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在我國,司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決,以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益,支持行政機關依法行政的行為。完整的司法審查制度應該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性,是衡量該國行政權是否受司法權全面的制約和監(jiān)督、公民的合法權益是否受到全面的司法保護的標準,代表著該國民主化和法制化發(fā)展的程度。
在我國,最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。
司法審查的直接理論根據源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義,司法審查學說不僅要求法院以憲法為準審查一切法律,而且亦將政府行政部門納入審查的范圍,法院有權以政府行為不符合憲法而宣布其無效?!坝袡嗔Ρ赜邢拗啤保坝邢拗票赜斜O(jiān)督”,這是近現(xiàn)代世界法治文明的共同規(guī)律;司法審查制度則是這一法治規(guī)律題中應有之義。
法治建設的歷史表明:沒有無限制的權力,也沒有無限制的政府;一切沒有限制的權力,以及權力沒有限制的政府,都無一例外地踐踏國家的民主秩序,無一例外地剝奪公民的政治自由,并無一例外地導致政府的腐敗和法治的倒退,甚至引發(fā)全人類的空前災難。我國歷史上發(fā)生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言:“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”,“要防止濫用權力,就必須以權力約束權力”。
為什么要將違憲審查的權力賦予司法機構呢?按照漢密爾頓關于司法機關是危險最小的權力機關的解釋,司法機構只能是被動性的權力且只能針對個案行使權力,即使為惡,亦只能有限度地為惡,因此將此種權力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上,由司法機構行使違憲審查權,一方面是因為司法機構適合于承擔此種職責。因為如果由行政機關享有此種權力,有可能導致行政權膨脹,而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構行使此種職責,則立法機關既是立法者,又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構,從而使立法機關陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地,因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面,司法機構是超然的第三者,尤其是因為違憲的法律必然會給特定當事人造成損害,而通過在訴訟過程中審查有關法律的合憲性問題更為必要。
經過十多年的發(fā)展和完善,我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施,加強司法對行政的監(jiān)督,充分保障公民、法人的合法權益方面發(fā)揮了一定的積極作用,然而由于經驗的缺乏,依然存在諸多不足:
(一)實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件,以及可以受理哪些類型的行政案件,都完全取決于法律的明確規(guī)定。依照行政訴訟法的有關規(guī)定,凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件,或其他法律、法規(guī)沒有作出規(guī)定可以提訟的行政案件,以及第十二條予以明確排除的行政案件,都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍,當事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。
(二)我國《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度,其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的具體行政行為,而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為,是指由行政機關制訂行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)定、命令的行為,其特點是針對不特定的人和未來發(fā)生的情況而作出的普遍適用的規(guī)范。我國行政訴訟法明確規(guī)定:行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令,不屬于人民法院的受案范圍。可見人民法院只能對具體行政行為而不能對抽象行政行為進行審查,從這個意義上說,我國法院享有的司法審查權只是一種有限的司法審查權。
(三)我國行政法缺少對公共利益的保護。在當代,由于行政權力不斷自我膨脹,公民權利和公共利益不斷受到侵犯,而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當前我國由于經濟體制處在轉軌中,存在著諸如國有資產流失、行政指導下的環(huán)境污染、土地濫用等特有的行政權濫用情況。一旦發(fā)生侵權,國家利益或公共利益將受到重大損失,而此時又無人,造成權利保護的真空地帶。
為此,需要完善我國的司法審查制度,必須相應地從如下幾個主要方面入手:
第一,對具體行政行為實行審查假定原則,即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的完整的審查和監(jiān)督?!币源舜嬖械膶彶榉ǘㄔ瓌t。在立法上排除現(xiàn)有列舉式規(guī)定,采用概括式和排除式相結合的方式,力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。
第二,將部分抽象行政行為(即法律和行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件,在此由于篇幅所限不在過多展開論述)納入司法審查范圍之列。從實踐來看,許多行政規(guī)章和規(guī)范性文件的制訂缺乏科學的論證和周密的思考,內容的合法性和科學性缺乏保證。絕*多數(shù)行政性的規(guī)范性文件的制訂都只是行政機關內部運作的產物,行政長官的意見對規(guī)范性文件內容常常具有決定性的意義,有的規(guī)范性文件只是憑某位領導的一個指示或一句話便匆匆地制定和,在制定上缺乏必要的民主和公開的程序。尤其是許多行政性規(guī)范性文件的制訂乃是受狹縊的部門和利益的驅使的結果,某些規(guī)范性文件存在著“立法謀私”現(xiàn)象,導致一些行政規(guī)章和規(guī)范性文件存在著與法律相抵觸的問題,這些問題主要表現(xiàn)在:一.在規(guī)章和規(guī)范性文件中擅自擴張權力并對公民和法人的權利實行不必要的限制。許多政府部門制定的規(guī)范性文件因受到部門利益的主導,注重的是“設立機構、行使權力、審批收費、罰款沒收”,而極少考慮對公民和法人的權利的限制是否合理。某些規(guī)范性文件設置各自名目繁多的部門許可證,對憲法和法律賦予公民和法人享有的財產自由權、合同自由權施加不合理限制,并影響了交易活動的正常進行。許多不合理限制已成為市場經濟發(fā)展的障礙。由于許可、審批程序過多,使本來由工商部門一家對經營者資格進行考核、審批的工作形成為多家審核、多家審批,給市場經濟主體造成很多的麻煩。而且在不同程度上妨礙了交易的正常進行和市場經濟發(fā)展。二.在規(guī)范性文件中擅自擴大處罰權。我國《行政處罰法》對各行政機關所享有的行政處罰權作了較為明確和具體的劃分,但在實踐中,某些行政機關為擴大本部門和地方的權力,擅自通過制定某個規(guī)范性文件,擴大行政處罰權的范圍。某些地方隨意下放或轉讓執(zhí)法權,使一些不擁有法定權力的機關或者不具有執(zhí)法權的單位越權執(zhí)法,導致執(zhí)法混亂。某些規(guī)章和規(guī)范性文件違背法律規(guī)定擅自減免稅收,或實行地方保護和市場封鎖而違反了反不正當競爭法等法律的規(guī)定。三.一些規(guī)范性文件違反法律、法規(guī)規(guī)定,對公民和法人實行亂收費、亂罰款、亂攤派,造成中央反復整治的“三亂”現(xiàn)象屢禁不絕,廣大人民群眾對此反映強烈??傊鲜鲆?guī)范性文件的頒布和實施,不僅無助于法治建設的完善,相反在不同程度上損害了公民和法人的合法權益,妨害了國家法律的尊嚴和法制的統(tǒng)一,對統(tǒng)一市場的建立和市場經濟的發(fā)展也構成極大的妨害。近代英國著名的哲學家培根曾經這樣告誡人們:“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更為可怕。因為犯罪只是污染了水流,而不公正的裁判則是污染了水源?!睌[在我們面前的現(xiàn)實更是如此:一部違法的規(guī)范性文件顯然比十次違法的具體行政行為更為可怕,因為違法的具體行政行為最多不過是污染了“水流”,而違法的規(guī)范性文件則是直接污染了“水源”。因此,加強對行政機關的抽象行為的監(jiān)督,勢在必行。而賦予法院對抽象行政行為的司法審查權,也是一項十分重要的監(jiān)督措施。通過對行政機關的抽象行政行為的審查,也有利于對因違法的抽象行政行為而遭受損害的公民提供充分的補救。
一、羈押必要性審查制度與當事人和解制度
羈押必要性審查制度是修改后的刑事訴訟法規(guī)定的一種程序審查制度,其目的是為保障刑事訴訟程序公正開展;當事人和解制度也在修改后的刑事訴訟法的特別程序中有所規(guī)定,這一制度是解決糾紛問題的新探索。理解二者間的聯(lián)系是正確適用修改后的刑事訴訟法的前提,也是探索羈押必要性審查制度的新途徑,下面簡要陳述一下二者的內涵。
(一)羈押必要性審查制度的創(chuàng)建
羈押必要性審查包括對已決羈押的審查與未決羈押的審查,其中對未決羈押必要性的審查能夠保障訴訟公正、高效進行。未決羈押必要性審查,是指有權機關對犯罪嫌疑人、被告人在生效判決做出以前的整個訴訟過程中是否存在限制或剝奪人身自由的必要性進行審查和判斷,并做出是否羈押的決定或建議,包括決定適用羈押措施的必要性和在押期間繼續(xù)羈押的必要性。
羈押必要性是一個變量,在決定羈押后,會隨著訴訟進程有所變化,或大或小,或有或無,這就需要構建捕后羈押階段的審查機制。對未決案件的羈押必要性進行審查,是實現(xiàn)羈押制度應有價值的有力保障。我國修改后的刑事訴訟法第93條規(guī)定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的,應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在10日內將處理情況通知人民檢察院。這一規(guī)定一方面明確了人民檢察院對未決案件的羈押必要性進行審查的階段,即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,判決生效前的這段時間;另一方面落實了啟動羈押必要性審查制度后的程序推進方式,即有關機關必須在10日內將處理結果通知人民檢察院,這防止了審查結果有名無實。如何實現(xiàn)羈押必要性審查制度創(chuàng)建的初衷,需要首先明確審查標準,下文進行進一步探討。
(二)當事人和解制度規(guī)定的初衷
當事人和解是指“在刑事訴訟程序運行過程中,被害人和加害人(即被告人和犯罪嫌疑人)以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解后,國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方法。即被害人和加害人達成一種協(xié)議或諒解促使國家機關不再追究刑事責任或者從輕處罰的一種制度?!盵1]這一制度被制定之前,傳統(tǒng)的刑事司法理念認為犯罪主要是對整體社會秩序的破壞,需要由國家完全壟斷對罪犯的懲治,被害人基本淪落為案件的證人,無法在刑事訴訟中獲得應有的補救。二十世紀四十年代,德國人漢斯·約阿希德·施奈德說:“受害人在犯罪與預防犯罪的過程中,不只是一個被動的客體,而是一個積極的主體。不能只強調罪犯的人權,而且要充分地肯定和保護受害人的人權?!边@一觀念的首次提出,引起了理論界與實務界的反思,逐漸形成了當事人和解制度。
我國修改后《刑事訴訟法》第277條及《刑事訴訟規(guī)則》第510條規(guī)定了可以適用當事人和解制度的公訴案件范圍,這是在實踐積累中總結出的經驗,一方面用當事人和解的稱謂區(qū)別于刑事和解的稱謂,防止產生不必要的誤解,另一方面明確了部分案件可以通過和解形式解決刑事糾紛,這既是維護受害人合法權益的需求,也是保障加害人人權的有效方式,因此,可以此為切入點探討羈押必要性審查標準。
二、以當事人和解制度為視角審視羈押必要性的理論基礎
當事人和解制度與羈押必要性審查制度作為修改后的刑事訴訟法及新刑事訴訟規(guī)則的規(guī)定,從不同的側面體現(xiàn)了尊重和保障人權原則。二者在理論上具有一定的關聯(lián)性,所以我們可以從當事人和解的視角審視羈押必要性的標準。
(一)二者均滿足了“尊重和保障人權”的要求
將“尊重和保障人權”明確寫入修改后的刑事訴訟法,即是社會主義法律性質的重要體現(xiàn),也有利于進一步貫徹和執(zhí)行這一憲法原則。此次刑事訴訟法修改,增加了許多體現(xiàn)“尊重和保障人權”精神的規(guī)定,其中對羈押必要性審查制度的規(guī)定及對當事人和解制度的規(guī)定都是對“尊重和保障人權”精神的重點描繪。
羈押必要性審查制度旨在保障犯罪嫌疑人和被告人的人權,這一制度的建立使未決羈押真正成為一種程序性措施,防止將逮捕措施演變成變相的預期刑罰,使刑事訴訟順利進行的同時,最大限度地減少對犯罪嫌疑人和被告人人權的侵害。而當事人和解制度則可以更好地維護被害人的權益,改變了以往將被害人冷落一旁,在刑事訴訟中無法行使其應有權利的狀態(tài)。這兩者從不同的側面保障著刑事訴訟參與者的人權。因此,從“尊重和保障人權”角度看,羈押必要性審查制度與當事人和解制度具有內在統(tǒng)一性,以其中之一為視角,能夠準確闡釋另一制度的精髓。
(二)二者統(tǒng)一于公權與私權的界分
公法與私法是以保護權益的不同為標準進行的劃分,公法的存在以保護公眾利益和維護社會秩序為使命,而私法存在的意義更多在于保護個人的利益不受侵害。不同的使命決定了二者調整的社會關系的范圍不會相同,但是,“公法與私法的博弈并不僅是個靜態(tài)均衡的過程,還是個動態(tài)均衡過程,是隨著社會環(huán)境改變的。當某種公法調整的犯罪行為的社會危害性和人身危險性降低,公法就不應再繼續(xù)進行調整,而應將公權還原成私權。因此,公法與私法之界限從某一時間點來說是確定的,但是放在整個歷史發(fā)展的過程中,卻是不確定的。法律要想在調整人們社會生活中發(fā)揮其應有的作用,就必須打破公法與私法僵硬的界限并為兩者留有可調整的空間?!盵2]西方法治社會也認為,公法與私法間應有一定的可調整空間,因為國家作為守夜人,有保護個人權利的義務。犯罪行為首先侵犯的是個人權利,國家為了履行職責而懲罰犯罪,當然應當首先考慮最大限度維護被害人的利益。這期間必然存在公法與私法的交叉,需要國家行使公權力的同時允許私權間的自愿調整。
《新刑訴法》第277條及《新刑訴規(guī)則》第510條規(guī)定了當事人和解制度的適用范圍,這意味著一些糾紛應處于公法與私法之間,有當事人自愿和解的空間,實踐中適用當事人和解制度不僅合理而且可行。另外,《人民檢察院審查逮捕質量標準》第6條規(guī)定因鄰里、親友糾紛引發(fā)的傷害等案件,犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失,取得被害人諒解的,可以認為沒有逮捕必要。這一規(guī)定,從實踐角度肯定了私權介入公權的范圍和效力。這些規(guī)定,一方面肯定了公權與私權存在交叉并可相互調節(jié)的界限,另一方面從制度上規(guī)定了解決這類案件的規(guī)范標準。這意味著,從當事人和解角度探討羈押必要性審查制度有其理論依據與實踐可行性。
(三)二者追求同一效果——實現(xiàn)“納什均衡”
“納什均衡”是指所有參與人的最優(yōu)戰(zhàn)略組成,也就是說,給定別人戰(zhàn)略的情況下,沒有任何單個參與人有積極性選擇其他戰(zhàn)略,從而沒有任何人有積極性打破這種均衡。刑事訴訟領域的“納什均衡”便是在保證犯罪人受到應有制裁的同時,最大限度地保障當事各方的訴訟權益,使社會處于穩(wěn)定狀態(tài)的前提下激發(fā)出其最大的活力。我們應意識到,刑事訴訟是一個動態(tài)變化的過程,捕前證據收集時間緊張,很多情節(jié)性證據會隨著訴訟的推進而改變,所以需要對羈押必要性進行及時的審查,以實現(xiàn)刑事訴訟領域的“納什均衡”。
在對羈押必要性進行審查時,我們必須遵循比例原則與控權原則。在當事人和解制度中,我們的規(guī)定也需要考慮兩方面的效果:一是不能損害公眾利益,避免犯罪嫌疑人或被告人以錢買刑;二是要防止被害方變相敲詐嫌疑人、被告人。這些規(guī)定都指向刑事訴訟領域的“納什均衡”,因此,可以從當事人和解制度中探索羈押必要性審查制度。
三、以當事人和解制度為視角審視羈押必要性的現(xiàn)實可行性
當事人和解制度與羈押必要性審查制度不僅在理論上有一定的關聯(lián)性,從當事人和解制度角度審視羈押必要性審查制度同時具有現(xiàn)實可行性,具體表現(xiàn)如下:
(一)當事人和解制度需要進行事后審查,這是羈押必要性審查制度的功能體現(xiàn)
羈押必要性審查不同于逮捕必要性審查,對逮捕必要性進行審查時的標準是看行為人是否有相應的社會危險性,而對羈押必要性進行審查時則側重考查行為人被羈押后,是否降低了社會危險性或出現(xiàn)了可改變羈押狀態(tài)的新情節(jié),使其沒必要處于繼續(xù)被羈押的狀態(tài)。因此不能完全套用逮捕必要性標準來進行羈押必要性審查,也不能以改變逮捕狀態(tài)而否定曾經的逮捕必要性審查結論的正確性。
羈押必要性審查制度具有事后審查的功能,與此相適應,當事人和解制度具有對羈押必要性進行事后審查的需求,因為當事人間的和解可以發(fā)生在刑事案件發(fā)生后至刑事訴訟進程中的所有階段,對于符合當事人和解條件的案件雙方當事人都有可能達成和解協(xié)議。但這一協(xié)議并不能代表訴訟的最終結果,因為其間《可能存在當事雙方的反悔、嫌疑人或被告人一方以錢買刑的行為、被害一方的變相敲詐行為等,因此需要經過第三方的審查,實現(xiàn)刑事訴訟領域的“納什均衡”。這意味著,一方面,對羈押必要性進行審查能夠實現(xiàn)當事人和解制度追求的實質目的;另一方面,當事人和解制度也幫助實現(xiàn)了羈押必要性審查制度的事后審查功能。因此,從當事人和解角度審視羈押必要性審查制度具有現(xiàn)實可行性。
(二)當事人和解可減輕加害方社會危險性,這是羈押必要性審查時的參考因素
據修改后《刑訴規(guī)則》第518條規(guī)定雙方當事人在偵查階段達成和解協(xié)議,公安機關向人民檢察院提出從寬處理建議的,人民檢察院在審查逮捕和審查時應當充分考慮公安機關的建議,人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節(jié)輕微,不需要判處刑罰的,可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。這一規(guī)定意味著,當事人達成和解的案件,具有從寬處罰的法定依據,因此可以在一定范圍內不適用逮捕措施。但究竟為何可以從寬處罰,以及在何范圍內可以不適用逮捕措施,則并沒有明確規(guī)定。
對此,我們可以參照逮捕必要性審查標準來進行探討,修改后《刑事訴訟法》第79條列舉了逮捕審查的條件,這些內容雖然不是羈押必要性審查的標準,但其一方面體現(xiàn)了嫌疑人或被告人具有一定的社會危害性,另一方面體現(xiàn)了無法適用其他措施代替逮捕措施。對于當事人和解類案件,如果刑事雙方已達成和解協(xié)議,則嫌疑人或被告人的社會危害性有所降低,因此有改變羈押狀態(tài)的前提。所以,以當事人和解制度為視角審視羈押必要性制度具有現(xiàn)實可行性。
(三)當事人和解可保障訴訟程序順利推進,這是羈押必要性審查制度的目的追求
之所以認為當事人和解制度可保障訴訟程序順利推進,因此可改變羈押狀態(tài),是因為首先,當事人和解有利于對加害人的再教化,可以避免加害人的犯罪標簽化,因此加害人有真心達成和解協(xié)議的心愿。在和解協(xié)議中加害人會付出一定的經濟代價,因此,其有“會受到從寬處罰”的預期,在客觀上會促進訴訟程序順利進行,有可改變羈押狀態(tài)的前提。
其次,當事人和解能夠滿足受害人的報應情感,有利于實現(xiàn)受害人的賠償心理,同時也符合受害人的利益預期,因此,受害人能夠接受公訴機關對加害人的從寬處理結果,訴訟活動也會因此順利推進。
最后,當事人和解案件能夠適用除羈押措施以外的其他強制措施。因為修改后的刑事訴訟法對取保候審、監(jiān)視居住等強制措施的規(guī)定進行了很大改動,并明確將監(jiān)視居住制度定位為逮捕制度替代措施。這一規(guī)定擴大了當事人和解案件中對加害人的處理方式,在客觀上保障了訴訟的順利進行。
總之,當事人和解案件的矛盾焦點已不僅集中在加害人的刑事責任問題上,通過經濟和解手段,當事人間的糾紛得到了部分化解,即使是外地人,也不會因此而逃避處罰,因此,并不具有非羈押不可的緊迫性。所以,當事人和解類案件可以實現(xiàn)羈押必要性審查制度的目的追求:減少羈押。從當事人和解制度角度審視羈押必要性審查制度具有現(xiàn)實可行性。
四、從當事人和解角度尋找羈押必要性審查制度適用的標準
羈押必要性審查制度是對未決羈押的監(jiān)督,他應適用于所有羈押案件,但為探索羈押必要性審查制度適用的精髓,本文僅以當事人和解類案件為切入點,以期尋找到羈押必要性審查制度適用的內在規(guī)律。
(一)因當事人和解而減輕行為人社會危害性的案件可在羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)
因當事人和解而減輕了行為人的社會危害性的案件,可以改變羈押狀態(tài),這是對羈押必要性進行審查時的考察的實質性因素之一。認定行為人社會危害性是否降低,可以從以下幾點出發(fā):首先,要考慮犯罪嫌疑人或被告人的主觀惡性,即其是否為初犯、偶犯,平時的一貫表現(xiàn)等,如此次為初犯,并且平時沒有惡劣表現(xiàn),則達成和解協(xié)議后原則上可改變羈押狀態(tài);其次,要考慮犯罪嫌疑人或被告人在犯罪中的作用,即其是否為主犯,是否有預備、未遂或中止等情節(jié),如其在共同犯罪中并非主犯,或有預備、未遂、中止等情節(jié),則達成和解協(xié)議后原則上可改變羈押狀態(tài);再次,要考慮犯罪的性質,即是故意犯罪還是過失犯罪,對于當事人和解制度中規(guī)定的過失犯罪,如已達成和解協(xié)議,則原則上可改變羈押狀態(tài)。
綜上,對于已達成和解協(xié)議的案件,要從主觀惡性、犯罪中的作用以及犯罪性質三方面考察行為人的社會危險性是否降低,如得出肯定答案,則可以此為依據在進行羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)。
(二)因當事人和解而保障訴訟順利進行的案件可在羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)
對于可以適用當事人和解制度的案件,因當事人之間和解協(xié)議的達成,可以在一定程度上保障訴訟的順利進行,因為當事人和解可以實現(xiàn)對加害人的再教化,也可以在一定程度上平復被害人受到的傷害。在此需要進一步明確的是,因當事人間和解協(xié)議的達成而保障訴訟順利進行的案件是以行為人社會危險性降低為前提的。在此種情況下,我們便可通過羈押必要性審查制度考察是否可以改變羈押狀態(tài),具體審查內容可包括如下:一是加害人真誠悔過,并主動提出和解。因為只有這樣才可以給加害人從寬處罰的機會,才可以讓加害人有受到從寬處罰的預期,從而主動配合訴訟順利進行。二是有適用其他其代替性措施的余地。對羈押必要性進行審查后,是否能適用其他替代性措施是能否改變羈押狀態(tài)的前提,如果無法對加害人采取其他非羈押措施,則根本沒有改變羈押狀態(tài)的前提。
綜上,對于已經達成和解協(xié)議的案件,在進行羈押必要性審查時,要從加害人是否主動和解及是否可適用其他替代性措施為前提,考慮訴訟是否能順利進行,如得出肯定答案,則可以此為依據在進行羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)。
(三)一些案件即使當事人達成和解協(xié)議也不能在羈押必要性審查時改變羈押狀態(tài)
從以上兩點我們可以看到,對達成和解協(xié)議的案件,在進行羈押必要性審查時,有很大余地改變羈押措施。但并不是所有達成和解協(xié)議的案件都必然改變羈押措施,因為當事人和解案件中和解協(xié)議的達成不能與改變羈押狀態(tài)劃等號,真正決定改變羈押狀態(tài)的實質因素是行為人的社會危險性降低并且不會影響訴訟的順利進行。二因素是遞進關系,即達成和解協(xié)議后,行為人的社會危險性降低是進一步考察是否可以改變羈押狀態(tài)的基礎條件;對達成和解協(xié)議后,能夠保證訴訟順利進行的情況必須以行為人的社會危險性降低為前提,否則即使證明訴訟能夠順利進行,也不可改變羈押措施。
因此,我們在進行羈押必要性審查時,需要明確如下即使達成和解協(xié)議,也不能改變羈押狀態(tài)的情況:一是達成和解協(xié)議的案件必須是可以適用當事人和解制度的案件,因為這類案件侵害的主要是個人法益,通過和解能夠真正降低行為人的社會危害性,而其他案件通過和解并不能保證降低行為人的社會危害性(如尋釁滋事類案件),因此不能以此為依據改變羈押狀態(tài)。二是達成和解協(xié)議的案件,如僅僅能夠保障訴訟進行,而沒有降低行為人的社會危害性(如行為人以錢買刑的情況),則不可以此為依據改變羈押狀態(tài)。
四、結語
羈押必要性審查制度的建立,一方面提高了刑事訴訟的效率,另一方面實現(xiàn)了被羈押人的人權保障功能,因此,此制度是刑事訴訟法進步的重要體現(xiàn)。為理解這一制度的精髓,正確適用這一制度,本文以當事人和解制度為切入點進行分析,認為羈押必要性審查制度與當事人和解制度具有內在的關聯(lián)性,適用通過當事人和解制度的案件既可在一定程度上保障訴訟的順利進行,也可在一定程度上降低加害人的社會危害性,這兩個情節(jié)是羈押必要性審查時需要考察的精髓,可以此為基礎,考慮改變羈押狀態(tài)。
注釋:
一、我國羈押制度的現(xiàn)狀與羈押必要性審查制度的意義
羈押實質上是一種直接限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的制度。羈押作為刑事訴訟過程中最為嚴厲的一種強制措施,在適用上必須經過嚴格的司法審查,只有具備法定情形并符合法定條件才能適用。羈押包括審前羈押和審后羈押,審前羈押是限制人身自由以保障刑事訴訟活動的順利進行,審后羈押則是剝奪人身自由的刑罰手段。我國審前羈押審查主要為逮捕審查及審查階段羈押必要性審查,逮捕后至移送審查前的羈押監(jiān)督仍存在種種缺失。因此,構建我國偵查階段捕后羈押必要性審查機制顯得勢在必行。
為解決我國逮捕制度中“一押到底”的問題,修改后刑訴法增加了捕后對羈押必要性進行審查的條款,規(guī)定由人民檢察院對被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人進行羈押必要性審查。該項制度的建立旨在探索逮捕與羈押二者的適當分離,消除司法實踐中長期存在的對犯罪嫌疑人、被告人一捕了之、辦案期限不滿羈押不終止的積弊,有利于降低羈押率,節(jié)約司法資源,落實尊重與保障人權原則,維護犯罪嫌疑人、被告人合法權利,促進全面貫徹寬嚴相濟刑事政策和構建社會主義和諧社會。
二、羈押必要性審查的三個基本問題
(一)羈押必要性的審查判斷標準
羈押必要性審查,首先必須解決審查判斷標準問題。由于我國目前總體上仍維持了逮捕與羈押一體的體制,因此,羈押必要性審查的基本判斷標準應是法定逮捕條件,換句話說,逮捕的條件也就是羈押的條件。因此,在進行羈押必要性審查時,要以犯罪嫌疑人是否仍符合逮捕條件為基本的審查判斷標準。
修改后刑訴法第七十九條分三個層面規(guī)定了逮捕的條件,第一類是逮捕的前提條件和事實基礎,有證據證明有犯罪事實。第二類是逮捕的刑法條件,可能判處徒刑以上刑罰,第三類是逮捕的社會危險性條件,采取取保候審不足以防止發(fā)生社會危險性。
(二)羈押必要性審查的內容
逮捕以后,隨著偵查的進展,原決定或批準逮捕所依據的前提條件條件、刑罰條件、社會危險性條件都可能發(fā)生變化,進而影響到羈押的必要性。進行羈押必要性審查應當重點關注以下內容:
首先審查案件事實、證據或者法律是否發(fā)生變化,嫌疑人行為定性或可能判處的刑罰是否發(fā)生改變;其次嫌疑人是否真心悔過,有自首、立功、積極退贓或賠償?shù)确ǘā⒆枚◤妮p情節(jié);再次變更強制措施是否不致再危害社會或妨害偵查;最后是否具有患有嚴重疾病、生活不能自理等不適合羈押的情形。
(三)羈押必要性審查貫穿的訴訟階段
犯罪嫌疑人被執(zhí)行逮捕后,即進入被羈押狀態(tài),如果沒有特殊情況,這一狀態(tài)將會一直持續(xù)到判決確定,其間將經歷偵查、、審判三大訴訟階段,其中還可能包括退回補充偵查、重新計算偵查羈押期限、二審以及發(fā)回重審等多個環(huán)節(jié)??梢娡暾牧b押期限,包括偵查階段的羈押期限、審查階段和法院審理階段的辦案(羈押)期限。因此,人民檢察院對羈押必要性的審查,應貫穿執(zhí)行逮捕后判決確定前各個訴訟階段的羈押。
三、羈押必要性審查的程序
(一)羈押必要性審查的方式
捕后羈押必要性審查方式包括:(1)審查案卷材料,訊問嫌疑人,聽取偵查機關、嫌疑人及其辯護人、未成年嫌疑人的法定監(jiān)護人、被害人的意見,全面了解案情及嫌疑人的人身危險性。對于案情復雜的案件,可召集公檢雙方就羈押必要性進行討論,確保制度的正確實施。(2)偵查監(jiān)督部門與駐所檢察室共同創(chuàng)建在押人員繼續(xù)羈押必要性評估機制,評估結果作為審查的重要依據 。(3)檢察機關對捕后羈押必要性審查實行“專人審查,檢察長負責”制度。檢察機關在對捕后羈押必要性審查的主要類型案件作出批準逮捕后,予以登記備案,并由案件承辦人跟蹤審查,對捕后出現(xiàn)可能影響羈押的情節(jié),報請檢察長同意,作出是否變更強制措施的決定。在審查過程中形成的書面材料和審查報告作為審查逮捕案件卷宗的組成部分統(tǒng)一歸檔。(4)建立健全捕后審查工作制度,設立信息傳報機制,積極推進捕后羈押必要性審查實踐。
(二)羈押必要性審查結果的處理
一、審查范圍
在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開墾區(qū)內,一次性開發(fā)未確定土地使用權的國有荒山、荒地、荒灘600公頃以上(含600公頃)從事種植業(yè)、林業(yè)(不含專門營造防護林、特種用途林以及沙化土地的治理活動)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產的用地。
二、審查原則
(一)在保護中開發(fā),在開發(fā)中保護,保護和改善生態(tài)環(huán)境。
(二)依據規(guī)劃,宜農則農,宜林則林,宜牧則牧,宜漁則漁。
(三)科學、合理、可持續(xù)利用土地資源。
(四)依照規(guī)定程序,提高工作效率。
三、審查依據
(一)《土地管理法》、《實施條例》等土地管理法律、法規(guī),國家其他有關法律、法規(guī)和規(guī)定。
(二)國家有關經濟政策。
(三)土地利用總體規(guī)劃或土地開發(fā)專項規(guī)劃。
四、審查內容
(一)土地開發(fā)用地是否在需報國務院批準的范圍之內。
(二)土地開發(fā)用地是否按規(guī)定要求進行了科學論證和評估。
(三)土地開發(fā)用地是否符合有關法律、法規(guī)和政策規(guī)定。
(四)土地開發(fā)用地是否符合土地利用總體規(guī)劃或土地開發(fā)專項規(guī)劃。
(五)土地開發(fā)用地權屬是否清楚、有無爭議,地類是否正確,面積是否準確。
(六)土地開發(fā)用地是否涉及農(牧、漁)業(yè)、水利、環(huán)保、林業(yè)等有關問題;如涉及,是否征求了省級有關部門意見。
(七)土地開發(fā)措施是否可行。
(八)土地開發(fā)后有關土地使用政策是否明確并符合有關規(guī)定。
五、審查程序
(一)省、自治區(qū)、直轄市人民政府國土資源部門按照國家有關規(guī)定,擬定土地開發(fā)用地請示,并附對土地開發(fā)用地申請單位提出的可行性研究報告的書面審查意見,報省級人民政府同意后,由省級人民政府將土地開發(fā)用地請示呈報國務院,同時抄報國土資源部(抄報時附資料二套、圖件一套,涉及農(牧、漁)業(yè)、水利、環(huán)保、林業(yè)等有關問題的,應增報有關資料和圖件)。
(二)國土資源部收到國務院轉來的省級人民政府的土地開發(fā)用地請示轉辦單后,對報批資料、圖件進行初審。如土地開發(fā)用地涉及農(牧、漁)業(yè)、水利、環(huán)保、林業(yè)等有關問題,征求國務院有關部門意見。國務院有關部門自收到征求意見函之日起7個工作日內,將意見書面反饋國土資源部。逾期未反饋意見又未說明情況的,按無意見處理。如國務院有關部門提出不同意見,由國土資源部負責協(xié)調。
(三)在綜合國務院各有關部門意見的基礎上,國土資源部采用會審辦法,對土地開發(fā)用地提出批準或不予批準的建議。對建議批準的,形成審查報告,呈報國務院審批;對不予批準的,由國土資源部行文將土地開發(fā)用地請示退回報文的省級人民政府,并報國務院備案。
(四)土地開發(fā)用地報經國務院批準后,由國土資源部負責辦理土地開發(fā)用地批復文件,批復有關省、自治區(qū)、直轄市人民政府,并抄送國務院有關部門,批復文件中注明“經國務院批準”字樣。
六、其他事項
(一)國土資源部對土地開發(fā)用地報批資料、圖件進行初審時,認為資料不齊全或內容不符合要求的,應通知其限期補報,逾期不補報并不能說明原因的,可以將土地開發(fā)用地請示退回報文的省級人民政府。
(二)土地開發(fā)必須依法進行。凡未經批準開發(fā)用地的,必須依法查處。查處后方可依法辦理土地開發(fā)用地手續(xù)。
(三)經國務院批準的土地開發(fā)用地,凡不違反保密規(guī)定的,由國土資源部通過報刊向社會公告,接受社會監(jiān)督。公告工作不收取任何費用。
(四)按照有關規(guī)定須經國務院部委、直屬機構批準立項的建設項目,涉及土地開發(fā)用地需報國務院批準的,在項目可行性研究報批前,項目建設單位應報國土資源部預審。國土資源部對土地開發(fā)用地有關事項進行審查,并提出意見。項目可行性研究批準后,按本規(guī)定辦理土地開發(fā)用地審批手續(xù)。
第二條本辦法所稱體育類民辦非企業(yè)單位,是指由企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、其它社會力量和公民個人利用非國有資產舉辦的,不以營利為目的的,以開展體育活動為主要內容的民辦的中心、院、社、俱樂部、場館等社會組織。
第三條體育行政部門是體育類民辦非企業(yè)單位的業(yè)務主管單位。國務院體育行政部門負責指導全國體育類民辦非企業(yè)單位的登記審查工作,并負責在民政部登記的體育類民辦非企業(yè)單位的登記審查工作。
縣級以上地方各級人民政府體育行政部門負責本轄區(qū)內體育類民辦非企業(yè)單位的設立審查工作。
第四條體育類民辦非企業(yè)單位的業(yè)務主管單位履于下列職責:
(一)負責體育類民辦非企業(yè)單位設立、變更、注銷登記前的審查;
(二)監(jiān)督、指導體育類民辦非企業(yè)單位遵守國家憲法、法律、法規(guī)和政策并按照其章程開展活動;
(三)對體育類民辦非企業(yè)單位進行業(yè)務指導;
(四)負責對體育類民辦非企業(yè)單位年度檢查的初審;
(五)組織經驗交流,表彰先進;
(六)會同有關機關指導體育類民辦非企業(yè)單位的清算事宜;
(七)協(xié)助登記管理機關和其他有關部門查處體育類民辦非企業(yè)單位的違法行為;
(八)其他應由業(yè)務主管單位履行的職責。
第五條申請設立體育類民辦非企業(yè)單位應當具備以下條件:
(一)業(yè)務和活動范圍必須符合發(fā)展體育事業(yè)的相關政策、法規(guī),并遵守國家規(guī)定的行業(yè)標準;
(二)有與業(yè)務范圍和業(yè)務量相當?shù)捏w育專業(yè)技術人員,關鍵業(yè)務崗位的主要負責人應由體育專業(yè)技術人員擔任;
(三)有與所從事的業(yè)務范圍相適應的體育場所和條件;
(四)法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。
第六條體育類民辦非企業(yè)單位可以從事以下業(yè)務:
(一)體育健身的技術指導與服務;
(二)體育娛樂與休閑的技術指導、組織、服務;
(三)體育競賽的表演、組織、服務;
(四)體育人才的培養(yǎng)與技術培訓;
(五)其他體育活動。
第七本申請設立體育類民辦非企業(yè)單位,必須向體育行政部門提交以下材料:
(一)從業(yè)人員中體育專業(yè)技術人員的專業(yè)技術資格證明材料,包括學歷證明、工作簡歷、在體育運動中獲得成績證明、體現(xiàn)運動技術水平的其他證明材料等。
(二)體育場所使用權證明材料和從事業(yè)務所必需的器材清單。
(三)體育行政部門要求提供的其他材料。
第八條體育行政部門自收到全部有效文件之日起40個工作日內,應作出審查同意或不同意的決定。審查同意的,向申請人出具批準文件;審查不同意的,書面通知申請人,并說明理由。
第九條體育類民辦非企業(yè)單位變更登記事項,應向體育行政部門提出書面申請,載明變更事項、原因和方案等。
體育類民辦非企業(yè)單位修改章程的,應提交原章程、修改說明以及修改后的新章程;變更住所的,應出具新住所的產權或使用權證明;變更法定代表人或負責人的,應出具變更后法定代表人或負責人的身份證明及相關材料;變更業(yè)務主管單位的,應提交變更業(yè)務主管單位申請書;變更資金的,應提交有關資產變更證明文件等材料。
第十條體育類民辦非企業(yè)單位所從事的業(yè)務活動超出本辦法第六條規(guī)定范圍,或改變其設立宗旨的,應辦理業(yè)務主管單位變更手續(xù),體育行政部門不再承擔業(yè)務主管單位的職責,并以書面形式通知該民辦非企業(yè)單位和相應登記管理機關。
第十一條體育行政部門自收到全部有效文件之日起20個工作日內,應作出同意變更或不同意變更的批復。同意變更法定代表人或負責人的,對該體育類民辦非企業(yè)單位進行財務審計。
第十二條體育類民辦非企業(yè)單位申請注銷登記的,應向體育行政部門提交以下文件:
(一)注銷申請書;
(二)登記證書副本;
(三)依法成立的清算組織出具的清算報告;
(四)法律、法規(guī)規(guī)定的其他文件。
第十三條體育行政部門應自收到注銷申請書及全部有效文件之日起20個工作日內出具審查意見。體育類民辦非企業(yè)單位申請變更業(yè)務主管單位,但在90日內未找到新的業(yè)務主管單位的,原體育行政部門應繼續(xù)履行職責,直至該民辦非企業(yè)單位完成注銷登記手續(xù)。第十四條縣級以上地方各級人民政府體育行政部門應將所轄范圍內體育類民辦非企業(yè)單位登記、注銷的審查結果報上一級體育行政部門備案。
第十五條體育類民辦非企業(yè)單位可以依法通過以下方式獲得發(fā)展資金:
(一)接受捐贈、資助;
(二)接受政府、企事業(yè)單位、社會團體、其他社會組織和個人的委托項目資金;
(三)為社會提供與業(yè)務相關的有償服務所獲得的報酬;
(四)其他合法收入。
第十六條體育類民辦非企業(yè)單位接受、使用捐贈、資助時,在實際占有、使用前向體育行政部門報告接受和使用捐贈、資助是否符合章程規(guī)定;捐贈和資助主體的基本情況;與捐贈、資助主體約定的期限、方式和合法用途;向社會公布的內容和方式等情況。
第十七條體育類民辦非企業(yè)單位應參照執(zhí)行體育事業(yè)單位財務制度。
第十八條體育類民辦非企業(yè)單位應在每年3月31日前向體育行政部門提交上一年度的工作報告。體育行政部門自收到該工作報告之日起30個工作日內向作出初審意見。
截止到3月31日成立時間未超過六個月的體育類民辦非企業(yè)單位,可不參加當年的年檢工作,一并參加下一年度的年檢工作。
第十九條體育類民辦非企業(yè)單位出現(xiàn)下列情形之一,情節(jié)嚴重的,體育行政部門有權撤銷已出具的登記審查批準文件,并以書面形式通知該民辦非企業(yè)單位和相應的登記管理機關。
(一)涂改、出租、出借民辦非企業(yè)單位登記證書,或者出租、出借民辦非企業(yè)單位印章的;
(二)超出其章程規(guī)定的宗旨和業(yè)務范圍進行活動的;
(三)拒不接受或者不按照規(guī)定受監(jiān)督檢查的;
(四)不按照規(guī)定辦理變更登記的;
(五)設立分支機構的;
(六)從事營利性的經營活動的;
(七)侵占、私分、挪用民辦非企業(yè)單位的資產或者所接受的捐贈、資助的;
摘 要:目前國內對日本電影審查和分級問題的研究,僅停留在對其分類等級的簡單介紹,缺乏深入細致的研究文獻。本文以日本電影審查和分級制度為研究點,在充分研究相關理論問題的基礎上,立足原始文獻,注重法律視角,通過典型研究和比較研究,歷史主義地透視日本電影管制制度的發(fā)展歷程,在比較的語境中思考中國現(xiàn)行的電影放映制度,希望能為建構有中國特審查與分級制度提供一點思路。
關鍵詞:日本;電影審查;電影分級;政府管制;軍國主義
中圖分類號:[J991.9] 文獻標識碼:A 文章編號:1672-8122(2013)01-0024-03
一、引 言
電影,這一特殊的藝術表現(xiàn)和大眾傳媒形態(tài),其傳播由于具有時間上的迅速性和空間上的地域廣延性、重復展現(xiàn)的便捷性等諸多優(yōu)勢,從誕生之日起,就作為一種被世人普遍接受的娛樂形式在全世界迅速普及。
然而,由于各國在政治體制、文化價值觀上的差異,即便是對同一部影片,不同國家的政府和法制體系、甚至同一個國家在不同的歷史時期的價值認同感是不同的。于是,與本國的國家意志和文化價值認定相適應的電影審查制度也就隨之產生了。
那么,在脫胎于東方式的封建社會卻又認同資本主義價值體系的日本,它的電影審查制度是如何與國家意志和民族文化價值觀相適應的?日本電影審查制度是如何形成與具體實施的?這種認識和實施又是如何逐步演進的?作者在充分參考日本國內相關資料的基礎上,結合實例進行深入分析,以期形成對日本電影審查制度的整體認識。
二、“映畫”與“檢閱”——早期的電影和電影“審查”
在現(xiàn)代日語中,電影叫做“映畫”。然而,在電影這個新生事物剛進入日本社會的早期,人們卻不是這樣稱呼它的,那時叫“活動寫真”或是“活動幻燈”。
在當時的日本人眼里,電影只是其中的人物或事物能夠動的“畫”或者“幻燈”。這種“活動寫真”,和當時世上流行的曲藝、說書、雜耍、戲曲同列,都是“見せ物”(即“給人看的東西”),因此,自然也就沒有專門適用于“活動寫真”法律了。
相對于今天對電影膠片、對劇本的“事前審查”,當時實行的是一種頗具隨意性的“中途審查”,和警察維持社會治安的行為沒有什么區(qū)別。
首先,放映電影的場所要符合地方政府首腦和警視總監(jiān)(類似于我們今天的公安局長)頒布的規(guī)定;其次,為了便于對電影情節(jié)內容進行審查,每個劇場都設有所謂的“臨監(jiān)席”,由當?shù)氐呐沙鏊删靾?zhí)行現(xiàn)場審查。
以下是文獻記載的電影進入日本初期警察進行審查的一個典型案例。
明治三十年(注:公元1898年)六月,在栃木県鹿沼町的“大二座”劇場,從二十二號起,連續(xù)三天反映了美國影片《蝴蝶之舞》。
第一天,由于警察署長等官員也在觀眾席中,一切正常??墒堑搅硕栆箞?,當銀幕上出現(xiàn)劇中人高高揚起腿跳舞的鏡頭時,坐在二樓臨監(jiān)席的警察突然提著燈來到一樓后臺吼道:“停!”,辯士爭辯道:“昨天署長不是看得很好的嗎?”雙方爭執(zhí)起來,互不相讓??紤]到署長也沒意見這一層,最后雙方達成妥協(xié)——以剪裁掉這一組鏡頭,影片可以繼續(xù)放映的結果而告終[1]。
本案例中,當事臨監(jiān)警察的審查依據正是電影進入日本以前就有的,與報紙、出版相關的法令。依據1887年修訂頒布的出版條例第十六條的規(guī)定,上述鏡頭就可以被當事警察視為“妨礙治安,有傷風化”的行為。
三、電影審查制度建立、發(fā)展、演變的歷史特征
(一)電影審查的第一部地方法規(guī)
如前所述,在電影這個新生事物進入日本社會的早期,還談不上具備與之相應的審查制度。然而,隨著外國影片的不斷涌入,舊的臨監(jiān)制度已經不能滿足電影管理的需要。同一部影片,有的地方能夠放映,在另一個地方卻被禁止;每放映一部電影就必須派出一個警察,警力跟不上需要。
于是,對電影膠片和臺詞進行統(tǒng)一管理的“事前審查”制度就應運而生了。而催生這種“事前審查”的,就是歷史上有名的法國影片“吉戈瑪”。起初,對這部犯罪題材的影片,是按照以往的傳統(tǒng)方式進行臨監(jiān)管理的。由于該片充斥著各種犯罪行為和作案方式,社會影響惡劣,被警方禁止放映。然而,電影發(fā)行商和劇場鉆了警方管理漏洞的空子,在利益的驅動下,對原片的片名進行五花八門的改動、或是照葫蘆畫瓢地把它改編成日本版后,又堂而皇之地在全國各地放映,屢禁不止,結果導致兒童紛紛效仿影片作案。面對這種被動局面,東京警方于大正六年(1917年)八月一日頒布了日本電影審查史上第一個地方法規(guī)——《活動寫真取締規(guī)則》,并且在警視廳設立了“活動寫真檢閱室”專門負責對影片內容的審查。根據這個規(guī)則,凡影片中有以下鏡頭的,一律在禁映、剪裁之列:
1.含有有損國家和君主尊嚴鏡頭的。
2.含有通奸、自由戀愛等違背我國良風美俗鏡頭的。
3.含有接吻、臥室等可以誘發(fā)觀眾邪念鏡頭的。
4.含有防火、殺人、搶劫等可引誘觀眾產生犯罪動機鏡頭的[2]。
不久,東京的這一地方法規(guī)就擴大到了全國,后來又進一步發(fā)展為由內務省統(tǒng)一實施的全國性審查,以取代由東京警視廳實施的地方性審查。
至此,日本電影審查制度定下了它的針對性基調?,F(xiàn)在看來,其中的第一條帶有政治色彩,第二第三條帶有濃厚的封建色彩。(關于涉及性以及鏡頭的內容,將在第三節(jié)重點討論)此后的日本電影審查,無非是這個基調在新形勢下的深化和演變而已。為了適應日本軍國主義的對外擴張政策的需要,日本的電影審查更進一步演變成抵制西方民主制度、強化民族主義奴化精神、向國民灌輸軍國主義思想的工具。
(二)電影審查的第一部國家法律
昭和十四年(1939)是日本電影審查史上有特別意義的年份。這年十月,日本推出了歷史上第一步全國性的《映畫法》。該法律由二十六條規(guī)定構成。其中含有許多限制性的內容。如:“對外國影片上映的限制”,“對青少年觀看電影的限制”,“放映文化、新聞片的義務”等。還確定了“有益于國民教育的電影的認定、制作、發(fā)行的許可制”,“導演、演員、攝影師的登錄制”等強制性規(guī)定,至此,國家已經全面掌握了對電影的生殺大權。
據當年內務省的統(tǒng)計數(shù)據,同一年中,被審查的國內電影達582部,外國電影達一百一十一部。國內電影九十九處被剪裁,國外電影九十八處被剪裁。剪裁掉的國內影片膠片長達2848米,國外影片剪裁掉的膠片長度為2475米。
【關鍵詞】外資并購;國家安全;法律規(guī)制
一、外資并購國家安全審查制度概述
1.外資并購的概念
關于外資這個概念,從法律層面看,其法律意義是指按照中國現(xiàn)行的法律法規(guī),為了取得中國企業(yè)的股權,或者取得類似股權權益而做的合法投入的資本。隨著全球經濟一體化的不斷加強,加之我國的特殊國情,對外資的內涵作擴大解釋十分必要。因此,《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定:香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的投資者進行并購,參照本通知的規(guī)定執(zhí)行。
并購(Merges and acquisitions),是英美法系中的一個概念,譯為并購、兼并。我國學者認為并購通常是指以下兩種情況:其一,一個公司購買另一個公司,并取得該公司的控制權;其二,一個公司購買另一公司全部股份或者一部分股份以取得被購買方公司的管理權或者控制權的行為。目前,世界各國均普遍采納這種合并方式。我國《公司法》第一百七十三條規(guī)定:公司可采取吸收合并和新設合并兩種方式進行合并。吸收合并是指一個公司吸收合并的公司,合并的結果是解散被吸收的公司;新設合并是解散各方合并公司,形成一個新的公司。鑒于收購和兼并具有同樣動機,都是通過產權或者資產的轉讓來取得對公司的控制權,最終目標都是擴張外部公司,因此通常把兩者合并統(tǒng)稱為并購。
2.國家安全的概念
20世紀80年代以后,我國才開始真正意義上的討論國家安全這一概念。較有代表性的是金鈿教授的觀點,他認為國家安全是一個社會歷史的范疇,被各種條件所制約,有時也根據時代的變化而變化,但是如果一個國家的生產和發(fā)展很少受到重大危害甚至都沒有遭受過不良危害,那么這樣的一種狀態(tài)就是所謂的國家安全。金鈿教授還指出,新國家安全不僅是的安全,更應該是合作的安全和綜合的安全,只有符合這三個安全標準才能算是真正意義上的安全。這就需要我們不僅要做到保衛(wèi)國家領土的完整和的獨立,還要保障以國家政治安全、經濟安全為核心的軍事安全、社會安全以及生態(tài)環(huán)境的安全;而合作安全,是指一個國家的安全更要以其他國家的安全為條件,合作比對抗是更加有效的安全途徑。
一個國家要保護自己領土的完整、秩序的穩(wěn)定,必須發(fā)揮其國家職能,在發(fā)展經濟的同時,保障國家各方面的平穩(wěn)發(fā)展。只有在這種情況下,才能談國家安全。經濟上的國家安全,是指國家自身的經濟有相當牢固的基礎,不受內界和外界的不利影響;還能在世界各國中具有強大的競爭力,具有與國際不安全因素的免疫力和相抗衡的能力,能夠更好地保護好國家的經濟及各方面的安全。
3.外資并購國家安全審查制度的概念
關于外資并購國家安全審查,現(xiàn)階段我國學界和實務界還沒有對其進行明確定義。概括地講,外資并購國家安全審查是指東道國法定的審查機構,采取相關措施對已經存在的或可能存在的威脅東道國國家安全的外資并購行為進行審查,以消除這些行為對東道國的威脅。相關措施主要包括采取禁止交易,中止、強制變更交易內容,減少控制力以及退出市場等。
廣義上的外資并購國家安全審查可以理解為東道國為保護在并購中的國家安全采取的各種措施,包括東道國規(guī)定外資準入制度、反壟斷審查措施等。狹義上的外資并購國家安全審查則僅指東道國專門針對外資并購中涉及有關國家安全問題的審查措施,有關該審查措施的法律與反壟斷法、外資法等共同構成了政府規(guī)制外資并購的法律制度。本文研究的外資并購國家安全審查制度,僅限于狹義上的外資并購國家安全審查制度。
二、我國外資并購國家安全審查制度的現(xiàn)狀
1.我國外資并購國家安全審查制度的法律規(guī)制情況
目前,我國關于外資并購國家安全審查制度散見于某些法律法規(guī)中,并沒有一部專門的立法來對其進行規(guī)制。
證監(jiān)會、財政部和國家經貿委于2001年11月4日聯(lián)合的《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》規(guī)定,當我國企業(yè)在向外商轉讓國有股和法人股時,必須確保維護國家安全。而且雖然允許與外商進行經濟合作與交流,但在原則上加以了規(guī)范,從維護國家安全的角度出發(fā),前提是不得影響本國經濟自主。
2006年的《上市公司收購管理辦法》,首次明確提出收購中不得危害國家安全。
商務部、稅務總局、國資委、證監(jiān)會、工商總局和外匯局于2006年8月聯(lián)合了《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》,其中第十二條規(guī)定:“外國投資者在并購境內企業(yè)并取得其實際控制權時,若并購交易涉及重點行業(yè)或對有馳名商標、中華老字號等境內企業(yè)造成實際控制權轉移的,對國家安全存在影響或可能存在影響國家經濟安全因素的,外資并購中的當事人應當就此向商務部提交申報。如果當事人沒予以申報,而其并購的行為又對國家經濟安全造成重大影響或者存在造成重大影響的潛在因素的,商務部可以按照法律法規(guī)會同相關部門,要求當事人終止交易或者采取轉讓相關股權、資產或其他等有效措施,以此來消除在并購行為中對國家經濟安全造成的影響。”
我國《反壟斷法》首次規(guī)定了外資并購國家安全審查,其中三十一條規(guī)定:“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。”
2011年2月3日由國務院辦公廳印發(fā)的《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》,在第三條規(guī)定了并購安全的審查程序。
從法律規(guī)定來看,我國外資并購安全審查分為兩類:一般性審查和特別審查。一般性審查的程序較為簡化,主要采取書面征求聯(lián)席會議成員單位及相關行業(yè)主管部門意見的方式,如果各部門均認為并購交易不會影響到國家安全,則安全審查結束。若有部門認為并購交易可能會對國家安全造成影響,則啟動特別審查程序。聯(lián)席會議組織安全評估工作,并結合評估意見召開安全審查會議,意見基本一致的,由聯(lián)席會議做出決定;存在重大分歧意見的,報請國務院作出決定。在安全審查過程中,申請人可修改交易方案或撤銷并購交易。
2.我國外資并購國家安全審查的不足
從上述列舉的關于我國外資并購的法律法規(guī)可以看出,我國對外資并購的法律規(guī)制還沒有形成體系,只是散見于有關的法律法規(guī)當中,缺乏必要的統(tǒng)一。因此,造成我國關于外資并購的法律法規(guī)的執(zhí)行性弱,適用性力度缺乏。具體表現(xiàn)如下:
(1)法律規(guī)定過于分散,缺乏統(tǒng)一
目前,我國關于外資并購國家安全審查的規(guī)定,分散于有關的法律法規(guī)中,缺乏一部整合性的法律。分散的法律、法規(guī)之間相互矛盾、相互沖突。因此,對我國外資并購國家安全審查的立法進行整合,使之系統(tǒng)化、體系化、規(guī)范化,是我們最迫切的任務與挑戰(zhàn)。
(2)法律法規(guī)過于原則化
我國關于外資并購國家安全審查的相關法律規(guī)定中,對“不得損害國家安全”這一原則基本沒有規(guī)定詳細的判斷標準,缺乏具體的實施細則,往往造成實施困難。例如,《反壟斷法》第三十一條做出了一個原則性的授權規(guī)定:國家安全審查的實施應當依照國家有關規(guī)定進行。但是,此“有關規(guī)定”過于籠統(tǒng),缺乏實施的具體法律依據,如何實施《反壟斷法》第三十一條是一個很大的問題。再如,《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》,雖然對審查范圍、審查內容和審查程序都做了具體說明,但沒有規(guī)定一般審查通過的標準;關于審查程序的規(guī)定中,“對國家安全已經造成或可能造成重大影響”沒有標準可循。綜上可知,外資并購國家安全審查制度具體實施層面的法律法規(guī)亟待完善。
(3)審查機關權力配置不合理
現(xiàn)行的法律法規(guī)將審查權授予了多個部門,多個部門同時擁有審查權必然會造成權力的沖突。同時,現(xiàn)行的審查制度中,并未規(guī)定何種機關有監(jiān)督制約權,這勢必造成審查權行使缺乏有效監(jiān)督,進而造成審查權濫用,滋生腐敗,更有可能危害國家安全。因此,在合理配置審查權的同時必須加大對行使審查權的監(jiān)督。
三、完善我國外資并購國家安全審查制度的建議
1.完善外資并購國家安全審查立法
我國現(xiàn)階段立法上存在法律法規(guī)過于零散、不詳盡的特點,因此難以從根本上保護國家的安全。而且沒有專門的從國家安全著手的一部法律規(guī)范,在外資市場準入、投資產業(yè)、競爭壟斷這些方面雖有關于外資并購的規(guī)定,但是都沒有從國家安全這個角度出發(fā)。因此有必要對外資并購國家安全審查的相關法律進行完善。
2.明確外資并購國家安全審查機關職能
針對聯(lián)席會議,由發(fā)改委、商務部牽頭,會同相關部門展開審查這一點,可明確考慮增加國家安全部、財政部、國資委、國防部、工業(yè)信息部、外交部、工商總局、司法部、科技部會等多個常務機關。這些機關全方位地配合發(fā)改委、商務部,這樣就可以加大審查的力度。而且在地方各省、自治區(qū)、直轄市也可以設立相應的辦事機構。
3.制定適合我國國情的外資并購國家安全審查程序
可以將我國的外資并購審查程序分為申報、審查、調查和決定四個程序。
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論文關鍵詞 羈押必要性 審查 逮捕
新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的,應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”以往檢察機關只在審查批捕環(huán)節(jié)擁有一次性的、有限的羈押必要性審查權,而新規(guī)定明確了檢察機關在刑事審判過程全程中的羈押必要性審查權和建議釋放或者變更強制措施權,加大了檢察機關對刑事強制措施濫用的監(jiān)督力度,是本次刑事訴訟法修改的一個亮點,也是社會主義法治建設不斷進步的一個標志。
一、建立逮捕后羈押必要性審查制度的原因
首先,刑事犯罪羈押候審率過高,超期羈押不時出現(xiàn)。據《中國法律年鑒》記載,自1997年刑事訴訟法實施以來的10年里,我國刑事犯罪羈押候審率超過90%。最高人民檢察院檢察理論研究所在對全國20個基層檢察院2004年至2009年5年間的逮捕率和羈押率進行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn),這一數(shù)字全部都在90%以上,職務犯罪的捕后羈押率更是高達98%以上。而全國法院每年判處3年以下有期徒刑、管制、拘役、獨立附加刑、緩刑、免刑占68%左右。2005年至2009年6月,全國被判決有罪的職務犯罪被告人中,判處免刑和緩刑的共占69.7%。 結合基層院的具體情況,以廣州市花都區(qū)檢察院的數(shù)據統(tǒng)計為例,2010年偵查監(jiān)督部門批捕率為79.4%,2011年批捕率為82%,2012年第一季度批捕率為81.4%,2012年第二季度批捕率為85.6%。伴隨著高羈押率,司法成本居高不下,看守所經常超負荷運行,相關的財政支出也在逐年增加,導致大量的社會財富、司法資源被白白浪費。
其次,刑事強制措施濫用長期存在。部分輕罪無逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人本應享有免受羈押的合法權益,但由于“一捕到底”、“一押到底”的刑事司法現(xiàn)狀,導致羈押被濫用,難以切實保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。
再次,檢察機關對逮捕后羈押的監(jiān)督具有被動性。檢察機關依法對刑事訴訟活動具有法律監(jiān)督權,但除了少數(shù)特殊案件檢察機關在偵查機關的邀請下會提前介入外,司法實踐中案件進入檢察機關的監(jiān)督范圍基本是在案件提請批準逮捕時開始。而在偵查監(jiān)督部門完成捕前審查工作后,偵查機關基本不會再就案件情況與偵查監(jiān)督部門聯(lián)系,所以偵查監(jiān)督部門人員難以掌握案件后期的發(fā)展和變化動態(tài),難以落實對逮捕后案件情況和偵查活動的實質監(jiān)督。這在一定程度上削弱了偵查監(jiān)督部門對偵查機關的法律監(jiān)督,容易放縱偵查機關濫用、非法適用刑事強制措施。
二、建立逮捕后羈押必要性審查制度的司法效果
第一,有利于貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。輕微刑事案件中,對于認罪悔罪,與被害人達成和解協(xié)議,積極履行賠償義務,不具有人身危險性而無羈押必要的犯罪嫌疑人,依法變更強制措施可以更好的貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。
第二,教育感化未成年犯罪嫌疑人。對無羈押必要的未成年犯罪嫌疑人依法變更強制措施,可以促使其真心悔悟,減少看守所復雜環(huán)境對其的交叉感染,更好地教育、挽救未成年犯罪嫌疑人。
第三,有利于分化共同犯罪嫌疑人。對共同犯罪嫌疑人恰當運用羈押必要性審查機制,可以促使其中的從犯、脅從犯為爭取寬大處理而積極交代自己的犯罪事實,檢舉揭發(fā)他人罪行,甚至協(xié)助司法機關調查取證,爭取立功,緝拿其他同案犯。
第四,有利于節(jié)約司法資源。對符合條件的犯罪嫌疑人依法適時解除羈押,可以降低審前羈押率,緩解司法資源的緊張狀態(tài),降低訴訟成本。
三、建立逮捕后羈押必要性審查制度的建議
新刑訴法對逮捕后羈押必要性審查做了概況規(guī)定,使其具備了適法性,有了相應的法律依據。但“這一規(guī)定并未明確檢察院采取何種方式和程序進行監(jiān)督,被監(jiān)督機關不接受監(jiān)督應如何救濟,以及對檢察院采取的逮捕措施如何進行監(jiān)督的問題,缺乏具體程序以及程序性制裁的后果的規(guī)定。”因此,一方面,需出臺相關的法律法規(guī)、司法解釋對此進行進一步的規(guī)范。另一方面,需要建立健全相關的配套機制。
1.建立常規(guī)審查機制。檢察機關對案件做到全程跟蹤不太現(xiàn)實,這就有必要確立常規(guī)性審查方式。根據案件流程,偵查監(jiān)督、審查起訴、監(jiān)所等部門,在案件的每一階段都要依職責對羈押必要性進行審查。對于確實不必要羈押又能保障訴訟順利進行的犯罪嫌疑人、被告人,在被審判前的任何時候都可以解除羈押狀態(tài)。可以推行“逮捕原因說明”制度,一案一表進行跟蹤。即對決定逮捕的案件,由偵查監(jiān)督部門填制羈押必要性審查表,詳細列舉決定逮捕的原因,同時,采用列舉加概括的方式詳細注明逮捕條件變化因素,一案一表,隨案移送。當原逮捕原因發(fā)生變化可能導致變更強制措施時,各部門只需加以選擇性標注后,即可及時將該表和相關材料進行審查。審查結束后,仍隨相關法律文書退回原移送機關。偵查終結移送審查起訴或審判機關作出判決后,再返回審查起訴部門復核備案。
2.建立檢察機關主導的啟動程序機制。從新刑訴法第93條、94條、95條規(guī)定的內容來看,檢察機關可以主動啟動審查程序,犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人都有權啟動這一審查程序。而根據新刑訴法第94條之規(guī)定,公安機關對于逮捕后的犯罪嫌疑人變更強制仍然具有決定權,在現(xiàn)有法律制定下,其不必特意提請檢察機關啟動審查程序。那么,基于犯罪嫌疑人一方啟動審查程序在司法實踐中較難實現(xiàn),而公安機關變更強制措施也必須及時通知檢察機關。因此,該審查應當以檢察機關主動啟動為原則,以犯罪嫌疑人一方啟動為輔,公安機關在決定改變檢察機關作出的逮捕強制措施前,應當及時與檢察機關相關部門進行聯(lián)系溝通,聽取檢察機關的意見。在解除羈押狀態(tài)時共同確保刑事訴訟程序的順利進行,減少意見分歧,避免最終損害了法律的公平正義。
3.建立以輕刑罪犯、未成年人罪犯、共同犯罪中的從犯、作用相對較小、情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人為審點的機制。
第一,輕刑罪犯一般主觀惡性較低,人身危險性較小,與被害人方較易達成和解。但在司法實踐中該類案件逮捕率也是比較高的?;鶎訖z察機關適用新刑訴法第93條之規(guī)定也應主要是在此類犯罪中。例如,交通肇事罪中犯罪嫌疑人是基于過失犯罪,一般人身危險性較小,發(fā)生交通肇事后愿意積極賠償,但因批準逮捕時間較短,往往難以迅速達成和解協(xié)議并全部賠償?shù)轿欢鷾蚀?。在后續(xù)的起訴、審判等階段,達成和解后,檢察機關相關部門應當及時進行羈押必要性的審查。對輕刑犯罪案件的審查將會是我國羈押必要性審查制度的重點,也是難點,尤其是對于異地犯罪的犯罪嫌疑人。
第二,未成年人罪犯心智尚未成熟,模仿性和可塑造性較強。我國法律和政策一直都堅持教育為主,懲罰為輔。新刑訴法也特別設置第五編規(guī)定辦理未成年人犯罪案件的特別程序。對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當全面、重點審查,專人辦理,并積極探索建立解除羈押狀態(tài)之后的幫教制度,真正取得挽救的效果,而非一放了之。
第三,共同犯罪中的從犯、作用相對較小、情節(jié)較輕的犯罪嫌疑人,如果認罪態(tài)度較好,根據犯罪分子各自的不同表現(xiàn),解除表現(xiàn)良好的人羈押狀態(tài),保持惡性不改的人的繼續(xù)羈押,從功利主義角度講,彰顯了法律懲惡揚善的目的。
上述幾種類型是從犯罪嫌疑人的特點出發(fā),對于主觀惡性小、罪刑較輕的罪犯予以重點審查,但對于累犯、慣犯以及人身危險性大、惡性犯罪案件的犯罪嫌疑人和被告人,是否應當絕對排除對其逮捕后羈押必要性的審查?其實新刑訴法設立的羈押必要性審查制度,并未規(guī)定只針對某類案件,而是對一切處在刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人均適用。法律應當是公平的、理性的。既然審前羈押不帶有懲罰的性質,每一個犯罪嫌疑人也平等地享有適用的可能性,保證程序的正義。但在審查過程中必須要嚴格、謹慎處理,必要時進行集體討論。
目前,少數(shù)省份已開始積極部署自查工作,但很多地方仍處于觀望狀態(tài)。這一方面反映了中央政策在地方落地時總會面臨的“時滯”問題,另一方面也說明對于公平競爭審查制度的認知尚存不足。此次審查要求針對的是政府行政管理機構的行政行為,因而需要對公平競爭審查制度有著深刻的理解,且秉持“斷臂求生”的勇氣與信心,才能實現(xiàn)審查的效果,警惕和防止審查要求在一些地方淪為一場“走秀”活動。
禁止行政壟斷
屬于反壟斷法的核心內容
公平競爭審查是國務院作為我國最高行政機關,對下級和地方各級行政機關提出的一種自上而下的制度約束,但更為重要的,它是我國反壟斷法體系的重要組成部分,是建設法治政府不可或缺的一環(huán)。被譽為“經濟憲法”的反壟斷法于2008年8月1日在我國正式生效,在打擊壟斷行為尤其是價格壟斷行為,禁止濫用市場支配地位行為,以及并購審查方面日顯其威,產生了不少具有國際影響力的案例。
與之相比較,反壟斷法的第四根支柱,即禁止濫用行政權力限制競爭行為,卻在很長一段時間里未受到足夠重視,使得該法一直“跛足前行”。同時也給公眾造成一種錯覺,似乎禁止行政壟斷尚不屬于反壟斷法的核心內容。然而,這是一種誤解。將國家公權力行為直接或間接導致的市場競爭扭曲納入法律監(jiān)管體系,已得到國際社會的廣泛承認。
歐洲經濟共同體自1957年創(chuàng)立之初就將建立“一個開放和自由競爭的市場經濟”作為歐洲經濟共同體市場發(fā)展的一個基本原則。2009年生效的《里斯本條約》重新將之書寫為建立“高度競爭的社會市場經濟”。為了實現(xiàn)這一目標,歐盟法不僅通過保護商品、資本、人員的自由流動,打破原先存在于各成員國之間的市場壁壘,同時制定了具體的競爭規(guī)則,主要集中于《歐洲聯(lián)盟運行條約》第七部分第一章(第101條到第109條)。這些條款又可以被細分為兩個部分:一是從第101條到第106條的“反限制競爭規(guī)則”或者說“反壟斷規(guī)則”,二是從第107條到第109條的“反政府補貼規(guī)則”。
從中可以看出,歐盟競爭法的范圍已經不僅限于對企業(yè)限制競爭行為的規(guī)制,同時涉及了政府行為,這是因為立法者清醒意識到,建立統(tǒng)一的歐洲共同市場總會面臨各種卡特爾(是指生產同類商品的企業(yè),為了獲取高額利潤,在劃分市場、規(guī)定商品產量、確定商品價格等一個或幾個方面達成協(xié)議而形成的壟斷性聯(lián)合)、政府管制以及保護主義政策的干擾。
國外的公平競爭審查制度實踐
誠然,作為現(xiàn)代反壟斷法模本的美國反托拉斯法沒有直接將政府行為納入其管轄的范圍,但不可否認的是,作為判例法國家,美國的法院在司法實踐中卻可能對政府機構的行為適用同樣的反壟斷法標準,一旦認定涉案行為的本質是市場活動,而非真正意義上的公權力行為。
此外,上個世紀70年代后期,美國最高法院在判例中發(fā)展了“雙叉測試”,對州政府行為的反托拉斯豁免提出了很高的司法標準:其一是要測試相關的涉嫌壟斷行為是否在州政府的政策中得到了“清晰表述”;其二要測試相關的涉嫌壟斷行為是否受到州政策的“積極監(jiān)管”。一些曾經在醫(yī)療、律師以及公共事業(yè)等傳統(tǒng)管制領域被視為“正當合理”的壟斷行為,因未通過測試而受到反托拉斯法的挑戰(zhàn),相應的政府措施也被廢止。
這一場反托拉斯法的革命為美國政府積極推進自由市場經濟改革、消除行業(yè)壁壘、放松管制、建立競爭性的市場體制起到了舉足輕重的作用,也為美國經濟在上個世紀70年代以后重塑輝煌奠定了制度基礎。
在實踐層面,許多國家也都行動起來將競爭標準納入政府機關制定市場規(guī)則的過程,接受競爭執(zhí)法機構的指導與監(jiān)督。譬如,聯(lián)邦德國經濟與技術部在出臺政策之前都要與聯(lián)邦卡特爾局進行溝通。在瑞士,中央和地方政府在制定可能影響市場競爭的新法時,都必須與瑞士競爭委員會協(xié)商同意。愛爾蘭的競爭當局會對政府機構的公共政策進行追蹤,看它們是否符合競爭標準。俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局采取非量化的指標來衡量自己對公用企業(yè)和在政府采購方面的競爭建議的影響程度。
以消費需求為導向,改革競爭環(huán)境
《意見》也強調了建立公平競爭審查制度與反壟斷法之間的內在關聯(lián),并指出,建立公平競爭審查制度是為了健全行政機關內部決策合法性審查機制,確保政府依法行政。當前,我國經濟正處于經濟轉型的重要時期。供給側結構性改革成為應對經濟下滑態(tài)勢的一劑良方,它要求作為市場供給方的企業(yè)必須提高經濟效率,削減不符合市場需求的過度產能,以求達到資源的有效配置。
眾所周知,企業(yè)要真正地提高效率必須是在競爭環(huán)境下,通過市場本身的優(yōu)勝劣汰機篩選出高效率的生產與經營模式,要以消費者的需求為導向,而不是依賴政府的干預與扶持。這就要求我們的政府機關盡可能地避免實施有可能扭曲競爭的措施,以保障市場機制的有效運行。
當下我國正面臨著嚴峻的經濟形勢,外部市場的不景氣,尤其是歐洲市場的疲軟,對我國的出口造成巨大阻礙。同時,政府在全球次貸危機后的大規(guī)模投資產生的后續(xù)影響,也使得短期的財政與貨幣政策的制度空間十分有限。