有自由裁量權，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權力，法官才可以對當事人訴訟上的權利和義務進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權持否定的態(tài)度。擔心法官的素質不高，擔心法官會破壞法制的統一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調”以適應社會之變化。至于法官的素質，法官自由裁量權的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質的提高產生現實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權，就會陷入“法官素質越低，越不能賦予自由裁量權，越不賦予自由裁量權，法官的素質越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質是參差不齊但也有大量高素質的法官，法官的素質已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調節(jié)法官的行為，也調節(jié)其他一切訴訟參與人的行為；不僅調節(jié)法官在分配舉證責任時的行為，也調節(jié)法官在訴訟進行中的其他行為。

    至于具體的制度，可以設立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務及禁止權利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。

    （一）禁止權利濫用

    禁止權利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結果會于己不利，就會想方設法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規(guī)制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規(guī)定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分。”第196條2項規(guī)定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之?！蔽覈痉▽崉罩写嬖谛涡蔚念愃菩袨椋⒎ㄓ斜匾枰砸?guī)制。

    （）禁止偽證。

    何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質。故舉證責任分配及舉證責任轉換等問題，均應以誠實信用原則而定之?！盵7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產生的負面效應則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產生，建議建立健全證據具結制度，即在法庭調查或詢問當事人之前，當事人應向法院具結保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應具結保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關證據時亦應依誠實信用原則為之。

    （三）當事人的實義務

    真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執(zhí)。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎，而辯論主義則又與真實義務密切相關，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關真實義務的規(guī)定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現。我國學者普遍強調，民事訴訟法是保護權利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權利和履行訴訟義務時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利[9].

    （四）律師應依誠實信用原則實施行為

第4篇：民事訴訟法調解范文

關鍵詞:民事訴訟法;再審程序;三種途徑;存在問題;完善

再審制度設立的宗旨即是為確保法院裁判的公正性、合法性,從而維護法院的權威和社會正義。再審程序是民事訴訟程序制度中不可缺少的一個組成部分。相對于1991年《民事訴訟法》,2007年最新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)在再審程序這一部分,作出了重大修改,直擊“申訴難”的問題。這也是我國最高立法機關對于施行了十六年的民事訴訟法首次出臺修改決定,其中的一些重大變化十分引人注目。當然,在發(fā)生重大變化的同時,仍存在一些問題。以下對民事再審程序的相關內容予以簡要論述。

一、再審程序的提起、發(fā)動途徑及審判方式

(一)再審程序的提起。1、再審程序是對已經發(fā)生法律效力并且確有錯誤的判決、裁定、調解協議提起的。依據再審程序審理的對象是已經發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解協議。既包括第二審人民法院生效的判決、裁定、調節(jié)協議,也包括第一審人民法院生效的判決、裁定、調解協議。根據《民事訴訟法》第一百七十九條的規(guī)定,當事人和人民檢察院提起再審時須符合本法條十三項再加一款的法定情形之一。人民法院須確定判決、裁定確有錯誤。2、再審程序須由有審判監(jiān)督權的組織和人員提起,以及符合申請再審條件的當事人申請。根據《民事訴訟法》第一百七十七、第一百七十八、第一百七十九條的規(guī)定,有權提起再審程序的,是各級人民法院院長和審判委員會,最高人民法院和上級人民法院,最高人民檢察院和上級人民檢察院以及符合申請再審條件的當事人。3、當時人申請時,必須在判決、裁定、調解協議生效2年內提出。人民法院和人民檢察院依據審判監(jiān)督程序提起的再審,不受時間限制,任何時候發(fā)現已生效的判決、裁定、調解協議有錯誤,均可提起。

(二)發(fā)動再審程序的途徑主要有以下三種:1、當事人申請再審。2、人民法院決定再審。3、人民檢察院抗訴提起再審。

(三)再審案件的審判:1、裁定中止原判決的執(zhí)行。2、另行組成合議庭。3、分別適用第一審、第二審程序審理。

二、我國再審程序存在的問題

(一)對人民法院提起再審理由的限制過于寬泛。根據《民事訴訟法》第一百七十七條的規(guī)定,已經發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯誤就是對人民法院再審理由的限制。這樣的規(guī)定過于籠統、概括,在實踐中難以把握。如果對于此類的裁判,人民法院就可以發(fā)動再審,那將嚴重違反“不告不理”的原則,是對當事人處分權的侵犯。同時,也會導致速度無序現象。

(二)“實事求是,有錯必究”原則與生效裁判穩(wěn)定性之間的沖突。法院的裁判是國家意志的具體體現,體現了司法對糾紛的最終解決,涉及國家法律的權威。我國民時訴訟法的再審程序是根據實事求是、有錯必糾這一立法指導思想設計的,將實事求是作為我們黨的思想路線無疑是非常正確的,但將實事求是這一哲學上的理性原則直接套用到某一學科領域,不過是一種形而上學唯物主義反映論的體現。尤其是將“實事求是,有錯必糾”聯系起來,作為再審程序的指導思想,而不考慮民事訴訟自身的特點,則必然會產生片面性。實事求是,有錯必糾對法院而言意味著無論什么時候發(fā)現生效裁判的錯誤都應主動予以糾正,對當事人來說只要他認為生效裁判有錯誤就可以不斷地要求再審,如果按照這一指導思想來設計再審程序,那么糾紛的解決將永無盡頭,而裁判的穩(wěn)定性、權威性必然被犧牲。

(三)審判監(jiān)督權的擴張與當事人訴權、處分權行使的沖突。依據私法自治的原理和法律對訴權、處分權的規(guī)定,民事訴訟當事人在法律規(guī)定的范圍內有權自由地處分自己的民事權利和訴訟權利,國家不得隨意干預并應保障當事人行使這種權利。特別是隨著我國市場經濟體制的逐步建立,當事人的這種權利更應得到尊重。但由于我國民事再審程序超職權主義模式的影響,法院和檢察院在審判監(jiān)督方面被賦予了相當大的權力,而當事人的訴權和處分權反而被壓縮,從而導致了審判監(jiān)督權的擴張與當事人訴權、處分權行使的沖突。

三、再審程序的完善。

針對存在的問題,在進一步完善再審程序時,應注重以下幾個方面:

(一)取消法院發(fā)動再審的權力,重要依靠當事人申請再審和人民檢察院抗訴提起再審,對損害國家、公共利益的錯誤裁判,當事人不申請再審的,有檢察機關代表公益提出抗訴來解決。(二)將實事求是、有錯必糾的指導思想更新為平衡糾正錯誤裁判與維護生效裁判穩(wěn)定性的新的指導思想,并以此指導思想來重構我國的再審程序。(三)為再審一章正名?，F行的《民事訴訟法》第十六章標題為“審判監(jiān)督程序”,其內容卻既包括人民法院和人民檢察院基于審判監(jiān)督權發(fā)動的再審,又包括當事人基于訴權發(fā)動的再審。而把當事人申請再審引發(fā)的再審程序也稱為審判監(jiān)督程序,顯然不太恰當。(四)明確申請再審與申訴的關系。申請再審最初的立法意圖是很好的,然而無論在理論界和實務界,其與申訴的關系始終未能理清。再審程序的設立是符合中國國情的,既然設立就要給予它明確的定位,明確其效力范圍,使其更好的發(fā)揮效力。

綜述:綜上所述,07年修改后的《民事訴訟法》進一步完善了我國民事訴訟再審程序,直擊“申訴難”的問題。而我國民事訴訟再審程序依然存在很多的問題,需要更進一步的改革、完善。以使民事訴訟法更好的為老百姓解決糾紛服務,更好的為人民法院掌握和運用,既保障審判的公正、公平,又維護生效裁判的穩(wěn)定性。

作者單位:黑龍江大學法學院

參考文獻:

第5篇：民事訴訟法調解范文

根據我國民事訴訟法的有關規(guī)定，訴訟調解生效的時間分為兩種：一是需要制作調解書的，調解書經雙方當事人簽收后開始生效；二是不需要制作調解書的，將當事人協議的條款記入筆錄，由雙方當事人、審判人員和書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。但是，隨著案件數量的不斷增加，民事審判工作越來越繁重，在公正與效率的目標之下，新時期的審判形勢和特征使得這兩種生效方式在審判實踐中存在的缺陷也愈發(fā)明顯。

(一)以簽收調解書作為調解的生效時間不利于糾紛的及時解決。審判實踐中，隨著法院辦公條件的進一步改善，能夠當庭制作調解書并送達當事人簽收的已經不少，但由于地區(qū)之間條件的差別，以及審判人員語言組織能力上的參差不齊，甚至存在著對調解書的領導審批的現象，尤其是人民法庭受不能隨時使用院印的限制，普遍地及時制發(fā)調解書在很多方面還很困難。事實上，絕大多數案件需要在休庭后幾日內才能制作好調解書。在這期間，因審判人員工作效率的差異或其他因素的影響，調解書制作的時間長短不一，導致當事人簽收調解書時間的不確定。由于調解書簽收的時間不確定，致使當事人的權利義務關系也長期處于不確定狀態(tài)，不利于糾紛、特別是簡易糾紛的及時解決。

（二）以簽收調解書作為調解生效的時間加劇了法院的送達難度。由于法律規(guī)定調解書須經當事人本人或其委托的人簽收，不能適用留置或公告等方式送達，加之采用郵寄、委托送達在實際操作時存在著諸多不便，當事人的流動性和住所地變動也日益頻繁，從而使調解書送達難問題尤為突出。民事訴訟法規(guī)定，調解書生效時間以當事人簽收調解書日期為準，為了防止當事人事后反悔拒絕簽收調解書，或為了避開上述送達中的不利的或困難的因素，減少送達難度，一些審判人員在當事人達成調解協議后未制作調解書前，即讓當事人在調解書送達回證上簽字，以后再將調解書郵寄給當事人。這似乎解決了送達難，實質上卻剝奪了民事訴訟法在事實上賦予當事人的反悔權，也違反了民事訴訟法送達同時簽收調解書才能生效的實質性規(guī)定。

（三）以簽收調解書作為調解的生效時間易成為一些當事人濫用訴訟權利的借口。按照民事訴訟法的有關規(guī)定，調解書在送達前或送達時一方當事人反悔拒絕簽收的，調解書不發(fā)生法律效力。由于法律賦予當事人對調解書的反悔權，即使該反悔沒有任何理由也能成立，使得調解程序容易被少數當事人當作一種拖延訴訟時間或惡意給一方當事人或法院制造麻煩和困難的手段而被不正當地利用。實踐中，有的當事人以故意達成調解協議為幌子，以此試探對方當事人的心理狀態(tài)和底線，掌握法院對案件可能作出處理的尺度，反反復復，把調解當作談判中的討價還價的手段，并利用這種反復在最大程度上迫使對方當事人放棄更多的合法權益，甚至以此手段戲弄對方當事人，甚至故意以此為難法院審判人員，不正當地行使處分權。這不僅影響了調解效益，也拖延了訴訟時間；不僅加大了當事人的訴訟成本，也影響了法院辦案效率的提高；不僅影響了法院調解的權威性（既定性），也影響了法律的嚴肅性。

第6篇：民事訴訟法調解范文

關鍵詞：民事訴訟 民事訴訟法律關系 法律關系 訟法律關系和其他法律關系一樣, 都以一定

一、民事訴訟法律關系的概念界定

民事訴訟法所調整的訴訟法律關系，在大陸法系國家以及我國的民事訴訟法理論體系中占有重要的地位，它對訴訟法律關系內容和范圍的確定，在一定程度上反映了各國民事訴訟法的立法目的和模式，且對相關學說和司法實踐產生了重大的影響。法院與當事人的訴訟行為，各個訴訟階段和民事審理工作本身只是訴訟的外在方面，而訴訟是一個產生著、發(fā)展著和消滅著的整體，要透過現象來看清其本質。法院與當事人在訴訟法律關系中地位平等, 當事人享有訴訟權利, 法院承擔訴訟義務。

在我國，民事訴訟法律關系，就是指民事訴訟法律、法規(guī)所調整的人民法院、當事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體社會關系。民事訴訟法律關系和其他法律關系一樣，都以一定的法律規(guī)范的存在為前提，是人們依法進行一定的活動以解決一定法律事實所形成的社會關系。

二、民事訴訟法律關系的主體、客體、內容

民事訴訟法律關系的主體、客體和內容是構成民事訴訟法律關系必不可少的要素也是重要組成部分。

1、民事訴訟法律關系的主體

民事訴訟法律關系的主體，是指民事訴訟權利的享有者和民事訴訟義務的承擔者。根據我國民事訴訟法的規(guī)定，可以成為民事訴訟法律關系的主體有各級人民法院、人民檢察院、訴訟參加人以及訴訟參與人。在民事訴訟中還有第三人參加,可能有人參加,還可能會有證人、鑒定人和翻譯人員等,他們也有一定的訴訟權利和訴訟義務,因此是主體，只是他們的作用以及地位和案件的當事人存在很大的不同，但并不能忽略他們。人民法院在訴訟過程中處于一個比較明顯的主導地位，但這并不意味其他訴訟主體的地位就不如人民法院，法院所發(fā)揮的作用和職能是法律所賦予它的，并且不能濫用。不管是什么人或組織都必須遵守法律，這也是我國依法治國的目的所在。

2、民事訴訟法律關系的客體

民事訴訟法律關系的客體，是指民事訴訟法律關系主體之間訴訟權利和訴訟義務所指向的對象。那么，這個對象具體又是什么，有人主張是實體法律關系，有的認為民事訴訟法律關系的客體是案件事實和實體權利的請求，還有的則認為,是案件事實和實體法律關系，各種說法不一，但就我而言，我認為還是案件的事實和解決最重要，每個案件的情況都不一樣，不能夠一概而論，要看當事人的訴求是什么，民事訴訟法律關系的客體很復雜，所以我認為應該是一種源于案件事實的實體請求。這正是法院所必須做好的工作。

3、民事訴訟法律關系的內容

民事訴訟法律關系的內容是指民事訴訟法律關系的主體在訴訟中享有的訴訟權利和應承擔的訴訟義務。我認為這理解起來并不難。比如，根據我國民事訴訟法，當事人的訴訟權利有：委托訴訟人，申請回避， 提供證據， 進行辯論，請求調解，提起上訴等。民事訴訟法律關系主體的訴訟權利和義務是對應的，法院的職責就是保護當事人的訴訟權利， 為當事人排憂解難。

三、民事訴訟法律關系的理論意義

現在隨著市場的開放程度，與世界各國的聯系日益密切，人們的法律觀念也逐步加深，其中就包括了訴訟觀念，民事訴訟對于解決人們日常生活中爭議糾紛有很好的幫助。在民事訴訟中，當事人與法院作為民事訴訟中至為重要的訴訟主體， 對于民事訴訟的整個運行共同發(fā)揮著重要而不可或缺的作用。由二者構成的訴訟共同體的依法協同運作， 推動著訴訟的進程和促使紛爭的順暢、及時、妥當地解決。這使得民事訴訟法律關系相關問題的研究和民事訴訟法律關系理論的學習都更具有特別的現實意義。

民事訴訟法律關系的民事訴訟實踐有密切聯系，研究民事訴訟法律關系因素的既有重要的理論意義，又有重要的實踐意義，這主要表現在有利于我們正確理解和掌握民事訴訟法的立法精神和實質。有利于更好的維護人訴訟主體的訴訟權利，人民法院依法行使審判權，正確履行職責。還有利于引導訴訟主體正確行使訴訟權利和自覺履行訴訟義務。人民法院和當事人等訴訟參與人在訴訟中必須嚴格遵照法律辦事，自覺承擔訴訟義務和維護自己的合法訴訟權利，因為法律關系是一種帶有強制性和法定性的一種社會關系。民事訴訟法律關系的研究有助于完善訴訟結構的設定以及訴訟主體及其彼此之間訴訟權利與義務的配置更為科學化和效率化。民事訴訟法律關系的理論意義十分重大、深遠，這需要我們學好民事訴訟法的相關理論知識，打好堅實的理論知識基礎，才能夠研究的更為深入和透徹。

參考文獻：

[1]田平安．民事訴訟法律關系論[J]．現代法學，2007

第7篇：民事訴訟法調解范文

刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進行訴訟活動應當遵守的法律規(guī)范，都是為正確實施實體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機關依法獨立行使職權，以事實為根據、以法律為準繩，審判公開，以民族語言文字進行訴訟、合議制，在程序上實行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監(jiān)督程序等。

三大訴訟法的區(qū)別：

一、因三大訴訟法所要觖決的實體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責任、證明標準和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實施，所要解決的實體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經濟法的正確實施，所要解決的問題是雙方當事人之間的權利、義務的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機關之間因具體行政行為發(fā)生的爭議糾紛，即維護和監(jiān)督行政機關依法行政，保護公民和法人組織合法權益的問題。

二、三大訴訟法所解決的實體內容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是：（一）刑事訴訟多數由檢察機關行使起訴權，民事訴訟則由直接利害關系人行使起訴權；（二）刑事訴訟實行國家干預原則，民事訴訟實行當事人處分原則；（三）兩者在證明責任的劃分、證明標準的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機關進行而行政訴訟只能由人民法院進行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負舉證責任而在行政訴訟中由被告一方負舉證責任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構成犯罪，應否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機關與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區(qū)別具體表現如下：

第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定的國家專門機關為人民法院、人民檢察院和公安機關，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。

第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護；（二）民事訴訟法特有原則是：當事人平等原則、調解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進行合法性審查原則，不適用調解原則。

第三，證據制度方面：（一）在舉證責任上：刑事訴訟法實行控訴方負舉證責任，被告方不負舉證責任；民事訴訟法實行誰主張誰舉證，原告、被告都負有舉證責任；行政訴訟法實行被告負舉證責任。（二）在證明標準上：刑事訴訟法是犯罪事實清楚，證據確實充分；民事訴訟法是合法證據優(yōu)勢；行政訴訟法是事實清楚，證據確鑿。

第8篇：民事訴訟法調解范文

關鍵詞：民事調解；檢察監(jiān)督；檢察建議；新民訴法

引言

2012年新修改的《民事訴訟法》擴大了檢察院的民事監(jiān)督范圍，新民事訴訟法將舊法第14條由“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督”修改為“人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監(jiān)督”，將民事檢察監(jiān)督的范圍擴大到整個民事訴訟活動。并且增加規(guī)定第208條第2款：“人民檢察院發(fā)現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以報請上級人民檢察院向同級人民檢察院提出抗訴?！睆亩悦裨V法的形式確立了檢察院對民事調解活動的監(jiān)督權。民事檢察監(jiān)督是權力制約原則的應然要求，也是民事調解現狀的實然需要，民訴法肯定了民事檢察監(jiān)督權，是民訴法歷史性的進步，但是民事檢察監(jiān)督制度顯而易見的不足亟待進一步的完善。

一、修改后民事調解檢察監(jiān)督的不足

（一）民事調解檢察監(jiān)督的啟動模式不合實際

新民訴法第208條第2款：“人民檢察院發(fā)現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以報請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴?！笨梢娒袷抡{解檢察監(jiān)督的啟動是以檢察院的“發(fā)現”為前提，但對“發(fā)現”方式未給予明確界定，是當事人向檢察機關申訴促使檢察機關立案還是檢察機關依職權自行立案？從208條的解讀可以看出本條強調的是檢察院監(jiān)督的主動性，即依職權“發(fā)現”。但是實務中檢察機關不可能參與到每一起民事調解案件過程中，通過事后的書面審查很難發(fā)現損害“國家利益、社會公共利益”的所在。因此，即使民事調解涉及的是損害國家利益、社會公共利益，也不應該將當事人向檢察院請求監(jiān)督這一方式排除在外。

（二）民事調解檢察監(jiān)督的范圍不夠具體

第208條將人民檢察院提出檢察建議和抗訴的對象范圍設定為“調解書損害國家利益、社會公共利益”的，但是對“國家利益、社會公共利益”的范圍卻未給予具體界定。從概念上分析，“國家利益”有兩層含義：一是國際政治范疇中的國家利益，與之相對的是集團利益、國際利益或世界利益。二是國內法意義上的國家利益，指政府利益或政府代表的全國利益?！吧鐣怖妗笔侨鐣蓡T的共同的、整體的利益，社會公共利益是一個獨立的利益單元，區(qū)別于社會成員個體的利益。有學者認為社會公共利益包括：（1）社會秩序和平與安全；（2）社會經濟秩序的健康、安全與效率化；（3）社會資源與機會的合理保存與利益；（4）社會弱者利益的保障；（5）公共道德的維護；（6）人類朝文明方向發(fā)展的條件等六個方面。從二者的概念來看，“國家利益、社會公共利益”都屬于公共利益的范疇，二者的概念具有一定的重疊，而公共利益本身具有廣泛性和抽象性，概念的模糊性導致民事調解檢察監(jiān)督的范圍模糊。

（三）民事調解檢察監(jiān)督的方式不全面

民事調解檢察監(jiān)督的方式主要有抗訴和檢察建議，新民訴法第208條第2款規(guī)定：“地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現有本法第200條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向人民法院提出抗訴?！钡?款規(guī)定：“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。”其中，第2款規(guī)定的是再審檢察建議，對調解書有損害國家利益和社會公共利益的民事調解提出檢察建議；第3款規(guī)定的是對訴訟違法行為的檢察建議，在民事調解過程中如果發(fā)現調解中調解人員的行為違法，可以向法院提出檢察建議。但是，正如上文所言，對損害“國家利益、社會公共利益”的界定不清，對調解人員“違法行為”的界定同樣模糊，新民訴法對檢察建議的規(guī)定更多的是原則性規(guī)定，其適用范圍不確定，對法院不遵從檢察建議的救濟程序也不明確。

（四）民事調解檢察監(jiān)督的程序不明確

新民訴法擴大了民事檢察監(jiān)督的職能，從立法上確立了檢察院民事調解檢察監(jiān)督職責，對監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式也作出了相應規(guī)定，但是新法對民事調解檢察監(jiān)督只是做了原則性規(guī)范，對具體的實施程序并沒有明確和具體的規(guī)定。首先，因程序法的軟化致使各地監(jiān)督方式和監(jiān)督力度不一致，有些地方甚至有出現不妥當之處，致使檢法兩家存在沖突，法律公平原則受到挑戰(zhàn)。其次，而檢察機關參與民事調解的契機是基于檢察機關自己的要求還是依當事人申請或是據法院的邀請，新法沒有對此方面做出規(guī)定。

二、修改后民事調解檢察監(jiān)督存在不足的原因

（一）法理分析

民事調解一經成立，意味著當事人雙方對某種權利的放棄或處分，作為立法本身應當尊重當事人的合意行為。民法尊重當事人的意思自治，民事訴訟法的“處分原則”及民事調解的自愿性以及合法性決定了檢察監(jiān)督進入訴訟調解應做相應約束。理論上檢察院以公權來干涉私權具有不正當性，但是我國現階段民事調解存在調解當事人法律意識高低、各方利益博弈、外在力量干涉以及主審法官的工作方式等諸多因素影響，調解很難達到實質的合法性與自愿性。理論上檢察監(jiān)督的否定與實際上檢察監(jiān)督的肯定之間的矛盾，導致新《民事訴訟法》對民事調解檢察監(jiān)督肯定的立場上，限制了檢察監(jiān)督權能，如對監(jiān)督的范圍只限制在“損害國家利益、社會公共利益”，而對第三人的利益仍尊重當事人的處分權而不加干涉。用公權（檢察監(jiān)督權）來捍衛(wèi)公權（國家和社會公共利益），這在法理上似乎是有據的，但是在實踐中卻是有待商榷的。

（二）立法分析

在“宜粗不宜細”的立法原則指導下創(chuàng)制出來的法律條文既原則而又粗放，不可避免地表現出內容的粗放性和模糊的缺陷。細致型立法靈活性不大，卻可以很好的契合當下的需要；粗放型立法的靈活性強，可以跟著時代的變換做出相應的解釋以適用，但是粗放型立法對當下的適應可能造成適用度過大，粗放、模糊的條文往往讓法條的適用造成很大的爭議。新《民事訴訟法》對民事調解檢察監(jiān)督的相關規(guī)定采用粗放型立法，致使法條適用爭議大，概念界定難的問題。比如第208條中“發(fā)現”的主體界定關系到監(jiān)督啟動方式，對“國家利益、社會公共利益”的界定關系到監(jiān)督范圍的確定，再比如對民事調解檢察監(jiān)督具體程序規(guī)定的不足，也給檢察院的監(jiān)督留下很大的自由裁量空間。

（三）司法分析

最高人民法院在1999年1月26日通過《最高人民法院關于人民檢察院對民事調解書提出抗訴人民法院應否受理問題的批復》中明確指出：“人民檢察院可以對人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定提出抗訴，沒有規(guī)定人民檢察院可以對調解書提出抗訴。人民檢察院對調解書提出抗訴的，人民法院不予受理?！敝钡?011年3月10日“兩高”會簽的《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》中規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現已經發(fā)生法律效力的民事調解、行政賠償調解損害國家利益、社會利益的，可以提出抗訴或者再審檢察建議?！敝敝两裉欤袷抡{解檢察監(jiān)督的實踐時間不過短短兩三年，實踐經驗的不足使新法的修改缺乏實踐的素材，民事調解檢察監(jiān)督的具體程序還有待于實踐摸索，法院與檢察院在民事調解中分工與合作也需要時間磨合，因此，新民訴法對民事調解檢察監(jiān)督的規(guī)定還處于框架性、探索性階段，但這并不阻礙學界對民事調解檢察監(jiān)督完善的探索。

三、完善民事調解檢察監(jiān)督的構想

（一）從監(jiān)督啟動上，確立當事人的檢察監(jiān)督啟動權

對不當調解的檢察監(jiān)督的啟動有兩種方式：一是當事人向檢察機關申訴，以促使檢察機關的立案；二是檢察機關依職權自行立案。新《民事訴訟法》對確定了啟動方式二，但是，在實際中行之有效的方式往往是啟動方式一。雖然新《民事訴訟法》第210條規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況”，該條規(guī)定明確了檢察機關對案件的調查取證權，但是檢察院事后的調查并不能很好掌握不當調解的相關證據，而作為案件的親身經歷者，當事人能更容易的發(fā)現調解過程中的不當行為，提高檢察監(jiān)督的啟動效率。

（二）從監(jiān)督范圍上，把監(jiān)督范圍擴大到“損害個人合法權益”

由于舉證困難等原因，當事人對調解書進行再審申請并不必然受到法院裁判的尊重，而啟動再審如果是當事人維權的唯一途徑，則可能促使當事人的合法權益得不到保障。如果當事人對調解再審申請權遭遇阻礙時或者對法院發(fā)現已發(fā)生法律效力的調解書確有錯誤又必須再審，且當事人沒有申請再審而法院不按照審判監(jiān)督程序進行再審時，檢察機關的法律監(jiān)督權便正好發(fā)揮作用。另外，在實踐中，絕大多數的惡意調解損害的往往不是國家利益和社會公共利益，而是案外第三人。因此要遏制不當調解，使案件當事人與案外第三人的合法權益受到檢察監(jiān)督的保障，就應當把檢察監(jiān)督范圍擴大到“損害個人合法權益”。

（三）從檢察方式上，采用多元化的監(jiān)督措施

新《民事訴訟法》第208條規(guī)定，對于審查后確定損害國家利益和社會公共利益的調解書，檢察機關以“抗訴”或“檢察建議”的方式予以監(jiān)督。但是“檢察建議”的接受與否取決于法院的態(tài)度，實踐中檢察建議的監(jiān)督效果并不理想。并且檢察建議的“剛性”不足，對法院不接受檢察建議的救濟方式也未予規(guī)定。在多年的探索中，檢察機關在司法實踐中逐步形成以抗訴為主要形式，輔之以再審檢察建議、改進工作建議、糾正違法通知書以及督促、支持等多種訴訟監(jiān)督形式，完善了檢察監(jiān)督體系，也起到了積極的效果。因此，在民事調解檢察監(jiān)督過程中應綜合考慮案情特點，因地制宜的采取多元化的監(jiān)督措施。

（四）從監(jiān)督程序上，通過司法解釋細化監(jiān)督權的行使

隨著民事調解檢察監(jiān)督的發(fā)展，監(jiān)督應從增強監(jiān)督效果的角度考慮，檢察機關要實現干預型監(jiān)督向保障型監(jiān)督轉變。但是，新《民事訴訟法》對民事調解檢察監(jiān)督的啟動方式、監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式加以規(guī)制外，并沒有對監(jiān)督的可操作性程序加以規(guī)定，使得各地的監(jiān)督方式、監(jiān)督標準不統一，法院與檢察院之間的分工與合作的界限不明，對民事調解檢察監(jiān)督的實際操作帶來困擾。針對這一系列問題，亟待司法解釋對相應程序的完善，以促進民事調解檢察監(jiān)督的發(fā)展與轉型。（作者單位：福建省平和縣人民檢察院）

參考文獻

[1]閻學通：《中國國家利益分析》，天津人民出版社1997年版，第4頁。

[2]吳啟才、楊勇、馮曉音：《論構建完整的公訴權——以國家利益、社會公共利益完整性為視角》，載《政治與法律》2008年第4期。

第9篇：民事訴訟法調解范文

摘 要 家事訴訟糾紛涉及到婚姻家庭的和諧與穩(wěn)定,具有較強的公益性。大陸法系國家普遍確立了家事訴訟程序來解決家事糾紛,以示國家之重視,而我國尚未確立一項專門解決家事糾紛的訴訟機制和程序。筆者在對域外家事訴訟程序的相關規(guī)定和構建家事訴訟程序應該遵循的原則進行研究的基礎上,進一步對如何建構我國的家事訴訟程序進行了初步探索,旨在為中國今后架構專門的家事訴訟程序作理論上的鋪墊。

關鍵詞 家事訴訟 家事訴訟程序 模式 制度構建

家事訴訟,又被成為人事訴訟,“家事訴訟”(personal procedure)即指關于人的身份關系的訴訟。法國法中將“家事訴訟”稱之為“actions detat”,它將以有關人的身份問題為目的的訴訟統稱為家事訴訟,是大陸法國家(包括我國臺灣地區(qū))民事訴訟法中確立的一種程序。近現代以來,以德國、日本為代表的大陸法國家一直把以身份關系為核心的家事糾紛作為一個特殊的領域,建立專門的法院。

家事訴訟亦稱身份關系訴訟,它以身份關系的爭訟為調整對象,在價值取向、適用程序、訴訟法理等方面與普通民事程序存在諸多不同。中國先后兩度頒布的民事訴訟法均未涉足家事訴訟程序,其原因在于受前蘇聯司法制度根深蒂固的影響,在理論上,倡導并重視家事訴訟制度研究的學者也是少之又少。本文試圖對與此相關的問題作一力所能及的探索,以期能為我國民事訴訟法的修訂以及民事程序法制的完善提供有益的參考。

一、域外對家事訴訟程序的相關規(guī)定

目前,就家事訴訟程序的立法體例大致可分為三種模式:

(一)德國模式

在立法史上,德國是最早設立家事訴訟程序的國家,在1877 年公布的民事訴訟法中,就對有關婚姻案件和禁治產案件程序進行了專門規(guī)定,并將其單獨作為一編,開了家事訴訟程序立法的先河。德國家事案件的范圍主要包括:(1)婚姻事件。包括離婚及其后果事件、婚姻撤銷及確認事件。(2)其他家庭事件。包括家事訴訟案件和家事非訟事件。前者包括撫養(yǎng)事件、財產權事件(財產增值結算)、親子關系事件。后者包括涉及子女監(jiān)護權、子女探視權、交出子女、扶養(yǎng)或撫養(yǎng)補償、婚姻住所和家用器具等的事件。此外,新民事訴訟法中還增加了“同居關系案件”,包括撤銷同居關系、確認同居關系存在或不存在、同居期間的照顧義務和支持義務、基于同居關系的法定撫養(yǎng)義務等。

(二)日本模式

日本效仿德國于1898 年制定的《家事訴訟程序法》中,首次明確使用了“家事訴訟程序”的概念。這種模式是將家事訴訟程序法單列,形成一部單行法規(guī)。目前,日本、韓國采用該種模式。日本于1898年制定了專門的《家事訴訟程序法》,該法公布后,曾多次進行修改。根據立法的規(guī)定,“家事訴訟”的案件范圍包括: (1)婚姻的無效及撤銷之訴;離婚之訴;協議離婚的無效及撤銷之訴;婚姻關系存在與否的確認之訴。(2)否認子女之訴;認知之訴;認知的無效及撤銷之訴;確認父親之訴;親子關系存在與否的確認之訴。(3)收養(yǎng)無效及撤銷之訴;解除收養(yǎng)之訴;協議解除收養(yǎng)關系無效及撤銷之訴;收養(yǎng)關系存在與否確認之訴。。2003年7月,日本頒布新《家事訴訟法》(2004年4月1日施行),與舊法相比,新《家事訴訟法》修改的幅度較大,增加了許多新內容,如擴大了家庭法院的管轄范圍、導入了參與員制度、擴充了家庭裁判所調查官制度、在檢察官成為被告的家事訴訟中,導入了利害關系人參加制度等等,細密的內容和精致的程序設計體現了日本對家庭關系的高度重視。

(三)蘇聯東歐模式

這種模式是在民事訴訟法中不區(qū)分家事訴訟與一般民事訴訟,僅就家事訴訟中的主要訴訟類型如離婚之訴等有關問題作出特殊規(guī)定。筆者在此不再對此做出分析,本文主要對兩大法系的家事訴訟做具體的對比分析。

二、建構我國的家事訴訟程序所應遵循的原則

(一)調解前置原則

“在西方國家的一些社會關系領域,也就是婚姻家庭關系領域,也在更多地利用著調解解決家庭紛爭。調解中使用的家庭咨詢和婚姻診斷等措施,反映了旨在防止家庭破壞和離婚現象的調解努力,在審理民事案件程序開始前,法官往往承擔著一種調解的角色,旨在和解糾紛?！闭{解被確認為我國民事訴訟的基本原則,近年來,有關調解制度的改革一直是理論界的熱點。但并非所有家事訴訟事件都適用調解程序,家事訴訟中的確認之訴(如婚姻無效之訴、親子關系存否確認之訴、收養(yǎng)無效之訴等)則不適用調解程序。筆者認為鑒于家事訴訟的特殊性,在家事訴訟應改變現行的調審合一的模式,改為調審分離,先調后審,實行調解程序的前置。

(二)程序不得公開原則

根據中國民事訴訟法第10條之規(guī)定,普通民事案件的裁判程序是以公開裁判為原則,非公開裁判作為例外。但是家事訴訟程序的公開會使得當事人的個人秘密、感情生活暴露在社會公眾面前,其后果輕則使審判現場氣氛尷尬,重則會導致當事人隱私權、名譽權受到侵犯。而且在部分涉及到未成年人身份關系的案件中,程序的公開可能會給未成年人以后的生活帶來很多不必要的麻煩和負面影響。因此筆者認為家事訴訟程序不公開應該包括兩個方面:一是庭審過程不對社會公開,庭審不允許他人旁聽;二是審判資料(包括審判結果)不公開,這就要求有關當事人的姓名、住址、職業(yè)以及案由、審判結果等都不得公開。

(三)親自訴訟原則

家事訴訟案件中多涉及當事人的感情問題,當事人本人最清楚情感問題的癥結所在。家事訴訟應該遵循在一般情況下,家事訴訟案件應當由本人親自出庭參加訴訟,而不能委托人進行。涉及自己的感情問題,隱私,以及在庭審過程中做必要的讓步和親情交流,這寫都是人所不能及的。我國目前關于家事訴訟中當事人親自到場的規(guī)定只限于離婚案件,應延伸到家事訴訟案件的所有領域,當事人只要有意思能力就應該出庭參加訴訟,即使有人,當事人也應該親自參加庭審,排除或限制缺席判決。

(四)檢察機關參與原則

德國的檢察機關對于婚姻無效案件擁有訴權;日本允許檢察官可以當事人的身份參加到家事訴訟中;法國規(guī)定,對于不符合法定條件的婚姻提起婚姻無效訴訟中,檢察官可以作為主要當事人或聯合當事人。為了切實保護案外第三人的合法權益,日本等國均認可了檢察官對家事訴訟案件裁判程序的參與,以實現對法官職權探知主義不足的必要補充。因此我國在構建家事訴訟是應該考慮檢察機關參與,以切實保護案外第三人的合法權益。這一原則規(guī)定在一些專家提交的建議稿中已經出現,由此說明中國法學界對檢察機關參與家事訴訟的認同。

三、如何建構我國的家事訴訟程序

(一)案件的管轄規(guī)則

筆者通過研究認為具體管轄規(guī)則可以暫定為:1.婚姻事件專屬于丈夫住所地法院管轄,如果丈夫已經死亡,應以他死亡時的住所地法院管轄為準,不論夫妻哪一方做被告,或者第三方以夫妻為被告;2.親子事件專屬于養(yǎng)父母的住所地法院管轄,如果養(yǎng)父母已經死亡,應由他們死亡時的住所地法院管轄;宣告停止親權或撤銷其宣告之訴,由行親權人或曾行親權人住所地法院管轄;3.宣告死亡事件專屬于失蹤人住所地法院管轄;4. 有關請求合并管轄之規(guī)定,在數人或被訴的家事訴訟中,如果存在就多個身份關系的形成或確認為目的的數個請求,可以向有管轄權的其中之一的法院提訟;5. 相關訴訟請求之移送規(guī)定。如果遵循這種管轄規(guī)則,充分考慮到了以家事為訴訟標的的特點以及各個方面的因素,有利于此類案件的順利解決,也是符合我國訴訟管轄原則的。

(二)受理案件范圍

關于家事訴訟程序所適用的案件范圍,根據德國、日本及我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的規(guī)定,主要包括婚姻案件、收養(yǎng)案件和親子關系案件三大類,筆者通過研究認為,我國家事訴訟程序所適用的案件范圍應主要包括以下幾類: 1、婚姻關系案件。具體包括五種:婚姻無效之訴;撤銷婚姻之訴;確認婚姻成立或不成立之訴;離婚之訴;夫妻同居之訴。2、收養(yǎng)關系案件。包括: 確認收養(yǎng)行為是否有效之訴,解除收養(yǎng)關系之訴。另外單獨提起的確認繼子女與繼父或母之間是否存在撫養(yǎng)教育關系之訴也可歸入此類。3、親子關系案件。一般應包括: 子女的確認之訴,撤銷、停止或恢復親權之訴,認領子女之訴、認領無效之訴及撤銷認領之訴等。至于宣告死亡案件和確認公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件所適用的程序,因“這種程序不具有訴訟性質,應屬非訟案件程序,而不應當屬于家事訴訟程序”。

(三)審判機構

家事訴訟中應尊重當事人本人的意思,限制缺席判決,德國民訴法第612條規(guī)定,“對于被告,不許為缺席判決”。德國在“1997 年7月1 日,其初級法院又設立了分支機構,即‘家庭法院’,專門負責審理婚姻家庭案件”, 而日本也有獨立的家事法院。無疑為家事訴訟案件設置了專門的審判機構,有利于照顧到家事訴訟案件的特殊性質的需要,便于實行特殊的程序規(guī)則。但目前要在我國推行建立家事法院這樣的改革方案,則不僅僅是修改民事訴訟法就能辦到的,還涉及到一系列相關的法律與制度的變動,因而較為便捷的方案還是在現有的機構框架內微調。在最高人民法院啟動的機構改革過程中,取消了經濟審判庭的建置,建立了大民事審判格局,由民事審判第一庭專門審理婚姻家庭、人身權利和房產合同糾紛。因而我們可以考慮將房產合同糾紛和部分人身權利糾紛案件從民一庭負責審理的案件中進一步剝離出來,由其專事家事訴訟案件的審判,更加專業(yè)化,等到條件成熟時,再考慮設置獨立的家事法院。

(四)當事人制度構建

家事訴訟程序中的當事人包括原告、被告、第三人(其中包括檢察官)。在婚姻案件中夫妻一方者,以配偶為被告,第三人可以提起婚姻無效或撤消之訴,此時以夫妻雙方為被告;我國在構建家事訴訟時應該考慮檢察機關參與,以切實保護案外第三人的合法權益,因此檢察官從維護國家公益的立場出發(fā)可以代表國家,提起婚姻無效之訴,確認婚姻存在與否之訴,此時,以夫妻雙方為被告。此規(guī)定也適用于收養(yǎng)關系訴訟、親子關系訴訟中的類似種類的訴訟,即訴訟利益的相關人可以以第三人的名義提訟。這是對我國當事人制度的突破,在某種意義上是一種創(chuàng)新。

正如日本學者所說,民事訴訟法與民事實體法“如同一輛車的兩個輪子,對訴訟都起作用”,民事訴訟法中所確立的家事訴訟程序的完善與其在司法實踐中的順利運作,還需要相關民事實體法與其協調,而我國在民事實體法立法時,往往忽略了與民事程序法的配套,認為其可訴性意義不大或者忽略了其可訴性。這種現象目前在我國實務界和學術界尚不能引起足夠的重視,新修正的婚姻法對這方面就無任何規(guī)定,立法的空白必然導致司法實踐過程中的被動。因此,家事訴訟程序的完善還需要相關實體法的改進以及相關方面的共同努力。

參考文獻:

[1]劉敏.論家事訴訟程序的構建.南京大學法律評論(2009年秋季卷).

[2]楊遂全.新婚姻家庭法總論.北京:法律出版社.2001.

[3]王禮仁.設立人事訴訟制度之我見.法律適用.2002(10).