知識產(chǎn)權(quán)法論文精選(九篇)

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第1篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

〔關(guān)鍵詞〕知識產(chǎn)權(quán)法,域外效力,司法實(shí)踐

近幾年來,有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)案件的報(bào)道往往是各家媒體炒作的對象、關(guān)注的焦點(diǎn),作為學(xué)人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象:在中國法院已審理判決的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件當(dāng)中,幾乎沒有一個適用外國知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體法的。是當(dāng)應(yīng)如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經(jīng)典的案例談起。

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學(xué)院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創(chuàng)作小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán),被告電影學(xué)院從教學(xué)實(shí)際需要出發(fā),挑選在校學(xué)生吳瓊的課堂練習(xí)作品,即根據(jù)汪曾祺的同名小學(xué)《受戒》改編的電影劇本組織應(yīng)屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品,用于評定學(xué)生學(xué)習(xí)成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學(xué)院內(nèi)進(jìn)行了教學(xué)觀摩和教學(xué)評定,1994年11月北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié),電影節(jié)放映該片時(shí),觀眾除特定的學(xué)生、教師外,還有當(dāng)?shù)毓?且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關(guān)注的是“北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映”這一行為如何進(jìn)行法律適用的問題。

按照我國國際私法學(xué)定義,涉外民事案件應(yīng)當(dāng)是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關(guān)系的主體、客體,產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實(shí)具有涉外因素。此案,毫無疑問當(dāng)屬涉外民事案件。

本案一審法院海淀區(qū)法院認(rèn)為,北京電影學(xué)院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學(xué)生電影節(jié)公映違反了著作權(quán)法(著重符為筆者注)的規(guī)定,構(gòu)成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權(quán)和攝制權(quán)侵犯。盡管北京電影學(xué)院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據(jù)當(dāng)時(shí)理論和法律規(guī)定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行<中華人民共和國著作權(quán)法>幾個問題的通知》,其中第2條規(guī)定:“人民法院在審理涉外著作權(quán)案件,適用《中華人民共和國著作權(quán)法》等有關(guān)法律法規(guī);我國國內(nèi)法與我國參加或締結(jié)的國際條約有不同規(guī)定,適用國際條約的規(guī)定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時(shí)至今日依然有效。

無獨(dú)有偶,隨后發(fā)生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術(shù)傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權(quán)”糾紛案中,審理法院依然依據(jù)我國著作權(quán)法認(rèn)為,被告在我國境外聯(lián)合發(fā)行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報(bào)酬,侵害了原告所享有的表演者權(quán)。

中國入世,知識產(chǎn)權(quán)法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強(qiáng)趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發(fā)的《關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規(guī)定:“侵犯著作權(quán)、實(shí)施不正當(dāng)競爭糾紛案件,雙方當(dāng)事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權(quán)行為發(fā)生在外國的,可以適用我國的著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”,但明顯體現(xiàn)了一種傾向和引導(dǎo)。

是什么讓我們?nèi)绱藞?jiān)持?我的答案是理論誤區(qū)和司法實(shí)務(wù)考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學(xué)理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力,更沒有區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)的域內(nèi)效力和知識產(chǎn)權(quán)的域外效力,至今仍分歧較大,司法實(shí)務(wù)也只得霧里看花,亦步亦趨。

二、知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力

(一)知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的涵義。韓德培先生認(rèn)為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內(nèi)的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認(rèn)為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現(xiàn)”。(2)趙相林先生認(rèn)為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內(nèi)還是境外都有效,都應(yīng)該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實(shí)質(zhì)一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當(dāng)別的國家根據(jù)原則和平等互利原則承認(rèn)其域外效力時(shí),這種虛擬的域外效力才變成現(xiàn)實(shí)的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設(shè)的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現(xiàn)實(shí)的域外效力,即內(nèi)國法院在一定條件下承認(rèn)外國民商法律在內(nèi)國的效力,如承認(rèn)依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關(guān)系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現(xiàn)實(shí)的域外效力的體現(xiàn)。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產(chǎn)權(quán)法在國際私法意義上的域外效力也應(yīng)分兩種,虛擬的法律效力和現(xiàn)實(shí)的法律效力?？v觀世界各國私法領(lǐng)域,很少有法律(包括知識產(chǎn)權(quán)法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產(chǎn)權(quán)法亦不例外,因?yàn)檫@樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產(chǎn)權(quán)法現(xiàn)實(shí)的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點(diǎn)——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)體法就是知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的體現(xiàn)。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格的地域性決定了在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)僅具有域內(nèi)效力,原則上不發(fā)生域外效力,因而根本不會產(chǎn)生法律沖突問題。事實(shí)上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關(guān)外國知識產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)認(rèn)為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權(quán),大陸法系的立法者認(rèn)為依一國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán),其有效性、權(quán)利歸屬以及對侵權(quán)行為的救濟(jì)都由該國法規(guī)定,應(yīng)屬專屬管轄。但隨著知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)法的法律沖突也就產(chǎn)生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認(rèn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán),為法律沖突的產(chǎn)生提供了條件;各國法律在知識產(chǎn)權(quán)的取得、行使、保護(hù)范圍、期限等方面規(guī)定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權(quán)利的原始國法律與被請求給予保護(hù)的國家法律之間,也會因各自的規(guī)定不同而產(chǎn)生法律沖突。(5)

鑒于此,有關(guān)國家已開始知識產(chǎn)權(quán)的沖突立法,承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規(guī)》規(guī)定:“無形財(cái)產(chǎn)權(quán)(包括知識產(chǎn)權(quán)——引注)的創(chuàng)立、變更和消滅,依使用行為或侵權(quán)行為發(fā)生地國家法律?！?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第110條規(guī)定:“知識產(chǎn)權(quán)由在那里請求保護(hù)知識財(cái)產(chǎn)的國家法律規(guī)定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規(guī)定,對著作權(quán)的產(chǎn)生和存續(xù)問題適用作品首次發(fā)表并獲得著作權(quán)國法,而對權(quán)利的行使問題則適用作品被請求保護(hù)國法。(6)

(二)知識產(chǎn)權(quán)的域外效力。與知識產(chǎn)權(quán)法域外效力易混淆的是知識產(chǎn)權(quán)域外效力的問題。知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性,它只在權(quán)利登記地或被請求保護(hù)國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿(mào)易區(qū)及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)原告,依甲國知識產(chǎn)權(quán)法享有的知識產(chǎn)權(quán)——乙國法院保護(hù)的不是乙國法意義上的知識產(chǎn)權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)地域性并沒有變,知識產(chǎn)權(quán)法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。

三、司法實(shí)踐的考察

早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時(shí)認(rèn)為,一國法院不僅有權(quán)管轄在其地域內(nèi)的侵權(quán)活動,而且有權(quán)管轄在其地域外的侵權(quán)活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設(shè)計(jì)圖的版權(quán)分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權(quán)行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權(quán)荷蘭版權(quán)的行為適用了荷蘭版權(quán)法。

回到國內(nèi),已有學(xué)者對我國法院的這種完全排斥外國知識產(chǎn)權(quán)法適用的做法產(chǎn)生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵害著作權(quán)案”,馮文生認(rèn)為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權(quán)法保護(hù),“由于我國與法國著作權(quán)法在保護(hù)水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發(fā)生在法國的案件,勢必對權(quán)利人的利益造成損害?！?9)有趣的是,有人雖不承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的域外效力但也認(rèn)為本案中根據(jù)同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應(yīng)適用法國著作權(quán)法。(10)這不僅僅是個別學(xué)者的看法,被國際私法學(xué)界奉為經(jīng)典的,由中國國際私法學(xué)會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節(jié)專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范,且并不排斥外國知識產(chǎn)權(quán)法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權(quán)的成立、內(nèi)容和效力,適用權(quán)利主張地法”;第99條:“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì),適用請求保護(hù)地法。”(11)

澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?

注釋:

〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學(xué)出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.4.

〔4〕黃進(jìn).國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李雙元.國際私法學(xué)〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社,2000.307-309.

〔7〕鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)與涉外保護(hù)〔J〕.中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào),1997,(2).57.

〔9〕馮文生.知識產(chǎn)權(quán)國際私法基本問題研究〔A〕.鄭成思,知識產(chǎn)權(quán)文叢(第4卷)〔C〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.305.

第2篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

我國的高校知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)起步較晚，與國外發(fā)達(dá)國家相比還存在很大的差距，存在諸多問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)師資嚴(yán)重缺乏。

一方面，高校專門從事知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教師嚴(yán)重不足，多則十幾人，少則幾個，甚至存在由民法學(xué)教師兼任的現(xiàn)象；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)內(nèi)容涉及面寬，專業(yè)性強(qiáng)，對教師的知識與素質(zhì)要求較高，純粹法律出身的教師無法勝任法學(xué)教育，因而無法擔(dān)負(fù)起知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)的重大責(zé)任。

（2）知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)目標(biāo)過低。

目前，高校畢業(yè)生逐年遞增，很多畢業(yè)生面臨著就業(yè)難的現(xiàn)實(shí)壓力。法學(xué)專業(yè)出身的畢業(yè)生，想要從事律師職業(yè)必須通過國家的司法資格考試，取得基本的入職資格。而每年通過司法考試的人數(shù)有限，其難度可想而知。在這樣的就業(yè)形勢下，迫于現(xiàn)實(shí)壓力，很多高校法學(xué)專業(yè)只能降低教學(xué)目標(biāo)，法學(xué)教學(xué)目標(biāo)層次過低，進(jìn)而影響到教學(xué)質(zhì)量，使知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)也被桎梏。

（3）知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)方法亟須變革。

知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)是法學(xué)專業(yè)的14門核心課程之一，一般采用傳統(tǒng)的教學(xué)方法，如理論講授法、案例分析法等，但這些教學(xué)方法也存在兩種教學(xué)誤區(qū)：純理論化教學(xué)和純實(shí)務(wù)化教學(xué)。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)中應(yīng)將理論知識與案例分析結(jié)合起來，才能發(fā)揮它應(yīng)有的效果，讓學(xué)生牢固掌握。

二、高校知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)的改革舉措

（1）擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)教師隊(duì)伍，提高教師質(zhì)量和素質(zhì)。

我國有十多所高校設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)，但存在知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)教師不足、其他法律專業(yè)教師兼任、教師的知識與素質(zhì)跟不上知識發(fā)展等問題，最直接的解決方法就是擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)教師隊(duì)伍，招聘一些專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)教師，及對教師進(jìn)行培訓(xùn)和學(xué)習(xí)。同時(shí)教師也應(yīng)努力提高自身素質(zhì)，擴(kuò)大知識面，適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展和科技的發(fā)展。

（2）不斷創(chuàng)新，使知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)內(nèi)容與教材體系相統(tǒng)一。

知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)應(yīng)重視教學(xué)內(nèi)容的合理設(shè)計(jì)與變革，使教學(xué)內(nèi)容與教材體系相統(tǒng)一，確保教學(xué)內(nèi)容的科學(xué)性與新穎性。為此，在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)過程中，既要注重基礎(chǔ)理論的講授，使課程具有一定的底蘊(yùn)，也要加入一定的案例分析，引入最新的理論成果，使理論知識與實(shí)踐案例完美結(jié)合，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，使學(xué)生真真切切地感受到科技的力量和知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特魅力。

（3）改進(jìn)高校知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)教學(xué)方法，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識。

第3篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)目前主要包括植物品種權(quán)、農(nóng)業(yè)專利權(quán)和農(nóng)業(yè)科學(xué)成果及公共技術(shù)產(chǎn)權(quán)等方面：

1、農(nóng)業(yè)專利。

《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域可以申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠某晒ㄞr(nóng)、牧、漁、機(jī)具的發(fā)明與改進(jìn)，肥料和飼料配方、農(nóng)藥和獸藥組合物，食品、飲料和調(diào)味品的釀造技術(shù)，新的生物菌種及產(chǎn)品，培育動、植物新品種的方法等。

2、植物新品種。

指由植物新品種保護(hù)審批機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權(quán)人對其新品種所享有的生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓、標(biāo)記等經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利的總稱。一般認(rèn)為，農(nóng)業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護(hù)。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護(hù)范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權(quán)已經(jīng)開始實(shí)施全面的保護(hù)。

3、農(nóng)業(yè)商標(biāo)。

除指注冊商標(biāo)所有人對其所注冊商標(biāo)享有的專用權(quán)外，對名、優(yōu)、特、稀農(nóng)產(chǎn)品的地理標(biāo)志權(quán)或原產(chǎn)地域名稱權(quán)的保護(hù)一般也屬于農(nóng)業(yè)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的范疇。

4、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密。

指農(nóng)業(yè)科研單位對其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術(shù)信息，以及農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營對其決策、價(jià)格、客戶名單等信息等所享有的經(jīng)濟(jì)利益權(quán)利。

5、農(nóng)業(yè)著作權(quán)。

即農(nóng)業(yè)科技人員對其科技活動中所產(chǎn)生的著作、論文、工程設(shè)計(jì)圖紙及說明、農(nóng)業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

二、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的特征

受產(chǎn)業(yè)特征的影響，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)除具有排他性、地域性、時(shí)間性等知識產(chǎn)權(quán)的一般特征外，還具有易擴(kuò)散性、權(quán)利主體的難以控制性、產(chǎn)權(quán)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不確定性等特征：

1、易擴(kuò)散性。

指由于農(nóng)業(yè)科學(xué)研究新成果、新技術(shù)的示范推廣大多在田間進(jìn)行，所以較易被他人非法竊取或流失；

2、權(quán)利主體的難以控制性。

受生產(chǎn)分散性特點(diǎn)的影響，在農(nóng)業(yè)的一些權(quán)利領(lǐng)域范圍內(nèi)，權(quán)利主體往往難以控制，如地理標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、發(fā)明權(quán)、植物新品種權(quán)等；

3、產(chǎn)權(quán)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。

農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程是一個自然和經(jīng)濟(jì)的交互過程，在這樣一個過程中形成的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)難以用一定的標(biāo)準(zhǔn)去衡量。

4、侵權(quán)數(shù)額難以計(jì)算。

以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場價(jià)收購，難以估算其產(chǎn)量、價(jià)格。

三、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定問題

1、鑒定單位的鑒定資質(zhì)問題

目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)方法和授權(quán)的鑒定資質(zhì)單位。法院還是應(yīng)當(dāng)從保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因?yàn)橘Y質(zhì)問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應(yīng)的技術(shù)檢測水平和專業(yè)技術(shù)人員，采用了科學(xué)先進(jìn)的鑒定方法，其作出的鑒定結(jié)論就可以采信.

2、鑒定方式和標(biāo)準(zhǔn)問題。

DNA指紋技術(shù)、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認(rèn)可外，尚不是國際上公認(rèn)的方法。相對于國際公認(rèn)的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進(jìn)行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當(dāng)事人對采用上述三種方法作出的鑒定結(jié)論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進(jìn)行種植設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以保證從種到收這一長段時(shí)間內(nèi)不出現(xiàn)差錯。

四、關(guān)于證據(jù)保全的問題

在以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或被侵權(quán)人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時(shí)，能否查證侵權(quán)人侵權(quán)銷售的數(shù)量直接關(guān)系到權(quán)利人賠償請求的實(shí)現(xiàn)。

在采取保全措施時(shí)：

1、從倉庫入手，直接到倉庫清點(diǎn)庫存被控侵權(quán)產(chǎn)品；

2、控制被告的財(cái)務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財(cái)務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；

3、通過鐵路部門調(diào)取貨運(yùn)單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實(shí)其調(diào)入的種子量。

目前，許多侵權(quán)者為了逃避責(zé)任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運(yùn)單據(jù)均不體現(xiàn)侵權(quán)品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據(jù)也無法確定是否為被控侵權(quán)品種時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任分配問題，即由被告舉證證明其購進(jìn)的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調(diào)取的銷售量作為全部侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量來計(jì)算損害賠償額。

五、利害關(guān)系人訴權(quán)的確定

我國《植物新品種保護(hù)條例》第39條規(guī)定是品種權(quán)人或者利害關(guān)系人，有權(quán)對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關(guān)系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實(shí)踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人和品種權(quán)人共同提起侵權(quán)之訴。如果利害關(guān)系人符合相應(yīng)的條件，也可以單獨(dú)提起侵權(quán)之訴。因生產(chǎn)、銷售同一新品種，侵權(quán)人不需支付任何費(fèi)用，而被許可人必須支付使用費(fèi)，那么被許可人的產(chǎn)品成本必然高于侵權(quán)者，侵權(quán)者的產(chǎn)品在市場上將具有更強(qiáng)的競爭力。因此侵權(quán)案件中經(jīng)營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關(guān)系人以相應(yīng)的訴權(quán)。

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)是指品種權(quán)實(shí)施許可合同的被許可人。根據(jù)實(shí)施許可合同的性質(zhì)不同，利害關(guān)系人主要有以下兩種：一是獨(dú)占許可合同的被許可人。獨(dú)占被許可人是當(dāng)然的利害關(guān)系人，有權(quán)獨(dú)立地對侵害品種權(quán)的行為提訟。二是非獨(dú)占被許可人。非獨(dú)占被許可人未經(jīng)品種權(quán)人的許可不得單獨(dú)提訟。但非獨(dú)占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權(quán)訴訟享有訴權(quán)。如果有合同約定，非獨(dú)占許可人也可以享有單獨(dú)提訟的權(quán)利。

六、植物新品種權(quán)侵權(quán)的判定

（一）、品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

侵犯植物新品種權(quán)的行為是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是：

1、有被侵犯的有效品種權(quán)的存在。

一項(xiàng)品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護(hù)，在授予品種權(quán)前、品種權(quán)期限屆滿后、品種權(quán)被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。

2、有利用品種權(quán)的行為。

生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料、將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

3、未經(jīng)品種權(quán)人的許可。

許可應(yīng)包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業(yè)經(jīng)營。

即以營利為目的實(shí)施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)；不以營利為目的，不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由

根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由應(yīng)當(dāng)包括以下四種情形：

1、品種權(quán)人的權(quán)利限制，即合理使用和強(qiáng)制許可使用。合理使用包括科研特權(quán)和農(nóng)民特權(quán)。2、品種權(quán)終止。

3、品種權(quán)被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機(jī)關(guān)植物新品種復(fù)審委員會請求宣告該植物新品種權(quán)無效，因植物新品種權(quán)的授予是經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，法院一般不應(yīng)中止訴訟。

4、訴訟時(shí)效。應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于普通訴訟時(shí)效期間和最長時(shí)效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實(shí)施的侵權(quán)行為可以依照最高法院法［1998］65號《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)期間，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算2年計(jì)算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。

實(shí)踐中當(dāng)事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權(quán)人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認(rèn)可其生產(chǎn)授權(quán)品種行為的合法性。因?yàn)樯a(chǎn)品種包括授權(quán)品種和非授權(quán)品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報(bào)生產(chǎn)許可證之前，申請人必須確認(rèn)自己所申報(bào)的品種是否授權(quán)品種，這種確認(rèn)行為是一種法定義務(wù)，違背了法定義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）、銷售方是否承擔(dān)賠償責(zé)任

在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷售方對產(chǎn)品的來源的合法性有嚴(yán)格審查的義務(wù)，銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴(yán)格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進(jìn)行生產(chǎn)，經(jīng)營方從生產(chǎn)方處購買種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說經(jīng)營方必須對種子的來源進(jìn)行嚴(yán)格的審查。因侵權(quán)品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權(quán)利人許可，無法取得權(quán)利品種的生產(chǎn)許可，其對外銷售侵權(quán)產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

七、被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計(jì)算

對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計(jì)賬冊或者提供虛假會計(jì)賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計(jì)外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權(quán)產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟(jì)來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。

故此，關(guān)于推定侵權(quán)證據(jù)有對方當(dāng)事人掌握的問題，對當(dāng)事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權(quán)證據(jù)。這樣即可以加強(qiáng)對權(quán)利人的保護(hù)，減少保全的風(fēng)險(xiǎn)，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。

八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計(jì)算方法

l、品種權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則和賠償范圍

在品種權(quán)侵權(quán)損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。同時(shí)確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯又薪?jīng)營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關(guān)系人以相應(yīng)的訴權(quán)。

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)是指品種權(quán)實(shí)施許可合同的被許可人。根據(jù)實(shí)施許可合同的性質(zhì)不同，利害關(guān)系人主要有以下兩種：一是獨(dú)占許可合同的被許可人。獨(dú)占被許可人是當(dāng)然的利害關(guān)系人，有權(quán)獨(dú)立地對侵害品種權(quán)的行為提訟。二是非獨(dú)占被許可人。非獨(dú)占被許可人未經(jīng)品種權(quán)人的許可不得單獨(dú)提訟。但非獨(dú)占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權(quán)訴訟享有訴權(quán)。如果有合同約定，非獨(dú)占許可人也可以享有單獨(dú)提訟的權(quán)利。

六、植物新品種權(quán)侵權(quán)的判定

（一）、品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

侵犯植物新品種權(quán)的行為是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是：

1、有被侵犯的有效品種權(quán)的存在。

一項(xiàng)品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護(hù)，在授予品種權(quán)前、品種權(quán)期限屆滿后、品種權(quán)被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。

2、有利用品種權(quán)的行為。

生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料、將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

3、未經(jīng)品種權(quán)人的許可。

許可應(yīng)包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業(yè)經(jīng)營。

即以營利為目的實(shí)施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)；不以營利為目的，不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由

根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由應(yīng)當(dāng)包括以下四種情形：

1、品種權(quán)人的權(quán)利限制，即合理使用和強(qiáng)制許可使用。合理使用包括科研特權(quán)和農(nóng)民特權(quán)。2、品種權(quán)終止。

3、品種權(quán)被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機(jī)關(guān)植物新品種復(fù)審委員會請求宣告該植物新品種權(quán)無效，因植物新品種權(quán)的授予是經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，法院一般不應(yīng)中止訴訟。

4、訴訟時(shí)效。應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于普通訴訟時(shí)效期間和最長時(shí)效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實(shí)施的侵權(quán)行為可以依照最高法院法［1998］65號《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)期間，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算2年計(jì)算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。

實(shí)踐中當(dāng)事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權(quán)人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認(rèn)可其生產(chǎn)授權(quán)品種行為的合法性。因?yàn)樯a(chǎn)品種包括授權(quán)品種和非授權(quán)品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報(bào)生產(chǎn)許可證之前，申請人必須確認(rèn)自己所申報(bào)的品種是否授權(quán)品種，這種確認(rèn)行為是一種法定義務(wù)，違背了法定義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）、銷售方是否承擔(dān)賠償責(zé)任

在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷售方對產(chǎn)品的來源的合法性有嚴(yán)格審查的義務(wù)，銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴(yán)格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進(jìn)行生產(chǎn)，經(jīng)營方從生產(chǎn)方處購買種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說經(jīng)營方必須對種子的來源進(jìn)行嚴(yán)格的審查。因侵權(quán)品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權(quán)利人許可，無法取得權(quán)利品種的生產(chǎn)許可，其對外銷售侵權(quán)產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

七、被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計(jì)算

對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計(jì)賬冊或者提供虛假會計(jì)賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計(jì)外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權(quán)產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟(jì)來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。

故此，關(guān)于推定侵權(quán)證據(jù)有對方當(dāng)事人掌握的問題，對當(dāng)事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權(quán)證據(jù)。這樣即可以加強(qiáng)對權(quán)利人的保護(hù)，減少保全的風(fēng)險(xiǎn)，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。

八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計(jì)算方法

l、品種權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則和賠償范圍

在品種權(quán)侵權(quán)損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。同時(shí)確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯拥淖晕冶Ｗo(hù)兩種。集體管理組織是對知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者或其他權(quán)利人自身權(quán)利予以保護(hù)的社會組織。發(fā)達(dá)國家的公司、企業(yè)等都十分重視自身知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，設(shè)有專門從事知識產(chǎn)權(quán)法律事物的部門，我國各級農(nóng)業(yè)行政管理部門、科研教學(xué)單位、企業(yè)、農(nóng)民要自覺學(xué)習(xí)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及相關(guān)法律知識，深入了解申請專利、植物新品種保護(hù)、商標(biāo)以及著作權(quán)的條件、程序等，樹立知識產(chǎn)權(quán)觀念，提高維權(quán)意識和能力，積極依法取得自主知識產(chǎn)權(quán)，提高農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)申請的數(shù)量和質(zhì)量。

第4篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

民法崇尚“法無禁止皆可為”的理念，充分體現(xiàn)了權(quán)利本位的思想。知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利，權(quán)利人可自由行使，因?yàn)闄?quán)利意味著自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因應(yīng)社會的發(fā)展，權(quán)利絕對自由的觀念發(fā)生了根本變化；任何權(quán)利皆應(yīng)受到限制，沒有不受限制的權(quán)利。

一、權(quán)利限制的表現(xiàn)形式

權(quán)利限制即是指權(quán)利諸方面受到的來自權(quán)利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產(chǎn)權(quán)而言，其權(quán)利限制表現(xiàn)為權(quán)能的限制、行使的限制、時(shí)間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。

1、權(quán)能的限制

知識產(chǎn)權(quán)既為私權(quán)，按常理說，其權(quán)利種類和內(nèi)容可自由創(chuàng)設(shè)。然而，同物權(quán)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也奉行了權(quán)利法定主義，權(quán)利的種類和內(nèi)容非由法律規(guī)定則不能隨意創(chuàng)設(shè)。專利法第11條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品?！憋@而易見，與發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)相比，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)就沒有許諾銷售權(quán)。

2、行使的限制

前已述及，權(quán)利意味著自由，權(quán)利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認(rèn)為，著作權(quán)法上的合理使用制度即是對行使著作權(quán)予以限制的典型，專利法上的強(qiáng)制許可制度則是對不行使專利權(quán)予以限制的典型。在著作權(quán)合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的條件，著作權(quán)人就不能以行使著作權(quán)為由干涉使用人的正當(dāng)使用；于此情形中，著作權(quán)的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強(qiáng)制許可制度中，強(qiáng)制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利治理部門的準(zhǔn)許，就可以在支付專利使用費(fèi)的情況下使用專利權(quán)人的專利技術(shù)，專利權(quán)人不能以權(quán)利人自居，不許可申請人使用其專利技術(shù)；于此情形中，專利權(quán)人不行使專利權(quán)的自由就受到了專利強(qiáng)制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構(gòu)成了對權(quán)利人不行使權(quán)利的限制。

3、時(shí)間的限制

按理說，權(quán)利應(yīng)與權(quán)利客體共存亡；客體存在，權(quán)利就應(yīng)存在，客體滅失，權(quán)利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產(chǎn)權(quán)則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產(chǎn)權(quán)卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計(jì)算?！?/p>

4、主體的限制

不是任何人都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的原始主體。在著作權(quán)法上，只有參與創(chuàng)作的人才能成為作者，從而對其創(chuàng)作出的作品享有著作權(quán)，而僅僅為作品創(chuàng)作提供條件的人則不能成為著作權(quán)人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發(fā)明創(chuàng)造的人才能成為專利權(quán)人，而僅僅提供物質(zhì)技術(shù)條件的人則不能。在商標(biāo)法上，2001年10月修訂的《商標(biāo)法》擴(kuò)大了商標(biāo)主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產(chǎn)權(quán)主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。

5、客體的限制

不是任何客體都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，這在幾部主要的知識產(chǎn)權(quán)法中都有所規(guī)定。仍以專利法為例，第25條規(guī)定：“對下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：（1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（2）智力活動的規(guī)則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。”

6、地域的限制

知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據(jù)一個國家的法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認(rèn)可的獨(dú)立保護(hù)原則的必然結(jié)果。

二、法定的權(quán)利限制

權(quán)利限制是對權(quán)利人的外在拘束，在奉行私權(quán)至上的理念下，宜堅(jiān)持不得已而為之的原則，因而，應(yīng)在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規(guī)定。

1、憲法上的限制

憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設(shè)定權(quán)利提供依據(jù)，也為其他法律設(shè)定權(quán)利的限制奠定合法基礎(chǔ)。我國憲法51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”

2、民法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的非凡法，民法的規(guī)定毫無疑問也適用于知識產(chǎn)權(quán)法。民法上規(guī)定了老實(shí)信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權(quán)利的時(shí)候要老實(shí)信用、不違反公序良俗、不得濫用權(quán)利。同樣，權(quán)利人在行使其知識產(chǎn)權(quán)時(shí)就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！?/p>

3、知識產(chǎn)權(quán)法上的限制

在知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展與完善的過程中，相繼產(chǎn)生一系列權(quán)利限制制度，如合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可、權(quán)利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權(quán)等制度。著作權(quán)法規(guī)定了合理使用、法定許可制度，專利法規(guī)定了強(qiáng)制許可、不視為侵權(quán)制度。商標(biāo)法規(guī)定了權(quán)利窮竭制度。軟件保護(hù)條例規(guī)定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規(guī)定了公共秩序保留制度。同時(shí)，我國的知識產(chǎn)權(quán)法中還在一般條款中做出了對知識產(chǎn)權(quán)的行使具有限制性質(zhì)的規(guī)定。例如，著作權(quán)法第4條第2款規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！?/p>

4、反不正當(dāng)競爭法上的限制

反不正當(dāng)競爭法既給知識產(chǎn)權(quán)提供附加保護(hù)，也對知識產(chǎn)權(quán)施以一定的限制。反不正當(dāng)競爭法以促進(jìn)市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規(guī)制的對象。權(quán)利人在其生產(chǎn)經(jīng)營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的產(chǎn)生是權(quán)利行使方式不當(dāng)造成的，在知識產(chǎn)權(quán)法上是無法解決的問題，只有通過反不正當(dāng)競爭法從外部入手，制裁知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，從而保持權(quán)利人、競爭者、消費(fèi)者及社會公眾的利益平衡。[1]

5、反壟斷法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權(quán)利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構(gòu)成限制貿(mào)易或競爭的行為，從而應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)具有獨(dú)占性，權(quán)利人有可能憑借獨(dú)占權(quán)利在市場中處于優(yōu)勢地位。若權(quán)利人不濫用此種優(yōu)勢地位，就不會受到反壟斷法的規(guī)制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現(xiàn)。只有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使自己權(quán)利的過程中利用其優(yōu)勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時(shí)候，違反了自由公平競爭的原則，才會構(gòu)成對反壟斷法的違反。[2]我國反壟斷法草案第64條規(guī)定：“經(jīng)營者依照中華人民共和國著作權(quán)法、中華人民共和國商標(biāo)法、中華人民共和國專利法等行使合法權(quán)利的行為，不適用本法。但違反本法規(guī)定、濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為受到本法約束。”

6、物權(quán)法上的限制

知識產(chǎn)權(quán)都要借助一定的載體表現(xiàn)出來，因而必定會存在知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的沖突，所以，物中知識產(chǎn)權(quán)的行使，必然受到物的所有權(quán)的限制。例如，美術(shù)作品的展覽權(quán)依法由物權(quán)人來行使，而著作權(quán)人則無法行使。

三、意定的權(quán)利限制

民事權(quán)利具有可處分性，權(quán)利人可依自由意志處分，或放棄全部權(quán)利，或放棄部分權(quán)利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權(quán)利施加一定的限制。知識產(chǎn)權(quán)也不例外。權(quán)利人可與相對人協(xié)議約定；相對人在約定的范圍內(nèi)，以約定的方式使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人不得干涉，必要時(shí)還須予以協(xié)助。開源軟件與知識共享就是近年來出現(xiàn)的兩個典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發(fā)起設(shè)立一個非營利性組織“開放源代碼首創(chuàng)行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統(tǒng)一開源軟件的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。[3]OSIA從軟件許可入手，結(jié)合證實(shí)商標(biāo)的使用，成為開源軟件認(rèn)定、的權(quán)威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計(jì)58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權(quán)保護(hù)的作品，未經(jīng)權(quán)利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權(quán)利，如修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)，除此之外，作者還享有包括署名權(quán)在內(nèi)的其他權(quán)能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權(quán)利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權(quán)權(quán)能的非排他的使用權(quán)，而權(quán)利仍歸屬于原作者。

知識共享組織是一個同時(shí)附屬于斯坦福大學(xué)和哈佛大學(xué)的非營利性組織，由斯坦福大學(xué)法學(xué)院Lessig教授倡議發(fā)起，于2001年在斯坦福大學(xué)正式成立。該組織以知識共享為理念，在現(xiàn)有的法律框架下，通過向公眾免費(fèi)提供一系列獨(dú)特的許可協(xié)議，為創(chuàng)造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護(hù)與使用的方法，以克服傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)方式的不足。[4]傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)模式實(shí)行“所有權(quán)利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規(guī)定，任何未經(jīng)著作權(quán)人許可的對受著作權(quán)保護(hù)作品的任何使用都構(gòu)成侵權(quán)。各國及各地區(qū)著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)踐表明，這種“所有權(quán)利保留”模式實(shí)際上不能使權(quán)利人的利益得到充分的實(shí)現(xiàn)，尤其是數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)以后更是如此。在“所有權(quán)利保留”模式下的授權(quán)方式適應(yīng)不了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)以后涌現(xiàn)的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權(quán)轉(zhuǎn)而直接采用，由此加劇了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)的無政府狀態(tài)。與此同時(shí)，作品的創(chuàng)作規(guī)律表明，所有的創(chuàng)作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創(chuàng)造性成果而得以豐富與發(fā)展。因此，與“所有權(quán)利保留”相對應(yīng)，知識共享組織倡導(dǎo)“一些權(quán)利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下，通過免費(fèi)向權(quán)利人提供一系列經(jīng)過精心設(shè)計(jì)、合理安排的許可協(xié)議（即知識共享許可協(xié)議，簡稱CC許可協(xié)議），由權(quán)利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權(quán)利，保留哪些權(quán)利。知識共享許可協(xié)議有6類，權(quán)利人可以根據(jù)自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項(xiàng)目。該項(xiàng)目通過由該組織任命的在各個國家和地區(qū)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人主持完成有關(guān)知識共享許可協(xié)議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權(quán)利人通過許可協(xié)議對于自己享有的權(quán)利作了一些限制，使用人在協(xié)議約定的范圍內(nèi)使用作品不構(gòu)成侵權(quán)。

四、權(quán)利限制的法理分析

一般認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，權(quán)利限制制度的創(chuàng)設(shè)是基于保護(hù)社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權(quán)利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關(guān)系?，F(xiàn)代各國知識產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)權(quán)利人利益的同時(shí)，也注重對社會公眾利益的保護(hù)。一方面，權(quán)利人與社會公眾之間具有相互協(xié)調(diào)的一面。權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)只有被他人使用才能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)的社會價(jià)值，權(quán)利人的精神利益和經(jīng)濟(jì)利益才能得以實(shí)現(xiàn)。使用者的利益反映了社會公眾對于科學(xué)文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，才能創(chuàng)造出更多的智力成果，從而成為權(quán)利人。權(quán)利人與使用者是可以相互轉(zhuǎn)化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權(quán)利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產(chǎn)權(quán)是一種獨(dú)占性的權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權(quán)責(zé)任的可能。若放任權(quán)利人的“個人本位”，權(quán)利人不許可使用，他人則永不能接近權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，知識創(chuàng)新就會缺乏基礎(chǔ)。若僅考慮社會公眾的利益，對權(quán)利人施以嚴(yán)格的限制，他人可任意使用權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人的利益則失去保障，從而也失去了進(jìn)一步從事知識創(chuàng)新的動力。可見，在權(quán)利人與社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性?？尚行栽谟跈?quán)利人與社會公眾之間的相互協(xié)調(diào)性。必要性在于權(quán)利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應(yīng)制度的創(chuàng)設(shè)使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權(quán)利人獨(dú)占性的知識產(chǎn)權(quán)予以必要的限制，削弱權(quán)利人的“個人本位”，但又不至于不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益，實(shí)現(xiàn)“個人本位”與“社會本位”的協(xié)調(diào)一致。

第5篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

論文摘要：知識產(chǎn)權(quán)法的部門歸屬是關(guān)系到國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重大問題，對于知識產(chǎn)權(quán)的法律適用有重大作用。本文在對現(xiàn)有觀點(diǎn)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，指出知識產(chǎn)權(quán)法是民法特別法，這對于明確知識產(chǎn)權(quán)法的部門歸屬，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都有著重要的意義。

我國為了在競爭日趨激烈的高科技領(lǐng)域中占據(jù)一席之地，并在全球化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中處于有利地位，實(shí)行了知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略能否成功，最為關(guān)鍵的就是建立一個合理完善的知識產(chǎn)權(quán)制度，并通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形成一個公平合理的技術(shù)創(chuàng)新環(huán)境，一個富有效率、井然有序的創(chuàng)新秩序。因此，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)立法與執(zhí)法工作，明確知識產(chǎn)權(quán)法的部門歸屬，就有著十分重要的意義。

一、現(xiàn)有觀點(diǎn)

有些學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法屬經(jīng)濟(jì)法部門，特別是知識產(chǎn)權(quán)法中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法。其重要依據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)糾紛原來由人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭審理。

有些學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)法劃入科技法部門，其依據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法與科技關(guān)系密切。且知識產(chǎn)權(quán)法中的專利制度、專有技術(shù)制度等與科技活動密切相關(guān)。

知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支。許多民法學(xué)者持有這種觀點(diǎn)，其主要依據(jù)是：我國《民法通則》第五章第三節(jié)和第六章第三節(jié)把知識產(chǎn)權(quán)納入了其調(diào)整范圍。知識產(chǎn)權(quán)是一種與物權(quán)、債權(quán)并列的獨(dú)立的民事權(quán)利。而且民法中基本原則與基本制度也普通適用于知識產(chǎn)權(quán)法。

知識產(chǎn)權(quán)法是獨(dú)立的法律部門。有的學(xué)者認(rèn)為，順應(yīng)部門法適應(yīng)社會關(guān)系調(diào)整需要而逐步分解細(xì)化的趨勢，將知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)立成了一個法律部門。

二、對現(xiàn)有觀點(diǎn)的分析

筆者認(rèn)為，就經(jīng)濟(jì)法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系而言，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會法。經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的不是私法意義上的私人利益，因?yàn)槟欠N私人利益是一種特殊性的、利己性的私人利益。經(jīng)濟(jì)法所保護(hù)的是社會公法規(guī)范，而經(jīng)濟(jì)法規(guī)范比較適中的調(diào)整，有利于社會私權(quán)利與國家公權(quán)力的合理使用，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范是一種彈性規(guī)范，尤其有利于國家公權(quán)力根據(jù)具體情況審時(shí)度勢地自由裁量。因此將知識產(chǎn)權(quán)劃入經(jīng)濟(jì)法是不合適的。

就科技法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系而言，科技法所調(diào)整的是科技社會關(guān)系，其內(nèi)容主要包括：

(1)科技基本法；(2)科技主體法（由科技管理機(jī)構(gòu)法、科技機(jī)構(gòu)法、科研人員法等主要法律構(gòu)成）；(3)科技行為法。主要包括：①科技投入法；②科技研究開發(fā)法；③科技成果法；④科研獎勵法；⑤科技情報(bào)、檔案管理及科技保密法；⑥科技國際協(xié)作法；⑦處理科技糾紛程序法等主要法律。知識產(chǎn)權(quán)法與科技關(guān)系有一定的聯(lián)系，科技成果往往由專利法、商業(yè)秘密法等法律調(diào)整。知識產(chǎn)權(quán)法和科技法關(guān)系密切，但知識產(chǎn)權(quán)法中的商標(biāo)法、商號法、原產(chǎn)地名稱法卻與科技法風(fēng)馬牛不相及。所以，知識產(chǎn)權(quán)法盡管保護(hù)科技成果，但不屬于科技法。

筆者認(rèn)為，就知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)看，知識產(chǎn)權(quán)屬私法。“私權(quán)”是屬于具體的、特定主體的權(quán)利。這就決定了它的“專有權(quán)”，即決定了它的專有性。未經(jīng)權(quán)利人許可使用，一般構(gòu)成侵權(quán)。從本質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利并無本質(zhì)區(qū)別。因此，由民法調(diào)整并無不當(dāng)。且從內(nèi)容上看，知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的最為核心的關(guān)系是民事關(guān)系。且作為普通民事權(quán)利所具有的平等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產(chǎn)權(quán)也全部具有，并且知識產(chǎn)權(quán)的一般制度、一般原則也能夠解決知識產(chǎn)權(quán)的大多數(shù)問題。

盡管知識產(chǎn)權(quán)有一些區(qū)別于其他民事權(quán)利的特征：無形性、專有性、時(shí)間性、地域性等，但這些特點(diǎn)本身就是相對于其他的民事權(quán)利而言的，正是民事權(quán)利多樣化的一種反映。因此，從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法是順理成章的。但是，僅僅指出知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支是不夠的，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)法客觀存在的特殊性導(dǎo)致了它不同于民法的一般分支，是民法特別法。即在適用知識產(chǎn)權(quán)法，處理案件時(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)法有具體規(guī)定的情況下，優(yōu)先適用其規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)法無具體規(guī)定的情況下，適用民法的相關(guān)原則與規(guī)定。

除此之外，在知識產(chǎn)權(quán)法全球化的今天，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)顯得極為重要。從19世紀(jì)末至今，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)主要通過國際雙邊與多邊條約實(shí)現(xiàn)。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約、世界貿(mào)易組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議等重要的公約，均屬于國際法的范圍，成為知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的重要制度。

三、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性決定了知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的分支。知識產(chǎn)權(quán)本身的特征也是相對于其他的民事權(quán)利而言的，筆者認(rèn)為，主要是相對于物權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)的特征表現(xiàn)也是民事權(quán)利多樣化的具體表現(xiàn)。而且，民法的基本原則大多也適用于知識產(chǎn)權(quán)法并為我國目前立法所確認(rèn)。因此，將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的分支是順理成章的。同時(shí)我們也應(yīng)該看到，由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)法與民法的一般分支（如物權(quán)法、債權(quán)法）有所區(qū)別。因此，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一個特殊的分支，是民法特別法。

從理論上看，在研究知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)可以準(zhǔn)確地找出其在整個法律體系中的定位、研究每一個知識產(chǎn)權(quán)制度時(shí)都將有一個準(zhǔn)確的出發(fā)點(diǎn)。在訂立或修改知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)不僅要考慮知識產(chǎn)權(quán)法自身的制度建設(shè)，還應(yīng)考慮是否符合民法基本原則以及與其他相關(guān)民事法律制度的銜接。這樣不僅可以找準(zhǔn)知識產(chǎn)權(quán)法在民法中的定位，而且對于發(fā)展與豐富民法體系也有著非常重要的作用。

從實(shí)踐上看，明確了知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支在適用知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)有著非常重要的作用，在處理知識產(chǎn)權(quán)案件中，如果知識產(chǎn)權(quán)法有相關(guān)規(guī)定應(yīng)首先適用其規(guī)定，如果知識產(chǎn)權(quán)法沒有相關(guān)規(guī)定，則適用民法的一般規(guī)定及原則。并且根據(jù)我國《民法通則》第142條的規(guī)定，我國締結(jié)或者加入的國際公約，除聲明保留的以外均將成為我國知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分。這樣，不僅節(jié)省了立法成本而且能夠很好地完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。

因此，筆者認(rèn)為，就知識產(chǎn)權(quán)法的國內(nèi)法規(guī)范看，屬民法；就其國際規(guī)范看，屬于國際法。

參考文獻(xiàn)：

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第6篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

規(guī)模大、效率高

來自全國各地（包括港澳臺地區(qū)）的政府主管部門代表、高等院校及研究機(jī)構(gòu)代表、一線法官代表、專業(yè)律師代表、企業(yè)及專業(yè)媒體代表等共500多位知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)相關(guān)人士參加了本次盛會。暨南大學(xué)胡軍校長、中國法學(xué)會張文顯副會長、最高人民法院陶凱元副院長參加了本次活動并分別致辭；北、上、廣三家知識產(chǎn)權(quán)法院院長同時(shí)亮相并作主題演講以及眾多知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法官的“組團(tuán)”參會，成為本次活動的最大亮點(diǎn)。

由會長會議、理事會會議、開幕式、主論壇和十二個分論壇構(gòu)成的本屆年會，從9月18日傍晚開始至9月20日中午結(jié)束，期間還嵌入青年學(xué)者優(yōu)秀論文頒獎和專業(yè)委員會揭牌兩個特設(shè)儀式環(huán)節(jié)，整個議程緊湊而高效。正如中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會會長劉春田教授所言：“廣州年會，可謂自研究會成立以來規(guī)模最大的一次年會?！眲⒋禾锝淌趯︳吣洗髮W(xué)給予本次大會的支持表示感謝，同時(shí)盛贊暨南大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的會務(wù)安排與接待工作成效。

話題多、涉獵廣

本屆年會的會長會議與理事會會議通過了幾項(xiàng)重要決議：增選北京知識產(chǎn)權(quán)法院宿遲院長與中國人民大學(xué)郭禾教授為中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會副會長；增設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法院專業(yè)委員會、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會及體育賽事知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會；同時(shí)選定位于重慶的西南政法大學(xué)為2016年年會的承辦單位。

年會的論壇部分在僅僅圍繞著知識產(chǎn)權(quán)司法審判制度改革、知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律修改與實(shí)施、知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)基本理論展開探討的同時(shí)，還增設(shè)了知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、體育賽事知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等產(chǎn)業(yè)性、實(shí)踐性問題的專項(xiàng)討論。其中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法院體制與審判制度創(chuàng)新的相關(guān)問題，成為本次年會上的最大熱點(diǎn)，包括示范案例制度在知識產(chǎn)權(quán)審判中的作用、技術(shù)調(diào)查官在知識產(chǎn)權(quán)審判中的職能定位、法官名額制度下的法官助理制度、知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的證據(jù)規(guī)則思考等具體話題備受關(guān)注、并引發(fā)熱烈地討論。另繞《民法典》編撰及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律在整個民法體系中的位階與作用等話題的討論，也被知識產(chǎn)權(quán)理論界極度重視和廣泛參與。

第7篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

【關(guān)鍵詞】民間文藝；知識產(chǎn)權(quán)；權(quán)利主體；地盤子

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實(shí)踐中民間文藝的界定

關(guān)于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創(chuàng)作的群體性、傳統(tǒng)性、民族性和文學(xué)藝術(shù)性這些共同的特點(diǎn)。概念界定不同，導(dǎo)致劃定范圍不同，涉及到保護(hù)民間文藝的客體也不相同。民間文學(xué)藝術(shù)（folklore）屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一部分，又稱之為民間文學(xué)。它是在特定民族或特定區(qū)域間的群體間世代相傳的、體現(xiàn)該民族或該區(qū)域群體社會歷史和文化生活特點(diǎn)的藝術(shù)表現(xiàn)形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權(quán)法意義上的作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。著作權(quán)法規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。由此規(guī)定說明，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)已納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構(gòu)成要件，即民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定人創(chuàng)作的，以某種方式反映民間文學(xué)藝術(shù)特征，具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的有形載體。這種作品的創(chuàng)作，直接借助于民間文藝的素材或創(chuàng)作方法、創(chuàng)作風(fēng)格等形成的創(chuàng)作成果，具有明確的作者和創(chuàng)作時(shí)間。以上說明，民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品均屬于民間文學(xué)，二者的主要區(qū)別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨(dú)創(chuàng)性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達(dá)，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護(hù)的期限是永久的，后者則有一定的保護(hù)期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)。

（二）民間文藝的特點(diǎn)

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經(jīng)過不間斷的創(chuàng)作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創(chuàng)作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創(chuàng)作，在以后的流傳中，經(jīng)過無數(shù)人的加工、修改和補(bǔ)充，逐步成為在群體內(nèi)廣為流傳的民間文藝。

2.傳統(tǒng)性

民間文藝大多歷史悠久，其在時(shí)間上的連續(xù)性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨(dú)特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態(tài)的過程，在這個動態(tài)的過程中，其核心的風(fēng)格和特質(zhì)是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產(chǎn)物。

5.區(qū)域性

民間文藝通常只在特定的群體內(nèi)流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，因此具有明顯的區(qū)域性特質(zhì)?！暗乇P子”舞蹈就主要在恩施地區(qū)流傳。

二、關(guān)于民間文藝權(quán)利主體的不同理論觀點(diǎn)

民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主體是在民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。顯然，落實(shí)民間文藝的權(quán)利主體是保護(hù)民間文藝的關(guān)鍵所在。在調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)卣⑽幕块T，“地盤子”的傳承人和當(dāng)?shù)鼐用駥Α暗乇P子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學(xué)界對民間文藝權(quán)利主體問題的爭議。目前主要存在三種學(xué)說。

（一）國家作為民間文藝的權(quán)利主體

持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經(jīng)不限于某個地區(qū)，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權(quán)利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權(quán)利主體，無法為民間文藝最具有厲害關(guān)系的主體帶來實(shí)際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠(yuǎn)山區(qū)，同時(shí)分散在各個民族村落，如果國家作為其權(quán)利主體，實(shí)際上無法真正有效起到保護(hù)作用。

（二）民間文藝的創(chuàng)作群體作為權(quán)利主體

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民間文藝的是群體共同的智力創(chuàng)作成果，是群體內(nèi)勞動人民集體智慧的結(jié)晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經(jīng)濟(jì)和文化聯(lián)系。因此，民間文藝的所有權(quán)應(yīng)屬于創(chuàng)作、發(fā)展和保存它的群體，屬于不特定的多數(shù)人。在實(shí)際調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，恩施州咸豐縣當(dāng)?shù)鼐用裨诒粏柶穑暗乇P子”應(yīng)該屬于誰時(shí)，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實(shí)上也是大量存在的。某一民間文藝的創(chuàng)作群體已經(jīng)消失、無法認(rèn)定，或者出現(xiàn)多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護(hù)民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團(tuán)結(jié)。

（三）個人作為權(quán)利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權(quán)利主體身份。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，并非所有的民間文藝都是群體集體創(chuàng)作，有些民間文藝實(shí)際上是由個人創(chuàng)作的，代代相傳，而且只傳內(nèi)不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法上財(cái)產(chǎn)繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權(quán)利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財(cái)產(chǎn)，不利于民間文藝的傳承和發(fā)揚(yáng)，對創(chuàng)作群體中的其他人也是不公平的。

三、構(gòu)建民間文藝國家、群體與傳承人多元權(quán)利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權(quán)利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點(diǎn)，單獨(dú)的以某一主體作為其權(quán)利主體，都是不妥當(dāng)?shù)?，不能全面有效地保護(hù)“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點(diǎn)，建立“國家主體為例外，創(chuàng)作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權(quán)利主體模式，才能行之有效的保護(hù)“民間文藝”。有關(guān)部門首先要對“民間文藝”進(jìn)行分類，創(chuàng)作群體不明的，創(chuàng)作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權(quán)利主體。

國家作為民間文藝的權(quán)利主體僅僅發(fā)生在以下特殊情形：一是當(dāng)民間文藝的創(chuàng)造或保有群體區(qū)域界限不清楚或不確定時(shí)；二是非為特定傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時(shí)。除此之外，有明確的創(chuàng)作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權(quán)利主體，對民間文藝共同共有的狀態(tài)，只是在具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定上存在差別。下面對創(chuàng)作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權(quán)利主體進(jìn)行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權(quán)利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規(guī)律

我國民俗學(xué)界的學(xué)者認(rèn)為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創(chuàng)造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發(fā)展、變異做出貢獻(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發(fā)展和創(chuàng)新者。對民間文藝形成與傳承的實(shí)際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點(diǎn)。例如，調(diào)研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現(xiàn)在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當(dāng)?shù)厥朗来摹暗乇P子”藝人群體智慧的結(jié)晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創(chuàng)作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當(dāng)?shù)貜V泛流傳，并教授許多“地盤子”學(xué)徒，他們在傳承“地盤子”的同時(shí)，又進(jìn)一步創(chuàng)新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創(chuàng)造與集體再創(chuàng)造的結(jié)合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權(quán)利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖?zhèn)鱾鞒?、師傳傳承和社區(qū)傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導(dǎo)致了多個權(quán)利主體分亭同一知識產(chǎn)品的利益。

（三）確立群體與傳承人權(quán)利主體地位符合有關(guān)國際公約的規(guī)定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織2006年10月發(fā)表的《保護(hù)傳統(tǒng)文似民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)草案：政策目標(biāo)與核心原則》在第l條對民間文學(xué)藝術(shù)的定義中揭示，民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個人和集體的智慧創(chuàng)造物”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統(tǒng)文化表達(dá)的發(fā)展和再創(chuàng)作中起著中心作用”。這些規(guī)定表明聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織均認(rèn)可創(chuàng)造、發(fā)展、實(shí)踐民間文藝的社區(qū)、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權(quán)利主體的權(quán)利形態(tài)建議及構(gòu)想

民間文藝權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)是民間文藝立法保護(hù)的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)。從現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)激勵理論來看，能夠?qū)€人創(chuàng)造給予補(bǔ)償?shù)囊约w為基礎(chǔ)的所有權(quán)也可以達(dá)到激勵創(chuàng)新的目的。同時(shí)，承認(rèn)集體產(chǎn)權(quán)使群體能夠防止本區(qū)域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產(chǎn)權(quán)模式不僅保護(hù)了民間文藝本身，也保護(hù)了產(chǎn)生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強(qiáng)民間藝術(shù)創(chuàng)作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護(hù)民間文藝的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，把保護(hù)民間文藝的政策性宣示轉(zhuǎn)換為法律機(jī)制層面的操作，最終為傳承、保護(hù)民間文藝提供一種可持續(xù)發(fā)展的有效機(jī)制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權(quán)利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的建議，以供專家學(xué)者參考。

（一）成果確認(rèn)權(quán)

鑒于民間文藝權(quán)利主體的特殊性及成果形式的復(fù)雜性，基于保護(hù)要求，可以通過特定程序?qū)γ耖g文藝的名稱、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、權(quán)屬等進(jìn)行確認(rèn)。在調(diào)研“地盤子”時(shí)，了解到咸豐縣現(xiàn)有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)每年都給予了一定補(bǔ)貼。對州、縣級“民間藝術(shù)大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補(bǔ)助。這對“地盤子”的傳承人經(jīng)濟(jì)上給予了支持，使他們有時(shí)間去傳承民間文藝。

（二）原創(chuàng)維護(hù)權(quán)

人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改、補(bǔ)充，但不能背離原創(chuàng)主體和基本的表現(xiàn)形式，不能歪曲、濫用或不正當(dāng)利用民間文藝，而要尊重民間文藝創(chuàng)作者的精神權(quán)利，在使用時(shí)明示原創(chuàng)人或原創(chuàng)地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權(quán)

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻(xiàn)，即享有改編權(quán)，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權(quán)。改編的作品由改編人享有合法權(quán)益。

（四）演繹權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權(quán)利。凡未經(jīng)傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應(yīng)視為侵權(quán)。從某種意義上說，民間文藝的藝術(shù)價(jià)值最早是由其演繹者實(shí)現(xiàn)的，因此應(yīng)主張其演繹者具有相關(guān)的鄰接權(quán)。

（五）傳播使用權(quán)

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應(yīng)的報(bào)酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚(yáng)民族優(yōu)秀文化的傳播除外。凡經(jīng)國家認(rèn)可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護(hù)權(quán)

無期限保護(hù)權(quán)是民間文藝與其他文學(xué)藝術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別，這是因?yàn)槊耖g文藝具有時(shí)間上的續(xù)展性和主體的不確定性。例如，據(jù)歷史記載“地盤子”大約產(chǎn)生于隋唐時(shí)期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時(shí)間的推移不斷發(fā)展，每個歷史單元既是傳播時(shí)期也是再創(chuàng)作時(shí)期，因而無法確定其時(shí)間起點(diǎn)和終點(diǎn)。

（七）經(jīng)濟(jì)利益的追償及分享權(quán)

外姓民族要依法取得民間文藝的使用權(quán)并支付相應(yīng)的報(bào)酬。對民間出現(xiàn)的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應(yīng)持有經(jīng)濟(jì)利益分享權(quán)，即有權(quán)獲得部分利潤?？梢酝ㄟ^經(jīng)紀(jì)的方式，委托給經(jīng)紀(jì)公司，通過經(jīng)紀(jì)公司的操作，實(shí)現(xiàn)市場利益的最大化。

第8篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

【關(guān)鍵詞】民間文學(xué)藝術(shù)；單行立法；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念

“民間文學(xué)藝術(shù)的英文表示為Folklore，是1846年由英國考古學(xué)家W.J.湯姆斯最早提出的。”①當(dāng)時(shí)是指研究英國大眾從古到今關(guān)于文學(xué)、文物的學(xué)問，現(xiàn)用來特指民間文學(xué)藝術(shù)?！?977年非洲知識產(chǎn)權(quán)組織的《班吉協(xié)定》對民間文學(xué)藝術(shù)的定義為：一切由非洲的居民團(tuán)體所創(chuàng)作的，構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的，代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)產(chǎn)品。”②而按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋，“民間文學(xué)藝術(shù)作品是指，一般從法律保護(hù)觀點(diǎn)理解為世世代代在土著共同體中由身份不明的人創(chuàng)作、保存和發(fā)展、屬于民族文化遺產(chǎn)的作品。這類作品的實(shí)例有民間故事、民歌、民樂或民間舞蹈及各種民族禮儀。”③而世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織在1982年制定的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》中使用了“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”這一概念，其內(nèi)涵為：“由具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)特征的要素構(gòu)成并由某一國家的一個群落或由某些個人創(chuàng)作并維系，反應(yīng)該群落之傳統(tǒng)藝術(shù)取向的產(chǎn)品。”④

由上可知，現(xiàn)階段對民間文學(xué)藝術(shù)的稱謂主要有三種，即“民間文學(xué)藝術(shù)”、“民間文學(xué)藝術(shù)作品”與“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”。由定義可知第一種稱謂幾乎涵蓋了所有的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，它更類似于一個特定地域或國家的“傳統(tǒng)文化”，其外延大于我們現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。而第二種稱謂則顯然是從著作權(quán)法的角度對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行解讀，即民間文學(xué)藝術(shù)是著作權(quán)法的保護(hù)對象——作品，對其采取的保護(hù)措施也只能在版權(quán)法的保護(hù)范圍之內(nèi)去設(shè)定。筆者認(rèn)為第一種稱謂與第二種稱謂應(yīng)屬于種屬關(guān)系，即第一種稱謂為廣義模式下的民間文學(xué)藝術(shù)，而第二種稱謂為狹義模式下的民間文學(xué)藝術(shù)。至于第三種稱呼“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”，筆者認(rèn)為其實(shí)質(zhì)是介于前兩者之間的一個表述，世界知識產(chǎn)權(quán)組織之所以在后制定的文件中使用這一概念，也是認(rèn)識到了民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式已經(jīng)超出了著作權(quán)法對作品的保護(hù)范圍。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象是形式，單純的思想不受知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，表達(dá)就是表現(xiàn)這種形式的方式，即將人類對外界的描述用一種可感知的方式表現(xiàn)出來。而作品也是表達(dá)，但它還必須具備其他要件，如獨(dú)創(chuàng)性、以載體為依托，可大量復(fù)制等。因此，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的外延要大于民間文學(xué)藝術(shù)作品，即所有的作品都是一種表達(dá)，而有些表達(dá)并不都是作品。筆者本文所論述的民間文學(xué)藝術(shù)的范圍特指廣義模式下的民間文學(xué)藝術(shù)。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，世界各國，特別是發(fā)展中國家，都紛紛呼吁對于民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行立法保護(hù)。這其中既體現(xiàn)了利益的博弈，也反應(yīng)了民間文學(xué)藝術(shù)所面臨的濫用與消亡的現(xiàn)實(shí)。目前，對于民間文學(xué)藝術(shù)是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)這一問題，國際上已經(jīng)初步達(dá)成了肯定的共識，但對于保護(hù)的模式與保護(hù)的范圍，各個國家還存在較大的爭議。

二、民間文學(xué)藝術(shù)的特征⑤

雖然對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍還存在分歧，但對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的重要性則不容置疑。作為數(shù)千年來人類文明的遺產(chǎn)，其無論是從歷史科學(xué)研究、文化教育，還是從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來說都不可或缺。人類不能沒有靈魂，對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，我們應(yīng)突破利益分配的功力思維模式，將其上升到整個人類思想發(fā)展與傳播的高度去制定相應(yīng)的保護(hù)模式。目前，學(xué)界關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的爭論主要集中在是通過單獨(dú)立法的模式進(jìn)行保護(hù)還是在知識產(chǎn)權(quán)法律框架內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，筆者將首先總結(jié)一下民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)特征，以便接下來對這一問題進(jìn)行進(jìn)一步的分析：

（一）民間文學(xué)藝術(shù)的集體性

通過上文可知，民間文學(xué)藝術(shù)最重要的特征就是其主體的集體性。眾所周知，大量的傳統(tǒng)藝術(shù)都是通過無法確定的創(chuàng)作主體，如某一村落、某一行會等群體成員集體創(chuàng)作；或是通過某一家族世代的傳承完善而產(chǎn)生的，如北京的抖空竹、廟會、京劇、四川的蜀繡、藏族的鍋莊舞、剪紙等即是如此。民間文學(xué)藝術(shù)經(jīng)過世代的發(fā)展，蘊(yùn)含了大量的人類智慧與歷史積淀，其價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其所表現(xiàn)的技藝本身。另外，很多知名的民間文學(xué)藝術(shù)已無法確定具體的創(chuàng)作主體，進(jìn)而演變?yōu)槟骋坏貐^(qū)的文化符號。更重要的是，當(dāng)特定的集體喪失了維持與再創(chuàng)作的能力時(shí)，該藝術(shù)形式則面臨著消亡、失傳的命運(yùn)。這也是對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的最重要的理由之一。

民間文學(xué)藝術(shù)具有知識產(chǎn)權(quán)的法律特征，因此很多專家學(xué)者希望將其納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍。但是，知識產(chǎn)權(quán)法的權(quán)利主體必須明確，專利權(quán)人及商標(biāo)權(quán)人還必須經(jīng)過法定授權(quán)才能得到法律的保護(hù)并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這與民法權(quán)利義務(wù)相一致的基本原則相符，畢竟知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法的組成部分。但是民間文學(xué)藝術(shù)主體的不確定性限制了其在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的立法保護(hù)，因此在立法缺失的情況下，民間文學(xué)藝術(shù)資源豐富的國家的藝術(shù)資源被大量無償利用而得不到法律的規(guī)制。雖然對藝術(shù)資源的利用可能對民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地本身是一件好事，但從利益分配勞動學(xué)說的角度來看，付出之后如果沒有直接的回報(bào)，本身就是一種不公。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)的持續(xù)發(fā)展性（動態(tài)變化性）

民間文學(xué)藝術(shù)具有穩(wěn)定性的一面，這也是其能夠世代流傳的原因，經(jīng)過長年的發(fā)展，其表達(dá)形式已經(jīng)被人們接受并形成了基本固定的模式。然而，正如某一方言之下還有不同的分支，如四川話中的成都話、重慶話等，某一民間藝術(shù)形式也可能包含不同的流派，不同的非實(shí)質(zhì)性的表現(xiàn)形式，如武術(shù)。民間文學(xué)藝術(shù)還具有持續(xù)性的一面，即指為了適應(yīng)社會的發(fā)展變遷，藝術(shù)形式本身自發(fā)的或受到外力的變化，這也是其自我生存的調(diào)解方式。但是，該變化也只是一種形式上的變化，而不是實(shí)質(zhì)上的自我顛覆。

知識產(chǎn)權(quán)法的客體必須具有穩(wěn)定性，無論是作品還是專利、商標(biāo)都必須嚴(yán)格滿足法定的構(gòu)成要件，穩(wěn)定性意味著權(quán)利與責(zé)任的明確性，而對原有客體的發(fā)展（如演繹、改進(jìn)）則會產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)法客體。因此，民間文學(xué)藝術(shù)的動態(tài)性顯然無法直接融入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)體系。

（三）民間文學(xué)藝術(shù)的地域性

民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者雖然具有集體性，但該集體的范圍也不是漫無邊際的，如某個家族，某個村落。而且，該民間文學(xué)藝術(shù)必須體現(xiàn)了該地區(qū)特定的自然、人文環(huán)境下人們的生活方式，即地域性特征。特別是在中國這一地大物博，民族資源豐富的國家，民間文學(xué)藝術(shù)的地域性體現(xiàn)的更加明顯。

但是，地域性并不是知識產(chǎn)權(quán)法的必備條件，因此民間文學(xué)藝術(shù)的該項(xiàng)特征與知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)并無太大的沖突。反之，地域性特征可能會加強(qiáng)作品的獨(dú)創(chuàng)性，增強(qiáng)作品的藝術(shù)價(jià)值。而在商標(biāo)法中，集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的保護(hù)也體現(xiàn)了一定程度的地域性因素。

（四）民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)方式的無形性

表達(dá)方式的無形性也是民間文學(xué)藝術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)法相沖突的重要特征。眾所周知，隨著我國改革開放及經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，大量的民間文學(xué)藝術(shù)都面臨著失傳的危險(xiǎn)，這其中最重要的原因就是各種民間文學(xué)藝術(shù)并沒有通過有效的方式固定下來。有形無體性是知識產(chǎn)權(quán)的基本特征，無形的思想要想被人們感知，被社會傳播必須通過有形的載體復(fù)制下來，這也是知識產(chǎn)權(quán)法只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想的原因。目前，很多的民間文學(xué)藝術(shù)還停留在思想的范疇之內(nèi)，一方面是由于技術(shù)問題以及成本的因素導(dǎo)致無法對其進(jìn)行轉(zhuǎn)化；另一方面，由于民間文學(xué)藝術(shù)主體的保守傳統(tǒng)及民間文學(xué)藝術(shù)具有的極高價(jià)值，也導(dǎo)致部分主體不愿分享自己的藝術(shù)成果。

三、民間文學(xué)藝術(shù)的雙重保護(hù)模式

基于以上對民間文學(xué)藝術(shù)特征的分析，在設(shè)計(jì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)模式之前，我們有必要分析以下理論問題：

（1）知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的

知識產(chǎn)權(quán)法作為民法體系的組成部分，維護(hù)權(quán)利主體的民事權(quán)利、保護(hù)權(quán)利主體的合法利益無疑是其重要使命，但知識產(chǎn)權(quán)法區(qū)別于傳統(tǒng)民法的特征之一便是其具有的公法屬性，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的取得需國家機(jī)關(guān)授權(quán)以及著作權(quán)、專利權(quán)的時(shí)效性。因此，從更深層次的角度去分析，賦予主體權(quán)利的目的就是為了刺激創(chuàng)作進(jìn)而豐富人類社會的藝術(shù)文化成果，其終極的目的就是滿足社會整體的精神文化需求及通過科技的發(fā)展來促進(jìn)社會的發(fā)展與進(jìn)步，即公共利益。

（2）民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法的保護(hù)屬性

權(quán)利是民法的屬性，民法側(cè)重強(qiáng)調(diào)權(quán)利，突出權(quán)利的絕對性、排他性。但是不可否認(rèn)，某些法律的立法初衷更加強(qiáng)調(diào)保護(hù)，即國家為了公共利益的需要，對某些無法自我保護(hù)的領(lǐng)域給予主動性保護(hù)，如《文物保護(hù)法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。在無形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，筆者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)即屬于此類，其保護(hù)的屬性要大大強(qiáng)于其權(quán)利屬性。

（3）功利主義的視角分析

功利主義追求社會利益的最大化，體現(xiàn)了大多數(shù)人的利益與幸福。如從功利主義的視角分析，對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)到底是否利大于弊呢？也許有人會說，發(fā)達(dá)國家大量利用民間藝術(shù)資源豐富的國家的資源來創(chuàng)造大量的藝術(shù)產(chǎn)品，賺取了大量的利潤，而資源輸出國或地區(qū)卻享受不到任何利益（利益分配勞動學(xué)說），這是明顯的不公平。但是，對于功利主義來說，如果對藝術(shù)資源的利用并沒有限制資源輸出國或地區(qū)對原有資源的利用，而且進(jìn)一步促進(jìn)了當(dāng)?shù)匚幕⒔?jīng)濟(jì)的發(fā)展及輸出、促進(jìn)了文化在其他國家和地區(qū)的傳播及利用，則被認(rèn)為是合理的。即使對資源輸出國造成了負(fù)面影響，也要比較正面影響與負(fù)面影響孰重孰輕。另外，絕大多數(shù)民間文學(xué)藝術(shù)并不屬于知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的范圍，即其已經(jīng)納入了公有知識領(lǐng)域。因此，從利益的角度過分強(qiáng)調(diào)對民間文學(xué)藝術(shù)的限制及保護(hù)，可能會與知識產(chǎn)權(quán)法及民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法維護(hù)社會整體公共利益的立法目的相沖突。

因此，筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法側(cè)重從私法的角度來維護(hù)社會公共利益，而民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法的設(shè)計(jì)則應(yīng)側(cè)重于從公法的角度來維護(hù)社會公共利益，以便建立公法、私法雙軌制的法律保護(hù)模式。

（一）單獨(dú)立法的保護(hù)模式⑥

通過上文分析，筆者認(rèn)為未納入知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)范圍（即屬于公有領(lǐng)域）的民間文學(xué)藝術(shù)形式都可以通過公法性質(zhì)的單行立法來進(jìn)行保護(hù)。目前，我國已經(jīng)制訂了《非物質(zhì)遺產(chǎn)法》、《文物保護(hù)法》及《國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》等相關(guān)法律法規(guī)，這可以為《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法》的出臺提供積極的借鑒及寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

采用公法立法的保護(hù)模式，應(yīng)側(cè)重考慮以下幾點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)保護(hù)性。與私法相對，單獨(dú)立法應(yīng)優(yōu)先強(qiáng)調(diào)對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，規(guī)定相應(yīng)的保護(hù)主體、經(jīng)費(fèi)支持及保護(hù)的方式。權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)具有非營利性，其宗旨應(yīng)當(dāng)是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)免于被濫用、被破壞及消亡，而不是盈利。二是側(cè)重于對精神權(quán)利的保護(hù)。眾所周知，權(quán)利包括物質(zhì)性權(quán)利及精神性權(quán)利，《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)更多的去維護(hù)藝術(shù)創(chuàng)作主體的精神權(quán)利，其財(cái)產(chǎn)性權(quán)利應(yīng)充分的納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)模式。三是宣言性立法。由于現(xiàn)階段我國民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)只停留在理論層面，其主體、保護(hù)范圍、保護(hù)的方式還存在很多爭議，故制定宣言性質(zhì)的法律法規(guī)有其合理性，在掌握一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后可再對法律法規(guī)進(jìn)行修改。

采用公法立法的保護(hù)模式，可以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行力，可以充分利用國家的財(cái)政、硬件基礎(chǔ)，在短期內(nèi)快速建立民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)體系。另外，政府通過公法對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)不應(yīng)形成壟斷，社會團(tuán)體及個人仍然可以參與進(jìn)來，輔助行政機(jī)關(guān)對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行更加有效的保護(hù)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)模式

由于民間文學(xué)藝術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)的客體有一定的交叉，故私法領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)完全可以通過知識產(chǎn)權(quán)法來進(jìn)行保護(hù)。由于科學(xué)技術(shù)等是否屬于民間文學(xué)藝術(shù)尚有爭議，筆者主要通過以下三個方面來簡單介紹民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：

（1）著作權(quán)法的視角

通過著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，一是將滿足作品構(gòu)成要件的民間文學(xué)藝術(shù)通過著作權(quán)法進(jìn)行利用、收益及保護(hù)；二是通過對公有領(lǐng)域中的民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行作品化，即將其通過特定的載體創(chuàng)作成作品來對其進(jìn)行保護(hù)。由于著作權(quán)對權(quán)利人的保護(hù)期限非常長（如作者終生及死亡后50年），故通過著作權(quán)法來保護(hù)及利用民間文學(xué)藝術(shù)乃是其最重要的方式。

（2）商標(biāo)法的視角

商標(biāo)法對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的貢獻(xiàn)主要為在民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)品化或服務(wù)化后，通過注冊商標(biāo)來參與市場競爭（包括國際市場）。另外，集體商標(biāo)與證明商標(biāo)也對特定區(qū)域的民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)。重要的是，商標(biāo)法中權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)是一種有條件的永久性權(quán)利，權(quán)利人獲得商標(biāo)權(quán)后，滿足特定條件就可以永久性的使用該商標(biāo)，而不用擔(dān)心其進(jìn)入公有領(lǐng)域。

（3）不正當(dāng)競爭法、壟斷法的視角

不正當(dāng)競爭法及壟斷法都是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，與著作權(quán)法及商標(biāo)法相對，其更強(qiáng)調(diào)禁止而不是授權(quán)。在民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)品及服務(wù)在市場流通時(shí)，如果權(quán)利人的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭或壟斷，損害了其他經(jīng)營者、消費(fèi)者的利益或社會公共利益時(shí)，兩部法律將發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

四、結(jié)語

隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，我國政府越來越意識到無形財(cái)產(chǎn)保護(hù)的重要性，國務(wù)院在2008年了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，強(qiáng)調(diào)了創(chuàng)新型國家的建設(shè)，2011年《非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)法》出臺，并建立了相應(yīng)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄。但是，在實(shí)踐中，社會公眾的無形財(cái)產(chǎn)保護(hù)意識普遍不高，行政機(jī)關(guān)在這方面的執(zhí)法及宣傳力度非常不足。加上改革開放后，受西方發(fā)達(dá)國家“文化殖民”的影響，我國民間文學(xué)藝術(shù)后繼無人的情況比比皆是，民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)舉步維艱。因此，在完善立法的同時(shí)，如何加強(qiáng)提高公民的法律意識，推動法律的有效執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)是我們面臨的比制定法律更加嚴(yán)峻的問題?！斗俏镔|(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)法》及中國非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)中心的設(shè)立可謂開了個好頭，但嚴(yán)格保證其非營利性、中立性，使其免受經(jīng)濟(jì)利益的侵害才是其能否取得成效的關(guān)鍵。

另外，本文強(qiáng)調(diào)對民間文學(xué)藝術(shù)采取以公法為主、私法為輔的保護(hù)模式，并不是對市場經(jīng)濟(jì)的否定。之所以以公法為主，是考慮到對其保護(hù)的重要性。如果大量的民間文學(xué)藝術(shù)被破壞、消亡，則如無源之水，一切利用都沒有了意義。而私法模式發(fā)揮的更多是傳播的作用，即將那些優(yōu)秀的民間文學(xué)藝術(shù)通過市場的過濾與選擇之后，充分的發(fā)揮其內(nèi)在的價(jià)值，使其更好的發(fā)展，造福公眾。基于此，筆者結(jié)合工作中對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)問題的思考，將此問題提出，以期望能夠激起思想的火花，得到讀者更多寶貴的意見。

注釋：

①馬永雙，師璇.對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)范圍的考察與思考[J].法制與社會，2009，2（下）：100.

②張耕，鄭重.利益平衡視角下的利益平衡保護(hù)[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2006（2）：18.

③劉春田主編.知識產(chǎn)權(quán)法[M].中國人民大學(xué)出版社，2007.78.

④張玉敏.民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)模式的選擇[J].法商研究，2007（4）：3.

⑤閱讀本章請參閱《民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，張耕，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年3月；中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng)，http：//.cn/index.asp.

⑥閱讀本節(jié)請參閱《公法與私法間的抉擇——論我國民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，周安平，龍冠中，《知識產(chǎn)權(quán)》雜志2012年第2期；《論“folklore”與“民間文學(xué)藝術(shù)”的非等同性》李琛《知識產(chǎn)權(quán)》雜志2011年第4期；《臺灣地區(qū)原住民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)立法評價(jià)》丁麗瑛《臺灣研究·法律》2010年第2期.

參考文獻(xiàn)：

[1]劉春田主編.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

[2]朱景文主編.法理學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[3]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2003（第一版）.

[4]張耕.民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[D].西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007（3）.

[5]邁克爾·桑德爾著.公正該如何做是好？[M].朱慧玲，譯.中信出版社，2011，5（第一版）.

[6]周安平，龍冠中.公法與私法間的抉擇——論我國民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012（2）.

[7]李琛.論“folklore”與“民間文學(xué)藝術(shù)”的非等同性[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011（4）.

第9篇：知識產(chǎn)權(quán)法論文范文

內(nèi)容提要: 知識產(chǎn)權(quán)法定主義要求我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界樹立以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念。以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念，要求對知識性權(quán)利和知識性利益進(jìn)行區(qū)分，主張民法才是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的兜底保護(hù)法，并且要求民法建立與利益保護(hù)相適應(yīng)的不法行為責(zé)任制度，只授予利益享有者債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。我國當(dāng)下的知識產(chǎn)權(quán)法無論是理論研究還是司法實(shí)踐都存在諸多問題，因此，必須以民法為核心，重塑整體性知識產(chǎn)權(quán)法。

一、問題點(diǎn)

我國知識產(chǎn)權(quán)法理論研究開始于20世紀(jì)80年代初，至今已有20多個年頭了。其中的研究成果自然不可否認(rèn)。但和英國、美國、德國、日本等發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)法理論研究成果相比，我國的研究成果和研究水平就顯得有些相形見絀了。 [1]考察我國知識產(chǎn)權(quán)法理論研究的現(xiàn)狀，至少存在以下兩個方面的問題：

一是基本上從立法論的角度去研究問題，批判多于建構(gòu)，理論重于實(shí)用，觀念超于現(xiàn)實(shí)。也就是說只注重應(yīng)然問題的研究，而忽視實(shí)然問題的研究。從制定、修改和完善知識產(chǎn)權(quán)法的角度看，立法論當(dāng)然是非常重要的;但是從實(shí)際解決問題的角度看，立法論就顯得有些過于超前。吹毛求疵是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界學(xué)者的一個特點(diǎn)，但也是一個致命的錯誤。學(xué)者們經(jīng)常抱怨法官們?nèi)鄙倮碚撝R或者批判法官們在任意甚至胡亂適用法律，但是法官們又何嘗不在抱怨學(xué)者們提出的一大堆空洞無物、對他們適用法律解決糾紛幾乎起不到任何作用甚至是廢話的理論呢？不管誰是誰非，知識產(chǎn)權(quán)法理論界和司法界缺乏真正的交流卻是一個不爭的事實(shí)。這樣的局面應(yīng)該促使知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者從根本上反思自己的研究成果、研究視野和研究方法。

二是即使注重實(shí)然問題的研究，但也是一般性論述多于特殊性論述、整體性論述多于細(xì)節(jié)性論述，研究視野狹窄，研究結(jié)論浮于表面。這種研究方法幾乎貫穿在知識產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域。舉一個例子即可說明這個問題。如在論述注冊商標(biāo)權(quán)和在先權(quán)利的關(guān)系時(shí)，大家一般都很簡單地認(rèn)為在先權(quán)利能夠阻止他人商標(biāo)注冊和成為注冊商標(biāo)撤銷的理由。但是在先權(quán)利的范圍到底有多大？是否任何在先權(quán)利都可以成為阻止他人申請商標(biāo)注冊和撤銷他人已經(jīng)注冊商標(biāo)的理由？注冊商標(biāo)權(quán)是否能夠剝奪他人現(xiàn)有的在先權(quán)利？在先權(quán)利者能否擴(kuò)大自己的營業(yè)范圍以至形成和注冊商標(biāo)權(quán)人競爭的局面等問題都還無人問及。結(jié)果必然是：雖然相關(guān)論述多如牛毛，但是對于法官適用法律能夠起到學(xué)理上的借鑒和指導(dǎo)作用的，則少之又少。

為什么我國知識產(chǎn)權(quán)法的理論研究會呈現(xiàn)出這種狀況？這里面除了我國知識產(chǎn)權(quán)立法起步較西方發(fā)達(dá)國家要晚、整個理論研究的環(huán)境十分浮躁、學(xué)術(shù)評價(jià)體系存在嚴(yán)重問題、研究者個人的理論厚度不夠和研究視野狹窄等非常復(fù)雜的原因以外，最根本的原因還在于我國知識產(chǎn)權(quán)法立法界、司法界和學(xué)界忽視或者根本缺失民法基本觀念。 [2]本來，民法是知識產(chǎn)權(quán)法的母法是一個基本常識，但就是這樣一個基本常識卻被我國整個知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界甚至包括立法界和司法界有意或者無意地忘記了。如在知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系問題上，幾乎整個知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界都想當(dāng)然地認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)法。 [3]這種觀點(diǎn)雖然看到了反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的補(bǔ)充保護(hù)作用，但是卻完全忽視了民法位于知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法母法地位的基本事實(shí)。

民法觀念的缺失導(dǎo)致的惡果不僅僅是研究方法上的問題化，更為重要的是使知識產(chǎn)權(quán)立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得非常孤立、零碎，不能在民法的統(tǒng)一指導(dǎo)下形成一個完整而協(xié)調(diào)的體系。這種狀況嚴(yán)重遲滯了我國知識產(chǎn)權(quán)立法的進(jìn)步和研究水準(zhǔn)的提升。

上述狀況說明，重塑以民法為母法和核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法在我國已經(jīng)刻不容緩。在此，筆者試圖對重塑整體性知識產(chǎn)權(quán)法表明自己的觀點(diǎn)，以求教于大家。

二、理論基礎(chǔ)：知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念

重塑以民法作為核心的知識產(chǎn)權(quán)法首先碰到的一個問題是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持何種知識產(chǎn)權(quán)觀念的問題。知識產(chǎn)權(quán)的觀念可以分為兩種，一種是知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念，一種是知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念。在我國，知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念是梁慧星教授首先提出并經(jīng)易繼明教授發(fā)展的觀念。 [4]該種觀念的核心主張是，洛克的勞動理論是知識產(chǎn)權(quán)合法性的基礎(chǔ)，勞動是知識產(chǎn)權(quán)的直接權(quán)源。由于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法存在類型化不足的問題，因此應(yīng)當(dāng)由法官通過自由裁量，在利益考量的基礎(chǔ)上，為原告創(chuàng)設(shè)某種知識產(chǎn)權(quán)特別法沒有規(guī)定的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念則是鄭勝利教授首先提出并經(jīng)朱理博士和筆者所發(fā)展的一種觀念。 [5]知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念的核心是，知識產(chǎn)權(quán)是一種由制定法（知識產(chǎn)權(quán)特別法——專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、植物新品種保護(hù)法、集成電路布圖設(shè)計(jì)法，以下提到制定法時(shí)，含義相同）賦予的權(quán)利，除了制定法之外，任何人都不能為知識生產(chǎn)者創(chuàng)設(shè)特定的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)制定法沒有明確授予知識生產(chǎn)者的權(quán)利，也就是知識產(chǎn)品生產(chǎn)者不能享有的權(quán)利。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，必須對授予知識生產(chǎn)者的權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分，并且知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念必須貫徹到整個知識產(chǎn)權(quán)立法和司法領(lǐng)域中。知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念可以說是知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念和知識產(chǎn)權(quán)工具主義觀念的統(tǒng)一體， [6]它既堅(jiān)持勞動在知識產(chǎn)權(quán)配置中的抽象基礎(chǔ)作用，但是又認(rèn)為不能將勞動作為唯一的、直接的考量因素，知識產(chǎn)權(quán)的配置還必須考量社會整體效率和社會正義的因素。

由于知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念存在無限擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍、蠶食公共領(lǐng)域的危險(xiǎn)，因此，為保護(hù)公共利益，知識產(chǎn)權(quán)必須堅(jiān)持法定主義觀念。理由在于：

1.考察知識產(chǎn)權(quán)制度的立法歷史，可以發(fā)現(xiàn)，盡管英美法系國家和大陸法系國家由于自身的法律傳統(tǒng)、法律理念、立法技術(shù)等方面的原因?qū)е缕浞ǖ浠牟顒e，但在知識產(chǎn)權(quán)的問題上則沒有什么分歧，幾乎無一例外地都是采取單行制定法的形式保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，并且使知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展成為一個獨(dú)立于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特法律體系。這說明，知識產(chǎn)權(quán)從誕生之日起就表現(xiàn)出法定主義的特征。比如，英國最早于1623年制定世界上第一部現(xiàn)代意義上的專利法即《壟斷法規(guī)》，1709年制定第一部現(xiàn)代意義上的著作權(quán)法即《安娜女王法令》，其后又于1875年制定了商標(biāo)法。美國則分別于1790年、1790年、1870年先后制定了著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法。法國分別于1791年、1793年、1857年制定了專利法、著作權(quán)法和世界上第一部現(xiàn)代意義上的商標(biāo)法。德國分別于1837年、1874年和1877年制定了著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法。日本分別于1884年、1885年、1899年制定了商標(biāo)法、專利法和著作權(quán)法。

專利在英國一開始就表現(xiàn)為君授特權(quán)或者是議會法案授予的特權(quán)，并沒有像版權(quán)那樣發(fā)生過是否存在永久專利權(quán)的爭論。 [7]即使在深受自然權(quán)利影響的美國和法國，自然權(quán)利對專利權(quán)的影響也非常有限?！霸谶@兩個國家，專利權(quán)從一開始就被看做是實(shí)在法可以任意設(shè)計(jì)、限制并最終可以廢棄的權(quán)利。” [8]

與專利制度不同的是，版權(quán)在英國最終由特權(quán)轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利則經(jīng)歷了一個長期爭論的過程。爭論的焦點(diǎn)倒不是作為特權(quán)的版權(quán)能不能轉(zhuǎn)化為法定性質(zhì)的私權(quán)，而是作為法定權(quán)利的版權(quán)在保護(hù)期限過后，普通法上的版權(quán)是否存在、如果存在能不能作為一種自然權(quán)利繼續(xù)享有永久性保護(hù)的問題。最后爭論的結(jié)果是普通法上的永久版權(quán)被安娜女王法規(guī)定的法定權(quán)利所取代。 [9]

上述情況說明，盡管專利權(quán)和版權(quán)合理性的論證在很大程度上要?dú)w功于自然法的理論，但是它們并沒有完全沿著自然權(quán)利的軌跡發(fā)展，而是由制定法進(jìn)行了多方面的修正，最終由自然權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利。

2.洛克勞動理論本身存在的缺陷說明，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍客觀上需要制定法進(jìn)行明確限定。洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論認(rèn)為，由于上帝將世界給了全人類所共有，每個人對他的人身擁有所有權(quán)，每個人的勞動只屬于他自己，因此當(dāng)某人將自己的勞動與處于共有狀態(tài)的某物結(jié)合在一起的時(shí)候，也就取得了該物的所有權(quán)。但是某人在取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，還必須留有足夠多的同樣好的共有物給其他共有者（充足限制要件），而且任何人不得超過自己所需要的限度取得共有物（浪費(fèi)限制條件）。 [10]

盡管洛克的勞動理論為包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)提供了一個抽象的權(quán)源， [11]但是并不能將洛克勞動理論中所說的勞動作為知識產(chǎn)權(quán)直接的、唯一的權(quán)源和決定性的因素?？档潞捅R梭認(rèn)為，勞動所導(dǎo)致的占有只是事實(shí)問題，這種占有事實(shí)要變成法律上的權(quán)利，還必須有社會公意的承認(rèn)。 [12]除了將勞動與財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系過分簡單化之外，洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論在作為財(cái)產(chǎn)權(quán)來源的理論根據(jù)時(shí)，還存在著一個勞動難以劃分財(cái)產(chǎn)權(quán)的邊界的問題。格勞秀斯指出，通過占有而產(chǎn)生私人所有權(quán)應(yīng)當(dāng)具備一個事實(shí)上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。 [13]格勞秀斯的這個觀點(diǎn)雖然不是針對洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論的，但無疑揭示出了勞動產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本前提條件。一個有形物體本身的邊界無限擴(kuò)大時(shí)，私人要想通過勞動來確定其對這個物體的財(cái)產(chǎn)權(quán)將是一件十分困難的事。

如果說財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論在論證有形財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)源時(shí)就存在劃界難題的話，那么對于在沒有實(shí)物形態(tài)的知識產(chǎn)品上設(shè)定的知識產(chǎn)權(quán)而言，這種困難就顯得有些空前絕后。知識產(chǎn)品所具有的經(jīng)濟(jì)上的消費(fèi)和使用上的非排他性、非競爭性以及歷史繼承性，使得某種知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來后，一公開就會脫離生產(chǎn)者個人的控制，勞動再也難以確定其邊界。而且從價(jià)值實(shí)現(xiàn)的途徑看，知識產(chǎn)品必須依賴于市場，并因此形成具有獨(dú)立意義的知識產(chǎn)品市場價(jià)值。

從知識產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)特征和價(jià)值形成途徑出發(fā)，德拉霍斯從另一個角度指出，嚴(yán)格堅(jiān)持勞動作為界定知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果不但不是維護(hù)了私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的合法性，反而會使知識產(chǎn)權(quán)變成一種集體所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。原因是“在一個互相依賴的多元社會中，任何個人的勞動都是因他人的勞動而成為可能”。 [14]結(jié)果由于知識產(chǎn)品的歷史繼承性，任何一種知識產(chǎn)品都將因?yàn)榇嬖跓o限多的勞動而變成許多人共同所有的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，洛克勞動理論中含混不清的勞動概念也可能成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)者的合法性理由，從而使知識產(chǎn)權(quán)倒退到“過去財(cái)產(chǎn)權(quán)的黑暗時(shí)代”，倒退到“暴徒的神圣權(quán)利時(shí)代”。 [15]

洛克含混不清的勞動概念不但可能成為“知識海盜”手中的法寶，更有可能成為知識產(chǎn)品生產(chǎn)者手中的利器。既然勞動可以不受任何爭議地產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)品的生產(chǎn)者就可以合理地主張擁有自己知識勞動的所有成果，因?yàn)檫@是一種自然權(quán)利。這樣做的后果，按照曲三強(qiáng)教授的話說就是：“如果一種制度是在勞動理論之下運(yùn)作，可以預(yù)期，它的知識產(chǎn)權(quán)主要集中在對知識共有物的財(cái)產(chǎn)化和占有上”。 [16]

總之，洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論雖然可以為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)源提供抽象哲學(xué)基礎(chǔ)，但是無論從正反哪個方面看，都必須通過工具主義的制定法對其加以修正。法定主義至少可以對洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論作出三個方面的修正：一是可以通過確定知識產(chǎn)品的主體能夠控制的行為范圍來確定其權(quán)利的范圍，從而滿足知識創(chuàng)造者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利需求;二是可以恰當(dāng)?shù)靥幚韯趧雍唾Y金、技術(shù)等其他生產(chǎn)要素在知識財(cái)產(chǎn)分配方面的關(guān)系;三是可以利用洛克的兩個條件（充足限制條件和浪費(fèi)限制條件），比較合理地克服財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論本身蘊(yùn)含的無限擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍和強(qiáng)度的危險(xiǎn)，確保公共利益不受侵害。這深刻說明，僅僅從自然權(quán)利的角度出發(fā)，僅僅通過勞動來解釋整個財(cái)產(chǎn)權(quán)制度是片面的、行不通的。 [17]

3.知識產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)特性客觀上需要知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念。知識產(chǎn)品雖然具有私人物品屬性，但更具有公共物品屬性。 [18]知識產(chǎn)品在使用和消費(fèi)上具有非排他性、非競爭性和非消耗性。知識產(chǎn)品同時(shí)具有擴(kuò)散性和歷史繼承性。知識產(chǎn)品的公共物品屬性決定了知識產(chǎn)權(quán)的主體、客體和權(quán)利范圍等重要事項(xiàng)的劃定客觀上都需要知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念。制定法在確定知識產(chǎn)權(quán)主體、客體和權(quán)利范圍時(shí)，既是一個確權(quán)和創(chuàng)權(quán)的過程，也是一個限權(quán)的過程。從這個意義上看，知識產(chǎn)權(quán)制度是一種比較標(biāo)準(zhǔn)的制度產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)也是一種法定壟斷性權(quán)利。

知識產(chǎn)品的生產(chǎn)過程則呈現(xiàn)出首效性、風(fēng)險(xiǎn)性和個人性特征。 [19]這三個特征具有重要意義。知識產(chǎn)品生產(chǎn)的首效性意味著一項(xiàng)新的知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來以后，其他所有人的勞動都將成為無效勞動，因?yàn)樽钕鹊某晒φ邔⒈蛔鳛榘l(fā)現(xiàn)者或首創(chuàng)者永久性地贏得和擁有這項(xiàng)知識的首創(chuàng)權(quán)和首創(chuàng)利益，同時(shí)也就排斥或剝奪了其他人對這項(xiàng)知識的首創(chuàng)權(quán)利。但是由于信息的不對稱，任何一項(xiàng)新的知識都可能同時(shí)有許許多多的人在進(jìn)行研究和開發(fā)，因此不可避免地會出現(xiàn)重復(fù)研究、開發(fā)和無效勞動的現(xiàn)象。那么如何協(xié)調(diào)這樣一些創(chuàng)造者之間的關(guān)系呢？勞動在此是說明不了問題的。因?yàn)榘凑肇?cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論，時(shí)間上在后成功的創(chuàng)造者同樣應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利。這樣勢必出現(xiàn)在同一個知識產(chǎn)品上存在許多個不同主體的產(chǎn)權(quán)不明晰現(xiàn)象。這是經(jīng)濟(jì)學(xué)家最忌諱的，也是法律學(xué)家所不贊成的。知識產(chǎn)品生產(chǎn)的首效性從實(shí)質(zhì)上看，就是首創(chuàng)者的自由和權(quán)利妨礙了后來者的自由，剝奪了后來者的權(quán)利。洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論雖然存在兩個條件的限制，但是很難適用于知識產(chǎn)品的這種首效性特征。在這種情況下，就必須從工具主義的制定法出發(fā)，協(xié)調(diào)不同創(chuàng)造者之間的自由、權(quán)利關(guān)系。作為法定主義的制定法首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)首創(chuàng)者的權(quán)利，因?yàn)檫@樣既體現(xiàn)了對首創(chuàng)者勞動的尊重，有利于刺激新知識產(chǎn)品的生產(chǎn)，也有利于信息公開，盡量避免重復(fù)研究和開發(fā)以及資源的浪費(fèi)。當(dāng)然，這本身就是對創(chuàng)造者自由的尊重。但是，由于首創(chuàng)者權(quán)利的享有排除了他人再享有相同權(quán)利的可能性，加上知識產(chǎn)品本身的公共物品特征，因此，制定法也不能將首創(chuàng)者的利益絕對化，否則對后來者同樣的勞動就有失公允。當(dāng)然由于知識產(chǎn)品具有的使用和消費(fèi)上的非排他性和傳播上的擴(kuò)散性，事實(shí)上使得制定法也不可能將首創(chuàng)者的利益絕對化。因此制定法在肯定首創(chuàng)者利益的基礎(chǔ)上，也必須對其權(quán)利加以保護(hù)范圍、合理使用、保護(hù)期限等方面的限制，或者通過一些特殊制度的設(shè)計(jì)，來適當(dāng)協(xié)調(diào)首創(chuàng)者和后來者的利益分享關(guān)系，比如專利制度中的先用權(quán)制度、強(qiáng)制許可制度等。

知識產(chǎn)品生產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)性、個人性意味著個人的知識生產(chǎn)活動具有巨大的風(fēng)險(xiǎn)性，而知識產(chǎn)品的公共物品屬性則告訴我們，知識產(chǎn)品一旦生產(chǎn)出來并公開以后，全社會都存在免費(fèi)進(jìn)行使用和消費(fèi)的可能性。顯然，知識產(chǎn)品的公共物品屬性和其生產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)性以及個人性之間存在著深刻的矛盾。任何試圖解決這個矛盾的機(jī)制都必須解決兩個方面的問題：一是如何給擔(dān)負(fù)巨大風(fēng)險(xiǎn)的知識生產(chǎn)者提供足夠的激勵，以保證有足夠多的知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來？二是如何維持知識產(chǎn)品固有的公共物品屬性，以保證整個社會公共利益不受侵害？洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論由于存在無限擴(kuò)大知識產(chǎn)品生產(chǎn)者權(quán)利、縮小公有領(lǐng)域知識財(cái)富的危險(xiǎn)傾向，因此無法用來解決這個矛盾。而如果純粹依靠市場機(jī)制，盡管經(jīng)濟(jì)理性人的假設(shè)和市場利益的驅(qū)動可以保證足夠多的知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來，但是由于沒有相應(yīng)的保護(hù)機(jī)制，知識生產(chǎn)者只得借助自力的保密手段來保護(hù)自己，這樣將無法保證知識產(chǎn)品的公共屬性，非常不利于知識的擴(kuò)散和傳播，對整個社會是弊大于利。在此，只有充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法定主義作為立法原則所具有的創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能來解決這個矛盾。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)制定法一方面可以利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的成果將知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)進(jìn)行配置，以解決創(chuàng)造性激勵不足的問題;另一方面則可以根據(jù)知識產(chǎn)品的生產(chǎn)特征對它作出嚴(yán)格的限制，以解決知識產(chǎn)品作為公共物品供應(yīng)不足的問題。

上述分析表明，由于知識產(chǎn)品非物質(zhì)性特征導(dǎo)致的公共物品屬性和生產(chǎn)的首效性、風(fēng)險(xiǎn)性和個人性之間的矛盾，知識產(chǎn)權(quán)法盡管堅(jiān)持了勞動在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的抽象作用，但是并沒有將勞動作為劃定知識產(chǎn)權(quán)的直接標(biāo)準(zhǔn)，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并不等同于勞動本身直接的保護(hù)，也不簡單等同于經(jīng)濟(jì)效率的保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)雖然不應(yīng)當(dāng)排除勞動和經(jīng)濟(jì)效率的因素，但是平等的創(chuàng)造性的自由等道德價(jià)值應(yīng)當(dāng)被更多地予以考慮。

4.社會正義問題與知識產(chǎn)權(quán)法定主義。知識產(chǎn)品具有的非物質(zhì)性的特征導(dǎo)致它在使用和消費(fèi)上具有非排他性和非競爭性，在生產(chǎn)上具有歷史繼承性、首效性，并且這些特征決定了勞動無法作為界分知識產(chǎn)權(quán)的具體標(biāo)準(zhǔn)。然而盡管如此，立法者在制定知識產(chǎn)權(quán)法律制度時(shí)，由于創(chuàng)造即自由的前提，以及建立在這個基礎(chǔ)上的社會整體性效率的假設(shè)，又不得不承認(rèn)勞動在配置知識產(chǎn)權(quán)時(shí)的抽象作用和基礎(chǔ)作用。這樣一種悖論導(dǎo)致的結(jié)果是知識產(chǎn)權(quán)的配置和享有盡管從形式上看是正義的，但實(shí)質(zhì)上具有不正義的色彩。其理由主要有三：一是因?yàn)槟Y(jié)在知識產(chǎn)品中的抽象勞動本身到底有多少，不太容易說清楚;二是知識產(chǎn)品的價(jià)值必須通過交換才能體現(xiàn)出來，沒有了市場，沒有了市場交換，幾乎可以說所有的知識產(chǎn)品都一錢不值，而通過勞動創(chuàng)造的價(jià)值和通過市場增加的價(jià)值之間的確切邊界究竟在哪里很難進(jìn)行劃定。三是因?yàn)橹R產(chǎn)品的生產(chǎn)無不利用了現(xiàn)存的公有領(lǐng)域中積累的大量知識財(cái)富或者他人依然享有權(quán)利的知識財(cái)富。在這三個前提下，即使再精明的數(shù)學(xué)家也很難嚴(yán)格區(qū)分一個新的知識產(chǎn)品中到底哪些知識是屬于公有領(lǐng)域的或者是他人的，哪些才是屬于個人的勞動創(chuàng)造。在這種兩難境地下，立法者顯然只能主要采取抽象而含混的勞動標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)利的配置。因?yàn)槠渌麡?biāo)準(zhǔn)的選擇，比如絕對平均主義，結(jié)果可能會更壞。在這種明知不可為卻不得不為之的情況下，知識產(chǎn)權(quán)的配置和享有自然難以保證其公正性了。就是在這種難以界分的情況下，法律卻將權(quán)利賦予了私人，這無論如何難以排除其掠奪公有領(lǐng)域中知識財(cái)富或者他人知識財(cái)富的嫌疑。又由于知識產(chǎn)品生產(chǎn)的首效性，最先將知識產(chǎn)品生產(chǎn)出來的人享有了該知識帶來的所有利益，從而剝奪了時(shí)間上在后的生產(chǎn)者享有權(quán)利和利益的可能性，就使得知識產(chǎn)權(quán)的持有更加顯得不正義。如果說人類社會存在所有人不得不忍受的不正義制度的話，那就是知識產(chǎn)權(quán)制度了。

正是由于知識產(chǎn)權(quán)的持有本身帶有很大的不正義色彩，所以必須根據(jù)羅爾斯的分配正義原則對知識產(chǎn)權(quán)的享有進(jìn)行再分配。具體的做法是在賦予知識產(chǎn)品生產(chǎn)者權(quán)利的同時(shí)，也對其權(quán)利范圍和內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的限定，以確保公有領(lǐng)域中的知識財(cái)富不受過度的侵害。這樣的一種正義我們可以將它稱之為“持有不正義的正義”。它既表明知識產(chǎn)權(quán)的持有是一種不得不接受的不正義制度，也說明必須對這種不正義進(jìn)行改造，使之符合正義。這與目前知識產(chǎn)權(quán)立法者以及所有知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者所思考問題的角度正好相反。目前的立法者和學(xué)者是這樣看待和思考知識產(chǎn)權(quán)問題的：知識產(chǎn)權(quán)制度本身是正義的，這種正義的制度存在弊端，所以應(yīng)該對它加以一定限制，追求所謂的利益平衡。而持有不正義的正義觀恰好相反。它認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的持有本身就是不正義的，因而在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，就要嚴(yán)格控制其權(quán)利范圍和內(nèi)容，以避免這種不正義的制度發(fā)揮更大不正義的作用。前者是擴(kuò)權(quán)主義的，而后者可以說是限權(quán)主義的。這不僅僅是兩者看問題的角度的不同，而是有著原則和本質(zhì)區(qū)別的。這種區(qū)別如果貫徹到立法和司法實(shí)踐中去，將會產(chǎn)生重大不同。比如，在立法活動中，面對任何一種新的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利訴求，前者首先考慮的是配置這種權(quán)利會給社會帶來多少好處，然后考慮的才是其弊端，因此往往輕率地配置權(quán)利。而后者堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)效率不能取代人們某些基本的自由和權(quán)利，因此首先考慮的是配置這種權(quán)利會給社會帶來多少壞處，然后考慮的才是其可能帶來的好處，因而對權(quán)利的配置會持更加慎重的態(tài)度，對其限制也就會更加嚴(yán)格。在司法實(shí)踐中，前者導(dǎo)致的一個現(xiàn)象是，法官在遇到模棱兩可的問題時(shí)，總是從權(quán)利主義的角度出發(fā)，傾向于作出有權(quán)解釋，并導(dǎo)致嚴(yán)重的法官造法現(xiàn)象。而后者在遇到類似問題時(shí)，要求法官嚴(yán)格從法定主義原則出發(fā)對案件作出有利于公共利益的解釋，反對法官造法。也可以說，持有不正義的正義觀是站在人性惡的角度看待問題的。

總之，洛克勞動理論的缺陷、知識產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)特性和社會正義問題要求堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念，并進(jìn)而堅(jiān)持整體性知識產(chǎn)權(quán)法的觀念。

三、應(yīng)然選擇：以民法為核心

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀點(diǎn)并不否認(rèn)勞動在配置知識產(chǎn)權(quán)中的抽象的基礎(chǔ)性作用，它強(qiáng)調(diào)的是知識勞動的結(jié)果應(yīng)不應(yīng)當(dāng)成為、是否能夠成為知識產(chǎn)權(quán)制定法上的權(quán)利，必須經(jīng)過制定法綜合考量所有相關(guān)因素后加以必要的選擇。只有經(jīng)過制定法選擇并且明文規(guī)定下來的權(quán)利才是知識勞動生產(chǎn)者所能夠享有的權(quán)利，制定法沒有選擇并且沒有明文規(guī)定的，則是知識勞動者不能享有的權(quán)利。正是因?yàn)檫@樣，知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念主張知識產(chǎn)權(quán)立法必須堅(jiān)持十分慎重的態(tài)度，對知識勞動者的成果在法律上的形態(tài)應(yīng)當(dāng)作出權(quán)利和利益的區(qū)分，知識產(chǎn)權(quán)司法必須堅(jiān)持以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念。

（一）知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念的立法選擇

知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念主張，面對實(shí)踐中新出現(xiàn)的某種知識產(chǎn)品的保護(hù)問題，首先必須充分利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制定法資源來加以解決，反對動不動就通過立法來為該知識產(chǎn)品（如域名、數(shù)據(jù)庫）創(chuàng)設(shè)某種新的知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)涉及復(fù)雜的利益關(guān)系，特別是關(guān)系到公共利益，因此必須堅(jiān)持十分慎重的態(tài)度。在沒有充分把握確認(rèn)創(chuàng)設(shè)某種新的知識產(chǎn)權(quán)種類的必要性和可能性以及可能出現(xiàn)的后果時(shí)，最好不要輕易地加以創(chuàng)設(shè)，而毋寧將它作為一種利益，留給反不正當(dāng)競爭法和民法來保護(hù)，或者干脆留給公共領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念認(rèn)為，在創(chuàng)設(shè)某種新的知識產(chǎn)權(quán)種類時(shí)，必須綜合加以考量的因素包括：

平等的創(chuàng)造自由問題。即創(chuàng)設(shè)某種知識產(chǎn)權(quán)能否保證每個人能夠享有平等的創(chuàng)造自由？如果不能保證，那么，應(yīng)當(dāng)通過什么機(jī)制來保障平等的創(chuàng)造自由受到侵害的人的利益？

有或者沒有這種知識產(chǎn)權(quán)會給社會帶來多少壞處？這里面要考慮的因素很多，如成本與個人效率和整個社會效益的關(guān)系問題、公有知識財(cái)富的維持和保養(yǎng)問題，等等。

市場上是否存在相關(guān)替代品？這里包括兩個因素：一個是市場本身的作用，另一個是是否存在其他替代性保護(hù)機(jī)制？ [20]

在綜合考量了這些因素后，知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)一種新的知識產(chǎn)權(quán)的必要性包括如下幾點(diǎn)：(1)某種新知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)置不侵害他人平等的創(chuàng)造自由或者在侵害了他人平等的創(chuàng)造自由后具有相應(yīng)的恢復(fù)或者補(bǔ)償機(jī)制;(2)缺少這種知識產(chǎn)權(quán)對自由的創(chuàng)造和社會公共利益都會產(chǎn)生重大傷害;(3)有了這種權(quán)利既不會對公共利益造成危害同時(shí)又有利于社會整體效益;(4)市場上不存在替代性機(jī)制同時(shí)權(quán)利的運(yùn)行成本大大小于權(quán)利的保護(hù)收益?？傮w上來說，知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念認(rèn)為立法者應(yīng)當(dāng)按照平等地創(chuàng)造自由—社會整體利益—社會正義這樣一個前后相依的基礎(chǔ)模式來創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)。為了達(dá)到這個目標(biāo)，社會大眾廣泛地參與和聽證程序必不可少，因此必須堅(jiān)決杜絕現(xiàn)在普遍存在的那種所謂專家躲在書齋里盲目造法的現(xiàn)象。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念對權(quán)利和利益的界分

權(quán)利和利益本身的界定是法理學(xué)領(lǐng)域中一個十分重要的研究課題，這里不去涉及。就本文的旨趣而言，權(quán)利是指知識產(chǎn)權(quán)制定法亦即知識產(chǎn)權(quán)特別法明文規(guī)定的權(quán)利，包括專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等。利益則是指知識產(chǎn)權(quán)特別法以外的其他法律規(guī)定的某些沒有確定內(nèi)容的知識性利益，主要包括兩個方面：一是反不正當(dāng)競爭法明文規(guī)定加以保護(hù)的某些市場先行利益，如我國反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的商業(yè)秘密、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、知名的企業(yè)名稱和日本不正當(dāng)競爭防止法所保護(hù)的商品表示、商品形態(tài)、域名、數(shù)據(jù)庫、商業(yè)秘密，等等。二是反不正當(dāng)競爭法沒有明文規(guī)定，但是由于知識勞動者付出了足夠的勞動或者投資，其產(chǎn)品符合社會需要，因而應(yīng)當(dāng)禁止“搭便車”的行為，應(yīng)當(dāng)通過反不正當(dāng)競爭法的基本原則或者民法關(guān)于不法行為的規(guī)定加以保護(hù)的某些利益。

權(quán)利和利益的界分具有極為重要的意義。權(quán)利是知識產(chǎn)權(quán)特別法的制定者以勞動作為抽象的基礎(chǔ)，在綜合考量了自由、社會整體效率和社會正義之后進(jìn)行選擇的結(jié)果。利益同樣是立法者在綜合考量了自由、社會整體效率和社會正義之后，認(rèn)為沒有必要通過知識產(chǎn)權(quán)特別法加以保護(hù)但有必要通過反不正當(dāng)競爭法和民法加以保護(hù)的結(jié)果。由此有必要糾正一些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中流行而錯誤的觀念，如域名權(quán)的法律保護(hù)、數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利的法律保護(hù)，等等。盡管從立法論的角度即從應(yīng)然的角度可以認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為域名的擁有者、數(shù)據(jù)庫的制作者創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利，但是在沒有創(chuàng)設(shè)權(quán)利之前，就不能將之稱為域名權(quán)、數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利，而只能稱為域名、數(shù)據(jù)庫，或者域名擁有者的利益、數(shù)據(jù)庫制作者的利益。從司法的角度看，如果具體案件中的原告以自己所謂的域名權(quán)、數(shù)據(jù)庫特殊權(quán)利等知識產(chǎn)權(quán)特別法根本就沒有明確規(guī)定的權(quán)利受到侵害為由，并且根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)特別法提起訴訟，法官理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)判決原告敗訴。從實(shí)務(wù)上看，電視節(jié)目時(shí)間預(yù)告表、 [21]電話號碼簿等數(shù)據(jù)庫侵害案件，原告往往以著作權(quán)受到侵害為由來起訴被告。由于電視節(jié)目時(shí)間預(yù)告表、電話號碼簿等數(shù)據(jù)庫絕大多數(shù)沒有著作物性，因此不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。在這種情況下，審理案件的法官就不能行使所謂的自由裁量權(quán)，在著作權(quán)法之外主動為原告創(chuàng)設(shè)某種知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，如果原告主動通過反不正當(dāng)競爭法或者民法的有關(guān)規(guī)定提起訴訟，并且要求保護(hù)的是某種財(cái)產(chǎn)性利益而不是權(quán)利，則法官應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求。 [22]

界分權(quán)利和利益的意義不僅僅在于為具體案件中的原告提供訴訟策略、為法官審理案件提供思維方法上的指導(dǎo)，更為重要的是對民法提出了這樣的一個任務(wù)，即在為法利益的享有者創(chuàng)設(shè)請求權(quán)時(shí)，必須區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)，賦予利益享有者的應(yīng)當(dāng)是一種債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)。

（三）知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念和以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念

知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念對知識產(chǎn)權(quán)立法提出的要求、對權(quán)利和利益進(jìn)行界分的主張，進(jìn)一步對知識產(chǎn)權(quán)司法提出了應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念的要求。

所謂整體性知識產(chǎn)權(quán)法，是指從司法的角度看，知識產(chǎn)權(quán)法是一個整體，既包括人們通常所說的知識產(chǎn)權(quán)特別法——專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)法、植物新品種法、集成電路布圖設(shè)計(jì)法，也包括反不正當(dāng)競爭法，還包括民法。知識產(chǎn)權(quán)特別法—反不正當(dāng)競爭法—民法三者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是特別法—普通法（特別法）—普通法的關(guān)系。其中知識產(chǎn)權(quán)特別法與反不正當(dāng)競爭法和民法之間是特別法和普通法的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法相對于民法來說又是特別法和普通法的關(guān)系。根據(jù)特別法和普通法適用關(guān)系的原理，凡是專利法等特別法有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用專利法等特別法的規(guī)定。只有專利法等特別法沒有規(guī)定的，才能適用作為普通法的反不正當(dāng)競爭法和民法。而在適用反不正當(dāng)競爭法和民法時(shí)，反不正當(dāng)競爭法有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。只有當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)特別法、反不正當(dāng)競爭法都無法適用時(shí)，才能適用民法的規(guī)定。 [23]可見，反不正當(dāng)競爭法并不是知識產(chǎn)權(quán)（包括知識利益）的兜底保護(hù)法，民法，只有民法才是知識產(chǎn)權(quán)（包括知識利益）的兜底保護(hù)法。

我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來一直認(rèn)為反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)法，這完全是一種無視民法存在的觀點(diǎn)。其實(shí)，不但知識產(chǎn)權(quán)特別法來源于民法，反不正當(dāng)競爭法也來源于民法。反不正當(dāng)競爭法最初誕生于19世紀(jì)的歐洲，當(dāng)時(shí)法國法官為了保護(hù)誠實(shí)的商人，創(chuàng)造性地將1804年的《拿破侖民法典》第1382條和第1383條中關(guān)于侵權(quán)法的一般規(guī)定用于制止經(jīng)濟(jì)生活中的不正當(dāng)行為，后來才逐漸發(fā)展而成為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，即反不正當(dāng)競爭法律制度。 [24]為了讓司法者能夠正確適用法律處理案件，現(xiàn)在是徹底糾正對知識產(chǎn)權(quán)特別法—反不正當(dāng)競爭法—民法關(guān)系錯誤認(rèn)識的時(shí)候了。

整體性的知識產(chǎn)權(quán)法觀念不但要求將民法作為知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)法，而且要求在適用知識產(chǎn)權(quán)特別法時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意各個特別法調(diào)整功能的不同，充分發(fā)揮各個特別法獨(dú)特的作用，而不能混淆它們之間的界限。但是，為了避免知識產(chǎn)權(quán)演變成一種和物權(quán)沒有任何區(qū)別的私權(quán)利而與知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)的宗旨背道而馳、混淆知識產(chǎn)權(quán)作為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)和有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，民法只能作為最后的適用手段。而且觀念上應(yīng)當(dāng)明確，即使適用民法，也并不意味著原告享有知識產(chǎn)權(quán)特別法上的某種權(quán)利，此時(shí)民法保護(hù)的只是某種市場先行利益。更為重要的是，此時(shí)的利益享有者所享有的只是一種債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)。 [25]

從整體上看，知識產(chǎn)權(quán)特別法和反不正當(dāng)競爭法、民法的適用關(guān)系中還必須注意的一點(diǎn)是，知識產(chǎn)權(quán)特別法明確禁止保護(hù)的或者已經(jīng)過了保護(hù)期限的，也就不再存在適用反不正當(dāng)競爭法和民法的可能性。 [26]也就是說，只有知識產(chǎn)權(quán)特別法不禁止的，也就是在知識產(chǎn)權(quán)特別法上地位模糊但是知識勞動者又付出了足夠的知識性勞動或者投資的知識產(chǎn)品才有適用反不正當(dāng)競爭法和民法加以保護(hù)的可能性。

區(qū)分知識性權(quán)利和知識性利益，理順民法、反不正當(dāng)競爭法、知識產(chǎn)權(quán)特別法之間的關(guān)系，是我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界目前面臨的一個重大任務(wù)。

四、對民法的制度訴求：針對侵犯知識財(cái)產(chǎn)利益的不法行為創(chuàng)設(shè)債權(quán)請求權(quán)

怎樣將民法的母法地位和兜底保護(hù)貫徹到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中，真正建立以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法律制度，是需要民法學(xué)者和知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者攜手進(jìn)行深入研究的一個重大課題。目前的困境在于我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)立法者、司法者和學(xué)者根本缺失民法觀念或者忽視民法在知識產(chǎn)權(quán)制度中的基礎(chǔ)地位，沒有認(rèn)真去研究知識產(chǎn)權(quán)法和民法的關(guān)系，沒有自覺利用或者沒有很好地利用民法中的契約、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美然局贫?，并且形成了既有的封閉而自足的立法格局和觀念。這種封閉和自足現(xiàn)象的一個突出反映是有的學(xué)者鼓吹現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)進(jìn)入了所謂的法典化時(shí)代，因此我國應(yīng)當(dāng)制定知識產(chǎn)權(quán)法典。 [27]在根本沒有厘清知識產(chǎn)權(quán)法和民法的基本關(guān)系、在知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論研究還十分薄弱、在連制定民法典的條件都沒有完全具備的情況下，宣稱知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)進(jìn)入法典化時(shí)代、我國應(yīng)當(dāng)制定知識產(chǎn)權(quán)法典，只會成為一個微風(fēng)一吹就立即破滅的美麗的泡影。

就本文的主旨而言，樹立知識產(chǎn)權(quán)法定主義觀念、建立以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法制度、對知識勞動者財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)區(qū)分權(quán)利和利益的不同形式，從立法論的角度看，對民法提出的迫切訴求是建立與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第5條相配套的不法行為責(zé)任制度。

《民法通則》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯?！憋@然，《民法通則》將保護(hù)的對象進(jìn)行了權(quán)利和利益的區(qū)分，知識產(chǎn)權(quán)特別法沒有創(chuàng)設(shè)為權(quán)利的知識性利益也應(yīng)當(dāng)在《民法通則》的保護(hù)范圍內(nèi)。問題在于，對這些知識性利益的保護(hù)，是否也能夠像知識產(chǎn)權(quán)特別法規(guī)定的權(quán)利一樣，既授予被侵害者請求損害賠償?shù)膫鶛?quán)請求權(quán)，也授予被侵害者請求停止侵權(quán)行為的物權(quán)請求權(quán)？這個問題如果不加以區(qū)分，就會使知識性利益的保護(hù)演變?yōu)橹R性權(quán)利的保護(hù)。從邏輯上分析，從《民法通則》第5條的規(guī)定中當(dāng)然得不出請求權(quán)不加區(qū)分的結(jié)論，否則《民法通則》第5條就沒有必要對權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分。從知識產(chǎn)權(quán)法的角度看，如果不對權(quán)利被侵害者和利益被侵害者的請求權(quán)加以區(qū)分的話，知識產(chǎn)權(quán)立法者根本就沒有必要對保護(hù)的對象進(jìn)行立法選擇，而直接根據(jù)洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論將一切知識性勞動的成果都規(guī)定為權(quán)利進(jìn)行保護(hù)就可以了。這種無限擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的做法當(dāng)然是行不通的。因此，知識產(chǎn)權(quán)法制度中對權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)是非常必要的。具體來說，對于權(quán)利的保護(hù)，法律既應(yīng)當(dāng)賦予享有者請求停止侵權(quán)行為的物權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，又應(yīng)當(dāng)授予享有者請求損害賠償?shù)膫鶛?quán)性質(zhì)的請求權(quán)。而對于利益的保護(hù)，只要授予享有者請求損害賠償?shù)膫鶛?quán)性質(zhì)的請求權(quán)就可以達(dá)到保護(hù)的目的，沒有必要授予享有者物權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。由于知識產(chǎn)權(quán)特別法從其立法宗旨來說，保護(hù)的只能是權(quán)利，因此，知識性利益的保護(hù)只能交給反不正當(dāng)競爭法和民法進(jìn)行。這就要求作為母法的民法應(yīng)當(dāng)建立與權(quán)利和利益保護(hù)相匹配的不法行為責(zé)任制度。

我國民法究竟如何建立與權(quán)利和利益的保護(hù)相匹配的不法行為責(zé)任制度（從權(quán)利或者利益享有者的角度看，就是請求權(quán)制度），筆者認(rèn)為可以借鑒《日本民法典》的有益經(jīng)驗(yàn)?！度毡久穹ǖ洹返?章所使用的“不法行為”的概念，其含義要廣于《民法通則》第6章第3節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”中的“侵權(quán)”概念，包括不法的侵害權(quán)利的行為和不法的侵害他人利益的行為。相比之下，《日本民法典》中所使用的“不法行為”的概念顯然要比《民法通則》中所使用的“侵權(quán)”概念科學(xué)、準(zhǔn)確和全面。從《民法通則》第6章第1節(jié)的“一般規(guī)定”和第3節(jié)的“侵權(quán)的民事責(zé)任”的規(guī)定看，《民法通則》所使用的“侵權(quán)”概念明顯沒有包括侵害他人合法利益的行為。從立法論的角度看，我國未來的民法典在規(guī)定不法行為的民事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒《日本民法典》第5章所使用的“不法行為”的概念，與《民法通則》第5條的規(guī)定相適應(yīng)，將利益也涵蓋到不法行為侵害的對象中去。

從具體的立法技術(shù)上看，《日本民法典》第5章第709條只是規(guī)定了行為人因?yàn)楣室饣蛘哌^失侵害他人權(quán)利或者合法利益的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而沒有規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)的責(zé)任，但這絲毫不說明在日本侵害權(quán)利的行為不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的責(zé)任。理由在于：《日本民法典》只是作出一個最基本的規(guī)定，侵害某種具體權(quán)利的不法行為的責(zé)任，包括停止侵權(quán)行為的責(zé)任都規(guī)定在了各個特別法當(dāng)中。根據(jù)特別法和普通法適用關(guān)系的一般原理，一旦發(fā)生某種侵害權(quán)利的不法行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，不法行為人必須根據(jù)各個特別法的規(guī)定承擔(dān)停止侵權(quán)行為的責(zé)任?！度毡久穹ǖ洹愤@樣規(guī)定的好處是，一旦發(fā)生了各個特別法沒有規(guī)定的針對某種利益的不法侵害行為，被侵害者就可以直接利用其第709條的規(guī)定請求損害賠償。這樣就將利益的保護(hù)和權(quán)利的保護(hù)無形當(dāng)中進(jìn)行了區(qū)別對待，利益的享有者所能夠享有的，也就只能是債權(quán)請求權(quán)性質(zhì)的損害賠償請求權(quán)。從日本知識產(chǎn)權(quán)的裁判實(shí)務(wù)上看，裁判所總是力求在知識產(chǎn)權(quán)特別法和不正當(dāng)競爭防止法的范圍內(nèi)解決有關(guān)爭端，因此很少利用《日本民法典》第709條的規(guī)定來處理相關(guān)案件。但是也發(fā)生過這樣的案例。如在一個關(guān)于簡短的新聞標(biāo)題的侵害案件中，被告沒有經(jīng)過原告同意，直接大量復(fù)制原告的新聞標(biāo)題在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行。由于日本不正當(dāng)競爭防止法沒有基本原則的規(guī)定，原告只能依據(jù)著作權(quán)法和《日本民法典》第709條的規(guī)定起訴被告。裁判所在否定了這些新聞標(biāo)題的著作物性之后認(rèn)為，原告對自己的勞動和投資行為享有民法上的合法權(quán)益，被告未經(jīng)原告同意的復(fù)制和使用行為侵害了原告的合法利益，構(gòu)成《日本民法典》第709條規(guī)定的侵害他人合法利益的不法行為，因此判決被告賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失。 [28]

如上所述，《民法通則》第5條雖然規(guī)定了受民法保護(hù)的對象包括權(quán)利和利益，但是在其第6章規(guī)定民事責(zé)任時(shí)，卻明確使用“侵權(quán)”的概念，沒有能夠?qū)⑶趾λ撕戏ɡ娴男袨榘ㄟM(jìn)去。同時(shí)，從責(zé)任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行為，因此第6章也只規(guī)定了侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的方式，而沒有規(guī)定侵害利益的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的方式，這樣就使得合法利益的保護(hù)落了空。當(dāng)然，也許會有人認(rèn)為，既然《民法通則》第5條規(guī)定了合法利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，那么在發(fā)生侵害知識產(chǎn)權(quán)特別法沒有規(guī)定或者不能適用知識產(chǎn)權(quán)特別法規(guī)定的利益時(shí)，就可以直接通過選擇適用《民法通則》第134條的規(guī)定，追究行為人的損害賠償責(zé)任。但是，由于民事責(zé)任方式的選擇權(quán)在原告而不是法院，既然《民法通則》規(guī)定了停止侵害、賠償損失等責(zé)任方式，而且這些責(zé)任方式可以合并使用，原告自然會既選擇要求賠償損失又選擇要求停止侵害。這樣的話，利益的享有者事實(shí)上就會享有和權(quán)利的享有者一樣的請求人的地位，從而使知識性利益轉(zhuǎn)化為知識性權(quán)利。由此從立法技術(shù)上看，我國未來的民法典在規(guī)定不法行為的責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒《日本民法典》第5章第709條的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)一個既保護(hù)權(quán)利又保護(hù)利益的明確條款。

總之，知識產(chǎn)權(quán)法定主義的觀念和整體性知識產(chǎn)權(quán)法的觀念要求我國未來的民法典制訂者轉(zhuǎn)變思路，在不法行為的內(nèi)涵和責(zé)任方面借鑒《日本民法典》的有益經(jīng)驗(yàn)，只授予利益的享有者債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，以區(qū)別知識性權(quán)利和知識性利益的不同法律后果，使知識產(chǎn)權(quán)法真正形成以民法為核心的一個完整的保護(hù)體系。

注釋:

[1]筆者受聘在日本北海道大學(xué)COE擔(dān)任研究員期間，比較系統(tǒng)地研究了日本的知識產(chǎn)權(quán)法，并且參加了各種有美國、德國學(xué)者參加的知識產(chǎn)權(quán)法國際學(xué)術(shù)會議。在研究和參加會議的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，日本、美國、德國學(xué)者根本就沒有提及過中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者的觀點(diǎn)，并且很少提及中國知識產(chǎn)權(quán)法律。就研究問題的深度和廣度看，我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界總體上落后很多。這里面的原因除了美國、德國、日本學(xué)者幾乎沒有人懂中文、我國知識產(chǎn)權(quán)制度建立和理論研究起步都比較晚之外，主要原因還在于我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者大多缺少深厚的民法功底和法理學(xué)功底。

[2]比如，在我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法的教科書和專著不下幾百種，但是幾乎沒有看到過哪本教材或者專著中提及過民法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系問題。而在日本的同類知識產(chǎn)權(quán)法著作中，在總論部分絕大多數(shù)都會談到民法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系。參見［日］中山信弘：《工業(yè)所有權(quán)法（上）》第2版增補(bǔ)版，弘文堂2000年版;高林龍：《標(biāo)準(zhǔn)特許法》第2版，有斐閣2005年版;《半田正夫紀(jì)念文集民法和著作權(quán)的諸問題》，法學(xué)書院1993年版，等等。

[3]代表性的觀點(diǎn)，參見鄭成思：《完善反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度》，《工商行政管理》1998年第23期;鄭成思：《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第217頁;韋之：《論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1999年第6期;薛虹：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第83-84頁;楊明：《試論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)》，《法商研究》2003年第3期。

[4]參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)和利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期;易繼明：《知識產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及法律適用》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

[5]參見鄭勝利：《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，載鄭勝利主編：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》第2卷，法律出版社2004年版;朱理：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義——一種新的認(rèn)知模式》，法律出版社2004年版，第143頁;李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，《法學(xué)研究》2006年第2期。

[6]知識產(chǎn)權(quán)工具主義觀念是澳大利亞學(xué)者德拉霍斯提出的。該種觀念的核心是反對洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論和知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)主義的主張，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)不過是政策考量的產(chǎn)物。知識產(chǎn)權(quán)工具主義以偏愛公共利益為特色。但是，由于該種理論完全拋棄了洛克勞動理論的合理因素，使知識產(chǎn)權(quán)完全變成了一個政策考量的工具，存在一種否定知識產(chǎn)權(quán)的傾向，因此也不可取。See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.

[7] See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.p.29.

[8] See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.p.29.

[9] See Ronan Deazley，On the Origin of the Right to Copy，Part7，Hart Publishing，2004.

[10]參見 ［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第19-20頁。

[11] See C.B.Macpherson，The Political Theory of Possessive Inpidualism，Oxford，1979，pp.209-220.

[12]參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈淑平譯，商務(wù)印書館1991年版，第55頁;［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，紅旗出版社1997年版，第45頁。

[13] See H.Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres(1625;F.W.Kelsey Tr.，New York，Lodon，1964)，II，2，3.

[14] Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth，1996，p.52.

[15] See Ejan Mackaay，The Economics of Emergent Property Rights on the Internet，P.Bernt Hugenhoitz(ed.)，Kluuer Law International，1996，p.13.

[16]參見曲三強(qiáng)：《傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論與知識產(chǎn)權(quán)觀念》，載中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會編：《中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第10屆年會論文集(2002)》，西安交通大學(xué)出版社2002年版，第133頁。

[17]為什么洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論在解釋知識產(chǎn)權(quán)制度時(shí)會出現(xiàn)問題呢？除了上述已論證的原因外，還和時(shí)代背景的限制有關(guān)。洛克所處的時(shí)代，還是一個有形財(cái)產(chǎn)居絕對地位的時(shí)代，知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象雖早已產(chǎn)生，但從立法上看，世界上第一部現(xiàn)代意義上的著作權(quán)法——《安娜女王法令》——出現(xiàn)于1709年，第一部現(xiàn)代意義上的專利法——英國的《壟斷法規(guī)》——出現(xiàn)于1623年，第一部現(xiàn)代意義上的商標(biāo)法——《法國商標(biāo)法》——出現(xiàn)于1857年，而洛克出生于1632年，卒于1704年，這種狀況說明在洛克的有生之年，知識產(chǎn)權(quán)尚未在社會經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)主導(dǎo)地位，知識產(chǎn)權(quán)問題還沒有成為引起人們足夠重視的問題。因此，洛克只可能以有形的物質(zhì)世界作為他財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論的邏輯起點(diǎn)，對知識產(chǎn)權(quán)問題還不能主動進(jìn)行系統(tǒng)思考，所以他的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動理論不能充分解釋復(fù)雜多變的以無形的知識產(chǎn)品為客體的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象是在所難免的。

[18]私人物品和公共物品的劃分，參見［美］羅伯特考特、托馬斯尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店1992年版，第146-147頁。

[19]參見杜月升：《論知識生產(chǎn)及其經(jīng)濟(jì)特征》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）1999年第2期。

[20]朱理博士在分析知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)的時(shí)候，提出了立法者應(yīng)當(dāng)考量的四個因素，即：“該權(quán)利的設(shè)定和行使的成本是否小于該權(quán)利所帶來的社會收益？沒有這種新權(quán)利是否會阻礙智力成果的創(chuàng)造？市場上是否存在該權(quán)利的替代品以至于該權(quán)利的設(shè)定變得沒有必要？新權(quán)利的設(shè)定是否侵害了社會公眾的傳統(tǒng)公有領(lǐng)域？”顯然，朱理博士在這里沒有進(jìn)行排序，也沒有區(qū)分自由和效率的關(guān)系。也正因此，筆者拋棄了他的這幾個因素。參見李揚(yáng)等：《知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第143頁。

[21]比如，發(fā)生在我國廣西的“《廣西廣播電視報(bào)》訴《廣西煤礦工人報(bào)》”一案。詳細(xì)案情參見WWW.zhinazhen.net/bbs/dispbbs.asp?boardid=8did=3993.

[22]從這個角度看，梁慧星教授在評論“《廣西廣播電視報(bào)》訴《廣西煤礦工人報(bào)》”一案時(shí)所得出的一個方面的結(jié)論，即《廣西廣播電視報(bào)》的合法利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的觀點(diǎn)還是非常正確的。參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)和利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期。

[23]需要指出的是，法律適用是從司法的角度來進(jìn)行說明的。就具體案件中的當(dāng)事人來說，他當(dāng)然可以自由選擇，但是一旦選擇，就必須承擔(dān)這種選擇在訴訟上的后果。

[24]參見韋之：《論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1999年第6期。

[25]在日本的知識產(chǎn)權(quán)理論界和司法實(shí)務(wù)界，一般不會利用《日本民法典》第709條規(guī)定的不法行為來分析和處理相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)案件。因此，學(xué)者和法官總是尋求在知識產(chǎn)權(quán)特別法和反不正當(dāng)競爭法的范圍內(nèi)分析和解決問題。即使到了萬不得已適用《日本民法典》第709條關(guān)于不法行為的規(guī)定時(shí)，按照這條規(guī)定，原告也不得享有物權(quán)請求權(quán)，而只享有損害賠償請求權(quán)即債權(quán)請求權(quán)。但是在我國，即使法官最后選擇適用《中華人民共和國民法通則》第5條和第118條的規(guī)定，也沒有將這兩種請求權(quán)分開，即關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的侵害，不管在什么樣的情況下，權(quán)益人都擁有物權(quán)請求權(quán)。這樣的一種處理方式過于簡單，沒有考慮到在知識產(chǎn)品上設(shè)置的權(quán)益和有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，從立法論的角度看有待于修正。

[26]但是注冊商標(biāo)權(quán)保護(hù)期滿后，如果原商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)將該商標(biāo)作為未注冊商標(biāo)使用，則存在利用先用權(quán)保護(hù)以及反不正當(dāng)競爭法和民法保護(hù)的可能性。