刑法總論論文精選(九篇)

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第1篇：刑法總論論文范文

臺(tái)海網(wǎng)10月28日訊（海峽導(dǎo)報(bào)駐福州記者林芹）導(dǎo)報(bào)記者昨日從福建省人民出版社獲悉，首部由福建省宗教研究會(huì)會(huì)員撰寫研究?jī)砂蹲诮糖榫壍?a href="http://www.baojiexiang.com/haowen/51299.html" target="_blank">論文集 《宗教緣·兩岸情》已正式出版發(fā)行。

《宗教緣·兩岸情》一書共收集了論文36篇，長(zhǎng)達(dá)26萬多字，為海內(nèi)外專家學(xué)者進(jìn)一步研究閩臺(tái)宗教關(guān)系提供翔實(shí)資料。

論文集從 “五緣”方面論述閩臺(tái)宗教同宗同根的淵源關(guān)系，圍繞閩臺(tái)宗教文化交流的資源優(yōu)勢(shì)、交流形式、主要成效和新形勢(shì)下開展交流的對(duì)策建議等幾個(gè)方面，探討如何進(jìn)一步發(fā)揮閩臺(tái)宗教文化交流在福建省加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)中的作用。

第2篇：刑法總論論文范文

論文摘要：語文課程改革的核心是學(xué)習(xí)方式的變革，教學(xué)中更注重發(fā)揮學(xué)生的自主性和創(chuàng)造性，可以說綜合性學(xué)習(xí)進(jìn)入語文教材標(biāo)志著學(xué)習(xí)方式變革的全面展開。綜合性學(xué)習(xí)要求學(xué)生從實(shí)踐中獲得語文知識(shí)，提高學(xué)生的語文素養(yǎng)。

綜合性學(xué)習(xí)是一種與學(xué)科課程、活動(dòng)課程并列的相對(duì)獨(dú)立的課程組織形態(tài)，是超越了單一學(xué)科的界限，它將人類社會(huì)的綜合性課程和學(xué)生關(guān)心的問題以單元的形式統(tǒng)一起來，通過學(xué)生主體創(chuàng)造性的解決問題的學(xué)習(xí)過程。它有機(jī)的將知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)、理論與實(shí)踐、課內(nèi)與課外、校內(nèi)與校外結(jié)合起來，以提高學(xué)生解決問題的綜合能力，促進(jìn)知情意行和諧統(tǒng)一的發(fā)展。它要求學(xué)生從實(shí)踐中獲得語文知識(shí)，提高學(xué)生的語文素養(yǎng)。它雖然是語文學(xué)習(xí)，但更重要的是綜合實(shí)踐。通過綜合性學(xué)習(xí)，“以加強(qiáng)語文課程與其他課程以及與生活的聯(lián)系，促進(jìn)學(xué)生語文素養(yǎng)的整體推進(jìn)和協(xié)調(diào)發(fā)展?！?/p>

語文課程改革的核心是學(xué)習(xí)方式的變革，教學(xué)中更注重發(fā)揮學(xué)生的自主性和創(chuàng)造性，可以說綜合性學(xué)習(xí)進(jìn)入語文教材標(biāo)志著學(xué)習(xí)方式變革的全面展開。學(xué)生在學(xué)習(xí)中通過不斷的搜集、整理、分析，與同伴交流合作，自主學(xué)習(xí)，改變過去機(jī)械訓(xùn)練、被動(dòng)學(xué)習(xí)的學(xué)習(xí)方式，培養(yǎng)了學(xué)生搜集和處理信息的能力，獲取新知識(shí)的能力，分析和解決問題的能力，以及交流合作的能力，全面提高學(xué)生的整體素質(zhì)。

新課程改革實(shí)施四年來，在廣大農(nóng)村中學(xué)的語文教學(xué)實(shí)踐中，綜合性學(xué)習(xí)還沒有真正進(jìn)入語文教學(xué)的領(lǐng)域，在很多教師的心目中，它只不過是語文教材的附庸，沒有重視這一版塊在語文學(xué)習(xí)中應(yīng)有的位置。近年來，初中畢業(yè)會(huì)考中出現(xiàn)了綜合性學(xué)習(xí)能力的考查題，這本來是一個(gè)很好的導(dǎo)向?？墒谴蠖嘟處熀鲆暳司C合性學(xué)習(xí)實(shí)踐性的特點(diǎn)，往往是通過專題的訓(xùn)練，利用搜集到的資料，對(duì)學(xué)生進(jìn)行機(jī)械的訓(xùn)練，來提高學(xué)生的解題能力，以應(yīng)付考試。在這里，語文綜合性學(xué)習(xí)被，新課程改革的精神被篡改，這種現(xiàn)象亟待引起高度的重視。

當(dāng)然，造成這一現(xiàn)象有它的客觀原因：一是農(nóng)村中學(xué)由于地區(qū)的差異，經(jīng)濟(jì)貧困，教育發(fā)展相對(duì)滯后，基礎(chǔ)教育相對(duì)薄弱，教育設(shè)施嚴(yán)重不足，教學(xué)資源相對(duì)缺乏。語文是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，綜合性學(xué)習(xí)更注重實(shí)踐性，而農(nóng)村中學(xué)確實(shí)存在著不容忽視的困難。二是農(nóng)村中學(xué)的學(xué)生整體水平偏低，由于普及九年義務(wù)教育，加上大部分學(xué)生是留守兒童，學(xué)生的語文能力整體下滑，有很多學(xué)生聽、說、讀、寫的能力還處于小學(xué)四五年級(jí)的水平。這給綜合性學(xué)習(xí)帶來了諸多困難，語文教師多以綜合性學(xué)習(xí)的設(shè)計(jì)不適合農(nóng)村學(xué)生為由而放棄教學(xué)，這完全背離了新課程的理念。

新課標(biāo)理念強(qiáng)調(diào)語文教學(xué)中教師地位和角色的轉(zhuǎn)換，教師不再僅僅作為課程的消極接受者，而要作為積極的課程開發(fā)者。教師開發(fā)課程主要表現(xiàn)的對(duì)課程資源的開發(fā)上。一方面，教師要對(duì)“國(guó)家課程”進(jìn)行“二次開發(fā)”，另一方面，要開發(fā)新的“地方校本課程”，還要開發(fā)課外課程資源?！墩Z文課程標(biāo)準(zhǔn)》指出：“教材要有開發(fā)性和彈性。在合理安排課程內(nèi)容的基礎(chǔ)上，給地方、學(xué)校和教師留有開發(fā)選擇的空間?！薄敖處熓菍W(xué)習(xí)活動(dòng)的組織者和引導(dǎo)者”，“應(yīng)該創(chuàng)造性的理解和使用教材，積極開發(fā)課程資源，靈活運(yùn)用多種教學(xué)策略，引導(dǎo)學(xué)生在實(shí)踐中學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)。”

作為農(nóng)村語文教師，應(yīng)該要針對(duì)本地實(shí)際，因地制宜，充分利用本地資源，積極創(chuàng)設(shè)綜合性學(xué)習(xí)的環(huán)境，提升升學(xué)生語文學(xué)習(xí)的能力。其實(shí)，農(nóng)村中學(xué)綜合性學(xué)習(xí)的資源也十分豐富，關(guān)鍵在于教師要把目光由教材轉(zhuǎn)向生活，善于挖掘身邊的資源，創(chuàng)造性的開展綜合性學(xué)習(xí)。本人作為農(nóng)村教師，收集了一些教師綜合性學(xué)習(xí)活動(dòng)的設(shè)計(jì)方案，供苦于沒有教學(xué)資源的語文教師借鑒，讓綜合性學(xué)習(xí)回歸到語文教學(xué)的實(shí)踐中去。

1.關(guān)注家庭生活。要求學(xué)生搜集家庭成員不同時(shí)期的照片，調(diào)查了解照片的背景，挖掘照片背后的故事。以小組為單位，結(jié)合照片，撰寫照片說明，介紹自己的家庭，講述和照片有關(guān)的人和事。本方案簡(jiǎn)單方便，易于操作，可以培養(yǎng)學(xué)生聽、說、讀、寫的能力，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)語文的興趣。

2.關(guān)注校園生活。校園生活是學(xué)生生活的重要組成部分。開學(xué)初，可結(jié)合九年級(jí)教材中“獻(xiàn)給教師節(jié)一份特殊的禮物”設(shè)計(jì)活動(dòng)方案。把學(xué)生分成幾個(gè)小組，要求對(duì)科任教師和校長(zhǎng)進(jìn)行采訪調(diào)查，按照老師的工作和生活，設(shè)計(jì)學(xué)生關(guān)心的問題進(jìn)行筆錄或錄音，然后分析整理。最后在班上召開一次主題班會(huì)，交流調(diào)查的結(jié)果和感想。

3.關(guān)注社會(huì)生活。社會(huì)生活可以把學(xué)生的語文學(xué)習(xí)引向廣闊的空間。七年級(jí)教材中“為本地人物立傳”的綜合性學(xué)習(xí)活動(dòng)。先把學(xué)生進(jìn)行分組，根據(jù)學(xué)生的意見選擇合適的對(duì)象，可以是一個(gè)村長(zhǎng)、一個(gè)技術(shù)能人、一名富翁、一位德高望重的教師，也可以是一位默默無聞的郵遞員或街道清理工。再根據(jù)大家關(guān)心的問題設(shè)計(jì)調(diào)查提綱，進(jìn)行調(diào)查訪問，寫成人物的傳記或事跡介紹。

4.關(guān)注民情風(fēng)俗。一方水土養(yǎng)一方人，每一個(gè)地方都有自己獨(dú)特的民情風(fēng)俗?？梢髮W(xué)生針對(duì)本地的某一節(jié)日或某一習(xí)俗進(jìn)行觀察調(diào)查，按照其時(shí)間順序?qū)懗鼋?jīng)過和風(fēng)俗習(xí)慣，穿插適當(dāng)?shù)恼f明材料?？梢赃x取春節(jié)、元宵節(jié)、端午節(jié)等，也可以選取婚喪嫁娶的習(xí)俗。這樣的活動(dòng)，可以讓學(xué)生在真實(shí)的社會(huì)環(huán)境中感受到語文學(xué)習(xí)的樂趣。

5.關(guān)注個(gè)性發(fā)展。教材綜合性學(xué)習(xí)的編排中有很多是注重學(xué)生個(gè)性發(fā)展的活動(dòng)，它能尊重學(xué)生主體，有利于學(xué)生的個(gè)性發(fā)展。如教材中的“編一份手抄報(bào)”、“編演短劇”、“自己給自己出一本書”，這些都屬于這一范疇。像“編演短劇”的綜合性學(xué)習(xí)活動(dòng)，能多方面的展示學(xué)生的個(gè)性，能使每一個(gè)學(xué)生找到發(fā)展自己個(gè)性的空間?；顒?dòng)中有劇本的編寫、道具的制作、背景的布置、音樂的處理、劇目的演出等，整個(gè)過程能讓每一個(gè)學(xué)生的能力得到不同程度的展示，也體現(xiàn)了自主、合作、探究的學(xué)習(xí)方式。

6.關(guān)注科技發(fā)展?？萍嫉陌l(fā)展改變著我們的生活，學(xué)生對(duì)科技發(fā)展有著濃厚的興趣。教材中設(shè)計(jì)的“現(xiàn)代科技給我們帶來了什么”和“從古詩(shī)看古代交通”的綜合性學(xué)習(xí)活動(dòng)，就是要求學(xué)生把視野投向科技世界?！皬墓旁?shī)看古代交通”綜合性學(xué)習(xí)的設(shè)計(jì)，可以要求學(xué)生分組搜集小學(xué)階段和初中階段所學(xué)習(xí)的古詩(shī)，從中摘錄出涉及到交通的詩(shī)句。從道路交通和通訊交通兩方面進(jìn)行分析，然后同現(xiàn)代的交通、通訊進(jìn)行比較，感受現(xiàn)代科技帶給人們的極大的便利，激發(fā)學(xué)生崇尚科學(xué)，熱愛科學(xué)的情感。

“語文的外延即生活”，生活為我們的語文教學(xué)提供了取之為盡，用之不竭的寶貴資源。盡管農(nóng)村中學(xué)經(jīng)濟(jì)落后，學(xué)生素質(zhì)偏低，語文綜合性學(xué)習(xí)的開展與城市相比存在著較大的差距，但只要我們廣大語文教師認(rèn)真學(xué)習(xí)，把握新課程的理念，積極創(chuàng)造條件，就能找到適應(yīng)本地區(qū)、本校學(xué)生實(shí)際的綜合性學(xué)習(xí)的有效的教學(xué)方法，就能全面提高學(xué)生的語文素養(yǎng)。

參考文獻(xiàn)：

［1］語文課程標(biāo)準(zhǔn).人民教育出版社，2000.

第3篇：刑法總論論文范文

關(guān)鍵詞：合并型綜合性大學(xué)教師教育發(fā)展戰(zhàn)略

前言

近年來，隨著高等教育改革的深化，高校實(shí)行合并辦學(xué)，以學(xué)科群為主體建立新的院校，有些原來單純培養(yǎng)基礎(chǔ)教育師資的高等師范院校與其他專業(yè)院校合并組成了新的綜合性大學(xué)。原師范專業(yè)學(xué)生按照新的校院體制格局，歸并入各學(xué)科專業(yè)相同或相近的學(xué)院中，使師范教育與非師范教育在同一機(jī)制下運(yùn)行。這給教師教育的發(fā)展帶來良好的機(jī)遇，教師教育可以依托綜合性大學(xué)中多學(xué)科、高層次的學(xué)術(shù)和師資優(yōu)勢(shì)，使教師教育從封閉走向開放，為培養(yǎng)高水平的教師提供了知識(shí)、學(xué)術(shù)、信息等各方面的基礎(chǔ)和條件。同時(shí)，又給教師教育帶來一些問題和矛盾，即教師教育如何在綜合性大學(xué)的背景下保持自己的專業(yè)特色，營(yíng)造教師教育的獨(dú)特環(huán)境和文化，使教師教育得到鞏固和發(fā)展。本文擬從合并型綜合性大學(xué)教師教育發(fā)展的形勢(shì)和需要出發(fā)，結(jié)合湖南科技大學(xué)教師教育工作實(shí)踐，探討合并型綜合性大學(xué)教師教育發(fā)展戰(zhàn)略的幾個(gè)問題。

一、合并型綜合性大學(xué)舉辦教師教育面臨的形勢(shì)

合并型綜合性大學(xué)教師教育面臨著良好的發(fā)展機(jī)遇。在外部環(huán)境方面：其一，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善，科教興國(guó)戰(zhàn)略的實(shí)施，都給合并后的大學(xué)舉辦高師教育帶來了諸多機(jī)遇。教育部在《2003—2007年教育振興行動(dòng)計(jì)劃》中，明確把“高素質(zhì)教師和管理隊(duì)伍建設(shè)”作為六大重點(diǎn)工程之一，提出了全面推進(jìn)教師教育創(chuàng)新，構(gòu)建開放靈活的教育體系，改革教師教育模式，促進(jìn)教師專業(yè)發(fā)展和終身學(xué)習(xí)的現(xiàn)代教師教育體系的新思路。其二，我國(guó)提出到2020年要普及高中教育，大力提高教育質(zhì)量，形成比較完善的現(xiàn)代國(guó)民教育體系和全民學(xué)習(xí)、終身學(xué)習(xí)的學(xué)習(xí)型社會(huì)。高質(zhì)量教育的關(guān)鍵是高質(zhì)量的師資，提高師資素質(zhì)的關(guān)鍵是搞好教師教育。其三，當(dāng)前我國(guó)的基礎(chǔ)教育正在由應(yīng)試教育向素質(zhì)教育轉(zhuǎn)軌，非常需要一大批符合素質(zhì)教育要求的高水平師資?；A(chǔ)教育的改革與發(fā)展為依托綜合性、多科性大學(xué)舉辦高師教育提供了良好的契機(jī)。在內(nèi)部發(fā)展方面，合并辦學(xué)后，傳統(tǒng)高等師范學(xué)院的封閉性被打破，在全新的、寬廣的教育環(huán)境中，教師教育具有了擴(kuò)大專業(yè)規(guī)模、提高辦學(xué)層次、改善學(xué)術(shù)氛圍、拓寬學(xué)生視野的客觀優(yōu)勢(shì)依托。但同時(shí)，合并型綜合性大學(xué)的教師教育也面臨著一定的挑戰(zhàn)：一是教師教育辦學(xué)思路和發(fā)展戰(zhàn)略要受到大學(xué)總體發(fā)展目標(biāo)和發(fā)展戰(zhàn)略的制約；二是原來長(zhǎng)期形成的教師教育氛圍和文化精神要受到合并后的大學(xué)校園文化的沖擊；三是由于工、管、師等各科人才的培養(yǎng)成本不一樣，新生入學(xué)時(shí)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不一致而帶來的經(jīng)濟(jì)收入的差異，都不利于在合并大學(xué)內(nèi)優(yōu)先發(fā)展教師教育，合并后的大學(xué)加強(qiáng)并發(fā)展教師教育面臨著一定的經(jīng)濟(jì)困境。

教師教育的現(xiàn)狀與未來的需要也存在較大差距。一方面是由于目前我國(guó)高師課程體系存在以下問題：學(xué)科獨(dú)立，造成學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)單一；重理論輕實(shí)踐，缺乏整體優(yōu)化；各類課時(shí)比例失調(diào)，缺乏科學(xué)性和系統(tǒng)性；課程內(nèi)容重復(fù)，難以激發(fā)學(xué)生興趣；師范性不突出，職業(yè)技能訓(xùn)練不足；另一方面的原因在于：我們尚缺乏教師教育的整體觀念，對(duì)教師行業(yè)的師資培養(yǎng)缺乏整體性的制度安排，師資培養(yǎng)并沒有把從幼兒園到大學(xué)，從普通教育到職業(yè)教育的師資作為一個(gè)有機(jī)的整體來看待，從而導(dǎo)致教師規(guī)格不高，培養(yǎng)和培訓(xùn)一體化程度不高，各級(jí)各類學(xué)校的師資銜接不夠，導(dǎo)致教育資源的整合程度不高。教師教育主要針對(duì)基礎(chǔ)教育，職業(yè)教育需要專門的行業(yè)內(nèi)培養(yǎng)；與此同時(shí)，高等教育與中小學(xué)教育缺乏銜接，綜合性大學(xué)的學(xué)科輻射與職業(yè)教育師資的養(yǎng)成缺乏銜接，教師的雙專業(yè)特征沒有能夠體現(xiàn)，不利于教師資源的整合。

合并后的湖南科技大學(xué)保留了原有的師范專業(yè)。學(xué)校一方面要提升學(xué)科水平、提高教師教育畢業(yè)生的競(jìng)爭(zhēng)能力，因而要追求教師教育專業(yè)的學(xué)術(shù)性和綜合性，教學(xué)內(nèi)容向綜合性大學(xué)靠攏；另一方面，要繼續(xù)保持和發(fā)揚(yáng)教師教育的傳統(tǒng)，依托優(yōu)勢(shì)的學(xué)科資源，使教師教育辦出新的特色。這樣，如何在新形勢(shì)下辦好教師教育、教師教育如何發(fā)展等戰(zhàn)略問題就現(xiàn)實(shí)地?cái)[在了學(xué)校面前。

二、合并型綜合性大學(xué)教師教育發(fā)展的戰(zhàn)略對(duì)策

1．從學(xué)校整體發(fā)展的戰(zhàn)略高度，認(rèn)識(shí)發(fā)展教師教育的重要性

盡管合并后的大學(xué)內(nèi)高師教育的社會(huì)地位發(fā)生了種種變化，但是，“師范教育在我國(guó)優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略地位不變，他們?yōu)槲覈?guó)基礎(chǔ)教育服務(wù)的信念不變?！睆慕窈笠欢螘r(shí)期我國(guó)教師教育發(fā)展的趨勢(shì)看，高等教育規(guī)模的不斷擴(kuò)大和實(shí)施義務(wù)教育人口覆蓋率的增大，必然引起中小學(xué)教育規(guī)模的發(fā)展和結(jié)構(gòu)的變化，從而導(dǎo)致教師需求量增加。合并辦學(xué)的綜合性大學(xué)應(yīng)把握現(xiàn)階段學(xué)校在人才培養(yǎng)方面尚需依托教育人才市場(chǎng)的時(shí)機(jī)，加深認(rèn)識(shí)教師教育專業(yè)學(xué)生在學(xué)校發(fā)展中的影響與作用，要從學(xué)校整體發(fā)展的戰(zhàn)略高度，確定教師教育的戰(zhàn)略位置。同時(shí)，努力提高學(xué)生多方面的能力，并努力適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化和中等教育結(jié)構(gòu)的多樣化需求，把師范生培養(yǎng)成具有高尚的師德、堅(jiān)實(shí)的專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)和教育學(xué)科專業(yè)知識(shí)、較強(qiáng)的應(yīng)變能力和一專多能的復(fù)合型人才，努力創(chuàng)建學(xué)校品牌。

湖南科技大學(xué)自合并之始就高度重視教師教育對(duì)于學(xué)校發(fā)展的戰(zhàn)略地位，專門出臺(tái)了《湖南科技大學(xué)加強(qiáng)教師教育工作的實(shí)施意見》，成立教師教育工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由黨委書記和校長(zhǎng)任顧問，主管教學(xué)工作的校長(zhǎng)任組長(zhǎng)，另一名副校長(zhǎng)任副組長(zhǎng)，教師教育工作相關(guān)的職能處室和教學(xué)院的主要負(fù)責(zé)人為成員。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室和教師基本技能、現(xiàn)代教育技術(shù)、藝術(shù)三個(gè)研究小組，分別由教務(wù)處處長(zhǎng)和人文學(xué)院、教育學(xué)院、藝術(shù)學(xué)院院長(zhǎng)擔(dān)任辦公室主任和研究小組組長(zhǎng)。

注重加強(qiáng)教師教育理論研究，在學(xué)校教研經(jīng)費(fèi)中拔專款積極支持教育類課題的立項(xiàng)與申報(bào)工作，使教師教育研究常規(guī)化并提高針對(duì)性，以課題研究帶動(dòng)和提升教師教育整體水平。同時(shí)，每年從教學(xué)經(jīng)費(fèi)拔款中安排專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，逐步建設(shè)好教師教育所需要的基本技能訓(xùn)練的物質(zhì)平臺(tái)。所有這些，為學(xué)校教師教育發(fā)展提供了強(qiáng)有力的保證。

2．正確處理好師范性和學(xué)術(shù)性的關(guān)系，加強(qiáng)學(xué)科融合，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)

我們認(rèn)為，傳統(tǒng)的教師教育在封閉的體系內(nèi)完成，師范院校的專業(yè)設(shè)置較單一，往往只有教師教育一類專業(yè)。隨著師范院校的合并，教師教育體系逐步開放，師范院?？梢栽谝欢ǔ潭壬系皫煼缎浴焙汀胺菐煼缎浴钡慕缦蓿訌?qiáng)學(xué)科融合，實(shí)現(xiàn)專業(yè)設(shè)置多元化，拓寬專業(yè)門類，同時(shí)注重建設(shè)重點(diǎn)突出、特色鮮明、布局合理、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、貼近社會(huì)的學(xué)科專業(yè)體系。這樣，教師教育培養(yǎng)途徑寬廣、基礎(chǔ)深厚，除了能不斷擴(kuò)大高師院校的服務(wù)范圍，增強(qiáng)師范院校的社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)力，更重要的是有助于教師教育專業(yè)學(xué)生綜合素質(zhì)的提高。

一般來說，我國(guó)現(xiàn)階段師范院校的合并一共有三種類型：一是相近規(guī)模的非師范院校和師范院校合并為新的綜合大學(xué)，如湘潭工學(xué)院和湘潭師范學(xué)院合并為湖南科技大學(xué)；二是小型師范院校并入相對(duì)較大型綜合院校，如寧波師范學(xué)院并入寧波大學(xué)；三是小型非師范院校并入相對(duì)較大型師范院校，保留師范大學(xué)的校名，如浙江財(cái)政學(xué)校和金華鐵路司機(jī)學(xué)校并入浙江師范大學(xué)。其中，前兩種類型的合并為師范院校創(chuàng)造了較大的學(xué)科融合的空間，在第三種類型中，由于合并進(jìn)來的院校的學(xué)科水平層次較低，很難和師范院校原來的專業(yè)進(jìn)行合作，師范院校合并后的學(xué)科融合困難較大。湖南科技大學(xué)開展“大學(xué)加師范”的培養(yǎng)模式的研究和實(shí)踐，使教師教育具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。在注重教師教育師范性的同時(shí)，加強(qiáng)了學(xué)科的融合和優(yōu)化重組，打通專業(yè)限制，由相關(guān)專業(yè)、學(xué)科組成18個(gè)學(xué)院，所有教師教育專業(yè)分置于相關(guān)學(xué)院之中。這樣就利于消除傳統(tǒng)教師教育中過于封閉的弊端、實(shí)現(xiàn)綜合性大學(xué)背景下的教師資源和學(xué)術(shù)資源共享，從而提高教師教育的專業(yè)水平。一是在學(xué)科門類多、辦學(xué)規(guī)模大、學(xué)術(shù)層次高的綜合性大學(xué)中進(jìn)行教師教育，可以依托綜合性大學(xué)中占優(yōu)勢(shì)的學(xué)術(shù)資源和師資條件，可以大大地增強(qiáng)教師教育的力量和條件，從而擴(kuò)大教師教育的內(nèi)容和范圍，促進(jìn)教師教育專業(yè)數(shù)量的快速增長(zhǎng)和教師教育事業(yè)的持續(xù)發(fā)展。二是將原來教師教育中比較單純的教育性專業(yè)融入到現(xiàn)在的學(xué)術(shù)水平較高、學(xué)科空間較大、師資力量較強(qiáng)的學(xué)科群之中，師范專業(yè)的學(xué)生和非師范專業(yè)的學(xué)生在同等條件下學(xué)習(xí)專業(yè)課和部分專業(yè)基礎(chǔ)課，打破了傳統(tǒng)教師教育中封閉性的教學(xué)體系，提高了教師教育的教學(xué)層次。特別是學(xué)術(shù)性發(fā)展目標(biāo)能夠開闊教師教育專業(yè)學(xué)生的學(xué)術(shù)視野，增強(qiáng)他們研究問題和創(chuàng)造性思維的意識(shí)，增加他們的學(xué)習(xí)實(shí)驗(yàn)和社會(huì)實(shí)踐機(jī)會(huì)，有利于提高教師教育的學(xué)術(shù)水平。三是由于學(xué)校具有多學(xué)科、高水平、強(qiáng)師資的優(yōu)勢(shì)和長(zhǎng)處，因而綜合性大學(xué)中的教師教育，容易實(shí)現(xiàn)師范專業(yè)與非師范專業(yè)之間的學(xué)科互補(bǔ)、交叉影響和有機(jī)融合，既有利于教師教育專業(yè)水平的提高，又有利于教師教育專業(yè)學(xué)生綜合性知識(shí)結(jié)構(gòu)的提高和社會(huì)適應(yīng)能力的增強(qiáng)，為教師教育專業(yè)學(xué)生的個(gè)性發(fā)展提供了較為寬闊的基礎(chǔ)和知識(shí)條件。四是由于學(xué)校比單純的師范院校辦學(xué)規(guī)模大、學(xué)術(shù)層次高，能夠?yàn)榻處熃逃龑I(yè)的學(xué)生開設(shè)許多適應(yīng)社會(huì)要求的課程和專業(yè)，為教師教育專業(yè)學(xué)生提供許多實(shí)踐和鍛煉的機(jī)會(huì)，幫助教師教育根據(jù)社會(huì)的發(fā)展變化不斷地調(diào)整專業(yè)結(jié)構(gòu)和方向，為教師教育專業(yè)的進(jìn)步和發(fā)展提供了較大的機(jī)會(huì)和空間。

同時(shí)，為了突出教師教育的管理和特色，防止教師教育“師范性”的弱化和湮滅，學(xué)校專門成立了教育學(xué)院。作為教師教育工作的重要業(yè)務(wù)單位，教育學(xué)院負(fù)責(zé)了學(xué)校課程教學(xué)論碩士點(diǎn)(涵蓋了若干教學(xué)論方向)和專業(yè)教育碩士的管理，并承擔(dān)教師教育相關(guān)專業(yè)課程的教學(xué)。在辦學(xué)思想、教育目標(biāo)、學(xué)生培養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)生職業(yè)技能訓(xùn)練等方面，學(xué)校重視教師教育的專業(yè)化特點(diǎn)，將師范專業(yè)的學(xué)生和非師范專業(yè)的學(xué)生區(qū)別地對(duì)待，按照相應(yīng)的不同標(biāo)準(zhǔn)、水平和方式進(jìn)行教學(xué)、訓(xùn)練和管理，加強(qiáng)教師教育專業(yè)學(xué)生專業(yè)思想的教育，使教師教育的專業(yè)化特點(diǎn)得到凸顯和發(fā)揚(yáng)。

3．結(jié)合學(xué)校整體發(fā)展?fàn)顩r，深化教師教育培養(yǎng)模式和課程體系的改革

首先，拓寬教師培養(yǎng)規(guī)格的綜合性，加快人才培養(yǎng)模式改革。人才培養(yǎng)模式改革是高等學(xué)校教育教學(xué)改革的重要任務(wù)。拓寬教師培養(yǎng)規(guī)格的綜合性，是教師教育人才培養(yǎng)模式改革的重要環(huán)節(jié)。教師的職業(yè)特點(diǎn)要求其知識(shí)結(jié)構(gòu)比一般專業(yè)人員更加寬廣，蓬勃發(fā)展的基礎(chǔ)教育改革要求教師具有更高的人文素養(yǎng)、科學(xué)素養(yǎng)和綜合運(yùn)用相關(guān)學(xué)科知識(shí)的能力。綜合性大學(xué)有齊全的學(xué)科門類，有利于在廣闊的學(xué)科背景下培養(yǎng)師范生，但必須找到多學(xué)科優(yōu)勢(shì)與教師培養(yǎng)模式改革的結(jié)合點(diǎn)，運(yùn)用這些優(yōu)勢(shì)有效地拓寬教師教育專業(yè)的專業(yè)口徑，實(shí)現(xiàn)學(xué)科滲透、文理交融，努力增強(qiáng)教師培養(yǎng)規(guī)格的綜合性。

其次，深化課程體系改革，加快課程建設(shè)步伐。課程體系改革是加強(qiáng)教師教育建設(shè)的關(guān)鍵，必須加快教師教育類課程改革的步伐。其著力點(diǎn)主要是：第一，進(jìn)行課程結(jié)構(gòu)改革，更新充實(shí)課程內(nèi)容。第二，加強(qiáng)教學(xué)設(shè)備的更新與科學(xué)管理，盡快實(shí)現(xiàn)教學(xué)手段的現(xiàn)代化。第三，要以評(píng)促教，變革教師評(píng)價(jià)模式。再次，改革培養(yǎng)模式，逐步構(gòu)建新的培養(yǎng)模式。綜合性大學(xué)教師教育的培養(yǎng)模式，目前國(guó)內(nèi)有不少學(xué)者提出分段培養(yǎng)模式，如“3+l”、“2+2”、“4+1”等，特別是有過合并辦學(xué)經(jīng)歷的國(guó)內(nèi)各綜合性大學(xué)，近年來在總結(jié)和探索教師教育的辦學(xué)模式和人才培養(yǎng)方式時(shí)，紛紛把視點(diǎn)落在分段培養(yǎng)模式上，并認(rèn)為，從現(xiàn)階段我國(guó)高師本科學(xué)制的實(shí)際出發(fā)，以在四年制的前提下考慮不同的分段組合比較適宜。根據(jù)學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)形成規(guī)律及課程自身的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，借鑒國(guó)外綜合性大學(xué)辦教師教育的經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為，現(xiàn)階段實(shí)行合并辦學(xué)的綜合性大學(xué)的教師教育，是否可選擇“3+1”的分段制培養(yǎng)模式。

湖南科技大學(xué)注重教師教育培養(yǎng)模式和課程體系的改革，凸顯綜合性大學(xué)下教師教育的新特點(diǎn)：第一，創(chuàng)新培養(yǎng)模式，適應(yīng)不同人才的發(fā)展需要。根據(jù)教師的雙專業(yè)性質(zhì)和學(xué)生的不同需求，積極探索教師教育類專業(yè)培養(yǎng)方案的“3+l”模式及部分非師范類專業(yè)培養(yǎng)方案模塊化，努力提高教師質(zhì)量規(guī)格和專業(yè)化水準(zhǔn)?！?+1”培養(yǎng)模式即前三年在各院系進(jìn)行專業(yè)養(yǎng)成，后一年進(jìn)行專門的教師技能訓(xùn)練，享受師范生的待遇。培養(yǎng)方案模塊化即非師范類專業(yè)在第四年都安排一個(gè)教師培養(yǎng)模塊和專業(yè)深化模塊供學(xué)生選擇，以發(fā)揮非定向型師范的學(xué)科優(yōu)勢(shì)，并培養(yǎng)各種類型的師資(尤其是職業(yè)教育方面的師資)。

第二，優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，提高課程內(nèi)容的實(shí)用性。教育類課程主要由教育理論課和教育技能課兩部分組成。教育理論課開設(shè)現(xiàn)代教育學(xué)、教育心理學(xué)、教育社會(huì)學(xué)、教育哲學(xué)、教育經(jīng)濟(jì)學(xué)和職業(yè)道德與教師專業(yè)發(fā)展等。教育技能課開設(shè)教師教學(xué)技能、班主任工作技能、學(xué)科教材教法、現(xiàn)代教育技術(shù)、教育科學(xué)研究方法、教育測(cè)量與評(píng)價(jià)、中學(xué)生心理咨詢與治療、教師基本技能訓(xùn)練等。通過調(diào)整，逐漸使教育類課程達(dá)到了總學(xué)時(shí)的20％左右。思想政治理論課加大了師范類專業(yè)的師德教育；公共基礎(chǔ)課的內(nèi)容根據(jù)不同專業(yè)的需要進(jìn)行了合理的取舍和選擇，做到有用和夠用；選修課程合理規(guī)劃，有利于滿足專業(yè)加深、專業(yè)轉(zhuǎn)換或職業(yè)適應(yīng)等需要而系統(tǒng)開設(shè)，以利于促使學(xué)生形成合理的知識(shí)結(jié)構(gòu)和素質(zhì)結(jié)構(gòu)。同時(shí)，學(xué)校協(xié)調(diào)好了教師教育課程資源建設(shè)工作，加強(qiáng)了教師教育教學(xué)資源的整合利用，推進(jìn)教師教育教學(xué)資源的共建和優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源共享。加強(qiáng)多種媒體教學(xué)資源一體化設(shè)計(jì)，發(fā)揮CAI課件和網(wǎng)絡(luò)等媒體資源的作用，實(shí)現(xiàn)多種媒體教育資源的優(yōu)化配置和綜合利用。

第三，加強(qiáng)教育實(shí)習(xí)，增強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)實(shí)效。教育實(shí)習(xí)是教師職前教育中強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)的主要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生實(shí)際教學(xué)能力的基本途徑。為了切實(shí)增強(qiáng)實(shí)習(xí)的實(shí)效，要在以下四個(gè)方面強(qiáng)化教育實(shí)習(xí)：一是加強(qiáng)實(shí)訓(xùn)基地和附屬學(xué)校建設(shè)，建立了30所比較穩(wěn)定的實(shí)習(xí)學(xué)校，每年投入一定建設(shè)資金，使其成為教師教育的實(shí)訓(xùn)基地和改革陣地，創(chuàng)造條件保證低年級(jí)學(xué)生每年都有一定的時(shí)間到中小學(xué)見習(xí)，增加師范生對(duì)未來職業(yè)的感性認(rèn)識(shí)和歸屬感；二是增加試教、模擬實(shí)習(xí)的機(jī)會(huì)，充分利用觀摩教學(xué)錄像、“微格教學(xué)法”、“案例教學(xué)法”等，豐富和充實(shí)師范生作為未來教師的真實(shí)情景感受；三是延長(zhǎng)實(shí)習(xí)時(shí)間，逐漸探索10周乃至一個(gè)學(xué)期的實(shí)習(xí)模式，讓教育實(shí)習(xí)真正成為培養(yǎng)高素質(zhì)教師的重要一環(huán)；四是采用“校內(nèi)教師+校外導(dǎo)師”相結(jié)合的模式，聘任校外有豐富基礎(chǔ)教育經(jīng)驗(yàn)的教師擔(dān)任專業(yè)發(fā)展導(dǎo)師，充分利用校外導(dǎo)師所具備的先進(jìn)理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，指導(dǎo)學(xué)生開展專業(yè)拓展活動(dòng)。

第四，改善育人環(huán)境，強(qiáng)化職業(yè)道德教育。一是充分調(diào)動(dòng)教職員工教書育人、管理育人和服務(wù)育人的積極性，尤其要充分發(fā)揮廣大教師的示范作用。不僅要關(guān)心學(xué)生的學(xué)習(xí)，而且要關(guān)心學(xué)生的生活，關(guān)心學(xué)生的思想狀況。二是積極引導(dǎo)師范類學(xué)生追求健康的生活方式，樹立積極向上的人生態(tài)度，學(xué)會(huì)理性地分析、對(duì)待和處理學(xué)習(xí)和生活中的每一件小事，在生活中養(yǎng)成健康的人格。三是針對(duì)教師教育專業(yè)學(xué)生的思想特點(diǎn)，積極組織開展多種形式的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，幫助他們認(rèn)識(shí)教育、了解教育、熱愛教育，引導(dǎo)他們?cè)谏詈蛯W(xué)習(xí)的實(shí)踐中逐步養(yǎng)成良好的個(gè)人品德、優(yōu)良的團(tuán)隊(duì)精神和求真務(wù)實(shí)、敬業(yè)奉獻(xiàn)的職業(yè)素養(yǎng)。

4．發(fā)揚(yáng)教育教學(xué)能力培養(yǎng)和師德教育的特色，加強(qiáng)與基礎(chǔ)教育的聯(lián)系

第4篇：刑法總論論文范文

關(guān)鍵詞：應(yīng)用性優(yōu)先；實(shí)際案例討論法；學(xué)習(xí)積極性

刑法學(xué)是法學(xué)專業(yè)本科階段的主干課程也是必修課，在整個(gè)法學(xué)課程體系中占有十分重要的地位，是司法考試必考內(nèi)容，因而刑法學(xué)的教學(xué)質(zhì)量直接影響到一個(gè)學(xué)校整個(gè)法學(xué)專業(yè)教學(xué)水平的評(píng)估，對(duì)學(xué)生法學(xué)理論素養(yǎng)及司法能力水平的培養(yǎng)至關(guān)重要。如何提高學(xué)生的刑法理論素養(yǎng)及實(shí)踐能力歷來是教學(xué)改革的重點(diǎn)，在此，筆者以參與本校刑法學(xué)教學(xué)改革的感受談幾點(diǎn)體會(huì)。

一、刑法學(xué)教學(xué)必須圍繞刑法學(xué)的特點(diǎn)展開

（一）刑法教學(xué)既要注重應(yīng)用性也要兼顧理論性

刑法學(xué)教學(xué)是關(guān)于刑法學(xué)這一科學(xué)的教學(xué)，因而刑法學(xué)固有的特點(diǎn)是刑法學(xué)教學(xué)必須把握的要素。刑法學(xué)以刑法為研究對(duì)象，刑法是國(guó)家的基本法律，是人們的行為規(guī)范和司法機(jī)關(guān)的裁判規(guī)范，具有當(dāng)然的適用性，因而刑法學(xué)具有天然的應(yīng)用性，是一門應(yīng)用法學(xué)，這與法理學(xué)、法制史等理論法學(xué)存在區(qū)別。刑法學(xué)的應(yīng)用法學(xué)特點(diǎn)決定了刑法學(xué)教學(xué)應(yīng)以解釋刑法，準(zhǔn)確理解刑法規(guī)范為主要宗旨，所以刑法學(xué)的教學(xué)必須緊緊圍繞我國(guó)刑法規(guī)定本身展開，不可拋開法律談法理，這也是本科階段刑法學(xué)教學(xué)與研究生階段刑法學(xué)教學(xué)側(cè)重點(diǎn)不同之處，也是“以培養(yǎng)具有高度卓越的法律素養(yǎng)、實(shí)踐能力和道德倫理的法律職業(yè)群體為使命和目標(biāo)”[1]所要求的。刑法學(xué)應(yīng)用法學(xué)的特點(diǎn)決定了刑法學(xué)的教學(xué)離不開案例教學(xué)，離不開對(duì)具體問題的法條分析。

刑法學(xué)也具有深刻的理論性，法律規(guī)范的理解更涉及法條之內(nèi)和之外的法理、政策，絕不是法條的文義理解那么簡(jiǎn)單，在不同的價(jià)值追求下，同樣的法律規(guī)范產(chǎn)生了不同的理解，如對(duì)刑法關(guān)于既遂的理解，至少存在“結(jié)果說”“目的說”和“實(shí)際損害說”“構(gòu)成要件符合說”之爭(zhēng)。[2]這樣的觀點(diǎn)之爭(zhēng)充斥于整部刑法，因而，在刑法學(xué)教學(xué)中必須要厘清爭(zhēng)議的原因及法律精神。換言之，在刑法學(xué)的教學(xué)中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的理論性，否則所謂 刑法學(xué)教學(xué)為只是刑法“背誦學(xué)”，學(xué)生是知其然而不知其所以然，況且“然”也非必然！

在兼顧刑法學(xué)的應(yīng)用性和理論性時(shí)，需要言明二者在教學(xué)中的比重問題。筆者認(rèn)為，本科階段為法學(xué)入門階段，刑法學(xué)的教學(xué)應(yīng)當(dāng)為傳授基本的理論知識(shí)而側(cè)重于刑法學(xué)的知識(shí)應(yīng)用，所以，教學(xué)的重點(diǎn)大體為法條解釋，法理闡述為略講。如在具體的刑法制度講解中側(cè)重于制度的運(yùn)用，以正當(dāng)防衛(wèi)為例，解析正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件是這一節(jié)教學(xué)的主要目的，無需過多講解正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪構(gòu)成體系中的地位、正當(dāng)防衛(wèi)之前提的事實(shí)錯(cuò)誤等理論性問題。但在某些涉及刑法整體方法方面統(tǒng)領(lǐng)規(guī)范的理解時(shí)，應(yīng)側(cè)重于理論性，如對(duì)刑法基本原則的罪刑法定原則講解時(shí)就應(yīng)側(cè)重罪刑法定原則的思想淵源、基本內(nèi)涵等內(nèi)容，使學(xué)生樹立保障人權(quán)的法治觀念，為更好地確立現(xiàn)代刑法觀，正確理解和適用刑法奠定正確的價(jià)值取向。

（二）刑法學(xué)開課時(shí)間宜安排在民法學(xué)、行政法學(xué)之后

刑法是其他法律的保障法，刑法學(xué)通常以其他部門法學(xué)的知識(shí)為基礎(chǔ)。刑法學(xué)教學(xué)須緊密結(jié)合其他部門法學(xué)的理論發(fā)展。這一特點(diǎn)通常會(huì)影響到刑法學(xué)課程開課時(shí)間，過早開設(shè)刑法學(xué)，因?yàn)閷W(xué)生不具有其他部門法學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)，因而理解刑法知識(shí)時(shí)存在困難，這一現(xiàn)象在刑法總則階段表現(xiàn)得不明顯，而在刑法分則里表現(xiàn)得則特別明顯。因?yàn)樾谭倓t是關(guān)于犯罪、刑罰的一般性規(guī)定，不涉及完整的犯罪構(gòu)成，而在刑法分則中主要是罪刑式條文，直接規(guī)定犯罪構(gòu)成，存在開放的犯罪構(gòu)成、空白的犯罪構(gòu)成，在犯罪構(gòu)成要素中存在規(guī)范的構(gòu)成要件要素，這一些類型的犯罪構(gòu)成和構(gòu)成要件要素需要進(jìn)行價(jià)值判斷和其他法律的規(guī)定為依據(jù)，比如盜竊罪的“占有”、“他人財(cái)物”的理解，需要民法知識(shí)作為理解依據(jù)，再如妨害公務(wù)罪之“依法履行公務(wù)”判斷又涉及行政法律中規(guī)定，這都要求學(xué)生具備相應(yīng)的法律知識(shí)基礎(chǔ)，所以，從理論上和經(jīng)驗(yàn)上來看，刑法學(xué)特別是刑法分論應(yīng)當(dāng)在民法、行政法之后開設(shè)。目前，我校刑法學(xué)課程分為刑法總論、刑法分論，分別于一年級(jí)一、二學(xué)期開設(shè)，同期分別開設(shè)了民法、憲法、法理學(xué)及行政法等課程，所以，課程設(shè)置基本能滿足刑法學(xué)教學(xué)的需要，是比較科學(xué)的。此外，我校刑法專論及比較刑法學(xué)開設(shè)時(shí)間為三年級(jí)第一學(xué)期，也符合提高學(xué)生刑法專業(yè)知識(shí)能力的教學(xué)目標(biāo)需要。

二、刑法學(xué)的課堂教學(xué)模式

毫無疑問，課時(shí)對(duì)教學(xué)模式具有制約作用。在課時(shí)充分的情況下，可以采取多種教學(xué)模式，如采取案例教學(xué)法、法院旁聽、模擬法庭、座談會(huì)、辯論會(huì)模式等，但目前整個(gè)國(guó)家都在倡導(dǎo)提高學(xué)生自主性學(xué)習(xí)的教學(xué)理念，不斷縮減課時(shí)，壓縮講課內(nèi)容，這給教師完成教學(xué)任務(wù)造成了很大的困難。無論是刑法總論還是分論，其包含的內(nèi)容實(shí)在是十分豐富，在有限的課時(shí)內(nèi)不僅無法做到面面俱到，即使是重點(diǎn)、基礎(chǔ)知識(shí)也不可能做到深入講解，教學(xué)方式也不宜采取模擬法庭、案例教學(xué)這些占用時(shí)間較多的方法。所以，為滿足提高教學(xué)質(zhì)量的需要，應(yīng)當(dāng)保證教學(xué)所需的課時(shí)。我校最近幾年刑法學(xué)課程體系為刑法總論、分論，刑法專論，比較刑法學(xué)，其中刑法總論每周4課時(shí)，上課周數(shù)為17周，共68課時(shí)，刑法分論每周3課時(shí)，共51課時(shí)，刑法專論每周3課時(shí)，共51課時(shí)，比較刑法學(xué)每周2課時(shí)，共34課時(shí)。刑法總論、分論及刑法專論均為中國(guó)刑法學(xué)，課時(shí)總量已經(jīng)達(dá)到170課時(shí)，因而課時(shí)較為充分，已經(jīng)能夠滿足本科階段刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)的需要。但從每個(gè)課程的具體時(shí)間看，刑法總論、分論的課時(shí)尚感緊張，特別是為了達(dá)到讓學(xué)生充分理解刑法總論的理論及在刑法分論中的運(yùn)用，總論教學(xué)需要較充裕的時(shí)間，但每周4課時(shí)尚不足以全面、較深入講解刑法總論的知識(shí)點(diǎn)，所以在很多方面只能蜻蜓點(diǎn)水，如刑罰制度不再擴(kuò)展開來，更深入了解某些刑法理論問題只能留待刑法專論及比較刑法學(xué)中進(jìn)行講解。

囿于授課時(shí)數(shù)，課堂教學(xué)只能擇要而講，采取的教學(xué)方法大多為教師說，學(xué)生聽的方式，所謂案例教學(xué)也只能是為詮釋某個(gè)知識(shí)點(diǎn)需要而以例講法，不可能就某個(gè)具體的案例深入分析所涉及的刑法理論，所以案例教學(xué)名不符實(shí)，是掛羊頭賣狗肉。真正的案例教學(xué)是指師生圍繞某個(gè)特定的案例事實(shí)展開相互作用，共同對(duì)案例情境中的疑難問題進(jìn)行研討與分析，以求解決疑難問題，做出相應(yīng)決策的過程。[3]由于刑法中的案例主要是解決行為人的定罪和量刑問題，而定罪量刑涉及刑法總則和分則的知識(shí)，是一個(gè)綜合知識(shí)的運(yùn)用過程，所以刑法學(xué)教學(xué)中的案例教學(xué)法往往是在學(xué)習(xí)了刑法總論之后才開展的，因而，案例教學(xué)法在刑法總論教學(xué)中并不會(huì)多見，而在刑法分論教學(xué)中則具有適用的可能性。在我們的課程體系中，刑法專論教學(xué)普遍運(yùn)用案例教學(xué)法。筆者將自己所承辦的多個(gè)刑事案件在取除某些無用的信息之后基本上原封不動(dòng)地搬上課堂，針對(duì)這種實(shí)際的“有血有肉”的案件進(jìn)行剖析，圍繞定罪量刑問題展開刑法理論的討論，補(bǔ)充了刑法總論、分論教學(xué)較為粗放的缺陷。舉一例為證，張A因與人發(fā)生輕微的交通事故被困不能脫身，出于“教訓(xùn)對(duì)方”的想法遂打電話叫弟弟張B來看看，但電話中并未要求弟弟打人也未透露“教訓(xùn)對(duì)方”的意思。張B到現(xiàn)場(chǎng)后向張A詢問對(duì)方為誰，張A指認(rèn)了對(duì)方，張B上前將對(duì)方打成重傷。張A、是否構(gòu)成故意傷害罪？這個(gè)案例涉及不作為、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理論知識(shí)，需要展開分析。這一案例筆者曾用了五節(jié)課的時(shí)間組織研討。

在刑法總論的教學(xué)中除舉例說明以外，通常還會(huì)采取提問思考法來調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，學(xué)生不至于過于被動(dòng)，通過提問思考法還可以促進(jìn)思維能力的培養(yǎng)，比如針對(duì)犯罪的社會(huì)危害性特征，提問什么是社會(huì)危害性，社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)應(yīng)否從主觀上進(jìn)行考察，從而引入刑法的主觀主義和客觀主義的分野以及由此產(chǎn)生的刑法上與之相關(guān)的一系列爭(zhēng)議。通過提問、質(zhì)疑的分析方法可以有效達(dá)到“不盡信書”的思維訓(xùn)練目的。

在具體地舉案說法或者提問思考教學(xué)法中，案件的選擇對(duì)于教學(xué)目的的達(dá)成及提高學(xué)生的參與積極性都有十分重要的關(guān)系。生活總是鮮活的，因而現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案例總比編造的案例生動(dòng)，引人注意。所以，以同學(xué)們熟知的特別是剛剛發(fā)生的案件或者教師自己經(jīng)辦的案件為例效果更好，如讓同學(xué)們分析 “小悅悅”事件中行為人的行為性質(zhì)，學(xué)生的參與度明顯較高。同時(shí)在以案說法時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意層層設(shè)問，把握刑法的思考方法，培養(yǎng)學(xué)生的思維能力。以“小悅悅”事件為例，很多同學(xué)一上來就說因?yàn)榈谝粋€(gè)肇事者主觀上有殺人的故意，客觀上有致人死亡的碾壓行為，所以應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪，這是一種典型的先主觀后客觀的思維方法，也是一種脫離案件的具體性和刑法規(guī)定的具體性而從整體上進(jìn)行的統(tǒng)一模糊思維方式，極易先入為主。此時(shí)，教師應(yīng)當(dāng)及時(shí)引導(dǎo)，明確主觀罪過是以客觀事實(shí)為認(rèn)識(shí)對(duì)象的，在未分析客觀事實(shí)之前不能隨便認(rèn)定主觀罪過；主觀罪過形式也是要根據(jù)行為人在行為過程中的具體表現(xiàn)進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定的，決不可以個(gè)人好惡進(jìn)行道德上的判斷，這樣就確立了分析刑事案件應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀的分析思維方式。在這一案件的分析過程中，有同學(xué)根據(jù)行為人客觀上的行為和主觀的過失，得出行為人構(gòu)成過失致人死亡罪的結(jié)論。對(duì)此，筆者在分析時(shí)提出過失犯罪是結(jié)果犯，必須能夠證明行為人的危害行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，否則就在法律上認(rèn)為“小悅悅”的死不是行為人的行為造成的，那么就不能成立過失犯罪。這一思維方法又讓同學(xué)樹立起法律思維與普通思維的區(qū)別在于法律要講證據(jù)，法律事實(shí)不等于客觀事實(shí)。

三、提高學(xué)生學(xué)習(xí)積極性之管見

無論采取何種課堂教學(xué)方法，目的都是為了提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和刑法知識(shí)的掌握程度，學(xué)習(xí)積極性具有提高刑法知識(shí)理解能力的作用，所以教師應(yīng)當(dāng)注意提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。有趣有用有吸引力才會(huì)產(chǎn)生自主學(xué)習(xí)的積極性，這種能力并不是每一位教師都能具備的，它需要教師在教學(xué)中體現(xiàn)出一定的人格魅力和教學(xué)魅力。人格魅力體現(xiàn)于教師的言行舉止中，以身體力行為載體，語言詼諧幽默、針砭時(shí)弊、實(shí)事求是，不講空話、虛話更能拉進(jìn)與學(xué)生間的距離，產(chǎn)生親和力，學(xué)生也會(huì)愛屋及烏，因喜愛這位教師而喜歡上這位教師所上的課。青年學(xué)生滿腔熱情、正義，單純而善良，崇尚真、善、美，仇視假、惡、丑，道德低下的教師無論如何也不可能成為受學(xué)生喜愛的教師，這就要求教師首先是道德高尚的人，特別是一名以傳授正義、公平觀念的法學(xué)教師更應(yīng)當(dāng)起到表率作用。

良好的道德品質(zhì)只是一名合格教師的基本條件，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性最為重要的是讓學(xué)生明白學(xué)習(xí)刑法的有用性、有趣性。知識(shí)的有用性是一個(gè)常識(shí)，但即使是常識(shí)也需要以一種看得見的方式體現(xiàn)出來。比如常規(guī)介紹盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區(qū)別，恐怕不會(huì)引起學(xué)生的興趣，但如果以某個(gè)案件為背景講述二者的界線及后果時(shí)，效果絕對(duì)不同。例如，筆者曾參與辦理一起重大盜竊案，被告人戚某系個(gè)體運(yùn)輸戶，應(yīng)被告人李某的臨時(shí)雇傭運(yùn)輸貨物，具體內(nèi)容聽李某安排，此時(shí)戚某并不明知是去運(yùn)輸贓物。戚某于凌晨1點(diǎn)到達(dá)處于田野中的一處工廠圍墻外，現(xiàn)場(chǎng)另有六人將一批價(jià)值巨大的銅材搬至貨車，戚某按李某指示送貨到某地。后案發(fā)，案犯全部歸案。被告人戚某是構(gòu)成盜竊罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二者差異體現(xiàn)在刑罰之中為最低十年與最高三年之分，在本案中，哪一點(diǎn)是關(guān)鍵呢？經(jīng)筆者這樣一介紹和提問，學(xué)生們的注意力全部集中到了課堂，充分調(diào)動(dòng)了積極性，最后經(jīng)過調(diào)侃式的講解，教學(xué)效果得到了實(shí)現(xiàn)。

刑法學(xué)是一門嚴(yán)肅的科學(xué)，但刑法學(xué)的教學(xué)可以是輕松有趣的，可以用通俗直白的語言講述一個(gè)個(gè)看似枯燥的理論，有時(shí)還可以嬉笑怒罵，只要能夠?qū)崿F(xiàn)教學(xué)目的，又不違反教學(xué)紀(jì)律，什么招都可以用，正所謂教無定法。比如，筆者在講到不作為成立條件之一的作為能力時(shí)，用了“法不強(qiáng)人能難”的表達(dá)方式，又與此前講過的刑法人道性再次呼應(yīng)；再如，以諷刺時(shí)期“夢(mèng)奸罪”為例論述了危害行為的特征。相信以輕松愉快的語言在輕松的氛圍中教學(xué)效率總會(huì)高一些。

四、協(xié)助學(xué)生進(jìn)行自主性學(xué)習(xí)：從課堂內(nèi)走向課堂外

課堂教學(xué)時(shí)間總是有限的，無法同時(shí)滿足完成教學(xué)任務(wù)與學(xué)生不斷提升學(xué)習(xí)效果的需要，因而如何擴(kuò)展學(xué)習(xí)的時(shí)間和空間，促進(jìn)學(xué)生自主學(xué)習(xí)十分必要。學(xué)生自主性學(xué)習(xí)已經(jīng)倡導(dǎo)了很多年，但效果一直欠佳，一個(gè)很重要的原因是當(dāng)今的社會(huì)環(huán)境影響了學(xué)生的學(xué)習(xí)自主性。在信息時(shí)代里，學(xué)生接收知識(shí)的渠道多了，受到外在的影響也多了，高校也不再是以前那個(gè)純潔的象牙塔了，學(xué)生們課余時(shí)間里更多地參與社會(huì)活動(dòng)或者在游戲的世界里馳騁，學(xué)習(xí)氛圍日漸消沉?；谏鐣?huì)環(huán)境的影響和就業(yè)壓力的增大，學(xué)生們的價(jià)值觀更加功利，潛心學(xué)習(xí)之風(fēng)難以盛行。因而，教師應(yīng)當(dāng)更多地參與學(xué)生自主性學(xué)習(xí)活動(dòng)，給學(xué)生以鞭策。教師通過一定指標(biāo)的方式督促自主性學(xué)習(xí)已經(jīng)變得日益必要，要求教師犧牲更多的時(shí)間輔助學(xué)生。教師提供本科階段必讀書目并進(jìn)行抽查，下達(dá)關(guān)注社會(huì)時(shí)事、完成對(duì)某些案件的討論任務(wù)等指標(biāo)。

教師在參與學(xué)生課外拓展活動(dòng)中，可以借助現(xiàn)代通訊手段，如允許同學(xué)通過電話、郵箱、QQ、網(wǎng)絡(luò)課堂等方式建立與教師的即時(shí)聯(lián)系，不僅能為學(xué)生解疑還能從學(xué)生那得到教學(xué)效果的反饋。幾年來，筆者總會(huì)在上第一堂刑法課時(shí)便將自己的聯(lián)系方式告訴學(xué)生，也總會(huì)有那么一些學(xué)生，包括曾經(jīng)上過刑法課的老生會(huì)以上述方式與筆者溝通刑法問題，取得了一定的效果。

上述方式在理論上具有一定的效果，但實(shí)際效果還是要取決于學(xué)生的自覺性，一個(gè)設(shè)想無論多少美好，但所謂“上有政策下有對(duì)策”，不自覺者總會(huì)以各種方式罷工，致使美夢(mèng)成空。所以，筆者還是比較傾向于略帶壓迫式的做法，比如為了鞏固刑法基本知識(shí)，適當(dāng)?shù)夭贾靡恍y(cè)試題并做點(diǎn)評(píng)，可以較好地提高學(xué)生的基本功，不僅滿足今后司法考試的需要也能在打好基礎(chǔ)后提升刑法理論水平。順便提一下，這里存在一個(gè)如何布置測(cè)試題的技術(shù)性問題，筆者認(rèn)為，單純地做一些名詞解釋、填空、選擇題，只是強(qiáng)化記憶，其效果較之案例分析這種側(cè)重理解的綜合分析題稍遜。

一份耕耘一份收獲。刑法學(xué)教學(xué)效果好壞，一方面可以從學(xué)生的評(píng)教中得到反映，還可以通過司法考試刑法部分得分率，學(xué)年論文及畢業(yè)論文，研究生報(bào)名及錄取率等方面得到檢測(cè)。近幾年來，筆者所在學(xué)校法學(xué)專業(yè)學(xué)生司法考試通過率及研究生錄取率均創(chuàng)新高，特別是司法考試通過率達(dá)到60%以上，一定程度上驗(yàn)證了較高地本科教學(xué)水平。

[參考文獻(xiàn)]

[1]參見符啟林：《我國(guó)法學(xué)教育的現(xiàn)狀與改革》，嶺南學(xué)刊2008年第3期。

第5篇：刑法總論論文范文

關(guān)鍵詞：刑法；缺陷；令人費(fèi)解；力不從心

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2013）09-0000-02

一、 刑法第十八條第四款的立法缺陷

我國(guó)刑法第18條第四款規(guī)定：“醉酒的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。然而醉酒包括生理性醉酒和病理性醉酒；生理性醉酒，根據(jù)醉酒的原因不同又可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。是否凡屬醉酒都屬于法律規(guī)定的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的情形，刑法規(guī)定并不明確。具體分析起來有以下幾點(diǎn)：

（一）病理性醉酒不應(yīng)當(dāng)被一概排除在外

通說認(rèn)為，我國(guó)刑法中的醉酒僅指生理性醉酒。即指由于飲酒過量超過飲酒者正常的承受能力，導(dǎo)致飲酒者辨認(rèn)或控制自己行為能力喪失或減弱的狀態(tài)。①而病理性醉酒一般是被看做精神病的一種。有學(xué)者認(rèn)為病理性醉酒一般不會(huì)重復(fù)出現(xiàn)，對(duì)此筆者存疑。在我國(guó)中醫(yī)學(xué)者張大千先生的《名人酒文化》一書中，曾提起過唐代著名書法家張旭。張旭的絕大多數(shù)作品是在醉酒狀態(tài)下創(chuàng)作的。史載張旭酒量極小，每飲必醉，沒醉必狂。從張旭的情況推斷，其很可能就是一個(gè)重復(fù)發(fā)病的病理性醉酒人。病理性醉酒的人，在第一次病理性醉酒后，應(yīng)當(dāng)對(duì)酒類飲料富有充分注意的義務(wù)，意識(shí)到自己飲酒與危害社會(huì)的結(jié)果的出現(xiàn)，幾乎有必然的聯(lián)系?，F(xiàn)實(shí)的問題是，如果甲事先知道其有病理性醉酒的特異體質(zhì)，但是為了報(bào)復(fù)仇人乙，而故意飲酒，使自己處于無刑事責(zé)任能力的狀態(tài)。這種情況下甲傷害了乙；而丙事前沒有預(yù)謀，在一次大量因酒后喪失了辨認(rèn)和控制自己行為的能力，丙將丁殺死。很明顯甲的主觀惡性、社會(huì)危害性明顯比丙大得多。如果按照通說的觀點(diǎn)，對(duì)于甲應(yīng)當(dāng)或可以從輕處罰；而對(duì)于丙卻不可以。這明顯與罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則背道而馳。因此，把醉酒限縮解釋為生理性醉酒是否合理，仍然有待商榷。

（二）醉酒的原因未能得到應(yīng)當(dāng)?shù)闹匾?/p>

通說認(rèn)為，醉酒的人的刑事責(zé)任的立法理論依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：（1）精神醫(yī)學(xué)和司法精神病學(xué)證明，生理性醉酒人的辨認(rèn)和控制行為能力只是有所減弱并未喪失，不屬于無刑事責(zé)任能力人。（2）審理性醉酒人在醉酒前對(duì)自己醉酒后可能實(shí)施危害社會(huì)的行為應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，甚至已經(jīng)有所預(yù)見，在醉酒狀態(tài)下實(shí)施危害社會(huì)的行為時(shí)具備故意或過失的主觀要件。（3）醉酒是人為的，并非不可戒除的。②通說的觀點(diǎn)明顯沒有把非自愿醉酒的情形考慮進(jìn)去。然而，無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家醉酒的原因都是評(píng)判行為人刑事責(zé)任的重點(diǎn)。在英國(guó)刑法中，承認(rèn)非自愿醉態(tài)可以成為一般辯護(hù)事由而免除刑事責(zé)任。意大利刑法學(xué)家杜里奧?帕洛瓦尼在他的《意大利刑法學(xué)原理》一書中指出，如果行為人無認(rèn)識(shí)或控制自己行為能力的狀態(tài)是由不可抗拒和不可預(yù)見的原因引起的，即主體對(duì)在這種狀況沒有任何過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)排除主體的刑事責(zé)任能力；如果行為人的能力由于上述原因而“極大減弱”，則應(yīng)減輕處罰。假使某人在被他人強(qiáng)行灌醉后，并因此出現(xiàn)幻覺后，實(shí)施了犯罪行為的情況下，上述國(guó)家的理論經(jīng)驗(yàn)有著十分有益的借鑒意義。

二、理論界及實(shí)務(wù)界對(duì)該條的誤讀

由于立法上存在的上述缺陷，在當(dāng)前我國(guó)理論界及司法實(shí)務(wù)界對(duì)該條也存在著誤解。

（一）該條并非關(guān)于原因自由行為的立法

有學(xué)者認(rèn)為，該條款類似于大陸法系刑法中的原因自由行為的立法例。原因自由行為理論的經(jīng)典概念表述為，所謂原因自由行為，是施行行為即便是在心神喪失或者心神耗弱的情況下實(shí)施的場(chǎng)合，該心神喪失等是行為人有責(zé)任能力狀態(tài)下的行為所造成的時(shí)候，對(duì)該施行行為必須追究完全責(zé)任的法理。然而，從前文的分析中也可以看出，事實(shí)上我國(guó)立法理論根據(jù)中對(duì)醉酒的原因，并不重視；其次，原因中的自由行為理論是大陸法系的概念。我國(guó)在后的很長(zhǎng)時(shí)間，由于意識(shí)形態(tài)的關(guān)系，我國(guó)一直是在學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)和理論。而無論是特拉伊寧教授還是其他蘇聯(lián)刑法學(xué)家的著作中很少涉及到原因自由行為問題的論述。根據(jù)中國(guó)知網(wǎng)的數(shù)據(jù)表明，1997之前也就是新刑法頒布以前，只有張明楷教授以及另一位學(xué)者的兩篇論文章介紹了原因自由行為理論。最后，從刑法第18條本身看：刑法第18條共四款，第一款從正面規(guī)定了，完全無責(zé)任能力的精神病人得免除刑事責(zé)任；第二款從反面規(guī)定精神正常的間歇性精神病人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；第三款規(guī)定了限制責(zé)任能力的精神病人得減輕刑事責(zé)任；第四款規(guī)定的是醉酒人的不得免除或減輕刑事責(zé)任。因此，該條款規(guī)定的真正目的在于，強(qiáng)調(diào)醉酒不能作為減輕或免除處罰的根據(jù)，同大陸法系的原因自由行為理論并不相同。

（二）運(yùn)用該條處理吸毒后實(shí)施犯罪行為的人的行為并不合適

與飲酒類似，行為人在吸食以后也會(huì)出現(xiàn)辨認(rèn)和控制能力下降甚至喪失的情形。多數(shù)情況下，吸毒者比飲酒者的犯罪危險(xiǎn)性更大。我國(guó)刑法并未對(duì)吸毒人的刑事責(zé)任作出明確規(guī)定。有不少學(xué)者甚至有的法院的有關(guān)判決中認(rèn)為對(duì)于吸毒人的刑事責(zé)任可比照刑法第18條第四款關(guān)于醉酒人的刑事責(zé)任的規(guī)定處理。然而，這種做法并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中酒類和是有相當(dāng)大的區(qū)別的。在普通人的的意識(shí)里，是包含貶義的名詞；而酒則不同，我國(guó)有著悠久的酒文化，在普通人的觀念里，酒是具有中性甚至略帶褒義的名詞。是國(guó)家命令禁止買賣的物品，吸毒是要受行政處罰的行為；而酒類則是日常生活物品，我國(guó)有個(gè)幾億飲酒大軍。事實(shí)上，一輩子滴酒不沾的人是很少的。在1997年刑法修訂過程中，一方面明確了罪刑法定的概念，另一方面刪除了舉重以明輕的類推條款，這樣就否認(rèn)了類推定罪。因此，參照18條第四款關(guān)于醉酒人的刑事責(zé)任的規(guī)定，處理吸毒人的刑事責(zé)任的做法并不合適。

綜上所述，由于立法的疏忽，我國(guó)刑法理論界對(duì)刑法第18條第四款在打擊和預(yù)防行為人通過飲酒來蓄意逃避刑事責(zé)任，以及在維護(hù)社會(huì)秩序方面，無疑具有積極作用。但是司法實(shí)踐錯(cuò)綜復(fù)雜僅以此條規(guī)定已經(jīng)難以滿足司法實(shí)踐的需要。因此借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)和理論成果，完善我國(guó)刑法第18條第四款已成必要。

三、醉酒人刑事責(zé)任立法及處理模式的比較考察以及對(duì)我國(guó)的借鑒意義

說起醉酒人刑事責(zé)任問題，就不能不提起大陸法系的原因自由行為理論。雖然這一理論即使是在德日這樣的大陸法系國(guó)家也存在著爭(zhēng)議，但是任何理論都有著一個(gè)發(fā)展完善的過程。先進(jìn)與落后，完善與不完善都只是一個(gè)相對(duì)的概念。在現(xiàn)階段，原因自由行為理論相對(duì)來說在解決醉酒人及其他類似情況，的確是一個(gè)最佳的選擇。并且“原因自由行為理論在解決醉酒人刑事責(zé)任問題上，為我們提供了一條嶄新的思路?！边@已成為國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的事實(shí)。在我國(guó)的司法實(shí)踐界已有不少運(yùn)用原因自由行為理論進(jìn)行判決的案例，例如福州彭裕吸毒后故意殺人案。事實(shí)上，從某種意義上我國(guó)刑法第十八條第四款的規(guī)定已經(jīng)滯后于司法實(shí)踐。這就更加使得該條款的完善更加迫切。在大陸法系國(guó)家原因自由行為，理論已有較為深入的研究和成功的立法和司法經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。當(dāng)然，各國(guó)由于經(jīng)濟(jì)、文化、法律傳統(tǒng)不同，相關(guān)的立法和司法實(shí)踐也各不相同。概括起來主要有以下幾種處理模式：

（一）刑法典中無規(guī)定但司法實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的處理模式

這種處理模式以日本為代表。日本刑法典中既沒有原因自由行為的概念，也沒有列舉類似醉酒之類具體的情形。但這并不代表日本不承認(rèn)原因自由行為理論。日本刑法學(xué)家通常在論述責(zé)任能力一節(jié)中闡述有關(guān)原因自由行為理論的觀點(diǎn)。如山口厚教授的《刑法總論》。并且大多說日本刑法學(xué)家對(duì)原因自由行為理論持支持態(tài)度。事實(shí)上日本司法實(shí)踐中有關(guān)原因自由行為的判例并不少見。例如大谷實(shí)教授所著的《刑法總論》就提到了最高法院1953年12月24日對(duì)于麻藥中毒癥患者的被告人為了獲取麻藥資金而將他人義務(wù)拿走行為，被判定屬于“由于麻藥中毒而擾亂公安，并由于麻藥中毒而喪失自制力”，最高法院指出“即使被告人在失去自制的行為的當(dāng)時(shí)沒有責(zé)任能力，但在連續(xù)使用品時(shí)，被告人是有責(zé)任能力的，而且只要認(rèn)識(shí)到（未必認(rèn)識(shí)）連續(xù)使用麻藥即會(huì)導(dǎo)致陷入麻藥中毒狀態(tài)，就是原因自由行為，應(yīng)當(dāng)予以懲罰?！痹诒景钢校罡咴好鞔_提出了原因自由行為的概念。③另外，野村埝教授在其所著的《刑法總論》中也曾提到，最大昭和26年1月17日刑法5卷1號(hào)20頁(yè)：關(guān)于飲酒后醉酒中對(duì)他人施加暴力成性者在飲酒后陷入病態(tài)醉酒而處于心智喪失的狀態(tài)中殺人的案件，“我們必須說，在大量飲酒陷入病態(tài)的醉酒而處于心智喪失狀態(tài)之中，有實(shí)施危及他人的犯罪那樣的危險(xiǎn)素質(zhì)的人、負(fù)有義務(wù)，應(yīng)當(dāng)注意抑制或限制他的經(jīng)常成為心智喪失的飲酒行為防范上述危險(xiǎn)的發(fā)生于未然，”，“所以在本案中，即使被告人是在心智喪失的狀態(tài)下殺的人，首先他是明白自己具有上述素質(zhì)的，其次他對(duì)于案件發(fā)生前的飲酒活動(dòng)并沒有盡上述的注意義務(wù)，”所以在他有責(zé)任能力的時(shí)候已有過失，因而可以確定他的過失致死罪的成立。④

（二）分則立法模式

德國(guó)刑法典便采取了這種分則立法模式。德國(guó)刑法典總則中并沒有對(duì)原因自由行為做專門規(guī)定。但在德國(guó)刑法分則第二十七章“危害公共安全犯罪”第323條a關(guān)于“完全昏醉”的規(guī)定：“行為人故意地或者過失地通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏睡狀態(tài)的，處五年一下自由刑或者金錢刑，如果他在該狀態(tài)中實(shí)施違法行為卻因?yàn)樗捎诨枳硪咽秦?zé)任無能力或者因?yàn)闆]有排除責(zé)任無能力而因此不能處罰他的話。”⑤這一規(guī)定在學(xué)理上也成為“酩酊罪”。⑥這條雖然規(guī)定在刑法分則之中，但是如果行為人故意或過失醉酒后完全是喪失責(zé)任能力或者完全喪失排除責(zé)任能力的情況下，行為人實(shí)施任何一項(xiàng)犯罪行為都有可能受到五年以下自由刑或者金錢刑的處罰。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)沒有刑事責(zé)任能力，是不負(fù)刑事責(zé)任的。該條的規(guī)定明顯，是把責(zé)任能力時(shí)間提前，因此該條款是典型的原因自由行為立法。

（三）總則立法模式

這種立法模式又可具體劃分為幾種不同的類型：

1、在規(guī)定精神病、精神錯(cuò)亂等精神疾病以及由于非本人原因而致使認(rèn)識(shí)和控制自己行為能力減弱的情形得減輕刑法處罰的之后，加一款規(guī)定自陷減輕或喪失行為能力的不得減輕刑事責(zé)任，且并不對(duì)具體情形進(jìn)行列舉的。如《匈牙利刑法典》、《波蘭刑法典》。

2、僅僅針對(duì)醉酒的不同原因，分為自愿醉酒和非自愿醉酒并針對(duì)不同醉酒原因作出規(guī)定，并未對(duì)其他造成責(zé)任能力減弱或者喪失的情形作出規(guī)定，也未明確提出原因自由行為理論的。如，《新加坡刑法典》。

3、先列舉非自愿而至責(zé)任能力減弱或喪失的情形，再具體列舉自陷責(zé)任能力減弱的各種情形，規(guī)定其不得減輕刑事責(zé)任的，并且并未對(duì)具體情形做概括的，如《馬其頓共和國(guó)刑法典》、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》。

4、對(duì)各種致使刑事力減弱的情形作出及其細(xì)致的規(guī)定的，如《意大利刑法典》。該刑法典第91條規(guī)定了產(chǎn)生于偶然事件或不可抗力的醉酒狀態(tài)，若此時(shí)行為人完全喪失理解和意思能力的，不可追究刑事責(zé)任。如果部分喪失的，得減輕責(zé)任；第92條規(guī)定了，自愿或過失醉酒的以及預(yù)先安排醉酒狀態(tài)的不能排除刑事責(zé)任。如果事前預(yù)謀犯罪的，得較重處罰。第93條規(guī)定在麻醉品作用下實(shí)施時(shí)，也是用91、92條的規(guī)定。第94條規(guī)定了慣常性醉酒，即沉溺于酒精飲料并且經(jīng)常處于最酒狀態(tài)的人，刑罰予以增加。慣常性使用品的也適用該規(guī)定。第95條規(guī)定了慢性酒精或麻醉品中毒的得減輕或免除刑事責(zé)任。

不難看出，日本刑法典的處理模式源于其長(zhǎng)期并未在刑法總論中規(guī)定醉酒人等類似情況下行為人的刑事責(zé)任。如果我國(guó)貿(mào)然采用這種模式，未免會(huì)因其公眾的產(chǎn)生誤解；德國(guó)的分則立法模式，對(duì)我國(guó)來說其缺點(diǎn)與日本情況相似；而第三種總則立法模式，不僅最接近我國(guó)現(xiàn)行刑法典的特點(diǎn)，而且不容易使人產(chǎn)生不必要的誤會(huì)。

在總則立法模式中，第一種立法模式，先從正面表述可以減輕或免除刑事責(zé)任的情形，再?gòu)姆疵姹硎霾坏脺p輕或免除刑事責(zé)任的情形，并且不對(duì)后一種情形的具體情況作列舉。這種立法模式不僅層次分明，而且語言簡(jiǎn)潔概括；第二種立法模式，因醉酒的原因分了自愿醉酒和非自愿醉酒，但是并未對(duì)除醉酒以外可能造成行為人辨認(rèn)和控制自己行為能力下降的情形作出規(guī)定。在這種立法模式下，如果遇到吸毒人犯罪應(yīng)當(dāng)如何處理，又是一個(gè)難題；第三種立法模式優(yōu)點(diǎn)在于全面、細(xì)致，但是具體列舉各中導(dǎo)致自身陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的各種情形，會(huì)使刑法典過于復(fù)雜。并且，社會(huì)生活在不斷的運(yùn)動(dòng)變化之中，昨天是醉酒，今天是濫用麻醉品，明天會(huì)不會(huì)出現(xiàn)其他情況，我們不能預(yù)知。如果因此而頻繁更改刑法典的話，勢(shì)必影響刑法典的穩(wěn)定性；第四種情況，優(yōu)點(diǎn)在于各種情況劃分十分細(xì)致，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。缺點(diǎn)在于，如此細(xì)致的劃分，是刑法典過于龐雜，刑法條文過多，不容易讓人理解。

完善我國(guó)刑法第18條第4款，應(yīng)當(dāng)用盡量小的改動(dòng)，作出盡量完善的規(guī)定。因此日本模式和德國(guó)的分則模式不適合我國(guó)；而在總則模式中，新加坡模式最接近我國(guó)，但是這種模式并不能對(duì)我國(guó)刑法典第18條第4款帶來實(shí)質(zhì)性的改變，因此這種模式也不適合我國(guó)。意大利模式的具體缺點(diǎn)前文已經(jīng)論述；俄羅斯模式與匈牙利模式相比，匈牙利模式不僅更接近我國(guó)刑法典，而且對(duì)改善存在問題有著現(xiàn)實(shí)意義。又能避免立法過于龐雜。因此匈牙利模式對(duì)我國(guó)來說最具借鑒意義。

四、 結(jié)論

綜上所述，我國(guó)刑法典第18條第四款可以具體表述為，“故意或過失而使自己陷入無辨認(rèn)或控制自己行為能力的，不能減輕或免除刑事責(zé)任。非故意或過失的適用第一款、第三款的規(guī)定。”對(duì)于導(dǎo)致責(zé)任能力減弱或者喪失的具體情形可通過相關(guān)司法解釋加以列舉。

注解

① 馬克昌，《犯罪通論》，第三版 湖北武漢； 武漢大學(xué)出版社277頁(yè)[M/]。

② 高銘暄、馬克昌，《刑法學(xué)（第四版）》，北京 ；北京大學(xué)出版社和高等教育出版社，104頁(yè)，[/M]。

③ 大谷實(shí)著 黎宏 譯《刑法總論》北京；法律出版社 247頁(yè)。[/M]

④ 野村埝著 全理其、何力譯 鄧又天 審校 北京；法律出版社，297頁(yè)。[/M]

⑤ 德國(guó)刑法典 北京；中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000年198頁(yè)）。[/M]

⑥ 德國(guó)刑法中的原因自由行為理論《德國(guó)研究》2005年 第1期 第20卷39頁(yè)

注解

[1] 克勞斯?羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）―犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造[M].王世州，譯.北京：法律出版社，2005.

[2] 西原春夫.犯罪實(shí)行行為論[M].戴波，江溯，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[3] 大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.

[4] 張明楷，譯.日本刑法典[M].北京：法律出版社，2006..

[5] 徐久生，莊敬華，譯.德國(guó)刑法典[M].北京：中國(guó)方正出版社，2004.

[6] 王鵬祥.論我國(guó)刑法上的原因自由行為[J].甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2005.

[7] 何慶仁.原因自由行為理論的困境與詮釋[J].中國(guó)刑事法雜志，2002，（2）.

[8] 于改之.論外國(guó)刑法中的原因自由行為[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2000，（2）.

[9] 錢葉六.刑法中的原因自由行為研究――兼論我國(guó)刑法第18 條第4 款立法的完善[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版），2004，（6）.

[10] 杜里奧.帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].林，譯.北京：法律出版社，1998.

[11] 馬克昌.比較刑法原理.外國(guó)刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002.

[12] 意大利刑法典[M].黃風(fēng)，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

第6篇：刑法總論論文范文

內(nèi)容提要:當(dāng)今中國(guó)客觀地存在“一國(guó)、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國(guó)區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國(guó)區(qū)際刑法主要針對(duì)跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國(guó)區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個(gè)方面的內(nèi)容,因而具有獨(dú)立的對(duì)象、內(nèi)容。關(guān)于中國(guó)區(qū)際刑法的研究也具有獨(dú)立的方法,中國(guó)區(qū)際刑法具有獨(dú)立學(xué)科的屬性。

一、中國(guó)區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生

區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家,如美國(guó)、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國(guó)家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國(guó)、德意志民主共和國(guó)①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國(guó)大陸之前,不存在兩個(gè)地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實(shí),由于眾所周知的原因,大陸與臺(tái)灣在刑事法律方面的沖突在某些時(shí)期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺(tái)灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個(gè)法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺(tái)灣地區(qū)與中國(guó)大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、祖國(guó)大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國(guó)范圍內(nèi),一個(gè)國(guó)家、兩種(政治)制度、三種法系、四個(gè)法域的格局顯得尤為明顯,解決四個(gè)法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對(duì)而言,解決中國(guó)大陸內(nèi)地與其他三個(gè)法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因?yàn)樾淌路缸飳?duì)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)秩序有著嚴(yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會(huì)給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對(duì)其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實(shí)務(wù)面臨的急切任務(wù),中國(guó)區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。

二、中國(guó)區(qū)際刑法研究狀況

大陸地區(qū)對(duì)區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀(jì)70年代末,而起點(diǎn)就是對(duì)海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟(jì)與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟(jì)、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國(guó)區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進(jìn)兩位教授,其成果就是《中國(guó)區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1989年第1期)。就刑法學(xué)而言,最早對(duì)臺(tái)灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學(xué)位論文《犯罪主體論》中對(duì)臺(tái)灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對(duì)臺(tái)灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進(jìn)行研究②;而其對(duì)香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國(guó)跨地區(qū)犯罪的角度進(jìn)行的研究,開始于1997年。④

當(dāng)時(shí),從各個(gè)方面的法律門類對(duì)司法協(xié)助問題集中進(jìn)行研究的著作是黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版)。而直接研究港澳臺(tái)與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對(duì)策》(中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版)。

總體上看,在中國(guó)范圍內(nèi),對(duì)區(qū)際刑法研究的活動(dòng)與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個(gè)方面:(1)在20世紀(jì)80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機(jī)到臺(tái)灣的嚴(yán)重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴(yán)厲懲治此類犯罪,但臺(tái)灣當(dāng)局對(duì)此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學(xué)者非常積極地對(duì)兩岸刑事法律沖突問題進(jìn)行深入研究。此方面,代表性的學(xué)者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺(tái)灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國(guó)兩制方針的確定與逐步實(shí)施,建立香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)的政治藍(lán)圖在1997年、1999年分別實(shí)現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學(xué)者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國(guó)兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進(jìn)行了深入的研⑥究。當(dāng)跨境犯罪出現(xiàn)后,對(duì)香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭(zhēng)論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強(qiáng)世紀(jì)大劫案后兩地學(xué)者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強(qiáng)案件有了最終判決、全國(guó)關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟(jì)、文化、政治交流活動(dòng)不斷平穩(wěn)和加深,學(xué)者們對(duì)區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢(shì)。

就區(qū)際刑法方面的研究活動(dòng)來看,主要的特點(diǎn)有:(1)重視和強(qiáng)調(diào)對(duì)港澳臺(tái)刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺(tái)灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當(dāng)推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學(xué)出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國(guó)法制出版社1997年版)、《香港刑法學(xué)》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國(guó)內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學(xué)出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國(guó)強(qiáng)主編,澳門基金會(huì)1998年版)、《中國(guó)內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會(huì)1999年版)、《中國(guó)內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會(huì)2000年版)、《中國(guó)內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國(guó)方正出版社2000年版)。對(duì)兩岸四地刑法進(jìn)行比較研究的是謝望原主編的《臺(tái)港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版)。(2)一貫重視對(duì)兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對(duì)司法實(shí)踐有著重大的推動(dòng)作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺(tái)灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺(tái)灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考》(中國(guó)方正出版社2000年版)對(duì)此問題最先開始進(jìn)行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對(duì)該問題作了一定的專門分析,時(shí)延安副教授的《中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對(duì)兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)的重視和肯定。前述黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版)對(duì)區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國(guó)內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長(zhǎng)宗主編,人民法院出版社1999年版)。對(duì)區(qū)際刑事司法協(xié)助進(jìn)行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國(guó)區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國(guó)方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國(guó)區(qū)際刑法的概念

1．關(guān)于中國(guó)區(qū)際刑法之概念的爭(zhēng)議

理論上對(duì)區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認(rèn)識(shí):(1)區(qū)際刑法,是指在一個(gè)多法域的國(guó)家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機(jī)制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實(shí)體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時(shí)可能是習(xí)慣法),而主要是一套解決一國(guó)之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個(gè)多法域的國(guó)家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機(jī)制11。

從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對(duì)此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國(guó)的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國(guó)、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國(guó)的四個(gè)法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個(gè)法域不可能拋開本地區(qū)的實(shí)際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實(shí)情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實(shí)情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實(shí)施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個(gè)法域勢(shì)必會(huì)考慮自身的刑事法律規(guī)定。當(dāng)然,各個(gè)法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟(jì)政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個(gè)法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對(duì)而言,各個(gè)法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個(gè)問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實(shí)。

第一、三種概念的主要區(qū)別在于對(duì)區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機(jī)制,即認(rèn)為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機(jī)制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當(dāng)然,可能會(huì)顯得更為靈活。不過,相對(duì)而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動(dòng)具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進(jìn)行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進(jìn)行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對(duì)跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對(duì)此都沒有涉及。

2．確定中國(guó)區(qū)際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認(rèn)為,在確定中國(guó)區(qū)際刑法的概念時(shí),應(yīng)注意如下問題:

(1)中國(guó)區(qū)際刑法的對(duì)象。中國(guó)區(qū)際刑法所針對(duì)的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個(gè)危害行為在某一個(gè)地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國(guó)區(qū)際刑法需要研究和處理的對(duì)象。因而中國(guó)區(qū)際刑法與各個(gè)地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評(píng)價(jià)的犯罪有無跨境的特點(diǎn)。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國(guó)區(qū)際刑法之對(duì)象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國(guó)區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國(guó)區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實(shí)際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對(duì)刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時(shí)間效力的規(guī)范進(jìn)行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個(gè)地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國(guó)區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個(gè)法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。

(3)中國(guó)區(qū)際刑法的核心。對(duì)于實(shí)際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個(gè)法域的實(shí)際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國(guó)區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實(shí)現(xiàn)實(shí)際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實(shí)某個(gè)法域司法機(jī)關(guān)的實(shí)際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國(guó)區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國(guó)區(qū)際刑法的核心問題。

(4)確定中國(guó)區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,

都需要各個(gè)法域做出必要的妥協(xié),積極承擔(dān)對(duì)其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進(jìn)行的義務(wù)。因此,中國(guó)區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國(guó)區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個(gè)法域在政策、實(shí)情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果。可能正是因?yàn)檫@個(gè)原因,很多刑法學(xué)者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對(duì)法律原則的分析,甚至有學(xué)者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結(jié)合上述分析,筆者認(rèn)為,中國(guó)區(qū)際刑法是指在當(dāng)前中國(guó)存在“一國(guó)、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。

在此需要注意,應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國(guó)際區(qū)域內(nèi)不同國(guó)家之間調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的刑事法律12,因而其在實(shí)質(zhì)上屬于國(guó)際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部不同法域針對(duì)跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。

四、中國(guó)區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇

1．中國(guó)區(qū)際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國(guó)區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機(jī)構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機(jī)制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對(duì)其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國(guó)區(qū)際刑事司法互助、中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。

從近二十年來對(duì)中國(guó)區(qū)際刑法的研究來看,中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國(guó)區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國(guó)區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認(rèn)為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:

(1)中國(guó)區(qū)際刑法的調(diào)整對(duì)象。正如筆者前述分析,在中國(guó)范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國(guó)區(qū)際刑法的調(diào)整對(duì)象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實(shí)是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€(gè)犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€(gè)法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國(guó)區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對(duì)象。對(duì)中國(guó)區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國(guó)區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國(guó)區(qū)際刑法的基本原則。對(duì)中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對(duì)中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對(duì)基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準(zhǔn)確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對(duì)一國(guó)兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進(jìn)行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對(duì)上述各種原則進(jìn)行專門的分析與研究,同樣也是中國(guó)區(qū)際刑法所必須應(yīng)對(duì)的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對(duì)待,無法不將其視為中國(guó)區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國(guó)范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個(gè)法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對(duì)具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式。基于此,對(duì)各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行深入分析,顯然屬于中國(guó)區(qū)際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國(guó)區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個(gè)方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制。

2．中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定

對(duì)于有論者上述關(guān)于建立中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國(guó)區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點(diǎn),筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國(guó)的臺(tái)灣地區(qū),都會(huì)有自己的獨(dú)立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對(duì)該法域和中國(guó)大陸地區(qū)都有約束力。國(guó)家不可能再去制定凌駕于我國(guó)憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢(shì)必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡(jiǎn)化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨(dú)立的法律,則勢(shì)必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭(zhēng)執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。

(2)中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴(yán)重侵犯某各或多個(gè)法域的基本社會(huì)秩序和法益,因而各個(gè)法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會(huì)嚴(yán)厲打擊。但對(duì)各個(gè)法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對(duì)自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實(shí)際利益留下不利因素。因而各法域勢(shì)必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實(shí),從根本上講,我國(guó)的統(tǒng)一只是在“一個(gè)中國(guó)”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個(gè)中國(guó)”的政治意義之下各個(gè)法域在一定時(shí)期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個(gè)法域在政治制度、法律機(jī)制、社會(huì)文化生活方面都有相對(duì)的獨(dú)立性,因而這種統(tǒng)一其實(shí)是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨(dú)立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國(guó)際條約推動(dòng)區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實(shí)質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18

(3)各法域難以切實(shí)地適用中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機(jī)動(dòng)地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實(shí)踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時(shí),各法域還要進(jìn)行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實(shí)并無實(shí)際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會(huì)認(rèn)為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認(rèn)為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認(rèn)真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進(jìn)行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認(rèn)為,中國(guó)區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國(guó)區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實(shí)踐價(jià)值,并不切合實(shí)際。既然如此,沒有必要將其視為中國(guó)區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。

五、余論:關(guān)于中國(guó)區(qū)際刑法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)

基于上述分析,可以認(rèn)為中國(guó)區(qū)際刑法具有自己獨(dú)立的范疇。但能否將中國(guó)區(qū)際刑法(學(xué))作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科,則還需要給予必要的分析。科學(xué)與學(xué)科是兩個(gè)完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學(xué)是指由認(rèn)識(shí)主體、認(rèn)識(shí)活動(dòng)和認(rèn)識(shí)結(jié)果有機(jī)組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學(xué),主要是指對(duì)事物規(guī)律性認(rèn)識(shí)的科學(xué)研究結(jié)果的真理性知識(shí)體系;所說的科學(xué)研究,主要是指科學(xué)的認(rèn)識(shí)過程或探究活動(dòng);所說的科學(xué)領(lǐng)域,則主要是從社會(huì)分工的角度將科學(xué)看作是一項(xiàng)社會(huì)事業(yè)和組織建制。而學(xué)科概念有四個(gè)要義:其一,一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支;其二,按照學(xué)問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學(xué)?？荚嚮蚪虒W(xué)的科目;其四,相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)體系①?？梢?科學(xué)與學(xué)科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個(gè)概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準(zhǔn)確地理解兩者的關(guān)系。

法學(xué)具有科學(xué)的特征,但在社會(huì)科學(xué)的范疇中又可指的是學(xué)科。但對(duì)于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認(rèn)識(shí),是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個(gè)法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認(rèn)識(shí),倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進(jìn)行刑事司法協(xié)助活動(dòng)的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個(gè)法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的情況下,很難確定中國(guó)區(qū)際刑法本身屬于一門科學(xué)。

但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學(xué)科。理由有三:第一,中國(guó)區(qū)際刑法具有獨(dú)特的研究對(duì)象,即主要解決中國(guó)區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)提供必要的理論依據(jù)。第二,中國(guó)區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究方法。不同于對(duì)中國(guó)刑法、外國(guó)刑法的研究,中國(guó)區(qū)際刑法研究活動(dòng)并不具有較強(qiáng)的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實(shí)際情況就區(qū)際刑事法律沖突進(jìn)行原則和溝通機(jī)制的分析。第三,中國(guó)區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究?jī)?nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國(guó)區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國(guó)區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國(guó)刑法、外國(guó)刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國(guó)際刑法的相關(guān)原理,但因“一國(guó)兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國(guó)際刑法。因此,筆者認(rèn)為,中國(guó)區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究對(duì)象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨(dú)特,能夠形成相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個(gè)民族國(guó)家都會(huì)產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國(guó)與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺(tái)人犯罪的刑事責(zé)任問題》(載《法學(xué)評(píng)論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國(guó)法學(xué)》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國(guó)跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢(shì)下,臺(tái)灣當(dāng)局出于政治上的需要,拒不遣返劫機(jī)者,甚至對(duì)一些劫機(jī)來臺(tái)人士給予變相獎(jiǎng)勵(lì)、支持,同時(shí)不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價(jià),利用這個(gè)問題來強(qiáng)調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實(shí)上形成了對(duì)欲鋌而走險(xiǎn)劫持民航飛機(jī)者的縱容和鼓勵(lì),以至于臺(tái)灣成為劫機(jī)者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時(shí)間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個(gè)世界都為之瞠目的劫機(jī)潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機(jī)飛往臺(tái)灣事件。一時(shí)間,臺(tái)灣被外界稱為“劫機(jī)者天堂”。后來,臺(tái)灣當(dāng)局才改變了政策,對(duì)劫機(jī)去臺(tái)灣的犯罪分子進(jìn)行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國(guó)刑法碩士論文薈萃》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版,第64頁(yè)),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國(guó)兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學(xué)評(píng)論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考———中國(guó)內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國(guó)方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國(guó)區(qū)際刑法問題專論》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版,“前言”第1頁(yè)。

⑩參見徐京輝《“一國(guó)兩制”框架下我國(guó)區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國(guó)區(qū)際刑法問題專論》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版,第75頁(yè)。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國(guó)內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部彼此獨(dú)立的法域(即具有獨(dú)立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對(duì)等的刑事法律的總稱。

11參見時(shí)延安《中國(guó)區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國(guó)際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁(yè)。

13參見趙秉志、時(shí)延安《正確解決中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國(guó)區(qū)際刑法問題專論》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版,第1—2頁(yè)。

14參見徐京輝《“一國(guó)兩制”框架下我國(guó)區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國(guó)區(qū)際刑法問題專論》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版,第76頁(yè)。

15參見時(shí)延安《中國(guó)區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。

16參見馬進(jìn)?！段覈?guó)內(nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機(jī)制構(gòu)建》,《河北法學(xué)》2008年第3期。

第7篇：刑法總論論文范文

    【論文摘要】:輕緩化是世界刑罰發(fā)展的總趨勢(shì)。在這一趨勢(shì)下,刑罰的設(shè)置和適用表現(xiàn)出比相對(duì)從輕、加大使用緩刑比例的發(fā)展勢(shì)態(tài)。文章依據(jù)貪污賄賂犯罪在刑罰輕緩化適用上的特性,討論現(xiàn)今我國(guó)貪污賄賂罪重刑化的表現(xiàn)和危害,分析了貪污賄賂罪刑罰輕緩化依據(jù),并對(duì)貪污賄賂罪的輕刑的途徑作了初步探索。

    從世界刑罰發(fā)展看,刑罰輕緩化是刑罰進(jìn)化的必然結(jié)果。輕緩化成為刑法改革的重要趨向。在這一趨勢(shì)的影響下,各國(guó)刑罰整體趨輕,對(duì)輕微犯罪、無被害人犯罪采用更輕緩的刑罰。中國(guó)己加入WTO,法律面臨著與國(guó)際接軌,刑罰輕緩化不僅與世界刑法改革的趨勢(shì)相一致,而且也是我國(guó)目前刑事立法的迫切要求。貪污賄賂罪作為一種破壞公務(wù)行為廉潔性的法定犯,與傳統(tǒng)刑事犯罪相比社會(huì)危害性較小,多數(shù)不具有人生危害性,輕刑的空間較大。文章嘗試對(duì)貪污賄賂罪刑罰輕緩化依據(jù)和途徑作一些探討。

    一、貪污賄賂罪和輕緩化的概念及依據(jù)

    我國(guó)刑法界中認(rèn)為,貪污賄賂罪是指:貪污、挪用、私分公共財(cái)物,索取、收受賄賂,或者以國(guó)家工作人員、國(guó)家單位為對(duì)象進(jìn)行賄賂等,破壞公務(wù)行為的廉潔性的一類犯罪的總稱。具體包括:貪污罪、受賄罪、挪用公款罪及相應(yīng)的單位受賄罪等12個(gè)罪名。在性質(zhì)上,貪污賄賂罪多為與職務(wù)相關(guān)的圖利性質(zhì)的犯罪。

    所謂刑罰輕緩化是指以相對(duì)較輕刑罰對(duì)付和應(yīng)付犯罪,以及倡導(dǎo)以盡可能輕的刑罰來懲罰或者適用緩刑來達(dá)到控制犯罪的刑事政策。具體表現(xiàn)為在司法實(shí)踐中的輕刑、緩刑、假釋的適用比例的增加。

    刑罰輕緩化己成為世界刑罰改革的發(fā)展趨向。刑罰整體的輕緩化無疑會(huì)帶動(dòng)貪污賄賂罪刑罰輕緩化。從貪污賄賂罪特性上而言,在刑法理論上,犯罪有自然犯與法定犯之分。貪污賄賂罪是法定犯。法定犯又稱行政犯,它們的社會(huì)危害性是通過法律規(guī)定確定下來的,并且其社會(huì)危害性的大小在整個(gè)歷史時(shí)期是在不斷變化的。

    現(xiàn)今處理貪污賄賂案件中趨向重刑,特別是死刑在貪污賄賂案件的適用從而出現(xiàn)了將"罪責(zé)刑相適應(yīng)原則"整體擴(kuò)大化的趨勢(shì),即從輕罪到重罪,幾乎每一級(jí)犯罪所對(duì)應(yīng)的刑罰都在相應(yīng)的擴(kuò)大。相反,貪污賄賂罪被抑制所需要的刑罰缺低于其它一般刑事犯罪。具體而言,貪污賄賂罪一旦查處、定罪,貪污賄賂罪的犯罪人就失去了其再次實(shí)施該犯罪的客觀條件,即失去公職的同時(shí),其作為國(guó)家公務(wù)人員職務(wù)上的便利也不復(fù)存在了,客觀上再犯的條件消除了。同時(shí)刑罰的輕緩化不等于不獲刑,在貪污賄賂的犯罪者失去公職的同時(shí)面臨著必須重新尋找生活經(jīng)濟(jì)來源等特殊問題,其生活條件劇烈變化產(chǎn)生的"落差感"要大于其它非職務(wù)犯罪的犯罪人,在量刑不變的同時(shí)無形中他們所承受生活巨變帶來的心理壓力要更大。從避免社會(huì)危害性和對(duì)犯罪人的保護(hù)而言,在貪污賄賂犯罪中刑罰輕緩化的適用范圍應(yīng)大于一般刑事案件,而不會(huì)影響其社會(huì)效應(yīng)。

    二、貪污賄賂罪重刑化中"殺一儆百"現(xiàn)象的誤區(qū)及危害

    自上世紀(jì)80年代初,我國(guó)改革開放以來,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)開始向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型,在極大地促進(jìn)了生產(chǎn)發(fā)展的同時(shí),不可避免地導(dǎo)致了貪污賄賂犯罪的增加。貪污賄賂犯罪在我國(guó)各級(jí)國(guó)家公職部門中屢禁不止。為了打擊遏制貪污賄賂犯罪,國(guó)家 "重拳出擊",刑事政策上出現(xiàn)了重刑化傾向,這一傾向具體表現(xiàn)為:在立法上,對(duì)貪污賄賂犯罪大量配置死刑、重刑。我國(guó)刑法共規(guī)定了貪污賄賂犯罪罪名約12個(gè),其中可以判處5年有期徒刑以上的罪名6個(gè),死刑、無期徒刑的罪名為4個(gè)。為平民憤,我國(guó)先后對(duì)陳克杰、等重大貪污賄賂犯罪分子處以死刑,對(duì)其它一些影響力較大的貪污賄賂犯罪分子處以重刑,希望通過重刑罰收到"殺一儆百"的作用。重刑化政策在短期內(nèi)能起到震懾犯罪的作用,但長(zhǎng)遠(yuǎn)上講危害卻更加突出:重刑主義過分看中刑罰的威懾力,犯罪率上升時(shí),刑罰被本能地加重,而重刑的對(duì)象多為位高權(quán)重、貪污賄賂數(shù)額巨大的犯罪分子,處罰自然不具有普遍性,大多數(shù)的貪污賄賂犯罪分子發(fā)現(xiàn):與之相比,自己在此類犯罪中的涉案數(shù)額和自己的權(quán)位與之懸殊甚遠(yuǎn),查不到自己這一級(jí),自己"離貪污賄賂犯罪越來越遠(yuǎn)"。。相反,貪污賄賂犯罪數(shù)量卻呈上升趨勢(shì)。出現(xiàn)刑罰量與貪污賄賂犯罪率幾乎同步增長(zhǎng)的奇怪現(xiàn)象。

    三、貪污賄賂犯罪法律設(shè)立嚴(yán)密化,改變刑罰引導(dǎo)功能

    一般認(rèn)為:對(duì)待貪污賄賂犯罪應(yīng)從"重刑罰"向"輕刑罰,重教育、改造"的方向發(fā)展。司法者應(yīng)從查處率上著手,做到查處是手段,教育、引導(dǎo)、改造是目的。

    貪污賄賂犯罪輕緩化與貪污賄賂犯罪法律設(shè)立的嚴(yán)密性關(guān)系密切。在嚴(yán)密法律設(shè)立的前提下才能實(shí)現(xiàn)輕緩化之下對(duì)貪污賄賂犯罪的抑制作用。刑罰的輕重與犯罪的輕重是相對(duì)應(yīng)的。如果刑法劃定的貪污賄賂犯罪范圍較小,只是把一些涉案數(shù)額巨大,涉案人員位高權(quán)重,影響極大的行為規(guī)定為貪污賄賂犯罪,刑罰自然會(huì)比較重;如果劃定的貪污賄賂犯罪圈較大,在更廣意上,把違背職責(zé)而獲得不正當(dāng)好處的行為規(guī)定為貪污賄賂犯罪,構(gòu)成貪污賄賂犯罪本身就容納進(jìn)更多分類細(xì)密、罪刑較輕的行為,那么刑罰整體就會(huì)趨輕。由此,刑法的引導(dǎo)功能增強(qiáng),在預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪手段的選擇時(shí)對(duì)重刑的依賴程度就降低了。

    四、緩刑制度在貪污賄賂犯罪中適用的突出優(yōu)勢(shì)

    首先,貪污賄賂犯罪是貪利性犯罪,對(duì)犯罪人取消公職、剝奪財(cái)產(chǎn)、取消資格意味著消滅了其借以實(shí)施該罪的客觀條件、剝奪了他謀生的手段,使其得不償失,抑制其重新犯罪。作為自由刑的一種執(zhí)行制度,緩刑是在承認(rèn)原判刑罰有效、確定犯罪人有罪的前提下,對(duì)原判決附條件地暫緩執(zhí)行。其在應(yīng)對(duì)貪污賄賂犯罪中的優(yōu)勢(shì)顯而易見,從適用條件上看,犯罪人必須具備:人身危險(xiǎn)性不大,不收監(jiān)行刑也不致危害社會(huì);原判決只能是三年以下的有期徒刑;犯罪人不是累犯三個(gè)條件。在具備緩刑的三大條件的同時(shí),犯罪人也同時(shí)受到三大條件的制約和社會(huì)的監(jiān)督,使其倍加珍惜法律的寬容與再犯帶來的嚴(yán)重后果。

    其次,緩刑是附加條件的暫緩執(zhí)行,違背這一條件,刑罰便可能付諸執(zhí)行,不等于貪污賄賂犯罪犯罪分子不受刑罰或不可能再受刑罰。所謂暫緩,指原判刑罰最終是否實(shí)際執(zhí)行,必須經(jīng)過一定的考驗(yàn)期,而我國(guó)刑法中規(guī)定的緩刑的考驗(yàn)期為原判刑期以上,是否收監(jiān)執(zhí)行從意識(shí)上對(duì)貪污賄賂犯罪分子的約束與監(jiān)督改過的作用相對(duì)一般刑事案件較小。

    除此之外,從人道主義角度分析,緩刑在對(duì)犯罪人的的改造過程中也是大有裨益的。首先,如犯罪學(xué)家許章潤(rùn)所言:緩刑可以避免犯罪人在獄中互相惡性感染,是對(duì)其原有善意一面的保護(hù)。貪污賄賂犯罪的犯罪人中大多有一定的文化素質(zhì),有的甚至是知識(shí)分子、科學(xué)工作者,將來刑滿改造完畢對(duì)社會(huì)將有較大的貢獻(xiàn),對(duì)其在執(zhí)行刑罰的同時(shí),對(duì)貪污賄賂犯罪犯罪人要予以特殊的保護(hù)。其次,緩刑將犯罪人在社會(huì)上執(zhí)行,不使犯罪人與社會(huì)相隔離,避免犯罪人與社會(huì)生活的不適應(yīng),利于貪污賄賂犯罪犯罪人的改造。

    參考文獻(xiàn)

    [1] 齊文遠(yuǎn).《刑法學(xué)》,人民法院出版社, 2003年.

第8篇：刑法總論論文范文

浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）

申請(qǐng)碩士學(xué)位課程 招生簡(jiǎn)章

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第9篇：刑法總論論文范文

關(guān)鍵詞： 理論地位；犯罪形態(tài)；修正犯罪構(gòu)成

中圖分類號(hào)：DF 611

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

傳統(tǒng)刑法理論是以自然人犯罪為模本而構(gòu)建起來的理論體系，形成了眾多的刑法理論原則和相對(duì)穩(wěn)定的理論結(jié)構(gòu)。而單位犯罪作為區(qū)別于傳統(tǒng)自然人犯罪的新的犯罪類型，在傳統(tǒng)刑法理論體系中并沒有明確的理論地位。如何對(duì)傳統(tǒng)的刑法理論體系進(jìn)行修正或擴(kuò)張，進(jìn)而明確單位犯罪在刑法理論中所處的地位，是單位犯罪研究首先必須明確的根本問題。如果沒有充分地意識(shí)到這一理論問題的重要性和迫切性，這一問題如果不能得到徹底的解決，單位犯罪研究就會(huì)迷失正確的方向，研究的結(jié)論也不可能符合立法的精神和滿足司法實(shí)務(wù)的需要。

一、問題的提出

雖然刑法理論與刑事立法之間并不是簡(jiǎn)單的對(duì)應(yīng)關(guān)系和反映關(guān)系，但是彼此之間相互影響、具有相當(dāng)程度的聯(lián)系卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。這是因?yàn)椋诤艽蟪潭壬?，刑法理論的價(jià)值在于其對(duì)刑事立法的詮釋，以期使刑法能夠適用于現(xiàn)實(shí)中的刑事案件，有效保護(hù)法益的安全。因此，刑法理論體系總是與刑事立法結(jié)構(gòu)之間具有一定程度的聯(lián)系。無論不同學(xué)者的刑法理論體系之間有多大的差距，其理論構(gòu)造與刑事立法結(jié)構(gòu)之間總是存在著一定的關(guān)聯(lián)，完全脫離刑事立法結(jié)構(gòu)來構(gòu)建刑法理論體系是無法想見的。正是刑法理論與刑事立法之間的密切聯(lián)系，決定了在刑事立法發(fā)生重大的變化時(shí)，刑法理論的結(jié)構(gòu)也會(huì)相應(yīng)地作出調(diào)整或者修正。我國(guó)單位犯罪的法典化，是繼《法國(guó)刑法典》規(guī)定法人犯罪之后的另一部規(guī)定單位犯罪的刑法典，它也是我國(guó)現(xiàn)行刑事立法的重大變化和顯著特色。單位犯罪的成立范圍占據(jù)全部犯罪種類的近1/3，因此其在我國(guó)《刑法》中占據(jù)著極為重要的地位。這一立法的進(jìn)展同時(shí)帶來了一個(gè)必須解決的理論問題，那就是在原有的刑法理論體系沒有單位犯罪地位的條件下，界定單位犯罪的理論地位，避免單位犯罪游離于刑法理論體系之外而居無定所，同時(shí)，為容納單位犯罪，需要修正原有的刑法理論體系。

單位犯罪的理論地位不僅與刑法理論體系的構(gòu)造有關(guān)，而且也關(guān)乎單位犯罪理論研究的格局。首先，單位犯罪地位的界定是刑法理論體系構(gòu)建中的重要問題。刑法理論通說認(rèn)為，我國(guó)的犯罪論體系是由犯罪構(gòu)成論、阻卻犯罪的事由論、犯罪形態(tài)論和罪數(shù)論所構(gòu)成。作為《刑法總則》所規(guī)定的一種犯罪類型，單位犯罪應(yīng)當(dāng)在犯罪論中駐足。界定單位犯罪的理論地位就是要明確單位犯罪在已有的犯罪論體系中居于何處，具體地說，單位犯罪是在犯罪構(gòu)成中研究，還是在犯罪形態(tài)中討論，抑或是在其他理論中闡明。單位犯罪理論地位的界定勢(shì)必會(huì)對(duì)現(xiàn)存的犯罪論體系結(jié)構(gòu)造成影響，關(guān)系到犯罪論體系的構(gòu)建。在更深層次上思考，單位犯罪理論地位的實(shí)質(zhì)是如何看待單位犯罪與自然人犯罪之間的關(guān)系，即是將單位犯罪視為犯罪成立和刑事責(zé)任上的一個(gè)特殊的問題，還是將單位犯罪作為與自然人犯罪相并列的獨(dú)立現(xiàn)象。如果將單位犯罪視為是與自然人犯罪相并立的另一類犯罪問題，單位犯罪的犯罪成立和刑事責(zé)任就會(huì)另起爐灶，另成體系。如此一來，就會(huì)造成單位犯罪與自然人犯罪在理論體系上的分裂，形成自然人犯罪理論與單位犯罪理論相并列的二元結(jié)構(gòu)，顛覆原有統(tǒng)一的刑法理論構(gòu)造。

其次，單位犯罪理論地位的界定與單位犯罪理論研究的深度與廣度有著直接的關(guān)系。單位犯罪理論地位的界定，不僅明確了單位犯罪在犯罪論體系中處于何種位置，同時(shí)也決定著單位犯罪理論研究的基本格局。因?yàn)閷?duì)單位犯罪地位的不同界定，往往就決定著單位犯罪在刑法理論中的重要程度，對(duì)單位犯罪理論的結(jié)構(gòu)、容量和價(jià)值都會(huì)產(chǎn)生重要影響。如果只是將單位犯罪視為一個(gè)構(gòu)成要件上的特殊問題，那么單位犯罪研究就會(huì)被限制在某個(gè)構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，其研究視角就會(huì)限于對(duì)單位犯罪在某個(gè)構(gòu)成要件上的特殊性進(jìn)行簡(jiǎn)單的說明，而單位犯罪的其他問題就不可能得到必要的展開，其結(jié)果就是單位犯罪這一問題無法得到全面而深入的研究。同時(shí)，也正因?yàn)槿绱耍瑔挝环缸锏睦碚摰匚坏慕缍▽?duì)單位犯罪的司法實(shí)務(wù)也會(huì)產(chǎn)生直接的影響。

二、單位犯罪理論地位的不同傾向

一般而論，當(dāng)代英國(guó)和美國(guó)的刑法理論通常是在犯意之后研究法人犯罪，（注：外國(guó)的法人犯罪和我國(guó)的單位犯罪，只是立法的不同形式，其本質(zhì)都是不同于自然人犯罪的組織體犯罪，因此，法人犯罪和單位犯罪在本質(zhì)上是相同性質(zhì)的問題。本文將法人犯罪納入論題的研究范圍。）具體地說，就是在嚴(yán)格責(zé)任中或者在嚴(yán)格責(zé)任之后討論法人犯罪的刑事責(zé)任問題［1］。這種研究思路實(shí)質(zhì)上是將法人犯罪研究定義為犯意中的一個(gè)特殊的問題。這種理論體系構(gòu)造表明，英美刑法理論看到了法人犯罪的犯意與自然人犯罪的犯意存在著差別，認(rèn)為需要專門研究法人犯罪的犯罪意思。它對(duì)于深化對(duì)法人犯罪的主觀要件的認(rèn)識(shí)，劃清法人犯罪與自然人犯罪在犯意上的界限，有著一定的理論意義。但是，其不足之處在于，這種理論格局的研究視野過于狹小，只是注意到法人犯罪在犯意上的特殊性，而沒有關(guān)照到法人犯罪由于行為主體的不同所帶來的全面而深刻的變化。與此不同的是，德國(guó)和日本刑法理論受限于立法現(xiàn)狀與學(xué)說上的分歧，法人犯罪的理論地位呈現(xiàn)出不同于英美刑法理論的特性。一般說來，在德國(guó)刑法理論體系中一般不討論法人犯罪問題，而日本刑法理論則一般是在構(gòu)成要件符合性階段的行為主體這一構(gòu)成要素中研究法人犯罪［2］。而在法國(guó)，法人與自然人是在“應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任人的認(rèn)定”中進(jìn)行研究的，并將企業(yè)負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任視為一種“對(duì)他人行為的刑事責(zé)任”，與共同犯罪相并列［3］?？梢姡诜▏?guó)理論中，法人犯罪問題是被視為在犯罪構(gòu)成要件之外而與犯罪成立條件無關(guān)的問題，而且其法人犯罪問題被分裂成為刑事責(zé)任人和行為責(zé)任兩個(gè)不同的部分來展開的。

可見，受到不同的理論傳統(tǒng)和法人犯罪立法現(xiàn)實(shí)的影響，外國(guó)的法人犯罪在刑法理論中的地位是極為多樣化的。法人犯罪在外國(guó)刑法理論中的地位，或者在犯罪構(gòu)成理論中對(duì)法人犯罪問題視而不見，或者只是將其局限于某一個(gè)方面的構(gòu)成要件來研究法人犯罪，或者將法人犯罪分裂成不同的部分進(jìn)行分別性的討論，此種種做法都沒有反映出法人犯罪的現(xiàn)實(shí)和本質(zhì)。

對(duì)于單位犯罪的理論地位，我國(guó)很少有學(xué)者具體研究這一問題，因此，對(duì)于此問題并沒有形成理論上的爭(zhēng)論。但是，從其相關(guān)的著述中，可以看出學(xué)者們對(duì)單位犯罪的理論地位有著不同的態(tài)度。其中，主要有以下三種不同的傾向：

（一）犯罪主體要件論

這種觀點(diǎn)是將單位犯罪視為只是一個(gè)單純的犯罪主體要件上的問題，并在犯罪主體中研究單位犯罪。這在我國(guó)刑法理論中處于通說的地位。我國(guó)大部分學(xué)者都是在犯罪主體中研究單位犯罪的，即將單位視為一種區(qū)別于自然人犯罪的新的犯罪主體。在此理論陣營(yíng)中，其具體的做法又有所不同：其一，在“犯罪主體”中研究“單位犯罪”。如在有的學(xué)者著述中，犯罪主體這一章的內(nèi)容分為五節(jié)，分別是“犯罪主體概述”、“刑事責(zé)任能力”、“與刑事責(zé)任能力有關(guān)的因素”、“犯罪主體的特殊身份”和“單位犯罪”。而其第五節(jié)“單位犯罪”所研究的內(nèi)容主要包括單位犯罪的概念、單位犯罪的處罰原則［4］。另有學(xué)者還將單位犯罪研究的內(nèi)容進(jìn)一步拓展到單位犯罪的立法沿革、單位犯罪的認(rèn)定等等［5］。其二，在犯罪主體這一章中，專辟一節(jié)研究“單位犯罪主體要件”。但是，其所研究的內(nèi)容并不局限于單位犯罪的主體要件，而是涵蓋了單位犯罪的概念、特點(diǎn)、刑事責(zé)任的特點(diǎn)、單位犯罪的主體的一般要件與單位犯罪主體的特殊要件等,范圍較為廣泛［6］。

雖然持通說的學(xué)者都是將單位犯罪視為犯罪主體中的一個(gè)具體問題，但是，其研究的內(nèi)容實(shí)際上早已超出了犯罪主體要件的范圍，已經(jīng)擴(kuò)展到單位犯罪其他的諸多方面，如單位犯罪的特點(diǎn)和單位犯罪的刑事責(zé)任等。因此，這是一種名不副實(shí)的見解。而出現(xiàn)這種名實(shí)不符的局面，其實(shí)有著其內(nèi)在的必然性。因?yàn)閱挝环缸锏谋举|(zhì)是一個(gè)新的犯罪類型，不是一個(gè)單純的主體要件問題，在犯罪主體要件之外，單位犯罪還存在著許多不同于自然人犯罪的具體問題，因而僅僅在犯罪主體上研究單位犯罪顯然是不夠的或者不全面的。同時(shí)，由于單位犯罪的主體特征與單位犯罪其他方面的特征之間存在著密不可分的內(nèi)在聯(lián)系，若不討論單位犯罪在其他方面的問題，就是想要完整地闡述單位犯罪的主體要件也是難以做到的。也許正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)者們雖然在犯罪主體之內(nèi)研究單位犯罪，但是其內(nèi)容卻在不知不覺中超然于犯罪主體。

因此，通說在犯罪主體中研究單位犯罪的格局，只是一個(gè)形式上的結(jié)構(gòu)而已，其研究的內(nèi)容則完全超越了犯罪主體要件自身的范圍，實(shí)際上已經(jīng)成為一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)。犯罪主體要件論不僅沒有充分反映出單位犯罪應(yīng)有的全貌，影響了單位犯罪這一問題在理論上的充分展開，而且還帶來了單位犯罪研究畸形的發(fā)展態(tài)勢(shì)。其具體表現(xiàn)為，學(xué)者們的研究興趣主要集中于對(duì)單位犯罪主體的研究，研究單位犯罪主體的論文幾乎占據(jù)了單位犯罪研究的半壁江山，形成了單位犯罪主體研究非理性的興盛局面。然而，與此同時(shí)，關(guān)于單位犯罪其他方面問題的研究，如對(duì)單位犯罪的成立條件和處罰問題的研究則表現(xiàn)為停滯不前，或者較為薄弱。此種研究狀況顯然不利于單位犯罪研究的全面展開和逐步深化。

（二）并立論

這種觀點(diǎn)將單位犯罪視為與自然人犯罪相分立的不同問題。在理論體系的安排上表現(xiàn)為在犯罪概念和各個(gè)犯罪構(gòu)成要件上，在闡述了自然人犯罪的問題后，接著再專門討論單位犯罪的概念和單位犯罪構(gòu)成的特殊問題。具體地說，在“我國(guó)刑法上的犯罪一般概念”之后專列一節(jié)研究“單位（法人）犯罪概念”，在“犯罪主體”這一章中專節(jié)討論“單位（法人）犯罪主體”，在“犯罪主觀方面”專設(shè)一節(jié)研究“單位（法人）犯罪故意與過失”［7］。不過，這種觀點(diǎn)沒有談到單位犯罪的客觀方面的特征。

（三）犯罪形態(tài)論

這種見解是將單位犯罪視為犯罪構(gòu)成之后的一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)，與故意犯罪形態(tài)、共同犯罪等并列為犯罪論中的犯罪形態(tài)。目前將單位犯罪視為一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)的學(xué)者是陳興良教授。在法人犯罪中，他研究了法人犯罪概述、法人犯罪的定罪和法人犯罪的處罰三個(gè)不同的問題，基本上呈現(xiàn)出法人犯罪作為一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)所具有的結(jié)構(gòu)和格局［8］。但是，令人遺憾的是，他沒有進(jìn)一步具體說明法人犯罪作為一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)的理由。因?yàn)樵陉惻d良教授的著述中，犯罪形態(tài)不僅有傳統(tǒng)理論所認(rèn)同的故意犯罪形態(tài)（注：陳興良教授將通常意義上的故意犯罪形態(tài)，表述為“未完成罪”。）和共同犯罪，而且還包括法人犯罪與單復(fù)罪數(shù)。所謂單復(fù)罪數(shù)就是刑法理論中的罪數(shù)論，研究在有多個(gè)行為或者具有某些多行為特性的行為的條件下，是成立一個(gè)犯罪還是構(gòu)成多個(gè)犯罪。因此，單復(fù)罪數(shù)只是依據(jù)犯罪構(gòu)成對(duì)特殊的行為進(jìn)行犯罪數(shù)量的認(rèn)定，其性質(zhì)不同于傳統(tǒng)的作為修正的犯罪構(gòu)成形式的故意犯罪形態(tài)和共同犯罪。而為何要將單復(fù)罪數(shù)和法人犯罪與故意犯罪形態(tài)和共同犯罪這些傳統(tǒng)的犯罪形態(tài)都?xì)w為犯罪形態(tài)，陳教授則沒有明確地闡明?？梢?，陳教授所說的犯罪形態(tài)的性質(zhì)是不明確的，其4種犯罪形態(tài)并不都是相同性質(zhì)的問題。

上述三種不同的傾向是當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于單位犯罪理論地位的不同看法，反映出不同學(xué)者在單位犯罪理論地位認(rèn)識(shí)上的分歧。犯罪主體要件論只是視單位犯罪為一個(gè)在主體要件上的特殊問題，沒有關(guān)照到單位犯罪因?yàn)榉缸镏黧w的不同而相應(yīng)帶來的在其他方面的特殊性，因此，它沒有反映出單位犯罪的現(xiàn)實(shí)，因而是一種不全面的觀點(diǎn)。同時(shí)，持犯罪主體要件論的學(xué)者在具體研究中，其研究的內(nèi)容實(shí)際上已經(jīng)超出了犯罪主體要件的范圍，事實(shí)上已經(jīng)否認(rèn)了自己的立場(chǎng)。并立論是將單位犯罪視為與自然人犯罪沒有聯(lián)系的犯罪類型，因此，在研究了自然人犯罪的各種具體問題之后，分散地和對(duì)應(yīng)性地研究單位犯罪的相關(guān)問題，而其單位犯罪在刑法理論中的地位是不夠明確的。這種單位犯罪的理論地位不明確的狀況應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁淖?。而且，并立論將自然人犯罪和單位犯罪分別進(jìn)行研究，有造成自然人犯罪與單位犯罪二元并立的分裂理論體系的危險(xiǎn)，不利于維護(hù)刑法理論體系的完整性與統(tǒng)一性。

犯罪形態(tài)論將法人犯罪界定為一種犯罪形態(tài)，雖然反映了法人犯罪的應(yīng)有地位，但是，為何法人犯罪能夠成為一種新的犯罪形態(tài)，其理由沒有得到明確的說明，法律性質(zhì)也是不明確的。因此，雖然犯罪形態(tài)論的結(jié)論是可取的，但是其論證是不充分的，有待于進(jìn)一步研究。

三、單位犯罪理論地位的界定

筆者認(rèn)為，真正反映單位犯罪的現(xiàn)實(shí)、符合單位犯罪立法的單位犯罪的理論地位應(yīng)當(dāng)是一種新的犯罪形態(tài)，其性質(zhì)是犯罪構(gòu)成的修正形式。以下展開其成立的理由：

第一，單位犯罪的犯罪形態(tài)地位具有理論上的依據(jù)。正如共同犯罪是由于犯罪人的復(fù)數(shù)性而產(chǎn)生的犯罪形態(tài)一樣，單位犯罪是因?yàn)閱挝皇遣煌谧匀蝗朔缸锏闹黧w而形成的。單位犯罪雖然是由于特殊犯罪主體所引出的新的犯罪類型，但單位犯罪遠(yuǎn)不只是孤立的犯罪主體要件上的問題。由于單位犯罪在犯罪主體上的特殊性，帶來了單位犯罪在犯罪成立和刑事責(zé)任上許多不同于自然人犯罪的特點(diǎn)。例如，在某一犯罪中，雖然單位犯罪與自然人犯罪的犯罪主觀方面要件是相同的，但是，由于單位犯罪主體是單位而不是自然人，因此，單位犯罪符合相同的犯罪主觀要件的事實(shí)卻不同于自然人犯罪。單位犯罪主體和在符合其他犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)特征，以及單位犯罪處罰上的特殊問題，就構(gòu)成了單位犯罪理論所必須研究的問題。而對(duì)這些問題的研究，顯然已經(jīng)超越了犯罪主體要件的范圍，已經(jīng)使得單位犯罪成為一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)。

第二，單位犯罪的犯罪形態(tài)地位也具有立法上的依據(jù)，或者說我國(guó)《刑法》對(duì)單位犯罪的規(guī)定表明了單位犯罪的地位就是一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)。我國(guó)單位犯罪的立法是由《刑法總則》與《刑法分則》共同有機(jī)構(gòu)成的。在《刑法總則》中，“單位犯罪”是規(guī)定在第二章“犯罪”的第四節(jié)中，而該章的前面三節(jié)分別是第一節(jié)“犯罪和刑事責(zé)任”、第二節(jié)“犯罪的預(yù)備、未遂和中止”、第三節(jié)“共同犯罪”。就《刑法總則》第二章所規(guī)定的內(nèi)容而言，第一節(jié)“犯罪和刑事責(zé)任”規(guī)定了犯罪成立與刑事責(zé)任的共通性內(nèi)容，而第二節(jié)“犯罪的預(yù)備、未遂和中止”和第三節(jié)“共同犯罪”則是對(duì)犯罪成立和刑事責(zé)任特殊性內(nèi)容的規(guī)定，即對(duì)犯罪形態(tài)的規(guī)定。其中，第二節(jié)規(guī)定的是故意犯罪形態(tài)、第三節(jié)是關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。而單位犯罪作為該章第四節(jié)緊隨于故意犯罪形態(tài)和共同犯罪之后，其規(guī)定的內(nèi)容包括單位犯罪的主體范圍和單位犯罪的處罰原則，其性質(zhì)也是關(guān)于犯罪成立和刑事責(zé)任的特殊規(guī)定。因此，一如故意犯罪形態(tài)和共同犯罪，單位犯罪的性質(zhì)也是犯罪形態(tài)，即單位犯罪應(yīng)當(dāng)被視為另一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)。更能說明單位犯罪的地位的規(guī)定，是《刑法分則》。在《刑法分則》中，規(guī)定單位犯罪最常見的立法方式是，在同一法條的前款規(guī)定了某一犯罪的構(gòu)成特征和法定刑后，次款接著規(guī)定：“單位犯前款罪的，對(duì)單位處以罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以……”。這種立法形式充分表明了單位犯罪是由一種不同于自然人的犯罪主體所實(shí)施的犯罪，除了在犯罪主體要件上與自然人犯罪不同之外，其他的犯罪構(gòu)成條件與自然人犯罪是相同的，因此，單位犯罪的性質(zhì)是相對(duì)于自然人犯罪的一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)。

第三，將單位犯罪地位的界定為一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)是司法實(shí)務(wù)的迫切需要。我國(guó)《刑法》雖然在《刑法總則》和《刑法分則》中分別規(guī)定了單位犯罪的主體和單位處罰的原則以及單位犯罪的成立范圍，但是，其關(guān)于單位犯罪的成立條件和單位犯罪的處罰都規(guī)定得十分抽象，或者只對(duì)其中的部分問題作出了規(guī)定。然而，由于刑法是裁判規(guī)范，單位犯罪的定罪與處罰與自然人犯罪一樣都是極為具體和細(xì)致的問題，需要明確的定罪與處罰標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，只有將單位犯罪的理論地位界定為犯罪形態(tài)，全面而具體地研究單位犯罪在犯罪成立和刑事責(zé)任上的特殊問題，才能為單位犯罪的司法實(shí)務(wù)提供明晰的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。相反，如果不將單位犯罪定義為犯罪形態(tài)，而只是將單位犯罪界定為犯罪主體要件上的特殊問題，那么，在犯罪主體之外的單位犯罪的其他問題就不可能得到深入的研究，無法滿足司法實(shí)務(wù)的需要。

單位犯罪犯罪形態(tài)地位的確立，決定了單位犯罪理論要全面地研究其單位犯罪在可罰性根據(jù)上的特殊性、單位犯罪的主體和在其他構(gòu)成要件上的特殊性以及處罰上的特殊性等問題，即探討單位犯罪在犯罪成立和刑事責(zé)任上的特殊問題，以滿足單位犯罪司法實(shí)務(wù)的需要。在筆者看來，單位犯罪理論由單位犯罪理論的本體部分與單位犯罪理論的延伸部分兩個(gè)部分構(gòu)成。作為單位犯罪理論的本體部分，單位犯罪的基本問題包括單位犯罪的處罰根據(jù)、單位犯罪的成立條件和單位犯罪的處罰三大部分。作為單位犯罪理論的延伸部分包括單位犯罪與其他犯罪形態(tài)的競(jìng)合、單位犯罪的量刑等。

傳統(tǒng)的犯罪形態(tài)――共犯和未遂犯的性質(zhì)，在理論上存有爭(zhēng)議，主要有三種不同的觀點(diǎn)：1.刑罰原因擴(kuò)張事由說；2.犯罪成立擴(kuò)張事由說；3.構(gòu)成要件的修正形式說［9］。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，刑罰擴(kuò)張事由說是不妥當(dāng)?shù)?，犯罪形態(tài)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成要件的修正形式。刑罰原因擴(kuò)張事由說“只著眼于處罰一面論述犯罪的性質(zhì)，是不妥當(dāng)?shù)?。作為處罰擴(kuò)張的前提，必須明確其犯罪本身的性質(zhì)。未遂犯和共犯的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為構(gòu)成要件的修正形式”［10］。

單位犯罪的規(guī)定與未遂犯和共犯一樣，都是犯罪構(gòu)成的修正形式。只不過，單位犯罪相對(duì)的基本犯罪構(gòu)成與共犯和故意犯罪形態(tài)所相對(duì)的基本犯罪構(gòu)成是有所不同的。理論通說認(rèn)為，共犯和故意犯罪形態(tài)相對(duì)的基本構(gòu)成要件是“預(yù)定以單獨(dú)的行為人完全實(shí)現(xiàn)犯罪的形式，不需要其他補(bǔ)足的自足的形式規(guī)定的構(gòu)成要件”［9］126。而單位犯罪相對(duì)的基本犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是預(yù)定由自然人完全實(shí)現(xiàn)的犯罪的形式，不需要其他補(bǔ)足的自足的形式規(guī)定的構(gòu)成要件。這就是說，單位犯罪的成立條件是相對(duì)于自然人犯罪的犯罪構(gòu)成的修正形式，具體表現(xiàn)為單位犯罪的成立條件是在主體要件上將自然人修正為單位，同時(shí)，單位犯罪符合其他構(gòu)成要件的事實(shí)與自然人犯罪相比所具有的特殊性。單位犯罪研究主要就是針對(duì)單位犯罪修正要件的“單位”和其符合其他構(gòu)成要件事實(shí)的特殊性而展開的。正因?yàn)橛捎趩挝环缸锼鄬?duì)的基本犯罪構(gòu)成所涵蓋的范圍比起傳統(tǒng)的只相對(duì)于共犯和故意犯罪形態(tài)的基本構(gòu)成犯罪廣，因而在理論上，傳統(tǒng)的基本犯罪構(gòu)成概念不能反映我國(guó)刑法修正構(gòu)成要件的全部情形。筆者認(rèn)為，有鑒于單位犯罪的犯罪形態(tài)地位，我國(guó)刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)革新傳統(tǒng)的基本犯罪構(gòu)成的概念，確立能相對(duì)于單位犯罪、故意犯罪形態(tài)和共同犯罪等三種不同犯罪形態(tài)的基本犯罪構(gòu)成要件。為此，我國(guó)的基本犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)定義為：預(yù)定由單獨(dú)的自然人完全實(shí)現(xiàn)犯罪的形式，不需要其他補(bǔ)足的自足的形式規(guī)定的犯罪構(gòu)成。

四、結(jié)束語

將單位犯罪定義為一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)，不僅客觀準(zhǔn)確地反映了我國(guó)單位犯罪的立法現(xiàn)實(shí)和客觀現(xiàn)實(shí)，而且對(duì)于單位犯罪的司法實(shí)務(wù)和刑法理論體系的構(gòu)建都具有重要的理論意義。其一，為確立單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。由于單位犯罪理論地位是一種新的犯罪形態(tài)，單位犯罪的成立只是一個(gè)犯罪形態(tài)的成立，并不是一般性的犯罪成立問題。單位犯罪的認(rèn)定以符合犯罪構(gòu)成為前提，單位犯罪的成立所要解決的問題只是要判斷單位犯罪是否成立，以及劃清單位犯罪與自然人犯罪之間的界限。因此，單位犯罪的成立只需要符合單位犯罪的成立條件即可。單位犯罪的成立條件包括單位犯罪在犯罪主體要件上的修正性要件，以及由于這種修正所帶來的在符合其他構(gòu)成要件上的事實(shí)特征。這樣，就否定了單位犯罪的成立是一種完全不同于自然人犯罪的另一類犯罪的成立，排除了單位犯罪的成立需要具備另一類的犯罪構(gòu)成的可能性，避免出現(xiàn)單位犯罪的犯罪構(gòu)成與自然人犯罪的犯罪構(gòu)成的分裂與并立。

其二，促進(jìn)單位犯罪問題與傳統(tǒng)的刑法理論體系相融合。即在不改變?cè)行谭ɡ碚擉w系的整體框架的前提下，通過犯罪構(gòu)成的修正形式將單位犯罪納入其中，成為刑法理論體系中的一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)，從而形成自然人犯罪理論與單位犯罪理論在犯罪成立和刑事責(zé)任上的一體化。這種局部性的理論結(jié)構(gòu)調(diào)整，能夠避免導(dǎo)致自然人犯罪理論與單位犯罪理論二元并立的分裂局面、維護(hù)刑法理論體系的穩(wěn)定性與完整性，同時(shí)促進(jìn)單位犯罪研究的全面展開和深化。

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