網絡法律論文精選(九篇)
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第1篇：網絡法律論文范文
【關鍵字】：著作權侵權 過錯原則 無過錯原則
一、網絡環境下合理使用著作權受到沖擊
在當今網絡時代，作品的載體出現了變化，各種資料都可以轉化為數字文件，可以在互聯網上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯網上，全世界通過互聯網都可以看到，對合理利用網絡信息資源造成了巨大的干擾。網絡下著作權侵權行為的出現和發展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經濟利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網頁，可以隨時看到各大網頁上的音頻和視頻資料，并且大多數可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權。
網絡環境下傳統的合理使用著作權嚴重挫傷作者的積極性。傳統的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網上下載以及復制作品，讓任何人無償的使用別人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應得的收獲，其積極性受到嚴重創傷，如果我們嚴格保護作者的著作權，禁止作品在網絡上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網絡上，作者的作品得不到很好的傳播效應，這樣反而會抑制作者創作新作品的積極性。所以傳統的合理利用網絡資源，讓作者的權利人利益受到危害。
我們需要一個更加規范的網絡環境下的作品歸責體系來合理利用現在的網絡信息。
二、網絡環境下著作權侵權歸責原則
著作權上的侵權歸責原則，是指侵害著作權的損害事實或者法律規定涉及侵害著作權其他事實已經發生，確定行為人對自己的行為應當依何種證據承擔侵權責任的原則。該用什么樣的歸責體系來規范網絡環境下著作權侵權，著作權法第四十二條第二款規定：“被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音、錄像制品，還應取得著作權人、表演者許可，并支付報酬?！敝鳈喾▽η謾嘈袨榧百r償僅僅簡單的作了論述，而對網絡環境下著作權侵權歸責原則并沒有詳細的規定。由于在網絡中的著作權具有網絡性、無形性等特點，所以網絡環境下著作權被侵權的行為的機會比在現實社會中大得多。
(一)各國及國際對著作權侵權的歸責原則的規定
美國知識產權法中，過錯責任原則仍然起著主導作用。日本在認定專利侵權行為時適用的是過錯責任原則中的特殊形式，即過錯推定責任原則。德國法，權利人采取申請下達禁令的救濟措施是不問侵權人的主觀狀態的，但要獲得損害賠償救濟則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產權責任的構成要件做出明確規定的，當屬TRIPS協定。TRIPS協定第45條第1款規定：“對已知或有充分理由應知其從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費?！薄耙阎蛴谐浞掷碛蓱彼磉_的顯然是過錯責任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。
(二)我國著作權侵權法上的歸責原則
我國民法立法和理論上都把過錯責任原則確定為侵權行為法最基本的原則，其根本目的在于保護民事主體的人身權利和財產權利不受侵犯，保護民事主體的權利能夠平等，自由的行使。其次，嚴格責任適用于法定的特殊侵權行為。法律設定嚴格責任的目的在于加強對受害人的保護，以彌補由于過錯責任的僵化而對受害人保護不足的缺陷。嚴格責任又被稱為無過錯責任，危險責任或者風險責任，適用嚴格責任原則的意義，在于加重行為的責任，使受害者的損害賠償請求權更容易實現，受到損害的權利及時得到救濟。但是對于嚴格責任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規定，只有在法律有特別規定的時候，才能適用無過錯責任原則歸責。《著作權法》第46條和第47條所規定的侵害著作權的行為都是過錯行為，而且，其中大多數行為只能是故意的?！吨鳈喾ā返?6條第11項規定的“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”。這是一個開放性的規定，它除了可以隨科技發展和作品利用形式的增多而解決新出現的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權的情況，如在網絡環境下轉載、復制作品等情況。如前所述，我認為對這類行為應適用過錯責任原則。
著作權本質上為私權，與物權、債權并列而為財產權的內容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產權本應當適用與物權等其他財產權相同的保護制度。既然法律沒有區分物權、債權而采取不同的保護制度，而統一的適用民事侵權制度。那么，在著作權侵權的歸責原則體系上，似乎也沒有必要另行構建一個歸責體系的必要。然而，著作權是一種如此特殊的權利類型，一般民事侵權制度的適用是否能為著作權帶來充分的保護？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護知識產權的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當?！薄?】鄭成思先生認為，直接侵權人的賠償責任，如作品的出版者、專利的實施者，應當采用無過錯責任原則。而為侵權產品或侵權活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權產品，才承擔賠償責任?！?】
民法是一般法，著作權權法是特別法，知識產權侵權的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當著作權法有特別規定時才依照其特別規定。盡管法律可以在知識產權特別法中規定無過錯責任的一般適用。然而，在著作權侵權損害賠償領域適用無過錯責任與傳統民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責任不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責任原則不宜擴大適用。其次，無過錯責任只具有恢復權利的性質，而并非對侵權人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預防的作用。作為侵犯知識產權的違法行為，其違法行為的應受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權利恢復性質并不具備對知識產權侵權行為予以非難的效果。
(三)應當給予網絡環境中著作權怎樣的保護
對于網絡環境中著作權侵權中無過錯責任的適用問題的爭議局限于侵權理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應當列入侵權行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學者們一致認同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學者已經過制度的歷史考察而得出：無過錯責任原則適用于社會必要經濟活動之損害。那么，網絡中使用突他人作品著作權的行為為何就不能是此處的“社會必要經濟活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權人、承擔起無過錯的損害賠償責任呢？
事實上，在無過錯責任在網絡環境下著作權侵權中的適用問題的爭議，其實質問題在于法律應當給予網絡環境下著作權一個怎樣的保護。而一個問題顯然不是法律技術層面的問題。權利的保護既要從權利的特性出發以確保保護制度的有效性，同時權利的保護還涉及權利與權利的平衡與協調。因此在網絡環境下著作權侵權行為的認定中采取何種歸責原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。
盡管學者一再強調著作權權的財產權屬性，并強調知識產權與物權之區別非為本質之區別，并認為物權法的具體規范的準用于知識產權等無形產權。然而，我們不能因此而放棄知識產權特性的發掘及其制度的獨立性構建，更不能將知識產權的保護完全寄托于物權法的保護。因此，研究知識產權特性及其特性所引發的各法律價值的沖突是構建合理的知識產權保護制度的前提。而所謂知識產權的特性，顯然主要是針對與物權的區別而言。而這些特性又引發了怎樣的價值沖突，其具體總結如下。
1、權利標的形態的特殊性引發的價值沖突
網絡環境中的著作權的標的為一種無形之財產，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現為一定的信息，具有可復制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產權在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權?！?】由此也決定了網絡環境中著作權較于物權更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發，為求得權利的有效保護，法律似乎應當降低侵權認定之標準，同時提高作為著作權義務主體的不特定的社會成員行為時的注意標準。然而，也正因為著作權權利標的的無形性與可復制性，社會成員侵入知識產權專有領域的可能性大為增加，降低侵權認定之標準必要導致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權保護與行為自由的沖突。
2、著作權法定性授予性
【4】引發的價值沖突考察著作權之起源，其既非起源于任何一種民事權利，亦非起源于任何一項財產，而起源于“封建特權”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產生?！?】盡管在現代社會，知識產權的私人財產性已廣為承認，然而現代知識產權制度并未改變著作權的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權利人及其權利進行公示?！?】而既然著作權的權利人及其權利已為法律確認并公示，社會成員得以免除對權利存在狀態的考察，那么實施無過錯侵權責任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標侵權的場合應當如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領域過廣，每年的專利文獻如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權利保護與行為自由的沖突。
3、著作權權利標的雙重屬性引發的價值沖突
作為著作權權利標的智力成果由智力勞動而獲得，依據洛克的勞動理論，應成為勞動者所擁有的個人財產而現有獨占之權利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權正當性之基礎?！?】然而，隨著研究的深入，人們開始認識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創造而獲得。【8】從此點考慮，智力成果應當具有公共屬性?；谥橇Τ晒乃饺素敭a性，法律應當強化權利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產品之屬性，因而知識產權的保護制度的構建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。
既然著作權的財產權屬性不容置疑，且本質上與物權無異，只是基于歷史和現實的原因而無法將之納入物權法之體系【9】，那么知識產權為民法之特別法也應當不容質疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產權的獨特性設計其制度將導致知識產權與其他私權間的不協調。同時，民法觀念的缺失也使得著作權立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網絡中著作權的保護為例，倘若只著眼于著作權的易受侵害性而降低侵權的判定準則，則可能使其他私權失去合理的保護。而著作權的利益平衡理論雖強調利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學者提出，著作權的立法與理論研究應當在民法的統一指導下形成一個完整而協調的體系，重塑一個以民法為核心的著作權制度?！?0】
回歸民法的統一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產權提供更完善的保護的需求。首先，在民法的統一框架之內，各民事制度均可以在知識產權領域適用。當著作權權利人因其權利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權制度之保護，還得以依據不當得利制度而要求獲得利益的侵害人返還不當得利。再者，倘若將著作權權獨立于民法框架之外，則著作權僅由各個特別法提供保護，則在法律體系不完備的情形下，除已經著作權制定特別法之外其他知識產權將失去保護依據。
回歸到統一民法框架，則著作權侵權需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權制度的協調；二是與民事權利保護的協調。從此二點分析，無過錯責任原則均無在著作權侵權中普遍適用的道理。
首先，在著作權侵權與一般民事侵權原理的協調方面，無過錯責任可否在知識產權侵權中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權的行為的危害性是否均達到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴格責任才可以給予知識產權充分的保護？即侵害著作權的行為是否普遍的符合無過錯責任適用的原理。事實上，所謂的無過錯責任并非毫無依據的將責任強加于行為人。對此，張新寶對現行法適用無過錯責任的侵權行為加以抽象得知：無過錯責任也存在著“可規則事由”。而其中主要的一點即是：就加害人與受害人的經濟地位之比較，加害人總是處于優先地位?！?1】那么，著作權人在其權利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實施并非如此。在現代社會，由于智力成果的價值日益顯現，同時智力成果的創造也日益復雜，因而越來越的智力成果為經營性主體所掌控。因此，在侵害著作權人領域，加害人并不總是處于優勢之地位。相反，著作權人往往是財力雄厚的營利性機構。因而，從在網絡中著作權侵權與一般民事侵權原理的協調方面而言，無過錯責任并無普遍適用的必要。
其次，從各民事權利協調的角度而言，焦點在于保護社會成員行為自由與保護知識產權以鼓勵創新的兩者協調。以保護行為自由的角度而言，侵權之認定應當恪守過錯責任的原則。市民社會通過交換而發展，人依據其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產的權利，由此才能推動市民社會的不斷發展?！?2】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因為這違背整個社會的利益。而只有當人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權法才得以進入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責其負擔相應的責任。因而，過錯責任實際上維系行為自由的保障，進而維系著著整個市民社會的發展。即使僅僅在知識產權侵權領域普遍的適用無過錯責任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因為，處在知識經濟的時代，信息的獲取、運用與傳播已構成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責任不能為知識產權帶來完滿的保護并由此可能在一定程度上打擊知識創新的熱情，然而較之于整個社會之發展，無過錯責任更不宜普遍推行。因為，一旦行為自由受到束縛，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創作活動本身都將難以推進。
從民事權利保護的協調以及民事制度的協調角度分析，無過錯責任并不適宜在整個知識產權領域一般適用，然而無過錯責任是否在整個知識產權領域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網絡環境中侵害著作權的行為課以無過錯責任呢？在知識產權的無過錯責任原則的爭議之中，盡管也有一些學者針對無過錯責任本身進行探討，然而也僅僅籠統的以無過錯責任理論否定知識產權侵權的無過錯責任適用。對此，筆者認為，盡管在知識產權侵權領域，無過錯責任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。
如上文所述，侵權行為本以存在過錯為限。然而近現代侵權法均承認一定情形下的無過錯責任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學者之觀點，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優勢地位?！?5】侵害知識產權的行為之中是否存在此種既難以歸責又難以舉證的情形呢？著作權權利標的體現為一種信息，權利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當然存在。而此點也正是鄭成思先生提倡無過錯責任一般適用的理據之一。那么，在無過錯的營利性機構的行為給知識產權人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經營性主相對于知識產權人處于優勢地位；且致害人以知識產權進行營利活動，尤其承擔此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。
三、網絡環境中著作權應適用多元化的歸責原則
可見，網絡環境中著作權侵權責任歸責原則應當是主要適用過錯責任，而對那些特殊的侵害著作權的行為得以適用無過錯責任的探討。依據一般的民事侵權原理，過錯責任為一般的歸責原則，特殊情形下，在法律明文規定的前提下適用無過錯責任。作為民法的特別法的知識產權法，其侵權制度的歸責體系也應當是一個多元的歸責原則，而不是完全的適用過錯責任或者無過錯責任。當然，鑒于網絡中著作權侵權行為存在舉證困難的現象，在過錯責任之下，應當更多的適用過錯推定的規定。
綜上，筆者認為，網絡中著作權侵權的合理的歸責體系如下：(1)以過錯責任原則為一般歸責原則；(2)廣泛適用過錯推定(當然，過錯推定不為獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產權人損失的，可適用無過錯責任，但以法律明文規定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網；編選：）
注釋：
【1】、鄭成思.知識產權法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【2】、鄭成思.知識產權法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.
【3】、劉春田.知識產權法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.
【4】、曲三強.知識產權法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.
【5】、鄭成思.知識產權法論[M].北京:社會科學文獻出版社，2007.2.
【6】、黃勤南.知識產權法[M].北京:中央廣播大學出版社，2003.6.
【7】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產權法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【8】、吳漢東.知識產權的私權與人權屬性——以《知識產權協議》與《世界人權公約》為對象[J]，法學研究，2003，(3):66-78
【9】、尹田.物權法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學出版社，2008.22，23.
【10】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產權法[J].法商研究，2006，(6):17-26
【11】、張新寶.侵權責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社，2005.35.
【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258
【13】、鄭玉波.民法債編總論[M].北京:中國政法大學出版社.2004.120.
第2篇：網絡法律論文范文
1．1網絡輿論立法尚不完善目前我國關于網絡侵權的立法非常多，網絡立法有法律、行政法規，還有部門規章和地方性法規等。實踐中對于網絡侵權案件，除了適用民法通則關于侵權的一般規定外，還可以適用關于互聯網的一些法律法規和司法解釋。但是這些法律制定主體混亂，規范客體重疊，可以說，行政法規、部門規章等是當下中國保護或規制網絡的主要調整手段。
1．2有關網絡輿論的法律規制多為懲罰性、義務性，預防性措施少網絡輿論在為言論自由打開一個通道的同時，也具有一定的負面影響，所以網絡輿論不可避免的會發生與法律沖突的現象，我國立法機關相繼出臺相關法律，但從這些法律中不難看出，條文中大多是以“禁止性”或“義務性”的內容存在。禁止性規定指的是法律對不得傳播的言論類型的列舉，即法律規定哪些言論不得發表。相繼出臺的司法解釋更體現出了“懲罰性”。相對于網絡科技的發展，這些法律的出臺同時也體現出了立法的滯后性，禁止性和懲罰性都是對侵權或違法后現象后的補救措施，但并沒能將立法與網絡科技相結合從源頭就避免違法現象的出現。
1．3對網絡管理處罰程序不夠透明化，缺乏法律依據我國行政管理部門對關閉網站或者BBS很少公布理由，甚至對一些政治敏感的話題論壇也會進行屏蔽。在整個關閉整頓程序中缺少法律程序，監管缺乏透明性。處罰部門法律依據不明晰，現今，對網絡輿論優劣的評價標準一直都很模糊，造成對網絡輿論的執法有很大的隨意性。有關行政部門對網站的監管缺乏透明性，導致網站難以通過行政訴訟或行政復議等途徑來維護自己的權利。
2．加強網絡輿論規制的若干建議
2．1完善互聯網立法縱觀我國關于互聯網的立法體系，立法機構比較雜亂，普遍層次較低，法律效力不強。憲法賦予公民言論自由權，網絡輿論正是公民在網絡上行使言論自由權的體現。用眾多的低位階法律去規范憲法賦予公民的權利實為不妥，應探索制定出網絡管理的龍頭法，有必要對網絡中的法律問題做統一的界定，對現有法律法規去粗取精，明細完善，制定出一部專門的網絡法。
2．2立法應遵循事前防范原則對行為限制的方式通常有事前防范和事后懲罰兩種，懲罰不是立法的目的，如果在網絡輿論的法律規制中能結合事前防范的原則，網絡輿論的侵權行為也會在源頭處大大減少。要讓事前防范能行之有效，應具體制定相應的實行措施。首先，立法過程中加強與網絡技術相結合。網絡侵權是在網絡的虛擬世界中實施的，同樣對抗侵權的手段也可以使用網絡科學技術，現如今大多數網民都會在網上進行財產交易。
第3篇：網絡法律論文范文
[關鍵詞]信息網絡傳播權相關權利比較研究
“信息網絡傳播權”是我國《著作權法》在2001年修訂時新增的一種著作權，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。[1]這一權利的規定，迎接了網絡技術發展給著作權法律關系帶來的沖擊與挑戰，彌補了原《著作權法》缺乏專門調整網絡著作權法律關系的空白，[2]堪稱是“與時俱進”之作。但是由于該權利在法律中規定甚為簡略，尚有許多問題值得從學理上進一步探討，其中之一便是信息網絡傳播權與相關著作權的關系。
信息網絡傳播權主要是為調整作品的網上傳播產生的法律關系而設計的。一般而言，作品的網上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統作品（指非數字化的作品，下同）的數字化；其次，是數字化作品上網即上載進入ISP（InternetServiceProvider）的計算機系統；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機終端瀏覽或下載數字化作品。這個過程涉及傳統作品的數字化、上載、傳輸、下載幾個環節，這幾個環節，分別類似于傳統作品的翻譯、發行或廣播、復制。因此，與信息網絡傳播權相關的權利主要有翻譯權、發行權、廣播權、復制權。將信息網絡傳播權與這些權利進行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網絡傳播權的認識，而且有助于加深我們對相關著作權的理解。
一、信息網絡傳播權與翻譯權
信息網絡傳播的第一階段往往是傳統作品的數字化即將傳統作品轉換為計算機能夠識別的適合上網的形式。[3]傳統作品數字化過程的實質是將以人類常用的語言文字表現的作品轉換為計算機能夠識別的以計算機語言記載的作品。根據我國現行《著作權法》的規定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的過程。所以傳統作品的數字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言?！狈g“是指這些語言文字間的相互轉換。計算機語言不能為人們直接理解，必須通過計算機轉換成傳統意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機語言不是傳統的語言文字，將傳統作品轉換為數字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據《著作權法》的規定，翻譯產生的作品，會產生新的著作權，其著作權歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機械的語言轉換過程，而是一個需要翻譯人運用自己的知識，在理解原作的基礎上進行創造性轉換的過程，它需要翻譯人的創造性勞動，是一種”再創作“。傳統作品數字化的過程完全是由計算機運用程序完成的，是一個純機械化的轉換過程，不需要操作者的創造性勞動，不是一種”再創作“，因此操作者不會也不應該享有數字化作品的著作權。事實上，數字化作品只是適合通過計算機再現的作品，與原作品僅發生了載體的變化。因此，信息網絡傳播過程涉及的傳統作品的數字化過程不屬翻譯權的”覆蓋“范圍，信息網絡傳播權與翻譯權應為相互獨立的權利。
二、信息網絡傳播權與發行權
根據我國現行《著作權法》的規定，發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。[4]修訂前的《著作權法》未明確規定發行的含義，而是由其《實施條例》規定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件”。[5]可見“發行”指的是向公眾提供作品原件或者復制件的行為。無論是有償提供（出售或出租）還是無償提供（贈與），其結果都是使公眾獲得了作品的原件或復制件。但問題是何謂“原件”，何謂“復制件”？修訂前和修訂后的《著作權法》及其《實施條例》以及最高人民法院的相關司法解釋均未對此作出明確規定。筆者以為，所謂作品“原件”通常是指首次完整記載作品內容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計算機磁盤等等；所謂作品“復制件”是指原件以外的能夠傳達與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。
傳統知識產權法理論認為，作品的發行必須包括作品載體（原件或復制件）的轉移，即書籍、報刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質材料”的轉移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復制件的行為不構成發行。[7]作品經數字化以后，在網絡上傳播，僅為作品的數字化傳輸，經計算機終端轉換再現作品內容，從而為公眾欣賞，并未發生作品載體的轉移，因此，有學者認為，要把傳輸歸入發行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國外也存在這樣一種觀點，認為計算機程序從一臺計算機傳輸到多臺計算機，當傳輸結束時，盡管計算機程序的原件仍然保留在發送該程序的計算機中，但是接收了傳輸的計算機內存或存儲裝置中卻各形成了一份該程序的復制件。因此通過網絡向公眾傳播作品和以其他更傳統的形式向公眾發行作品沒有區別，最終的結果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復制件。[9]這一觀點，雖然有對“發行”作擴張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復制件”。然而這一擴張性解釋并沒有不可調和的邏輯矛盾。如果對“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無論是否借助儀器均可再現的物質材料，那么就可將計算機內存或其他存儲裝置視為載體，首次完整記載作品內容的計算機存儲裝置就是作品的數字化原件，此外的記載裝置就是作品的數字化復制件。盡管發送作品的計算機存儲裝置沒有發生位移，但作品信息通過網絡發生了位移，以運動的相對性原理可以理解為作品載體發生了轉移。因此，數字化作品在網絡上的傳播可以理解為是一種發行。
2000年11月29日頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》（以下簡稱《解釋》））雖然規定“將作品通過網絡向公眾傳播，屬于著作權法規定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利”，但修訂前的《著作權法》規定的“使用作品的方式”包括“復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網絡傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語焉不詳。從本質特征上分析，網絡傳播更多地類似于發行（關于網絡傳播與播放的關系，下文將進行分析）。因此，在2001年《著作權法》修訂以前，我國司法實踐如果類推適用發行權“覆蓋”信息網絡傳播并未出現法律適用錯誤。[10]
三、信息網絡傳播權與廣播權
《著作權法》修訂以前，規范廣播作品產生的法律關系的權利被規定為“播放權”，其義為“通過無線電波、有線電視系統傳播作品”的權利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以無線電波或者有線電視系統傳播作品。很明顯，“播放”不包括網絡傳輸，因為其僅限于有線電視系統，而網絡通常不包括有線電視系統。因此，修訂前的《著作權法》及其實施條例中的“播放權”不能“覆蓋”網絡傳播。
我國現行《著作權法》將規范廣播作品產生的法律關系的權利規定為“廣播權”，其義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。[11]從該項規定分析，廣播的形式包括：（1）以無線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過音頻方式，也可能通過視頻方式。（2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國農村大量存在，另外，飯店、商場、公眾娛樂場所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過擴音器或其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關于廣播方式的“口袋”型規定，以備科技發展出現新的廣播手段而致法律不敷適用。
從廣播的形式分析，在著作權法領域，廣播的實質是以能傳送符號、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網絡傳播也應包括在其中，因為網絡也是能夠傳送符號、聲音、圖像的工具。網絡傳播與傳統廣播的區別在于前者可以讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，而后者不能，公眾無法控制廣播節目的播放時間，一旦錯過節目播放時間便無法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術含量的差異，并無本質區別。法律并未明確規定廣播不包括公眾能在個人選定的時間和地點獲得作品的傳播形式。因此，將網絡歸入法律規定的“類似工具”似乎無可非議。
正因為廣播與“網絡傳播”不存在不可協調的本質性的差異，所以某些國家干脆將二者合并規定，構成一種“公眾傳播”，著作權人享有的控制作品向公眾傳播的權利，就是所謂“公眾傳播權”。如2001年5月22日由歐洲議會通過，同年6月22日頒布實施的《關于信息社會的著作權及有關權指令》就規定了這種權利，它指著作權人享有的以有線或無線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復制件的專有權，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的權利。[13]歐盟的這種規定，是將傳統的廣播（或播放）與網絡傳輸進行整合，對原廣播權內容作了明確的擴充。這種整合并非毫無道理。[14]我國現行《著作權法》將廣播權與信息網絡傳播權分別進行規定，在外延上存在一定程度的交叉。
四、信息網絡傳播權與復制權
復制是指將作品制作一份或多份的行為。復制有廣義與狹義之分，廣義復制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復制”），也包括以與原件完全不同的形式再現作品的行為，如將工程設計等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復制”）。狹義的復制僅指“同形復制”。無論是“同形復制”還是“異形復制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復制的本質功能在于再現原作，能夠再現原作的行為均為復制。信息網絡傳播過程中，作品上載以后，人們通過計算機欣賞作品所獲得的信息量不會比欣賞原件獲得的信息量少（美術作品可能例外，比如運筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復制件信息量減少的程度應該大致相同）。就數字化作品的上載而言，上載在ISP的計算機系統內產生了作品的備份，并通過計算機可以再現，因此上載是一種復制行為。同理，社會公眾通過計算機終端上網瀏覽（不下載）網上作品，作品在終端機屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現，應屬于“復制”，因為此時在計算機內存中產生了作品的復制件，盡管這只是臨時復制；下載網上作品，以期通過計算機再現，在本地計算機存儲設備中產生了作品復制件并被固定下來，更是將作品制作成“備份”的行為，是一種復制行為。有人認為，信息網絡傳播過程中的復制與傳統意義上的復制有區別，因為后者同時伴隨了載體的“再現”，而前者不會產生載體的“再生”，關機后該信息不會“再現”。[15]筆者以為，計算機及其存儲設備共同構成網絡作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲設備中，雖然關機后該信息不會“再現”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無二致。網上瀏覽的確沒有將信息固定于計算機終端的存儲設備上，但可以視為終端與遠程主機共用存儲設備，只要公眾愿意，可以再次上網欣賞該作品，因此臨時的再現也不失為一種復制。
由此可見，信息網絡傳播過程必然涉及復制過程，網絡傳播權如果不是單指“傳輸權”，即數字化作品從一計算機傳往另一計算機的權利的話，就必然包含復制權的內容。只是權利人在權利受損時，主張了網絡傳播權，就沒有必要另行主張復制權了。
綜上所述，信息網絡傳播過程中涉及傳統作品的數字化、數字化作品的上載、網絡傳輸、公眾瀏覽或下載數字化作品等過程。與傳統的翻譯權、發行權、廣播權、復制權比較，信息網絡傳播權與翻譯權相互獨立，與復制權關系密切，與發行權和廣播權的內容非常接近，雖然也存在這樣的區別即能否讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，但這種區別不是本質的。在法律沒有明確規定時，通過擴張性解釋發行權和廣播權解決涉及作品的網絡傳播糾紛不會出現法律適用錯誤。我國現行法律將信息網絡傳播權單獨規定，顯然與發行權和廣播權有一定交叉，但還不會導致法律適用的混亂。未來我國《著作權法》再次修訂時，如果整合現行發行、廣播、播放、信息網絡傳播等傳播方式，創立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復制件，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的專有權利，則著作權權利體系設計邏輯將更為周延。[16]
注釋；
[1]《著作權法》第10條第1款之（十二）。
[2]據統計，僅1998年和1999年兩年，我國發生的與網絡傳播有關的著作權糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關規定，某些法院是通過擴張解釋現行法律有關規定進行判決的。參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第94-98頁。
[3]對于直接通過計算機創作產生的作品，已是數字化作品，不需要另行數字化。
[4]參見《著作權法》第10條第1款之（六）。
[5]參見原《著作權法實施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。
[6]參見吳漢東（主編）：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。
[7]參見劉春田（主編）：《知識產權法》，高等教育出版社北京大學出版社200.年版，第61頁。
[8]參見馬克·戴維生：“計算機網絡通過與美國版權法的新動向”，王源擴譯，載《外國法評譯》1996年第5期。
[9]參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第91頁。
[10]典型案例可見1999年北京海濱區法院審理的王蒙等六位作家訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權案，該案一審判決認為，作品在國際互聯網上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質上者是為了實現作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。二審法院也認為作品在國際互聯網上的使用仍屬《著作權法》規范的使用方式。簡單介紹參見胡唯嶸：“信息網絡傳播權案初探”，載《人民法院報》，2002年11月10日第3版；詳細介紹參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第96-98頁。
[11]《著作權法》第10條第1款之（十一）。
[12]法律規定中“廣播的作品”一語令人費解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經廣播的作品。這似乎是說，“廣播”只有一種，即無線廣播，這顯然不符合實際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡潔？本文作后一種理解。
[13]參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第94頁。
[14]相反意見認為網絡傳輸問題不能簡單地通過對傳統版權法的擴大解釋予以解決。參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版，第103頁。
第4篇：網絡法律論文范文
關鍵詞：網絡知識產權；網絡侵權行為；法律救濟
一、國內外的研究現狀，并針對現狀提出保護措施
近年來，我國政府不斷加大信息網絡技術文化建設和管理力度，加強網絡環境下的知識產權保護工作，在推進網絡版權保護方面取得了明顯成效：網絡環境下的版權保護法律法規體系初步建立，2006年7月《信息網絡傳播權保護條例》正式實施；國際承諾付諸實施的《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》兩個互聯網國際條約也在中國正式生效，這兩個條約更新和補充了世界知識產權組織現有關于版權和鄰接權的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網絡著作權責任限制法案》、《1997年世界知識產權組織著作權實施法案》以及《1997年數字著作權和科技教育法案》。在此基礎上，1998年10月，根據《世界知識產權組織版權條約》(WCT)的規定，美國制定并頒布了《數字千年版權法》(DMCA)，從民事和刑事兩個方面，對數字化網絡傳輸所涉及到的技術措施和版權管理信息的侵權和犯罪，做出了明確規定，這樣，使包括數字圖書館在內的網上著作權的保護在法律上有了嚴格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權法》第14條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權”。盡管我國著作權法沒有直接提到數據庫的著作權保護，但可以把符合作品要求的數據庫歸入匯編作品予以著作權保護，新《著作權法》第14條就是數據庫著作權保護的法律依據。
二、我國網絡技術安全立法現狀
1過分強化政府對網絡的管制而漠視相關網絡主體權利的保護
雖然我們認識到立法在維護信息網絡技術安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網絡技術安全產業的自主發展。如我國有關政府部門頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視了各網絡主體的權利保護。
2立法主體多、層次低、缺乏權威性、系統性和協調性
有關我國目前具體的網絡立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關網絡方面的專門立法、司法解釋和其他規定，甚至還有數量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規范性文件。政府管理性法規數量遠遠大于人大立法，這種現象導致不同位階的立法沖突、網絡立法缺乏系統性和協調性。
3立法程序缺乏民主的參與
法律、行政法規、部門規章、地方法規和規章大都為社會所有領域信息網絡技術安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網絡技術安全保護法案能夠廣泛地聽取有關機關、組織和公民的意見?？梢哉J為，我國早已認識到了信息網絡技術安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰略的高度看，僅靠傳統的和現有的法律體系已經越來越不能滿足信息網絡技術發展的需要。而且，由于立法層次低，立法內容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協調性不夠，嚴重影響了立法質量和執法力度。因此，盡快將信息網絡立法問題做通盤研究，認真研究相關國際立法的動向，積極參與保障信息網絡技術安全的國際合作，統一我國信息網絡技術安全的法律體系，完善信息網絡技術安全保護機制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網絡技術發達的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式?？梢哉f，計算機網絡法律涉及人們社會生活的各個層面，是一個內涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統習慣和司法的現狀而言，將信息網絡技術立法在人大統一立法的前提下，可授權各個部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機網絡法律的實質是由眾多法律部門中有關法律、法規集合構成的法律法規群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規定了法律、法規的效力等級，規定法律的效力高于法規和規章。
我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產生的網上知識產權糾紛又不能坐視不理。因此，許多業內人士都在為此問題來積極想辦法，以適應形勢發展的需要，但是我國法律對于網上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實踐的困難。
三、知識產權理論中的版權、專利權、馳名商標在網絡下的侵權行為
也許有些人認為網絡本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態，其可供進入的端口很多，只要愿意誰都可以在網上發表言論或從網上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網絡只是信息資源載體的一種形式，其本質與報紙等傳統媒體沒有任何區別。網絡經濟也同現實中的經濟規律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規則，這其中就包括對網上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因為，任何有價值的創造都應當獲得其相應的報酬。
侵權行為集中化在網絡環境下，行為人侵犯的知識產權主要集中在對版權的侵害上。一旦版權人的作品進入網絡空間，網上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復制。版權人對其財產權甚至人身權都可能受到侵害。我們常說的網絡侵權實際上經常指的是侵犯版權，但實際上網上侵犯知識產權的形式還是多種多樣的。
目前網絡侵犯知識產權的形式主要有：
第一，對于版權的侵犯即對于我們常說的著作權的侵犯。版權的無形性與網絡的開放性特征相一致，所以導致了這種侵權方式。一方面，一些網站把別人的文字作品未經著作權人許可在互聯網上公開發表，另一方面，一些報紙雜志等傳統媒體從網上直接拷貝下來別人的文章而發表。這兩種都屬于侵犯版權的行為。
第二，利用網絡搞不正當競爭。
(1)域名搶注是一種不正當競爭行為。
因特網的發展和廣泛應用，加速和促進了電子商務的發展。經營者在因特網上進行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網地址——域名。隨著信息技術的發展，域名的價值性體現得越來越明顯。因此，將知名企業的企業名稱、商號、或者企業的商標作為域名進行搶先注冊或進行使用，或者是待價而沽，進行轉讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團有限公司在海淀區法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質尚無明確的界定，對因域名搶注而產生的糾紛按商標侵權，還是按不正當競爭處理，至今沒有一致性的意見。
(2)利用網絡進行虛假宣傳構成不正當競爭。
因特網作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經營者通過網絡對自身及經營活動進行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網對其經營活動進行宣傳，而是進行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經營者。
第三，商標侵權。
根據《商標法》第三十八條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(1)未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(4)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。
四、存在問題
首先，網絡時代的到來使傳統的知識產權保護體系收到了前所未有的沖擊，網絡大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統知識產權的無形性，專有性，地域性，時間性等特點，但在網絡環境中基本已經都不存在了。取而代之的是網絡環境下的作品數字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，其傳播，下載，復制等一系列的行為就很難被權利人所掌握，即使發生侵權，也很難向法院舉證。網絡傳輸的普及和應用，為權利人實現自己的權利帶來了困難。權利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權利。
其次，隨著網絡的迅猛發展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉換為網絡形式，并上網傳播，在這一過程中，不可避免地會出現作品的權利人以及傳統形式的鄰接權人與網絡形式的傳播者之間的權利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網絡知識產權保護體系尚未完善，雖然已經制定了相關法律法規來約束網民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠遠不能適應網絡技術的發展速度。網絡侵權行為具有涉及地域廣，證據易刪除、難保留，侵權數量大、隱蔽性強等諸多特點，這些問題的解決都依賴于網絡技術的發展。而且對于網絡技術的立法，還面臨著確認難，取證難，侵權責任分擔復雜等一系列亟待解決的難題。
再次，人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時機，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。
互聯網作為第四媒體，其功能之強大是其他傳統媒體無法比擬的，因此，網絡知識產權侵權的危害要比傳統的侵權行為要大的多。首先，計算機網絡的全球性和信息傳輸的快速性決定了網絡侵權影響的范圍之廣，速度之快。在網絡環境下，一條侵權言論可以在幾秒鐘之內就能傳遍全世界每一個角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網絡侵權責任的界定困難。最后，由于網站內容容易被更改和刪除，因此涉及網絡侵權的案件在審理過程中取證非常困難。
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第5篇：網絡法律論文范文
(一)反壟斷法律體系不斷完善
2008年我國《反壟斷法》正式施行以來,發改委、商務部、國家工商總局三個反壟斷執法機構又陸續出臺了一系列的反壟斷部門規章和指導性文件,使我國的反壟斷法律體系不斷完善。反壟斷執法機構對反壟斷案件的查處也在不斷增加,積累了很多執法經驗。
(二)執法透明度不斷增強
涉及反壟斷的執法案件,其專業性、復雜性都很強,需要相關政府部門注重提高執法的透明度。只有通過信息公開,使更多的人參與到反壟斷案件的討論中,才能最終推動反壟斷法的執法工作,并提升全社會的反壟斷法律意識。通過五年的執法實踐,相關政府部門的執法透明度在不斷提高,這是一個很大的進步,今后我們仍需要進一步加大這方面的工作力度。
(三)民事訴訟穩步發展
近幾年,反壟斷案件的民事訴訟,與行政執法齊頭并進。在反壟斷法司法解釋出臺后的近一年來,我國通過民事訴訟解決反壟斷問題取得了突飛猛進的進展。只要符合法律規定,法院就可以受理相關案件。例如受到高度關注的騰訊與奇虎360之間的案件,就是涉及反壟斷的民事訴訟案件。
(四)執法、司法專業性不斷提高
隨著相關執法、司法機關受理案件的不斷積累,相關法律文書越來越規范、專業。這從字數上就可以看出,從最開始只有500多字,到現在近5萬字的法律文書,對一個具體案件的證據進行了完整的推理表述,并開始涉及知識產權領域的反壟斷等前瞻性法律問題。
(五)國際合作全方位展開
國際合作的開展非常廣泛,目前我國與美國、歐盟、金磚五國等都已經開展了不同程度的國際合作,采取政府間簽署合作備忘、召開學術會議、官員間的工作交流等多種方式,深入探討了許多反壟斷領域的專業技術性問題,對一些典型的具體案例也進行了深入研究交流。
二、競爭政策的三個基本問題
(一)競爭政策的內涵
競爭政策有廣義與狹義之分,廣義的競爭政策是指市場經濟國家為保護和促進市場競爭而實施的經濟政策和法律。競爭政策有許多政策工具,如國有企業的私有化、放松管制、消除行政壟斷、減少新投資或準入許可等。狹義的競爭政策僅指鼓勵競爭、限制壟斷的反壟斷政策,是對競爭結果的“事后調節”,通常以《反壟斷法》及其配套法規等法律形式出現。
(二)我國經濟政策體系中的競爭政策
有別于長期在我國處于主導地位的財政政策、貨幣政策、貿易政策、產業政策等,目前競爭政策尚不屬于我國主導型的政策。進一步實現經濟市場化、市場競爭化是我國經濟轉型成功的關鍵,而競爭是市場機制的核心,應當讓競爭政策成為基礎性的經濟政策,成為經濟轉型中的主導力量。競爭政策的基礎地位體現在競爭政策要成為政府制度政策的重要目標和依據,政府制定其他政策必須考慮是否符合競爭政策,是否有利于形成和維護競爭機制。從制度和組織保障上,反壟斷主管機關除了制定和實施競爭政策之外,還應當賦予其檢視和規范其他政策的權力。
(三)競爭政策對我國的特殊價值
1.助力經濟的轉型發展。
經濟轉型需要解決的核心問題是如何處理政府與市場的關系。在經濟發展初期,需要政府對經濟進行強力干預。隨著經濟發展走向成熟,政府直接主導經濟發展的弊端會日益顯現。具體地說,經濟上,政府投資效率低下,會嚴重抑制經濟效率更高的非公經濟發展。政治上,政府及其工作人員會利用權力追求自身利益,形成腐敗。我國長期依賴政府推進型的經濟發展模式,行政權力在經濟領域深度延伸,在經濟政策制定中存在著行政思維的慣性。要實現經濟轉型,政府需要從微觀經濟領域逐步退出,縮減直接管制和干預,通過競爭政策培養和維護以競爭機制為核心的公平、有效的市場環境,讓市場競爭機制填補政府干預縮減后產生的空白。
2.助力經濟民主的實現。
構建社會主義和諧社會的一個重要目標是實現民主法制,這包括政治民主、經濟民主、社會民主等各個方面。經濟民主化的表現形式之一就在于保護中小企業和廣大消費者的利益。在反壟斷法視野中,機會均等意味著任何競爭者不被偏愛,也不受歧視,只要符合法定條件,均可無障礙地進入市場,平等參與競爭。反壟斷法通過對不公平競爭行為的抑制,建立和維護公平的競爭秩序,進而實現對廣大消費者經濟利益的保護,也是對廣大人民群眾經濟利益的維護,是在經濟層面促進民主進程,促進社會和諧穩定。
3.助力地方政府經濟短視措施的破除。
在經濟增長放緩的大背景下,中央把“穩增長”擺在了更加突出的位置。一些地方政府紛紛出臺龐大的投資計劃,以刺激經濟增長,應對經濟下行壓力。由于地方擁有行政和經濟控制方面相當的自治權,他們往往出于地方利益考慮,出臺不利于全國經濟發展大局的經濟措施,或以環境和社會和諧為代價。通過中央反壟斷執法機構的統一執法,可將地方政府的有關經濟措施限制在符合市場機制配置資源的范圍內,有效制約地方政府間的惡性競爭,減少和消除妨礙全國經濟發展的經濟短視措施。
三、互聯網行業的管制與競爭的博弈與交鋒
(一)互聯網行業管制與競爭的早期博弈
1.行業發展的第一個十年(1990-2000年)。
這時,我國的互聯網行業尚處于萌芽起步階段,業務模式較為單一,以網頁運營為主,行業從整體上看實現了充分競爭,但與同一時期美國互聯網行業的發展程度差距甚遠。
2.行業發展遭遇瓶頸(2000年左右)。
2000年,我國的門戶網站開始興起,并逐漸發展成為主導型商業模式。這時,在互聯網業務的進一步拓展、海外融資等方面遇到了來自行業主管部門的嚴格管制。新浪公司通過VIE結構(VariableInterestEntities的縮寫,直譯為可變利益實體,在國內被稱為“協議控制”,指境外注冊的上市實體與境內的業務運營實體相分離,境外的上市實體通過設在境內的外商獨資企業以協議的方式控制境內的業務實體。)在美國納斯達克上市這一標志性事件,暗示著我國的主管部門默許了VIE結構,互聯網行業由此突破了管制界限,行業再次回到充分競爭的狀態。
3.行業發展的第二個十年(2000-2010年)。
這一階段是我國互聯網進入高速發展的時期,網民總數已達5億左右,其特征主要是整個市場長期處于弱監管、少干預的狀態,激烈的市場競爭最終形成了數家大型平臺型企業和眾多小微企業共法制建設同發展的基本格局。在這一時期,我國的互聯網行業快速追趕上了美國等發達國家,在業態方面已基本成型。
(二)互聯網行業管制與競爭的再度交鋒
1.VIE結構的合法性問題。
剛才提到,新浪在美國上市表明我國的互聯網管理部門默許了VIE結構,但至今VIE的合法性問題仍沒有得到真正解決。VIE結構是企業所擁有的實際或潛在的經濟來源,但是企業本身對此利益實體并無完全的控制權,此利益實體系指合法經營的公司、企業或投資。這里涉及經營者集中的反壟斷問題,以及外資進入的國家安全審查問題。
第6篇：網絡法律論文范文
摘要武當山旅游資源獨特，文化底蘊深厚，但是相對滯后的旅游交通管理手段及現實條件制約了旅游業的發展。文章以實證形式分析了武當山旅游資源稟賦以及交通管理現狀，并從交通路線管理、交通工具和景區道路的改革與發展方面提出了一些看法。
關鍵詞旅游交通管理實證武當山
交通管理條件是地區旅游產業形成和發展的基礎，其可進入性、網絡化程度以及道路質量的優劣，對客源吸引、線路組織、旅游大環境的營造等方面均產生極其深遠的影響。如果沒有完善的交通管理網絡系統的支撐，即使再豐富的旅游資源也只能處于待開發狀態，無法充分發揮其旅游經濟價值，區域旅游產業的發展必然會受到嚴重的制約。
武當山區位條件優越，資源獨特、道教文化底蘊深厚，作為世界文化遺產、中國道教圣地，武當山發展的潛力是很大的。然而旅游交通的管理手段滯后卻成為制約武當山旅游產業發展的一個巨大的瓶頸。為了提高武當山旅游資源的可進入性，提升其真正作為世界文化遺產的檔次，對武當山旅游交通管理的再認識是很必要的。
1武當山旅游資源評價
武當山有著無與倫比的美，是自然美與人文美高度和諧的統一，被譽為"亙古無雙勝境，天下第一仙山"。
（1）武當山自然景觀奇特絢麗。這里層巒疊壑，有72峰、36巖、24澗、11洞、10石、9臺等勝景。主峰天柱峰素有"一柱擎天"之譽；環繞主峰的眾峰千奇百怪，爭雄斗奇，但又朝向主峰，形成天造地設"萬山來朝"奇觀。武當山四季景色各異，不管何時游覽都能享受其神秘空靈的自然美景。
（2）武當山道教建筑雄偉壯觀。這里是道教真武大帝的發祥地，所建道教古建筑群規模宏大、氣勢雄偉，號稱"萬古之奇觀"。據統計，唐至清代共建宮觀廟宇500多處、2萬余間。明代鼎盛，皇帝把武當山道場作為皇室家廟，建成9宮9觀等33處建筑群?，F存較完好的古建筑129處，仍不失當年宏偉氣勢。
（3）武當山道教文化源遠流長。除道教建筑外，武當山的道教武術、道教音樂、道教法事、道教藥膳、道教珍貴文物等也蜚聲海內外，特別是武當拳更是在國際上享有廣泛聲譽。另外，武當有關真武等的傳說故事、風俗民情等也豐富多彩，異彩紛呈。
2武當山旅游交通管理現狀分析
2.1武當山旅游交通管理現狀
（1）公路交通。為發展旅游業的需要，武當山的公路交通近幾年來得到了較大幅度的改善。目前，316國道（漢十公路）、209國道穿境而過，漢十高速公路十堰至襄樊段已經開通，初步形成了"十"字形的交通網。武漢至十堰、十堰至銀川的高速公路正在興建和完善，將進一步改善武當山的旅游交通，促進武當山旅游事業的發展。景區外交通：武當山發往全國各地或途徑武當山的班車北達北京、石家莊、鄭州；西到漢中、安康、西安；東到南京、無錫，南達長沙、深圳等。省內交通更是四通八達。
景區內交通：武當山城區到烏鴉嶺25km旅游公路、老君堂至瓊臺中觀15km索道公路都達到國家二級標準，山路轉彎處還專門安裝了反光鏡；蒿口至五龍宮、官山呂家河至田畈業已修通旅游公路。武當山旅游制定車輛有100多輛，司售人員服務較周到，游客上下山比較方便，乘車收費較合理。武當山正擬建旅游車隊，以期把旅游交通提高到一個新的水平。
（2）鐵路交通。武當山附近的火車站有：武當山站、武當山西站（六里坪站，距武當山11km）、十堰站（距武當山34km）。襄渝鐵路橫貫武當山麓。開通的鐵路旅客列車經過武當山的有40多列，分別至北京、上海、廣州、廈門、青島、武漢、鄭州、西安、洛陽等大中城市。且武漢到武當山有專門的旅游專線車。
（3）航空。老河口機場距離武當山90km、襄樊機場距離武當山180km、武漢機場距離武當山500km。且老河口機場正在擴建，將開通北京、廣州、西安等大中城市的航班。
2.2武當山旅游交通管理的現實問題
隨著世界文化遺產的申報以及發展旅游業意識的增強，武當山地方政府近年來在武當山旅游交通方面給予了很大的關注和投入。但短期內，武當山旅游交通管理還跟不上國內外旅游業發展的步伐，與其世界文化遺產的地位也極不相稱。在安全、方便、快捷的旅游交通上，武當山還有很長的路要走。
（1）從公路交通方面看。武當山只是初步形成"十"字形的交通網，兩條國道也是多年前修建，路況條件難以滿足旅游交通需求。同時，通往武當山的交通車輛也只是提供一般運營服務，根本沒有為專程前往武當山的游客提供的旅游專線車輛，尤其是公路運輸工具在軟硬件方面都沒有達到要求。武當山從山門到南巖這一段公路與國內其他很多景區相比確實上了一定檔次，不僅提高了景區內車輛的安全性，也使武當山旅游交通總的面貌有了很大程度的改觀。但由于山路彎度較大，加上形形的車輛出入，每年還是有大型交通事故發生。此外，普通的巴士沒有起到帶客"游"的目的，僅僅作為一個把旅客帶上山的交通工具。
（2）從鐵路方面看。雖然武當山站處于襄渝鐵路沿線，卻只是一個小站。據近年的列車時刻表來看，前幾年并沒有武當山這一站。游客只能在六里坪（距武當山11km）或十堰站（距武當山34km）下車后改乘中巴到武當山。為了發展武當山旅游業的需要，近幾年新增了武昌至十堰的旅游專線車，并且專設了武當山一站。作為一個過路站，列車在武當山只停留10分鐘。而且游客在武當山站根本買不到臥鋪票，就連硬座票也不能完全保證。返程游客只能提前到十堰站訂票。如此交通條件，根本不能滿足游客需求（3）從航空運輸方面看。最近的老河口機場和襄樊機場距武當山分別為90km和180km，雖然從這兩個機場到武當山的公路交通非常便利，但增加了游客的路程時間；且下了飛機又轉乘汽車，易給游客帶來負面心理影響。據調查，這兩個機場主要接待的是國外游客，他們要先坐飛機抵達北京，然后再從北京乘飛機到武當山。外國游客對旅游安全、舒適、便捷等方面要求相對較高。但是這兩個機場的班機都是小型飛機，從安全系數、便利程度和運輸檔次上都難以滿足外國游客的需求，這在很大程度上影響了對海外市場的開發。
3武當山旅游交通管理問題之對策分析
（1）景區外的交通管理方面，可以增加旅游專線的鐵路、公路、航空客運班車和班機。對這些專線車進行內部改造和外部包裝，使其成為真正的服務于游客的"旅游車"。例如，在車內以風光片、專題片的形式面向游客進行報道。在景區運營的旅游車配備服務人員，隨車介紹沿途風景名勝、風俗民情、旅游須知等。豐富游客旅游生活，增加對武當旅游區的了解，增添旅游活動的樂趣。另外，政府與鐵路部門應多多溝通，將武當山站設為?？看笳荆黾釉谖洚斏秸就？康牧熊嚧螖?，并且游客在武當山站也可購買當日返程硬臥票。航空客運方面，如果有能力的話，最好有武當山自己的機場。增加航班數量，增添大型直升飛機，提高飛行的安全性能。
（2）對于景區內部的交通管理，武當山的旅游交通管理手段及方法必須以國內外成功發展的例子為榜樣，建設現代化的旅游交通管理網絡。
一是線路設計方面。武當山還應該增加旅游線路的設計和規劃。目前，武當山的主體線路是一日游的"道教建筑游"，這一線路已經陳舊，不能適應多元化的市場需求。精品線路如"兩山一江游"、"秦楚帝王文化游"、"秦巴風情游"、"南水北調中線源頭游""武當道教文化游"等，由于處于正在開發階段，組織的游客也不多。由于線路開發不夠，游客不能全面領略武當山的道教文化，于是就有了有些游客所說的"武當山不可不去，也不可再去"的說法。因此對武當山的線路設計應遵循系統性、適當超前性、"風景線"、以人為本和保護環境的原則，將景點用線路串起來，既可以增加景點數量，延長游客的觀光時間，又真正做到讓游客滿意。
二是公路交通工具方面?？梢钥紤]禁止外部車輛進入武當山景區，在景區內部統一使用"旅游敞篷車"。這種敞篷車以電力作為能源，比九寨溝的"綠色環保車"更為干凈。與武當山目前運營的巴士相比，"旅游敞篷車"安全、無污染，還能滿足游客悠閑欣賞沿途風景的要求。
從索道工具來看，武當山索道自投入運營以來爭議頗多。部分專家認為，在景觀核心區內建觀光電梯，破壞了自然風貌的真實性和完整性，使景觀變得很不和諧。同時，由于索道的快捷，縮短了游客在景區的停留時間，對旅游區的經濟并非是件好事。也有專家認為，項目本身對當地自然環境影響不大，影響主要來自其附屬設施如停車場等。筆者調查發現，武當山索道主要是建在山的背面，并非核心景觀區；而且，乘坐索道可以俯瞰走神道所不能看到的自然美景。再者，建設索道本是為了方便游客，不能單從景區的經濟目的出發而否定索道的服務功能。如果武斷地去拆除索道，那么由此所帶來的建筑垃圾和對景點的破壞也是難以想象的。因此，對于武當山的索道建設運營，我們應多借鑒國內外成功的案例，在方便游客和環境保護之間達到適度的平衡。
作為一種特色交通工具，從烏鴉嶺到上金頂的一段山路上，有很多轎夫在路途等候著提供服務，價錢從20～200元不等。這段路比較艱險難走，轎夫的出現方便了游客，而且這種特色交通方式也成為武當山交通旅游的一道風景線。但據目前的情況來看，當地政府對轎夫還沒有很系統的管制，這種交通方式也還沒有為廣大的游客所接受。
三是景區道路。除了交通工具外，包括公路和步行道在內的景區道路也是重要一環。對于景區建設來說，一方面要與環境保護相結合，任何開發都不能以犧牲環境為代價；另一方面也應充分考慮到游客的需要；同時，還應在解決人造設施與景區自然風光的協調問題上下功夫?？傊?，在武當山景區應該實現交通設施景觀化。
我們再來看一看武當山目前的步行道。武當山步行道主要是烏鴉嶺到南巖和金頂的道路。通往南巖的朝拜道比較平緩好走。通往金頂有明代和清代兩條古神道，明道較為艱險，但是景致絕佳。一般人都愿意沿此道登金頂。但由于路途遙遠又艱難，對中老年人和小孩來說很困難。當地政府正考慮對此道路重新鋪砌為青石板路。因為這既能給游客帶來方便，又能體現神道古樸的韻味。如果這一措施得以實施，也將是武當山另一道風景線。
當然，從武當上旅游業管理的實證研究上看，在發展綠色旅游交通、推進旅游可持續發展方面，旅游業還有很長的路要走。我們期待著我國旅游行業綜合旅游交通網絡的日趨完善和旅游行業的興旺騰飛。
參考文獻
1范學鋒.武當山旅游手冊[M].湖南：湖南地圖出版社，2004
第7篇：網絡法律論文范文
關鍵詞：隱性超期，自審自批，互借期限，有罪推定，同態復仇，立法技巧，取保候審
當保護人權與超期羈押這一矛盾在司法實踐中難以調和之時，當公平公正的司法理念在超期羈押現象面前痛苦掙扎之際，高檢院在全國范圍內開展清理超期羈押專項活動，使大多數實務界人士認為人權保護和司法公正曙光再現。但筆者認為雖然表面上超期羈押現象已得到有效的遏制，但隱性的超期現象則依然存在且不容忽視。筆者擬就該現象的類型，產生的原因以及改進措施略陳管見，求教大方。
一、隱性超期羈押面面觀
所謂“隱性超期羈押現象”是指對犯罪嫌疑人、被告人的羈押超過法定的一般規定而未突破規定的上限，但羈押延期的審批不合理、操作程序不規范，或者羈押期限規定模糊的現象。筆者經過研究，認為主要有以下幾種類型。
1、自審自批型，即羈押期限的延長及重新計算均由偵查部門自行決定，無需其他單位批準。
（1）“三類人員”的刑拘擴大化?！缎淘V法》第六十九條第二款規定“對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑犯，提請審查批準的時間可以延長至三十日”，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百零九條規定，刑事拘留延長至三十日由縣級以上公安機關負責人批準。實踐中公安機關憑借此規定使刑拘達三十日之久的占80%以上，而刑訴法規定拘留時間有一個遞進過程即一般嫌疑人三日特殊情況可以延長一至四日即共七日三類重大嫌疑人可延至三十日。而最后一種應當是例外情況而非普通現象。但實踐的作法恰恰相反。
（2）“另有重要罪行”用語不明，《刑訴法》第128條規定，在偵查期間，發現犯罪嫌疑人另有重要罪行的，重新計算偵查期限，針對此條六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第32條進一步明確，重新計算羈押期限的由公安機關決定。在實踐中卻走向極端；一方面對“重要罪行”隨意解釋，偵查機關往往將同種犯罪中的新的事實理解為“重要罪行”。如盜竊嫌疑人逮捕時查明主要是盜竊機動車輛，后又發現還有盜竊家用電器事實，因而以另有重要罪行重新計算期限；另一方面，將抓獲同案嫌疑人亦稱之為“另有重要罪行”。
2、混水摸魚型：這一類型的隱性超期現象多發生在法條規定模糊領域：
（1）請示、匯報期限計入真空。有些復雜案件要經過多重請示、匯報，如向審、檢委會匯報，向當地政法委匯報，向上級院請示，由于法律并未規定其答復期限，因而造成該期限計入的真空。筆者曾辦理一起受賄案，一審判決已于二00二年七月下達，被告人不服上訴至高院，直至筆者發稿時二審裁定仍未下達，追查其原因，該案由省高法向最高法請示，至今無下文，導致被告人仍被羈押無法交付執行。
（2）處理管轄權異議期限計入真空。根據最高法院《關于嚴格執行審理期限的若干規定》第九條的規定“審理當事人提出的管轄權異議和處理法院之間的管轄權爭議的期間”不計入審理期限。實踐中有部分被羈押的人中就是此規定的直接感受者。
（3）延期審理次數無限制。對于公訴案件，根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第349條第2款的規定，公訴機關在庭審中建議延期審理的，不得超過兩次。而由人民法院決定延期審理的次數卻沒有限制。如某故意殺人案，檢察機關以被告人未滿十八周歲提起公訴，庭審中被害人的訴訟人認為被告人已滿十八周歲。合議庭以需調取新的證據為由決定延期審理一個月，再次開庭時，合議庭又以需對被告人進行骨齡鑒定為由再次延期，以后又因被告人另行委托辯護人，通知新的證人到庭等理由又二次延期，這一案件合議庭決定延期審理達四次之多且其理由均于法有據，但這種無限次地延期審理顯然有違司法公正之本義，與此現象相類似的還有發回重審等。
3、違規操作型：這一類型主要是指辦案人員為了彌補辦案時限上的不足，利用法律規定，通過違規操作達到規避法律的目的。
它主要指期限互借現象，表現為：第一，公、檢、法三家辦案人員互借期限，如公安機關在逮捕后不滿兩個月即偵查終結移送審查起訴，檢察機關辦案人員與偵查人員協商，將受案日期后推，使審查起訴時間延長；又如檢察機關辦案人員就某些案件短期限提起公訴，法院審判人員又將公訴機關剩余時間借用，這類現象在實踐中屢見不鮮；第二，互借退補期限，由于刑訴法規定案件可退補二次，因而實踐中，在法定期限不能結案，公訴機關就以退補來延緩辦案時限，有的案件確需退補，但公安機關一個月內又難以補偵完畢，偵查人員又可與審查起訴人員協商，借用審查起訴期限；第三，上下級檢察機關移送管轄期限互借，基層檢察院對于移送上級檢察院管轄的案件，往往只作初略審查，三、五天內就報送上級，而上級檢察機關則可借用基層的一個月剩余時間，只需在受案日期上掌握，就可達到此目的。這三種期限互借現象，從法律規定的羈押期限來看并不超期，但實質上，是通過違規操作來完成的，從根本上講仍然侵犯了嫌疑人、被告人的合法權益。
以上這幾類隱性超期現象，顯然不同于超期羈押，但其危害程度卻與超期羈押異曲同工，甚至有過之而無不及，嚴重損害了法律的嚴肅性和權威性，使公民強烈感受到，法律在執法者的手中成為一種游戲工具，讓法律在公眾心目中的神圣形象大打折扣。
二、隱性超期羈押產生的原因
通過以上考察和透析，筆者發現，隱性超期現象的存在說明我們的執法者已經充分認識到超期羈押的違法性，但是由于執法者將被羈押人員的權利保障、公正執法的司法目的進行心理排斥，追求的是自身行為是否合法，因而產生了將非法行為合法化的行為動機，最終導致著隱性超期現象的大量存在。究其原因主要有以下幾種：
1、執法觀念上的偏差。執法者的觀念直接影響著執法的行為，而這些觀念往往貫穿了刑事訴訟活動的全過程。
（1）“有罪推定”的思想根深蒂固，由于千百年來中華民族文化的沉淀，從神明裁判到逼供取證，從罪惡報應到同態復仇等法制觀念無不滲透著“有罪推定”的思維，直到97刑法才在中華大地上首次引進了“無罪推定”執法理念，可是幾千年來的文化基淀，豈能說改就改，因而直到現在陰魂不散。當司法人員沒有足夠的證據證明被羈押人員有罪時，本著“不枉不縱”的思維，利用自己熟知法律的優勢來“算計”著法律，有的執法者在“你有什么證據證明你沒有犯罪”的質問下堂而皇之的認為“羈押一天抵刑期一天”，直到認為有罪的證據已足夠充分時，才覺得自己完成了應盡的職責。
（2）“人權保護”觀念淡薄。綜觀世界各國，凡是“在人權保障完善的國家，既便沒有各種監督、追究責任等制約的措施，也不會出現超期羈押，至少沒有成為一種現象”，同樣隱性超期現象更不會出現，因為它沒有生存的土壤，而我國的執法人員雖然一邊在呼吁保護人權，一邊又在思考怎樣才不放縱犯罪。一些執法人員認為羈押有利于打擊犯罪，有利于維護社會穩定，而超期甚至隱性超期針對的對象只是少數，但維護了大多數，在“保護大多數人的權利，侵害少數人的權利”的人權觀念支配下“人權”就成為犧牲品。
（3）“重實體、輕程序”觀念無根本改變。在我國的司法實踐中，有些部門仍然奉行“實體公正”為司法活動的唯一目的，認為“程序公正”依附于“實體公正”。隱性超期現象的產生，說明執法人員已經注意到“程序”的重要性，但僅僅是認識到其重要性，而沒有提到與實體并重的高度。筆者認為，司法的進步主要表現了程序公正的進步，從崇尚神靈啟示的愚昧到重視證據的科學轉化過程，從刑訊逼供的野蠻，到保障人權文明化過程；從罪刑擅斷任意追究的恣意到依照法定程序辦案的規范，這一切無不表現出人類已從追求實體公正作為司法公正唯一目標轉變為“實體公正需要程序公正作為保障”的雙重目標?？墒撬痉▽嵺`中那種“只要抓住真正的罪犯，將其繩之以法，多關幾天又算了什么”的思想仍在影響著我們的辦案人員。本文中例舉的“期限互借型”隱性超期現象正是“重實體，輕程序”觀念的典型。
2、立法的漏洞。我國刑事訴訟法在羈押期限上規定的漏洞是隱性超期現象得以滋生的土壤。
（1）立法主旨的滯后。刑事訴訟法關于羈押期限的規定是建立在“保障訴訟活動正常進行”的基礎上。其目的是為了“查清犯罪事實”。但現在世界各國早已擯棄了該宗旨，英美法系國家將羈押手段僅僅作為一種例外，只有當嫌疑人的人身攻擊性存在現實的危險，才予以羈押。大陸法系國家情況也有根本的改變，隨著保釋制度的廣泛推行，羈押僅僅是在不得以情況下使用。而我國仍將羈押作為首選手段。在這種立法意圖影響之下，超期羈押、隱性羈押現象就不可避免。如前文提到的“混水摸魚”型隱性超期即是立法者有意無意在立法時留下的真空地帶所造成的。
（2）立法技巧的粗糙?？v觀整部刑訴法225條347款涉及羈押期限（或訴訟期限）共有26條且均散見于各章節。而且訴訟期限與羈押期限在很多條文中是合二為一的，同時還大量使用諸為“特殊情況”、“案情復雜”、“重大復雜案件”等模糊語言；刑訴法出臺以后短短的七、八年時間，關于羈押期限的司法解釋、補充規定就達14條，已超過刑訴法此方面總條文數的一半，這在立法技巧成熟的國家是不可想象的。由于羈押期限散見于各章節、各訴訟階段，因而缺乏完整性、系統性。本文談到的“自審自批型”就是立法不成熟的產物。
3、執法力量配備不合理。我國現有的執法力量絕大多數處于超負荷狀態，這也是產生隱性超期現象的主要原因。
（1）可用警力嚴重不足。按規定，逮捕以后偵查期限（也即嫌疑人羈押期限）只有兩個月，如果二名偵查人員二個月內就辦理一起案件，期限是足夠的?？涩F實狀況是二名偵查人員在二個月內絕對不可能只偵查一起案件，加之真正在一線辦案人員在整個機關所占人數比例普遍減少，如某市偵查人員占公安干警人數不足18％，這種超負荷地工作既無法保障案件質量，當然也就無法保障限期內偵結，為了不被貼上超期羈押的標簽，只有在法律框架內尋求解決之道。隱性超期應運而生。
（2）機構配備不合理。隨著刑訴法的實施，公、檢、法三機關在機構設置上產生了巨大變化，變化之一是機構越來越多，分工越來越細。如公安機關刑偵部門分工越來越細，有刑偵、經偵、緝毒、水上等若干個偵查大隊；檢察機關，批捕與公訴分家；審判機關分為刑一、刑二，甚至刑三庭，這些機構分得越細，造成各部門之間協調不足的缺陷，給隱性超期埋下了伏筆。如批捕與公訴兩部門均按各自不同的標準辦理案件，從而導致著已經批捕的嫌疑人達不到起訴的標準，但在有罪推定的理念支配之下，釋放嫌疑人無疑困難重重，這樣就產生了諸如“互借期限”、“混水摸魚”型等隱性超期現象。變化之二是部門內部綜合工作越來越強。如公安機關偵審合一改革。案件從立案到偵結，從抓獲嫌疑人到收集、固定、審查證據均由一個部門完成，這一重大變化造成的是混亂，到目前為止仍在加劇，其后果是偵查案件質量下降，從而導致著對嫌疑人羈押期限的延長。
（3）辦案經費難以得到保障。由于高科技、信息化犯罪增多，跨地區跨省市犯罪現象突出，增加了偵查工作的難度。據某市有關部門統計辦案一起刑事案件在2002年所需成本達2000元。（不包括干警工資）而該市平均年發案率1300件左右，所需經費需260萬元，但投入辦案的經費只有150萬元左右，經費的不足制約著辦質量的提高，從而導致著隱性超期現象的發生。
三、控制隱性超期現象的思考
隱性超期現象的存在嚴重制約著我國法制化的進程，影響了公民對依法治國的信任感，也損害了執法機關的形象。筆者認為要想從根本上杜絕隱性超期現象在現有的法律框架內還需一個漫長的過程，可盡量控制和減少這一現象卻是當務之急。
1、讓現代刑事訴訟法治理念貫穿刑事訴訟全過程?，F代刑事訴訟法治理念包括：罪行法定，無罪推定，法不溯及既往，一罪不二罰，審判公開等。前文已論及隱性超期現象的原因之一就是執法觀念的偏差。筆者認為要控制和減少這一現象必須將上述法治理念貫穿于刑事訴訟全過程，尤其是無罪推定原則更應扎根于執法者的腦海里。為此我們的執法者應從思想上摒棄同態復仇報應論的執法理念，樹立羈押的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民并規誡他人不要重蹈覆轍。摒棄隱性超期非超期羈押的理念，樹立“縮短羈押期限乃是執法者的追求”的觀念。這樣才能從思想上、從根源上為減少隱性超期掃除障礙。
2、修改現行立法不成熟的地方。首先應將模糊語言從立法中清除，代之以簡潔、明了的具有可操作性的法律用語；其次在立法過程中，將羈押期限與訴訟期限相分離，并且進行單列，改變現在這種散見于各章節的做法，使羈押期限不會產生歧義，讓試圖窺避法律者無暇可擊；第三，建議在刑訴法確立羈押權與審批權相分離的原則，引入司法審查制，公安機關需拘留、逮捕應由檢察機關批準，同樣任何延長羈押期限也應由檢察機關批準一系列延期的規定，檢察機關需羈押由人民法院批準，并將批準與審判部門相分離，人民法院需羈押人犯可交由公安或檢察機關批準，這樣一方面有利于相互監督，形成連環制約網絡，另一方面也使一些隱性超期現象從“暗箱”中暴光出來。第四，通過立法建立羈押管理權與執行權相分離制度，將羈押管理權納入司法行政管理范疇。筆者認為看守所的管理劃歸非偵查、起訴、審判機關的司法行政部門更為合理，在我國可以歸口于司法局。
3、改革現行的司法體制。要想從根本上杜絕隱性超期，還應從根源上著手。首先要確立“沉默權”制度，使司法人員不必因依賴口供實行羈押，而在收集其他證據上尋求突破，從而提高案件質量進而縮短對嫌疑人羈押期限。其次，要建立健全的、可廣泛適用的取保候審等非羈押制度，法制較完備的國家，如美、英等國羈押的人員只占10％，而大量的是通過保釋方法待審。我們可“大力借鑒保釋制度的相關做法，以不羈押為努力方向，或者全方位發展非羈押措施，從根本上減少羈押率”。第三，改革現行的司法機構管理體制。筆者認為，應將公安機關刑事案件的偵查職能與維護一般性社會治安職能進行分離，成立刑事案件偵查局，同國家安全局對等設置，在保障上一方面吃皇糧，一方面進行財政單列，從而使刑事案件偵查工作全方位得到保障，而檢、法兩家也應從雙重管理體制上解放出來。
4、設置一套完善的解決羈押期限的具體措施。這些措施既可以解決超期羈押，也可以解決隱性超期，如羈押期限跟蹤卡，在看守所內實現辦案人員公示。最長期限警示制，超期羈押無條件釋放制等措施正在各地開展起來。筆者認為有些行之有效的措施，可由高檢院進行規范形成制度要求各地統一執行。
參考文獻：
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〔5〕王敏遠：《司法改革與刑事司法程序改革》中國法學網。
第8篇：網絡法律論文范文
內容摘要：本文從家庭暴力這一在我國普遍存在的社會現象入手，分析其含義、特點，剖析了我國家庭暴力現象形成的歷史和現實的原因。從法律角度闡述了其中的不足和存在的問題；針對家庭暴力司法干預方面提出了幾條建議和對策。
關鍵詞：家庭暴力司法干預
論家庭暴力事件的司法干預
引言
家庭暴力作為我國一種越來越嚴重的社會現象引起了社會廣泛關注，作為一名法學專業的學生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現象。深入剖析其成因和特點，特別對家庭暴力事件的司法干預提出建議。
一、我國家庭暴力現象的現狀
相信有部電視連續劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國首部反映家庭暴力的電視連續劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產。這部電視劇在全國范圍內熱播，說明了家庭暴力現象已經受到人們極大關注。
家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國性的問題。雖然，對于家庭暴力的狀況，沒有確切的統計數字。但全國婦聯2002年的一項調查表明，在我國2.7億個家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據了解，當前，我省家庭暴力發生率居于全國前列，家庭暴力在我省農村，特別是相對貧困的地區，發生率較高；在城市，大多發生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調查總數的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農民，個體戶和無業者占大多數。我省婦聯統計顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯2004年對我省一所女子監獄的調查發現，大多數女犯的犯罪原因與家庭暴力有關①。
二、家庭暴力的含義，特點、危害及成因
（一）家庭暴力的含義
2002年，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。另外，司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴格的標準，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。
（二）家庭暴力的特點
家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個家庭內的親屬，一般來說具有親屬關系和共同生活兩個特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權利，具體為身體權、健康權、生命權和自由權等；施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意；施暴者應當承擔相應的法律責任，對于手段殘忍、情節惡劣、后果嚴重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應的刑事責任；對于一段時間持續發生的一般的傷害行為，要依據《治安管理處罰法》對受害人給予保護，符合民法上的侵權行為的，要追究當事人的民事責任，責令其賠禮道歉，賠償損失。
另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性，形成原因的復雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測定性等特點②。
（三）家庭暴力的危害
1、導致婚姻破裂和家庭解體
家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會的基本原素，對社會秩序的穩定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會的口號。
2、對女性的危害
家庭暴力對女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時遭受粗暴的對待后，婦女精神上往往產生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時時從惡夢中驚醒，另一方面，家庭暴力也會引發女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進了地獄，也將自己送進了監獄。
3、對未成年人危害
常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會受到影響。
（四）家庭暴力產生的原因
1、思想上的原因
在男尊女卑的中國封建社會里，女子作為男子的依附品而存在，社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關系女性一生命運和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標，千百年來，婚姻如同一道堅強無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態的悲觀離合③。我國現今社會仍存在封建思想的流毒，受傳統價值觀和不良習俗影響，家庭
暴力仍在發生。
2、認識上的原因
現今社會冷漠，寬容的態度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長期以來被看成是“家務事”。在實踐中，只有10%的家庭暴力受害者報警，而且很多警察認為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們日常管轄范圍，因而常常大事化小，小事化了，使受害者繼續生活在陰影下。在我國，單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認真過問。
3、經濟上的原因
現今社會由于不公平的就業因素等原因，導致婦女爭取到職位以及升遷的機會較少，因此經濟無法完全獨立，常處于從屬被動的狀態，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認為經濟原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。
4、受害人的態度
其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位，在受到暴力侵害時表現之一就是默默忍受，同時家庭成員之間互相交織的利害關系也使相當多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對外宣揚或向執法機關告發，自己和家人的聲譽也就全毀了，家也散了，為了這個家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因為文化水平低，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護，而是認為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發現，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。
5、法律上的缺陷
雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力，但相關法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。
三、家庭暴力事件的司法干預
司法干預是國家司法機關運用國家司法權實施的，其干預措施以國家強制力為后盾，具有強制性，是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強化對家庭暴力的司法干預具有十分重要的作用。
（一）國際間有關家庭暴力存在問題的司法干預
美國規定：對施暴男人使用“禁止令”。警察有權將施暴者立即帶入警察局予以關押或逮捕，并對受害婦女的傷痕進行拍照，以備日后在法庭上作為證據使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護令”，或給施暴者開具“禁止令”?！敖沽睢钡闹饕獌热莅ǎ航雇{妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯絡，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎上，1995年1月1日，一項禁止施暴者進入特定區域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實施。修正案規定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護。所以，現在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實施也為公訴機關發現某一男性有可能實施威嚇行為，提供了充足根據。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，在沒有當事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時間內不許回家，以免其繼續虐待妻子，直到警方認為解除暴力威脅為止④。
（二）我國對家庭暴力的司法干預
1、有關法律規定
我國的法律、法規中已有很多涉及到了家庭暴力。
除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員應當予以勸阻，公安機關應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰條例的法律規定予以行政處罰?！钡谒氖鍡l規定：“對實施家庭暴力構成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴；公安機關應當依法偵查，人民檢察院應當依法提起公訴?！?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權益保障法》，其中加入了反對家庭暴力的條款，明確規定“國家采取措施，預防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應當在各自的職責范圍內預防和制止家庭暴力……”
另據有關部門統計，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區制定了預防和制止家庭暴力的有關條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務委員會關于預防和制止家庭暴力的決定》。
2、我國司法干預存在問題
現行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強。缺陷表現為兩點。一是對家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規定“禁止家庭暴力”，但并未對家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯合國關于家庭暴力的新近定義：在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統習俗的行為。二是對家庭暴力的干預措施規定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權益保障法》等法律法規對家庭暴力都有禁止性規定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強、具體可操作性差的缺陷，對家庭暴力沒有明確的規定和制裁的條款。比如，丈夫對妻子施暴造成身體損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經濟賠償，但是夫妻財產一般都共同所有的，這就使得對施暴者的制裁變得沒有實際意義。
有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會共識，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。
四、對我國家庭暴力事件司法干預的建議
下面是我對家庭暴力的司法干預方面幾點自己的建議：
（一）推進立法完善
我國多項法律、法規中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應該有一部針對家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規范或司法活動調整的范圍，增強法律、法規的可操作性。在立法條件成熟的時候，制定統一的反家庭暴力法。
（二）明確司法機關對家庭暴力干預義務
司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認識不一，仍有相當一部分人因受中國傳統觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時，直接導致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責任。據有關統計，被調查的司法工作者普遍認為對家庭暴力應該采取法律手段予以干預（遼寧省為74.8%，北京宣武區為72.5%），但相當一部分人認為當前對家庭暴力的法律干預力度不夠。在評價所在地區對家庭暴力案件的處理現狀時，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現狀評價越低。大多數被調查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認識不足和無法可依，這一結果也真實地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。
實踐證明，法律的剛性權威對家庭暴力現象具有有效的威懾效應，司法機關的干預是制止家庭暴力最有效的手段，因此應當使司法人員明確對家庭暴力的意識和責任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時，司法機關應當重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機關和法院應該聯手形成一個反對家庭暴力的網絡，向社會公眾發出強有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴懲。有人擔心，如果公安檢察機關對家庭暴力進行干預，將使警力發生困難因而顧此失彼。事實上，國外的成功司法實踐表明，這種有效的干預將大大減少其發生率。如果現場拘留施暴者并對其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對施暴者提起公訴，受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。
我作為一名人民警察，針對公安機關干預家庭暴力方面也做了相關調查，有這樣一種做法：《干預家庭暴力社區警務理念》，它改變了民警干預家庭暴力的單一做法，通過社區民警沉入社區開展工作，加強與社區居民、社區組織、婦聯等機構的合作，讓社區民眾了解警察、認同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導社區居民研究社區中的家庭問題，提高當地社區的道德水準、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵和動員社區居民協助警方做好家庭暴力的干預工作。鄰里守望職能實現所達到的效果即為警力的整合，它依托社區基層組織，關注和培養社區居民的自助和互助,強調的是互動與共同參與，從而不僅使家庭暴力發生的隱秘性降低，使家庭暴力發生的信息動態化，而且使警察干預家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預防與制止相結合，緩解因警察單兵干預家庭暴力而導致的諸多不利，多機構、多層面干預行為的實現，使法律賦予受害人的社會救濟與司法救濟在最大限度內發揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發性、反復性、當事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態，同時又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構成了家庭暴力防控的常效機制，真正使家庭暴力防治成為一項系統的社會工程，它有效地拓展了警察干預家庭暴力的空間⑥。我認為同時公安機關應當將家庭暴力報警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報警求助時，應當迅速出警，及時求助，在受害人需要時，為其提供有關證據，對實施暴力危害的行為人，公安機關應依據《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對觸犯刑法的家庭暴力案件應當依法立案偵查。
（三）改變司法人員觀念，加強培訓
加強對司法人員的各種培訓，特別是有關社會性別和家庭暴力干預的培訓，使司法人員增強社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認識上的誤區，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關法律、法規的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權益的案件。
預防和制止家庭暴力是全社會共同的責任，有效制止和預防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進一步提高認識，強化法律意識，加大執法力度，把預防和制止家庭暴力真正納入正規化、法律化軌道，同時各部門也要積極探索預防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩定，從而為構建和諧社會作出應有的貢獻。
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