民間借貸法律概念精選(九篇)
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第1篇：民間借貸法律概念范文
關(guān)鍵詞：民間借貸；借貸關(guān)系；企業(yè)間借貸；借貸利率；借款擔(dān)保
一、民間借貸概念及其特點
何為民間借貸？根據(jù)2015年6月23日最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》），民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，即自然人、法人、其他組織之間，一方將金錢出借給另一方，另一方到期返還本金并支付利息的民事行為。
民間借貸的特點有：第一，借款用途自由。基于民法意思自治的原則，民間借貸的用途由借款人和出借人自行約定，也可以不約定而由借款人自行決定用途。第二，借款期限自由。民間借貸期限長短完全由當(dāng)事人雙方自行協(xié)商，短則數(shù)天，長則數(shù)年，甚至不約定期限也是可以的。第三，借款數(shù)額自由。民間借貸的數(shù)額完全由當(dāng)事人雙方根據(jù)自己的經(jīng)濟能力和實際需要來確定。第四，利息相對自由。所謂的“相對自由”是指，雙方當(dāng)事人約定的年利率不得超過24%。年利率超過24%不超過36%的部分為自然債權(quán)債務(wù)，債務(wù)人可以不履行。一旦借款人履行了，就不能找出借人要求返還。超過年利率36%的部分，約定的利息無效。第五，還款方式自由。民間借貸的還款方式，法律和政策不予干涉，完全由雙方當(dāng)事人約定。
二、典型爭議焦點及其解決途徑
（一）民間借貸法律關(guān)系的認(rèn)定
民間借貸法律關(guān)系的認(rèn)定主要指民間借貸合同的是否成立并生效。
民間借貸合同的成立的幾種情況是：1、借款人向出借人提出借款要求，出借人答應(yīng)借款，并及時提供借款，該民間借貸合同即時成立并生效；2、借款人與出借人就借款事項已經(jīng)協(xié)商一致，出借人口頭答應(yīng)后過一段時間才提供借款的，因出借人口頭答應(yīng)也是一種承諾，所以民間借貸合同自出借人口頭答應(yīng)之日起成立，但未生效；3、借款人與出借人已經(jīng)訂立民間借貸合同，但未提供借款，該合同成立；4、借款人出具借據(jù)、借條等交給出借人，出借人答應(yīng)借款并收受借據(jù)、借條、但未提供借款的，該合同自出借人收受借據(jù)之日起成立，但未生效；5、出借人與借款人訂立的附條件提供借款的民間借貸合同，此類合同自訂立之日起成立。
民間借貸合同生效的條件有：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2、當(dāng)事人意思表示真實。民間借貸合意必須出自于借貸雙方內(nèi)心的真實意思，不存在欺詐、脅迫等損害對方利益的情況。一旦發(fā)現(xiàn)借款人借款意思表示不真實，出借人就應(yīng)該停止提供借款，使民間借貸合同不能生效；如果已經(jīng)提供借款，可以主張民間借貸合同無效或者請求撤銷；3、不違反法律或社會公共利益。這里的法律是指廣義的法律，凡是違反法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋規(guī)定的民間借貸行為，都不能產(chǎn)生法律效力。4、民間借貸合同的特定生效條件，規(guī)定在合同法第210條，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”，出借人與借款人就借貸事項達成一致意見后，出借人一旦將款項交給借款人，民間借貸合同就即時生效，但未實際提供借款的，民間借貸合同即時成立也不生效。如果是口頭借貸合同，雖未訂立書面合同，已經(jīng)實際交付借款的，借貸合同也能生效。
（二）企業(yè)間借貸問題
企業(yè)之間借貸一直處于尷尬的灰色地帶。這也使得人民法院對企業(yè)間借貸案件的審判到底采用保守的還是突破的司法理念左右為難?！睹耖g借貸規(guī)定》首次確認(rèn)企業(yè)間的借貸效力。該司法解釋第11條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。”這一規(guī)定不僅有利于維護企業(yè)自主經(jīng)營，有利于規(guī)范民間借貸市場有序運行，促進國家經(jīng)濟穩(wěn)健發(fā)展，而且有利于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范民事審判尺度。當(dāng)然，允許企業(yè)之間融資，絕非意味著可以對企業(yè)之間的借貸完全聽之任之、放任自流，解禁并非完全放開，正常的企業(yè)間借貸一般是為解決資金困難或生產(chǎn)急需偶然為之，但不能以此為常態(tài)、常業(yè)。
（三）借貸利率的規(guī)制
新的《民間借貸規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。”由此可見，民間借貸的年利率未超過24%的，法律予以保護；年利率超過24%未超過36%的，為自然之債，雖為法律所認(rèn)可，卻不受強制執(zhí)行力保護。如果約定的年利率超過36%，超過的部分約定無效，將會被視為高利貸。
（四）擔(dān)保方式問題
根據(jù)《擔(dān)保法》第2條第2款的規(guī)定，擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。其中，留置不適用于民間借貸債權(quán)擔(dān)保，因為根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，留置對象是動產(chǎn)，但民間借貸合同的標(biāo)的物只是金錢貨幣而不是動產(chǎn)，因而不可能出現(xiàn)可以留置動產(chǎn)的情形。即使留置金錢貨幣作為擔(dān)保，這樣做完全違背民間借貸的目的，所以民間借貸擔(dān)保債權(quán)不可能適用留置擔(dān)保。定金也不適用于民間借貸擔(dān)保債權(quán)。借款人借款本身就是為了取得金錢使用，出借人如果要求借款人支付定金擔(dān)保，就等于少支付民間借貸合同約定數(shù)額的借款，這也不符合民間借貸的目的。因此，民間借貸適用的擔(dān)保方式只有保證、抵押、質(zhì)押三種。
（五）借條與欠條
借條是借貸雙方在設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，由債務(wù)人向債權(quán)人出具的債權(quán)憑證。欠條是由于債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行債務(wù)時，因其自身原因不能按時償還而向債權(quán)人出具的債權(quán)憑證。但是能夠證明欠條是借貸合同的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借貸關(guān)系。借條與欠條的主要區(qū)別如下：
第一，借條證明借款關(guān)系，欠條證明欠款關(guān)系。借款肯定是欠款，但欠款則不一定是借款。
第二，借條形成的原因是特定的借款事實。欠條形成的原因很多，可以基于多種事實而產(chǎn)生，如因買賣產(chǎn)生的欠款，因勞務(wù)產(chǎn)生的欠款，因企業(yè)承包產(chǎn)生的欠款，因損害賠償產(chǎn)生的欠款等等。
第三，人民法院進行合法性審查時適用的法律不同。借條適用《民法通則》第九十條的規(guī)定，在錢款借貸中，基于“驢打滾”、“利滾利”等高利貸行為形成的借條產(chǎn)生無效民事行為，不能成為權(quán)利主體主張權(quán)利的憑證。而欠條主要發(fā)生在買賣、賒銷等交易活動過程中，欠條載明的權(quán)利能否受法律保護，關(guān)鍵是看交易行為是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定，違背國家禁止性規(guī)定從事的交易行為無效。
（作者單位：西北政法大學(xué)）
參考文獻：
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[3] 薛博：《中國企業(yè)間借貸合法化的法律保障機制探討》，《法制與社會》，2015年8月（上）.
第2篇：民間借貸法律概念范文
【關(guān)鍵詞】民間借貸；法律監(jiān)管
一、民間借貸相關(guān)概念
隨著社會科技的進步，傳統(tǒng)的金融服務(wù)難以滿足人們?nèi)找嬖鲩L的金融服務(wù)需求，一方面是“新常態(tài)”經(jīng)濟背景下金融改革的現(xiàn)實需求，另一方面也是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的良性刺激所致。民間借貸在我國有非常長的發(fā)展歷史，尤其在市場經(jīng)濟迅速發(fā)展的今天，民間借貸已經(jīng)成為市場經(jīng)濟中的重要經(jīng)濟活動，對于其作用和影響的認(rèn)識也非常的多樣。對于民間借貸定義的界定，學(xué)術(shù)界學(xué)術(shù)觀點并不統(tǒng)一，可以稱為民間借貸，也被叫做民間金融、非正式金融。對于民間金融的概念界定，主要是參照我國官方金融，其核心參照標(biāo)準(zhǔn)是金融活動是否符合我國金融行業(yè)的法律法規(guī)，其經(jīng)營活動是否得到了官方認(rèn)可，這里我們將民間金融的概念界定為：暫時沒有正式登記，且有利于國家金融調(diào)控和監(jiān)管，沒有得到法律認(rèn)可，但又在從事資金借貸活動的資金籌集、借貸的活動。
對于民間借貸的認(rèn)識，無論是在學(xué)術(shù)界還是在市場中都有許多不同的聲音。主要分為兩個聲音：一部分人認(rèn)為民間借貸對于市場可以起到非常好的積極作用，可以提高資金配置效率，所利用的基于信任的擔(dān)保關(guān)系也相對簡單，可以滿足市場中中小企業(yè)對于資金的需求。另一部分人則認(rèn)為，民間借貸活動嚴(yán)重影響了我國金融市場的宏觀調(diào)控，其擔(dān)保形式也非常的簡單極易造成較大的金融風(fēng)險，在利益的驅(qū)使下會造成犯罪活動。
二、我國民間借貸法律監(jiān)管存在的問題
對于民間借貸的解讀，否定的聲音較多，造成這種結(jié)果的原因在于我國對于民間借貸市場的法律監(jiān)管較為滯后，不能快速的跟上我國民間借貸市場的擴張和更新，在法律制度上沒有可以參考的依據(jù)，在法律監(jiān)管方面又出現(xiàn)缺位，民間借貸面臨考驗。
（一）監(jiān)管制度不完善
1.法律制度滯后于金融市場的發(fā)展
對于我國金融市場監(jiān)管，尤其是借貸市場金融監(jiān)管的法律主要有三部，銀行法、商業(yè)銀行法和銀行業(yè)監(jiān)督管理法，但是從三部法律的規(guī)范范圍來看，沒有涉及到我國的民間借貸市場，因此從法律層面來看，對于民間借貸市場的監(jiān)管從制度設(shè)計上就有缺陷。沒有明確的監(jiān)管法律，民間借貸市場的監(jiān)管就依賴于我國的規(guī)范性文件，相對于法律而言，這種規(guī)范性文件的法律效力等級相對較低，與龐大的民間借貸市場規(guī)模明顯不成比例，落后于民間借貸市場的發(fā)展。
2.民間借貸的界定性質(zhì)模糊
法律存在的目是對公民的行為進行界定，并給出判斷，并對違反法律的行為進行懲罰，從而維護社會福利，如果法律缺失，也就沒有了判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這也是當(dāng)前我國民間借貸面臨的重大問題。由于沒有明確的法律規(guī)定，因此在實際中不能對民間借貸行為進行明確的界定，尤其是與非法集資、非法吸收公眾存款之間。我國的《合同法》明確規(guī)定，只有是真實的意愿，那么民間的借貸合同是有效的，受法律保護的；但是我國的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》又規(guī)定，在沒有得到央行許可的情況下，任何吸收社會資金，并給出還本付息的金融行為都是非法的。兩者明顯矛盾，而且這種矛盾在很多地方都有體現(xiàn)。
（二）法律監(jiān)管失位
我國民間金融的發(fā)展非常迅速，尤其是在近年來互聯(lián)網(wǎng)和房地產(chǎn)快速發(fā)展的背景下，民間借貸市場快速膨脹，但與之相比，其監(jiān)管則非常的薄弱，處于無監(jiān)管的狀態(tài)。這主要是因為民間借貸市場沒有法律依據(jù)來進行判斷，因此民間借貸的擔(dān)保審核、是否合法和非法的認(rèn)定也不能準(zhǔn)確的判斷。由于沒有明確的法律作為監(jiān)管依據(jù)，我國民間金融市場的監(jiān)督也就只能是行政部門來進行行政監(jiān)督，而這種監(jiān)督形式只能是在形式上，不能在本質(zhì)上影響其運轉(zhuǎn)。除了在法律和機構(gòu)上的缺失，民間金融監(jiān)管的信息獲得也是影響監(jiān)督的重要因素，由于其性質(zhì)的特殊性，使得民間金融市場的數(shù)據(jù)獲得非常的有限和困難，即使有相關(guān)的信息，其水分也非常的大。這樣漏洞百出的監(jiān)督形式使得民間金融市場的法律監(jiān)督形同虛設(shè)，只能是在風(fēng)險發(fā)生之后才能實現(xiàn)彌補。
三、完善我國民間借貸監(jiān)管建議
（一）完善市場準(zhǔn)入法規(guī)
當(dāng)前我國對于民間借貸的歧視性判定的根源在于民間借貸沒有法律依據(jù)，導(dǎo)致民間借貸不能充分參與到市場競爭當(dāng)中去。金融市場穩(wěn)定的實現(xiàn)的重要方式是實行金融市場準(zhǔn)入，而由于民間借貸沒有明確法律依據(jù)，因此進入市場就受到了限制。要完善民間借貸市場，可以從以下幾個角度來進行：首先是機構(gòu)的準(zhǔn)人，應(yīng)該對民間借貸的成立進行嚴(yán)格而規(guī)范的審核，尤其是對民間借貸公司的主要股東和負(fù)責(zé)人進行審核：其次是對資本進行審核，對于資金的來源和性質(zhì)進行嚴(yán)格的審核：再次是業(yè)務(wù)內(nèi)容的審核，業(yè)務(wù)審核主要是發(fā)生在貸款中，防止發(fā)生大面積的貸款風(fēng)險。
（二）建立民間借貸退出機制
有民間借貸公司的進入，就必須有機構(gòu)需要退出，我國現(xiàn)有的關(guān)于金融市場退出的規(guī)定大多是原則性的規(guī)定，在實踐層面很難掌控，因此必須完善立法，完善金融市場退出機制。首先需要建立的就是民間借貸公司的破產(chǎn)制度，按照企業(yè)運行中的破產(chǎn)規(guī)則，試行民間借貸公司的破產(chǎn)：其次是保險，尤其是存款的保險，這一點是源自于民間借貸公司的規(guī)模，由于民間借貸公司的資金規(guī)模十分的有限，而且流動性較差，因此容易受到市場的沖擊，必須建立起保險制度，保證資金的安全，保證存款者的核心利益。
第3篇：民間借貸法律概念范文
【關(guān)鍵詞】民間融資；民間借貸；非法集資
中圖分類號：D92文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)05-090-01
一、民間借貸的概念及特點
(一)民間借貸的概念
有人認(rèn)為民間借貸亦稱民間信用，是指不通過己經(jīng)存在的金融機構(gòu)，而在個人與個人之間，個人與集團之間進行的一種借貸活動，是一種比較原始的信用形式。有人指出民間借貸是指農(nóng)村正規(guī)金融組織之外的農(nóng)戶之間，個體私人企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等中小企業(yè)之間，農(nóng)戶與中小企業(yè)之間發(fā)生的以償還為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關(guān)系。有人定義民間借貸合同是貸款人是自然人，借貸人是非金融機構(gòu)的法人，其他組織、自然人的借貸合同。
盡管學(xué)者們對民間借貸有不同的界定，但有一點是共同的，即民間借貸是不通過己經(jīng)存在的金融機構(gòu)，而在個人與個人之間，個人與企業(yè)之間進行的一種借貸活動，更簡單地講是民間借貸應(yīng)該是指擁有完全交易權(quán)的非金融機構(gòu)的民事主體之間的一種借貸行為。
(二)民問借貸的特點
1．民間借貸的非金融性
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，要滿足各類經(jīng)濟主體對規(guī)模宏大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的貨幣資金需求，主要靠金融機構(gòu)的貸款，這是借貸的主要渠道。民間借貸之所以至今仍有市場需求，乃因為單靠金融機構(gòu)的借貸并不能覆蓋或滿足民間一些小額與特殊需求，民間借貸彌補了金融機構(gòu)借貸的不足。非金融性是民間借貸的首要特征。
2．民間借貸是一種民事法律行為，意思自治原則適用之
意思自治原則，即私法自治原則，是指民事主體在法律允許的范圍內(nèi)自由地按照自己的意思，自主自愿地設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的摹本原則。意思自治的具體含義包括雙方或多方民事行為，由當(dāng)事人自愿協(xié)商，當(dāng)事人可以自由選擇相對人，自由約定契約內(nèi)容，自由選擇契約方式，任何一方不得把自己的意志強加于另一方，民間借貸合同雙方當(dāng)事人通過平等的、自由的協(xié)商來確定合同的內(nèi)容， 包括貸款的數(shù)顫、利息、還款時間以及違約責(zé)任等。而金融借貸合同是典型的格式合間，合同的部分甚至主要內(nèi)容已經(jīng)事先由作為貸款人的金融機構(gòu)確定下來，雖說雙方當(dāng)事人可以對合同的內(nèi)容進行協(xié)商，但借貸人能否成功進行融資的主動權(quán)與決定權(quán)主要掌握在金融機構(gòu)一方。
二、我國現(xiàn)行法律對民間融資的規(guī)定
雖然我國目前尚未有一部法律明確民間融資行為的法律地位。僅在《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》指出“公民于非金融企業(yè)(以下簡稱企業(yè))之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：(1)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；(2)企業(yè)以借貸名義非法向社會集資：(3)企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款：(4)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。
雖然以上案例中酒店并沒有以借貸名義向社會集資，但實質(zhì)上通過酒店的使用權(quán)為中介變相從事了向社會集資的行為。我們來看一下現(xiàn)行法我國對非法集資是如何認(rèn)定的呢?
從金融的角度來看，非法集資是一種非法金融業(yè)務(wù)活動。最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，“非法集資”是指法人、其他組織或個人，未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。這里的“非法”解釋得較為明確，即“未經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)”，而且應(yīng)當(dāng)理解為是實質(zhì)上的非法，不只是形式上的非法。
區(qū)分合法集資與非法集資，應(yīng)綜合以下幾點進行考察：第一，集資主體必須合法。根據(jù)《公司法》和有關(guān)的規(guī)定可知，集資主體僅限于股份公司或有限責(zé)任公司或其他依法設(shè)市的具有法人資格的企業(yè)，任何個人和非法人的經(jīng)濟組織不能以任何方式向社會公眾集資。第二，集資方式必須合法。企業(yè)募集資金豐要是通過發(fā)行股票、債券或者融資租賃、聯(lián)營、合資等方式進行。第三，集資行為必須合法。因此以上案例中酒店的集資方式和集資行為是不符合現(xiàn)行法規(guī)定的，符合《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之問借貸行為效力問題的批復(fù)》中第二項和第四項的規(guī)定，因而屬于無效行為。這是民間融資行為在現(xiàn)行法律中遇到的瓶頸，更有甚者被扣上非法集資的帽子。
三、結(jié)語
我國關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定是粗疏的，然而實踐中民間借貸是大量存在的。民間借貸在一定程度上滿足了部分人的融資需求，客觀上也一定程度地促進了區(qū)域經(jīng)濟特別是促進了經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)、農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)社會和經(jīng)濟的發(fā)展；但是民間借貸完全是按照自我的一套理論在運作，沒有具體的合理的操作模式無形之中增加了運作的風(fēng)險，這種風(fēng)險是潛在的，國家不能夠依靠有效的信息和途徑進行監(jiān)管和預(yù)防， 一旦民間金融出現(xiàn)大面積的問題．將使政府處于十分不利的局面。國家既要能夠發(fā)揮民間借貸的積極作用還要有效的對其風(fēng)險進行監(jiān)控和預(yù)防，因此，我們呼吁對民間借貸必須進行規(guī)范，將其納入現(xiàn)有的法治軌道之內(nèi)。
參考文獻：
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第4篇：民間借貸法律概念范文
關(guān)鍵詞：民間金融；民間借貸糾紛；貸款利率
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間或公民與其它組織之間借貸雙方當(dāng)事人表示真實即認(rèn)定有效的借貸關(guān)系，是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，企業(yè)和個人財富逐步積累、產(chǎn)業(yè)資本向金融資本轉(zhuǎn)化、而正規(guī)金融又不能有效滿足需求時的必然產(chǎn)物。近幾年，我國民間借貸空前發(fā)展，對社會經(jīng)濟生活的影響也愈加深刻，有必要對其進行認(rèn)真的分析和研究，探尋規(guī)范、有序發(fā)展之策。
傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，民間借貸會嚴(yán)重影響正常的經(jīng)濟金融秩序，破壞社會的安定團結(jié)，我國對民間金融活動一直采取比較嚴(yán)厲的管制態(tài)度。最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。據(jù)此，所謂民間高利貸，是指發(fā)生在自然人與自然人以及自然人與單位之間的借貸利率超過了人民銀行同期貸款利率4倍的情況。
注：1.判例抽樣于武侯區(qū)人民法院，2007年、2008年、2009年分別為7份、51份、5份。 2.判例中無因民間借貸利率超過銀行同期同類貸款利率的4倍限制引起糾紛的案例。
從所收集到的案例分析看，民間借貸糾紛中沒有一例是因為借款利率超過四倍利率限制引發(fā)的糾紛?，F(xiàn)實中借貸利率超過銀行同期存款利率的四倍限制是存在的，高利率也特別容易引起糾紛，可是法院為什么沒有相關(guān)判例呢？
第一，民間借貸不得超過銀行同期貸款四倍利率限制太好規(guī)避。借貸雙方自愿合意交易，在民間借貸四倍利率限制下產(chǎn)生了大量的機會主義，為了突破四倍利率限制，現(xiàn)實中往往采取收咨詢費、手續(xù)費、把利息納入本金計算等等方式規(guī)避。
第二，高利貸債主通常雇用打手討債等行為，對屆時歸還不了借款的債務(wù)人往往利用黑勢力“一討二逼三要命”，除了威脅債務(wù)人本人，有時還會找到債務(wù)人的親友威脅逼討，要求他們代還。相關(guān)糾紛通過暴力手段解決，沒有進入司法程序，所以法院幾乎沒有相關(guān)判例。
目前我國居民的投資渠道仍然比較狹窄，選擇到銀行存款仍是居民最主要的投資方式。由于銀行存款收益過低，部分閑散資金必然尋找其他出路，這就為民間借貸提供了充足的資金來源。許多中小企業(yè)也會經(jīng)常遇到資金短缺或周轉(zhuǎn)不過來，他們也只能千方百計去借高利貸渡過難關(guān)。民間資本具有天然的逐利性，這是民間借貸發(fā)展的主要因素。而相對銀行放貸而言，民間借貸由于自身的特點，如短期資本行為，長期風(fēng)險投資成本等，成本高、風(fēng)險大，貸方需要提高利率，一次性獲得回報?，F(xiàn)實中總是想方設(shè)法突破四倍利率限制，對民間借貸利率不得超過銀行同期貸款利率4倍的限制規(guī)避得合法、合理、正當(dāng)。這就帶來一個問題，民間借貸利率不得超過銀行貸款利率4倍的規(guī)定無用武之地，成了執(zhí)行不了的法律。
從法律上講，民間融資一直沒有一個明確的地位，民間借貸通常被稱作“地下金融”、“灰色金融”。而由于“吳英非法吸存案”等事件的出現(xiàn)，更是給民間金融蒙上了灰色調(diào)。正常的民間金融對于民營經(jīng)濟的發(fā)展有很好的促進作用，但長期以來，民間金融的發(fā)展受到諸多限制，對于民間金融，應(yīng)該理性看待其作用，運用積極的手段進行規(guī)范。如何既保持民間資本的活力，又能使民間借貸不滑向高利貸，這是一個值得探討的問題。
什么樣的利率水平才能算做是高利貸，這是一個隨時間和空間不斷變化的概念很難用一個恒久不變的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來涵蓋。因此，對高利貸設(shè)限必須考慮到民間金融市場上高利率存在的合理性，在標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立上要盡量寬松，否則將使一些原本正常的借貸行為轉(zhuǎn)入地下，加大高利貸的風(fēng)險溢價，使被保護者承受更高的代價。解決高利貸利息過高，必須采用“疏”而不是“堵”的辦法。一方面，我們應(yīng)該在社會文化上承認(rèn)民間借貸對社會的貢獻.另一方面，通過法律建設(shè)令放貸人的權(quán)益得到保護，這兩個方面直接決定有多少人愿意放貸和有多少錢用于放貸，更多的人進入這個市場，資金供應(yīng)就會隨之增多，供求趨于平衡，高利貸的利息也就可以降下來。
為了規(guī)范民間金融，使之在陽光下運行，筆者提出以下建議：
第一，民間借貸因其資金來源以個人為主，其融資渠道和形式已趨于多元化，除個人之間、個人和企業(yè)間直接借貸、企業(yè)集資(集股)外，小額貸款公司、典當(dāng)行、擔(dān)保公司、自發(fā)性金融與產(chǎn)業(yè)協(xié)作組織等機構(gòu)都有大量參與。對機構(gòu)參與者，要加強引導(dǎo)和監(jiān)管，例如在銀監(jiān)會、央行的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》的基礎(chǔ)上，可以進一步開放小額貸款公司試點名額，允許民間資本利用自有資金做借貸業(yè)務(wù)，對單筆貸款金額占自有資金的比例進行限制，貸款在符合司法部門規(guī)定的前提下放開上限，讓市場調(diào)節(jié)。
第二，各地人行對民間借貸利率進行監(jiān)測，然后定期予以公布。這對一些機構(gòu)制定貸款利率有指導(dǎo)作用，而借貸人心中也知道自己的借款處于一個什么樣的水平，更為重要的是民間借貸是一種游離于銀行信用之外的信用行為，未納入國家統(tǒng)計范疇，此舉有利于包括央行在內(nèi)的宏觀調(diào)控部門及時準(zhǔn)確掌握其具體動態(tài)，對宏觀經(jīng)濟和區(qū)域經(jīng)濟金融運行狀態(tài)作出準(zhǔn)確判斷，從而制定正確的經(jīng)濟金融政策。
第三，為了不讓民間金融滑向地下錢莊，非法吸存等，對于私募基金、合會或抬會以及“高利貸”類的地下錢莊等非法融資組織要堅決取締，對于那些欺行霸市的高利貸行為，地下錢莊圈錢放貸雇用打手討債等擾亂了信用環(huán)境，威脅社會穩(wěn)定與安全的行為，要堅決打擊。( 作者單位：重慶工商大學(xué)財政金融學(xué)院 重慶市400067)
主要參考文獻：
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[2]邱兆祥，史明坤.關(guān)于民間借貸合法化的思考[J].金融理論與實踐，2009，(03):21-24.
第5篇：民間借貸法律概念范文
摘 要 民間金融是與官方金融相對應(yīng)而言的，是官方金融的一個補充。官方金融也即是指經(jīng)中國人民銀行正式批準(zhǔn)設(shè)立、受中國人民銀行監(jiān)管的金融機構(gòu)的相關(guān)金融活動。而民間金融則是官方金融體制以外的資金金融活動，通常存在于城鄉(xiāng)的個體經(jīng)濟之間，是個體經(jīng)濟與城鄉(xiāng)居民之間以及城鄉(xiāng)居民與私營經(jīng)濟、集體經(jīng)濟之間融資活動的總和。文章筆者淺析了目前國內(nèi)民間金融存在的主要問題，如何正確引導(dǎo)民間金融的發(fā)展，以及對民間金融監(jiān)管的相關(guān)建議。旨在進一步規(guī)范民間金融行為，完善國內(nèi)民間金融體系。
關(guān)鍵詞 民間金融發(fā)展 規(guī)范監(jiān)管 發(fā)展現(xiàn)狀 建議
民間金融是與官方正式金融相對應(yīng)的概念，它是對官方金融供給不足的一種補充。因我國農(nóng)村地區(qū)資金供給嚴(yán)重不足，民間金融得到了較快發(fā)展，且規(guī)模也相當(dāng)客觀。尤其是一些農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展較迅速的地區(qū)，一些民間借貸、金融會乃至私人錢莊等民進金融形式相繼出現(xiàn)。它們的出現(xiàn)，一方面促進了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展、緩解了資金緊張的現(xiàn)狀，但同時也出現(xiàn)了一些如資金外逃、倒會等風(fēng)險，對資金領(lǐng)域難治整個國民經(jīng)濟都帶來了風(fēng)險。因此，發(fā)展民營經(jīng)濟，要充分調(diào)動民間資本的積極性，要在不斷增加民間資本的增值能力的同時，規(guī)范民間金融，逐步將其納入正規(guī)金融體系，并對其加強監(jiān)管，充分利用民間資本為我國經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)。
一、我國民間金融存在的主要問題
（一）正規(guī)大型的金融機構(gòu)慢慢退出了農(nóng)村市場，農(nóng)村金融供求嚴(yán)重失衡
隨著國內(nèi)銀行不斷偏向商業(yè)化，“商業(yè)銀行”以追逐利潤最大化為目標(biāo)，呈現(xiàn)了貸長（中長期）、貸大（大企業(yè)）的偏好，以致于國內(nèi)農(nóng)村地區(qū)商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)出現(xiàn)持續(xù)縮水的現(xiàn)象。除此之外，國內(nèi)商業(yè)銀行的信用評定不但周期長，且審核嚴(yán)格，加之貸款的成本高，往往不適合農(nóng)村的中小額貸款，因此，在農(nóng)村也比較難以生存。截止2007年末，我國沒有任何金融機構(gòu)的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）共有2 868，約占全國總鄉(xiāng)鎮(zhèn)的7%；全國縣域金融機構(gòu)的網(wǎng)點數(shù)為12.4 萬個，相較2004 年，共減少了9 811個；同時縣域的四家大型商業(yè)銀行相比2004年也減少6 743個；金融從業(yè)人員4萬減少了3.8 萬人。從這一數(shù)據(jù)看出，國內(nèi)的正規(guī)大型金融機構(gòu)正逐步退出農(nóng)村市場，這對農(nóng)村金融造成了嚴(yán)重的供求失衡的問題。截止到2008年，國內(nèi)有1.2 億農(nóng)民有貸款的需求，造成國內(nèi)農(nóng)村資金的缺口為1萬億元，而從當(dāng)前貸款能力來看，只有60%能夠滿足其需求，其余40%的貸款不得不依靠民間金融進行解決。如果農(nóng)民對貨幣的需求不能很好得到滿足，必將制約著農(nóng)村經(jīng)濟的快速發(fā)展以及社會主義新農(nóng)村的建設(shè)。
（二）農(nóng)村民間金融盛行，金融風(fēng)險過大
因政策性銀行的“力不能及”以及商業(yè)銀行的逐利性造成了國內(nèi)農(nóng)民正規(guī)貸款進入真空地帶的現(xiàn)狀，因此，農(nóng)村金融市場只能靠還未合法化的民間金融進行填補，這也促使一批“灰色金融”的大力發(fā)展，如一些常見的“標(biāo)會”、“ 輪會”“地下錢莊”等等。一旦國家貨幣政策趨緊或國民經(jīng)濟出現(xiàn)任何的過熱傾向，民間金融組織就會特別活躍，并不斷累積金融風(fēng)險，從而引發(fā)各種社會矛盾。尤其是2010年以來，國內(nèi)持續(xù)的貨幣緊縮政策導(dǎo)致一些國內(nèi)民間金融組織的盛行，高額的利息給國內(nèi)民進金融組織市場了嚴(yán)重的沖擊。它們存在的先天缺陷，確實無法彌補正規(guī)銀行的信貸不足。首先，資本規(guī)模比較小，大多通過親緣關(guān)系建立構(gòu)成，因此沒有很強的抵御風(fēng)險的能力。其次，國內(nèi)法律還未正式對其接納，存在較大的機會成本，也即是一旦出現(xiàn)任何懲處，都將造成相當(dāng)大的損失，與此同時這些組織將這些風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了貸款者，形成了高利率的現(xiàn)象。第三，國內(nèi)民間金融組織管理還不夠規(guī)范，業(yè)務(wù)能力還比較差。
（三）農(nóng)村金融的監(jiān)管不明確，風(fēng)險保障制度不夠完善
長期以來，國內(nèi)農(nóng)村金融都未實行較為嚴(yán)格的相關(guān)管制措施。雖然2006 年12月20日，銀監(jiān)會了《關(guān)于調(diào)整放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機構(gòu)準(zhǔn)入政策更好的支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》，并高度提倡“低門檻，嚴(yán)監(jiān)管”的原則，但至今日，國家并沒有從相關(guān)法律上接納這些民間金融組織，這也給國內(nèi)民間金融組織帶來了尷尬的境地，它們不得不游走在非法與合法的灰色地段。
二、正確引導(dǎo)民間金融的發(fā)展
民間金融的存在我國早已成了不爭的事實，因此，在對待民間金融的問題時，我們不能直接將它作為洪水猛獸，堅決取締, 同時也不能任其發(fā)展，放任不管，應(yīng)以有利發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟和民營經(jīng)濟為前提，給予正確的引導(dǎo)。
（一）制定合理完善的民間借貸法律法規(guī)，給予正確的民間借貸行為引導(dǎo)
要想合理解決民間金融業(yè)和國家現(xiàn)行法律、法規(guī)以及各制度間的矛盾沖突問題，在體制上做出重大突破。在鑒于民間借貸存在的普遍且有擴大趨勢的問題上, 國家首先應(yīng)盡快給予法律法規(guī)的相關(guān)制定，從而保護和規(guī)范正常的民間借貸行為，并引導(dǎo)民間借貸逐步走向正規(guī)合理的運行軌道，在立法形式上爭取早日給予民間金融機構(gòu)和民間金融市場以合法地位, 消除現(xiàn)存的法律障礙。除此之外對于 “地下錢莊”、“高利貸”、“外匯”“黑市”等違法犯罪行為給予堅決予以打擊和取締, 從而維護社會的穩(wěn)定發(fā)展。
（二）做好民間金融市場的監(jiān)管, 控制市場的發(fā)展風(fēng)險
民間金融業(yè)的合理完善發(fā)展，首先必須解決好對市場的監(jiān)管問題, 使農(nóng)村金融市場在一個公開、公正、公平的環(huán)境下進行良性運作。金融業(yè)是一個風(fēng)險大且非常容易發(fā)生欺詐行為的行業(yè), 任何金融業(yè)的發(fā)展都離不開市場的有效監(jiān)管。因此一定要建立完善的民間金融監(jiān)管體系, 將其納入政府對金融業(yè)的整體監(jiān)管體系中，并與此形成一套完善合理的監(jiān)管制度、可行的準(zhǔn)入與退出制度以及適當(dāng)?shù)臉I(yè)績評審機制，與此同時, 加大對一些逃廢債務(wù)的打擊力度, 給民間金融機構(gòu)營造一個良好的社會信用環(huán)境。
第6篇：民間借貸法律概念范文
【關(guān)鍵詞】農(nóng)村 民間金融 合會 規(guī)范
【中圖分類號】F30 【文獻標(biāo)識碼】A
民間金融在我國農(nóng)村地區(qū)普遍存在，作為一種非正式的金融制度，目前已經(jīng)成為廣大農(nóng)村地區(qū)中小企業(yè)及農(nóng)戶融資的一種重要渠道。這種非正式的制度安排，是我國金融抑制與正式金融制度供給不足的結(jié)果，是一種內(nèi)生化的金融秩序。在正規(guī)金融秩序之外發(fā)揮了巨大的作用，但同時也存在很大的風(fēng)險隱患，我們需要正確認(rèn)知并加以引導(dǎo)規(guī)制。
農(nóng)村民間金融的表現(xiàn)形式
民間借貸。民間借貸按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，有不同的劃分方式。按照償還方式的不同，民間借貸可分為借貨幣還貨幣、借貨幣還實物、借實物還實物和借實物還貨幣四種形式。按照借貸利率的高低區(qū)分，可以分為白色（友情）借貸、灰色借貸（中等利率水平的民間貸款）和黑色借貸（高利貸）。其中，白色借貸主要是發(fā)生在親戚朋友、鄉(xiāng)親鄰里之間的小額借貸，偶而也發(fā)生數(shù)額較大的借貸，但與正常的生產(chǎn)經(jīng)營所需的流動資金貸款的額度相比，仍然是數(shù)額較小甚至是微不足道。這種借貸基本上是沒有利息的，是出于親友之間相互信任的一種互助式借貸。黑色借貸的首要特征是“高利率”，出借者的目的是通過高利率獲取暴利，主要發(fā)生在以下兩類地區(qū)：一類是經(jīng)濟發(fā)展比較落后的地區(qū)，特別是東北、西南地區(qū)比較突出，這些地區(qū)人們收入水平比較低，生產(chǎn)生活條件差，抵御自然災(zāi)害和應(yīng)對意外事故的能力比較弱，一旦遇到天災(zāi)人禍往往要求助于高利貸；另一類地區(qū)是在經(jīng)濟較為發(fā)達的東部沿海地區(qū)，這些地區(qū)販賣、槍支彈藥以及各種走私違法犯罪活動較為猖獗，只要成功就能牟取非法暴利，為此這些人也敢于出高利率來籌集大量資金，同時出借人為了補償這種高風(fēng)險所要面臨的巨大損失，也往往要索取較高的利率?；疑栀J是民間借貸中利率處于白色借貸和黑色借貸之間的中等利率水平的一種形式，大多發(fā)生在個體經(jīng)濟、民營經(jīng)濟比較活躍和商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟比較發(fā)達的地區(qū)。
民間集資。民間集資是為了組織生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他用途，按照自愿互惠的原則，資金使用者直接集中利用社會閑散資金的一種融資方式。民間集資是一種直接的無擔(dān)保的融資方式，對資金所有者而言，存在較大的風(fēng)險，要直接承擔(dān)最終借款人發(fā)生違約和項目失敗帶來的損失。由于民間集資活動的發(fā)起人不同，所以在集資目的、利率水平等方面也存在很大的差異。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，集資活動在廣大農(nóng)村地區(qū)一直比較活躍。但由于相關(guān)制度不健全、配套措施跟不上，以及對民間集資活動缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范和有效監(jiān)管等多方面原因，民間集資活動被一部分少數(shù)人或組織利用而從事非法生產(chǎn)經(jīng)營活動或用于其他目的，成為擾亂市場經(jīng)濟秩序和影響社會安定團結(jié)的一個因素。
合會。合會原是很早就在我國民間盛行的一種基于血緣與地緣關(guān)系，帶有某種互助合作性質(zhì)、集儲蓄與信貸于一體的自發(fā)性群眾融資形式。它是一個綜合性的概念，是各種金融會的通稱。由于合會種類繁多，各地對合會的稱呼也有所不同。例如，在山東、江蘇等地稱“請會”、“聚會”，在湖北等地稱“約會”，在江西、安徽、湖南等地稱“打會”，在浙江等地稱“糾會”，在云南等地稱“賒會”或“入把子”，在廣東等地稱“做會”，等等。合會通常由一位需要資金的人（即合會的發(fā)起人，稱“會首”）主動邀請若干親戚朋友（稱“會腳”）參加，約定每隔一段時間舉會一次，每次聚集一定的款項（稱“會金”，通常是整數(shù)），輪流交給會員中的一人使用，借以互助合作。①
銀背和私人錢莊。銀背和私人錢莊是一種擴大了的民間自由借貸形式，是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)戶及農(nóng)村的中小企業(yè)對資金的需求規(guī)模會不斷擴大，民間自由借貸這種比較簡單的形式因其借貸規(guī)模較小、信息搜集成本較高等，進而市場交易成本往往大于收益所得。在這種情況下，銀背和私人錢莊應(yīng)運而生，大大降低了民間自由借貸的交易成本，提高了資金利用效率。其中，銀背作為一種信用中介人，以個人信用及所掌握的大量信息為基礎(chǔ)，為借貸雙方提供借貸的機會，從中收取中介費或信息費。錢莊，又稱“錢鋪”、“錢店”，舊時在中國北方稱“銀號”，南方多稱“錢莊”，其中浙江人又稱之為“銀背”，福建人稱之為“錢中”。私人錢莊和銀背在性質(zhì)上大體相同，它是為借貸雙方提供擔(dān)保的非正式組織?？傮w上看，錢莊的利率水平介于民間借貸與銀行、信用社之間，即高于銀行、信用社的利率，而低于民間自由借貸的整體利率。
典當(dāng)。民間典當(dāng)實際上是一種擔(dān)保行為，即出當(dāng)者將其擁有所有權(quán)或是占有的物品作為抵押或質(zhì)押，從當(dāng)鋪獲得一定的現(xiàn)金，并在約定的期限內(nèi)連本帶息贖回原物的一種融資行為。典當(dāng)行以贏利為目的，主要依靠顧客支付的利息生存。在歷史上，典當(dāng)行的主顧一般是窮人，他們往往因生活所迫，如缺衣少食、無錢治病等，在借貸無門時只有拿自己的生活物品去當(dāng)鋪抵押而獲得一部分“救命錢”或“救急錢”，日后有錢時再贖回來。在當(dāng)代，典當(dāng)行仍然以贏利為目的，遵循公平交易、自愿互利的經(jīng)營原則，一般以居民個人、個體工商戶和企業(yè)為主。
農(nóng)村民間金融的正負(fù)效應(yīng)
第7篇：民間借貸法律概念范文
關(guān)鍵詞：非吸儲類放貸人；貸款通則；監(jiān)管；法律制度
中圖分類號：D922.28 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006－1428(2010)08－0080－05
一、我國非吸儲類放貸人的體系構(gòu)成
非吸儲類放貸人，是指不吸收公眾存款而通過從市場借入資金來從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)和個人。筆者認(rèn)為，我國非吸儲類放貸人體系應(yīng)由以下三個層次共六類主體構(gòu)成。
(一)非銀行金融機構(gòu)放貸人
1、消費金融公司。根據(jù)《消費金融公司試點管理辦法》，消費金融公司是經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)設(shè)立的，不吸收公眾存款，以小額、分散為原則，為中國境內(nèi)居民個人提供以消費為目的的貸款的非銀行金融機構(gòu)。由于消費金融公司發(fā)放的貸款是無擔(dān)保、無抵押貸款，風(fēng)險相對較高，銀監(jiān)會因而設(shè)立了嚴(yán)格的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。此類主體的出資人為境內(nèi)外金融機構(gòu)和銀監(jiān)會認(rèn)可的其他出資人，具有單筆授信額度小、審批速度快、無需抵押擔(dān)保、服務(wù)方式靈活等獨特優(yōu)勢。但由于我國個人消費信用體系尚不完備。主營業(yè)務(wù)為信用消費貸款的消費金融公司短期內(nèi)很難有大的發(fā)展。
2、金融機構(gòu)的全資型貸款公司。根據(jù)《貸款公司管理暫行規(guī)定》，此類貸款公司是指經(jīng)銀監(jiān)會依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)批準(zhǔn)，由境內(nèi)商業(yè)銀行或農(nóng)村合作銀行在農(nóng)村地區(qū)設(shè)立的專門為縣域農(nóng)民、農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展提供貸款服務(wù)的非銀行業(yè)金融機構(gòu)。作為由境內(nèi)商業(yè)銀行或農(nóng)村合作銀行全額出資的有限責(zé)任公司。其營運資金來源于實收資本和投資人的借款，不得吸收公眾存款。此類貸款公司在人員成本和制度協(xié)調(diào)成本上有一定優(yōu)勢。但是，法律對其后續(xù)資本金來源及數(shù)額的限制以及本身“行內(nèi)行”的性質(zhì)局限，其發(fā)展和運作的獨立性也不可避免地受到影響，大大阻礙了此類貸款公司金融功能的發(fā)揮。
(二)非金融機構(gòu)放貸人
1、社會資本組成的小額貸款公司。根據(jù)《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。相比于金融機構(gòu)的全資型貸款公司而言。非金融機構(gòu)的小額貸款公司經(jīng)營的獨立性和靈活性更強，人力成本、管理成本和協(xié)調(diào)成本都相對較低，從而也在整體上降低了交易成本。但是，目前小額貸款公司準(zhǔn)入門檻過高、監(jiān)管主體不明，面臨著資金來源渠道狹窄和實際操作有欠規(guī)范等嚴(yán)峻問題。
2、非金融機構(gòu)控股的融資租賃公司。目前我國的融資租賃公司可以分為由金融機構(gòu)控股的金融租賃公司和非金融機構(gòu)控股的融資租賃公司兩種。前者屬于可按規(guī)定經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的非銀行金融機構(gòu)：根據(jù)《關(guān)于從事融資租賃業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》，后者是指經(jīng)商務(wù)部和各地工商管理部門批準(zhǔn)的外商投資融資租賃公司和內(nèi)資融資租賃試點公司。這類主體作為不具有金融機構(gòu)性質(zhì)的非吸儲類放貸人已初步形成自己的業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)，為我國經(jīng)濟發(fā)展起到良好的促進作用。但是由于內(nèi)資融資租賃公司的市場準(zhǔn)入至今仍未完全放開，也尚無一部正式的法律法規(guī)予以規(guī)范，從而嚴(yán)重制約了其經(jīng)濟功能的發(fā)揮。
3、典當(dāng)行。根據(jù)《典當(dāng)管理辦法》，典當(dāng)行是指依照該辦法設(shè)立的專門從事典當(dāng)活動的企業(yè)法人，不得吸收公眾存款和發(fā)放信用貸款，其組織形式與組織機構(gòu)適用《公司法》的有關(guān)規(guī)定。典當(dāng)行業(yè)監(jiān)管體制改革后，中國人民銀行收回了典當(dāng)業(yè)的《金融機構(gòu)法人許可證》，典當(dāng)行從“非銀行金融機構(gòu)”變?yōu)椤疤厥獾墓ど唐髽I(yè)”，由商務(wù)主管部門實施監(jiān)管，公安機關(guān)進行治安管理。隨著市場需求的擴大，典當(dāng)行業(yè)日漸成為引導(dǎo)中小企業(yè)和居民短期融資的重要渠道。但由于典當(dāng)業(yè)屬于新興行業(yè)，又沒有成熟的法律予以規(guī)范。因此業(yè)務(wù)開展比較混亂，管理也缺乏規(guī)范性。
(三)民間放貸人
《征求意見稿》(2009)把民間放貸人定義為無需批準(zhǔn)即取得貸款人資格，也無需在工商管理部門登記取得營業(yè)執(zhí)照，在不吸收公眾存款的前提下以自有資金經(jīng)營一定貸款業(yè)務(wù)的非金融企業(yè)和個人?！顿J款通則》的新一輪修訂，打開了民間放貸尤其是私人放貸的，允許他們可以在限制總額、筆數(shù)和利息收入的前提下依據(jù)《民法通則》與《合同法》等法律、法規(guī)從事放貸行為，無疑能夠在更大程度上激活民間資本促進經(jīng)濟發(fā)展。然而，此次修訂對于民間放貸人放貸總額、筆數(shù)、利息收入等具體條件的限制仍欠缺科學(xué)性與合理性，如不加以調(diào)整完善必將影響到民資參與經(jīng)濟發(fā)展的活躍性與積極性。
二、我國非吸儲類放貸人的監(jiān)管思路
實踐中，我國非吸儲類放貸人涵蓋了公司、合伙及自然人等組織形式，三個層次六種類型的主體架構(gòu)與市場格局已具雛形。但我們也應(yīng)清醒地認(rèn)識到我國非吸儲類放貸人所存在和面臨的問題，借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，盡快找到適宜的監(jiān)管思路。
(一)美國、南非非吸儲類放貸人的監(jiān)管模式
1、美國的監(jiān)管模式。美國非吸儲類放貸人分為商業(yè)類和消費類兩種，消費類放貸人必須有州放貸牌照，商業(yè)類放貸人一般不需要?？傮w而言，美國對非吸儲類放貸人采州立管制而非聯(lián)邦管制，屬于較寬松的非審慎監(jiān)管。非吸儲類放貸人在市場準(zhǔn)入、組織形式上基本無限制，最低資本金的要求也很低，且沒有對權(quán)益負(fù)債等的比例限制。非吸儲類放貸人雖不能接受普通公眾的存款，但可通過向金融機構(gòu)貸款、發(fā)行債券或股票、資產(chǎn)證券化等多種方式獲取資金，在融資方面有很大的靈活性。一些州未對貸款利率設(shè)定上限，另一些州則通過《反高利貸法》設(shè)定了利率上限，但適用的最高利率也會因一些因素的不同而有所變化。
2、南非的監(jiān)管模式。南非2005年《國家信貸法》及2006年《國家信貸管理規(guī)定》是國際上最新的放貸人立法，立法技術(shù)成熟先進。2006年6月1日。作為獨立法人的國家信貸監(jiān)管者根據(jù)《國家信貸法》成立，監(jiān)管范圍為全國的消費信貸活動，基本不涉及商業(yè)信貸。根據(jù)《國家信貸法》，手中有超過100份信貸協(xié)議或信貸提供余額超過50萬蘭特的“信貸提供者”必須提交登記性文件，否則不得提供信貸(營業(yè)范圍僅在一省內(nèi)或遵守該省法律，則受省級監(jiān)管者監(jiān)管，不用在國家信貸監(jiān)管者處登記)?！靶刨J提供者”必須在一定時間范圍內(nèi)提交登記文件，國家信貸監(jiān)管者同意予以登記的，簽發(fā)一份登記證書，在登記冊中輸入登記記錄，給予申請登記人一個登記號碼。
(二)我國非吸儲類放貸人的監(jiān)管路徑選擇
此次《貸款通則》的修訂，初步確立了“大統(tǒng)一小
分權(quán)”的監(jiān)管思路，一定程度上體現(xiàn)了非吸儲類放貸人監(jiān)管的層次性、靈活性和差異性，但仍應(yīng)在借鑒其他國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進一步細(xì)化與完善。
1、明確區(qū)分商業(yè)信貸和消費信貸。其他國家對非吸儲類放貸人的監(jiān)管一般都區(qū)分商業(yè)信貸與消費信貸。對前者的監(jiān)管遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于后者，甚至根本不加監(jiān)管。在消費信貸中，作為信貸對象的個人缺乏資金交易和商業(yè)談判的經(jīng)驗，風(fēng)險的防范意識與抵御能力較差，在交易中處于弱勢，對消費類非吸儲放貸人理應(yīng)加強監(jiān)管。在商業(yè)信貸中，作為信貸對象的企業(yè)有較為規(guī)范的財務(wù)制度和信息披露機制，具有較高的風(fēng)險意識與抗風(fēng)險能力，監(jiān)管力度可相應(yīng)減弱。因此，我國對非吸儲類放貸人的監(jiān)管也應(yīng)以商業(yè)信貸和消費信貸的區(qū)分為前提。
2、統(tǒng)分結(jié)合的層次化監(jiān)管模式。綜觀非吸儲類放貸人的監(jiān)管模式，主要有美國式的多頭分散監(jiān)管和南非式的統(tǒng)分結(jié)合監(jiān)管。前者無統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，雖機動靈活卻存在監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一，監(jiān)管空白、重疊與套利等問題。后者在多層分散監(jiān)管之上再行設(shè)立統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，有效兼顧了安全性與靈活性，在很大程度上消解了前者所面臨的諸多問題。筆者認(rèn)為，鑒于非吸儲類放貸人的民間性以及我國金融市場的特點，應(yīng)借鑒南非經(jīng)驗發(fā)立獨立的統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)。形成層次化的“傘形監(jiān)管模式”。
3、適度審慎的本土化監(jiān)管力度。由于我國資本市場運行機制不健全，對非吸儲類放貸人應(yīng)進行宏觀審慎監(jiān)管。同時，也應(yīng)注意在微觀層面合理放開，保證監(jiān)管的松緊適度。筆者認(rèn)為，非銀行業(yè)金融機構(gòu)放貸人仍須由銀監(jiān)部門進行審慎監(jiān)管；小額貸款公司、非金融機構(gòu)控股的融資租賃公司和典當(dāng)行作為非金融機構(gòu)放貸人應(yīng)分別由省級地方政府確定的監(jiān)管部門、商務(wù)部及地方商務(wù)主管部門進行非審慎監(jiān)管：民間放貸人應(yīng)當(dāng)著重間接調(diào)控和自律監(jiān)管。
三、我國非吸儲類放貸人監(jiān)管的法律完善
隨著我國金融體系逐漸與國際接軌，非吸儲類放貸人的培育和發(fā)展迫在眉睫，需要監(jiān)管當(dāng)局在市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)經(jīng)營及市場退出等依法進行全方位監(jiān)管，與之相應(yīng)的監(jiān)管法律制度也需要進行有針對性的修改與完善。
(一)金融犯罪與金融“三亂”法律法規(guī)的修改
1、金融犯罪法律法規(guī)的修改?！缎谭ā返?76條雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，但對什么是“非法吸收公眾存款”缺少明確界定。惟有1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對此進行了解釋。但根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院對此所作的解釋屬于越權(quán)解釋，不能作為定罪量刑之依據(jù)，我國關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定亟需修改。對非吸儲類放貸人而言，把住“吸儲關(guān)”是監(jiān)管的要害所在。若某個放貸人同時向其他多個放貸人借款，再將借到的錢用于繼續(xù)放貸，通過“相互拆借”極易使相關(guān)監(jiān)管規(guī)定淪為形式。另外，在法律規(guī)定不明確的情況下，拆借金額大、涉及人數(shù)多的放貸人很可能觸及金融犯罪。筆者認(rèn)為，我國《刑法》或其法律解釋應(yīng)明確非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，對具體借貸金額、借貸人數(shù)和經(jīng)濟損失額度等內(nèi)容及相關(guān)概念均應(yīng)有清晰的規(guī)定，并“須同時具備存款數(shù)額、戶數(shù)和經(jīng)濟損失才能構(gòu)成犯罪?！弊锱c非罪的界限分明后，對于利用放貸進行非法集資的，應(yīng)立即取消其放貸資格，并依法承擔(dān)刑事責(zé)任；對那些雖有一定的拆借行為但尚未構(gòu)成犯罪的，僅苛以行政及民事責(zé)任。
2、金融“三亂”法律法規(guī)的修改。根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》與《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)中國人民銀行的通知》的規(guī)定，金融“三亂”是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)亂集資、亂批設(shè)金融機構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)的行為。從上世紀(jì)90年代初開始，中國就以“治理整頓金融三亂”的方式打擊地下金融。然而，金融安全是相對的，而金融風(fēng)險是永存的。更何況當(dāng)年金融“三亂”的根源不在金融組織與行為本身，而在地方政府疏于監(jiān)管甚至包庇縱容。隨著我國非吸儲類放貸人體系的建立和發(fā)展，我們無疑要突破陳舊認(rèn)識和原有界限，對金融“三亂”的相關(guān)規(guī)定進行合理調(diào)整。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)在區(qū)分集資方式并明確集資規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的前提下，針對非吸儲類放貸人的不同組織形式進行分類管理，以事前監(jiān)管為主事后處罰為輔，規(guī)范民間借貸中所涉及的集資行為。對公募方式而言，集資主體必須符合監(jiān)管機構(gòu)確立的條件并具備相應(yīng)資格，否則要承擔(dān)法律責(zé)任；對私募方式而言，盡快完善《證券投資基金法》，厘清私募與非法募集的界限，對私募基金投資人資格、數(shù)量、權(quán)利義務(wù)、銷售渠道和方式等作出明確規(guī)定，保護參與各方的合法權(quán)益。其次，除消費金融公司、金融機構(gòu)的全資型貸款公司仍須由銀監(jiān)部門審核與監(jiān)管之外，非金融機構(gòu)放貸人和民間放貸人無需由央行或銀監(jiān)會審批。
(二)有關(guān)非吸儲類放貸人法律法規(guī)的修改
我國目前直接規(guī)范非吸儲類放貸人的法律法規(guī)主要有《消費金融公司試點管理辦法》、《貸款公司管理暫行規(guī)定》、《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于從事融資租賃業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》、《外商投資租賃業(yè)管理辦法》、《典當(dāng)管理辦法》以及正在修訂之中的《貸款通則》。上述法律規(guī)范在準(zhǔn)入條件、后續(xù)資金和利率水平等方面存在一些不足之處。
1、合理調(diào)整準(zhǔn)入條件。除消費金融公司、金融機構(gòu)全資型貸款公司之外，其它非吸儲類放貸人的準(zhǔn)入條件欠缺合理性。首先，非金融機構(gòu)放貸人準(zhǔn)入門檻偏高。目前，有限責(zé)任公司形式的小額貸款公司注冊資本不低于500萬元，股份有限公司形式的不低于1000萬元；外商投資融資租賃公司注冊資本不低于1000萬美元，試點的內(nèi)資融資租賃公司不低于1.7億元人民幣；從事財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押的典當(dāng)行注冊資本不低于1000萬元，從事房地產(chǎn)抵押的不低于500萬元。而同樣為中小企業(yè)和“三農(nóng)”融資的村鎮(zhèn)銀行和信用合作社，注冊資本最低限額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于非金融機構(gòu)放貸人。而且，非金融機構(gòu)放貸人的民間生態(tài)特點決定了其準(zhǔn)入條件應(yīng)相對低于銀行業(yè)金融機構(gòu)。因此，理應(yīng)對其貫徹“低門檻、嚴(yán)監(jiān)管、增機構(gòu)、廣覆蓋”的準(zhǔn)人政策，鼓勵更多投資主體參與其中。其次，民間放貸人的準(zhǔn)人條件相對偏低。根據(jù)《征求意見稿》(2009)，民間放貸人的年度貸款總額不得超過100萬元，年度交易筆數(shù)不得超過100筆，年貸款利息收入不得超過年總收入5％。筆者認(rèn)為，區(qū)區(qū)100萬元不足以激活民間資本，應(yīng)放寬年度貸款總額限制。而且，各地經(jīng)濟發(fā)展水平參差不齊，不宜整齊劃一。同時，該規(guī)定也存在邏輯矛盾之處。按年利率10％計算，放貸100萬元的年利息收入為10萬元，若要符合不超過年總收入5％的前提，放貸人自身年總收入須在200萬元。對自然人而言顯然不現(xiàn)實；對企業(yè)來說同樣存在悖論――年收入超過200萬元的大中企業(yè)，應(yīng)該不會在意這點利息收入。小企業(yè)又往往是資金的需求者，缺乏放貸的實力。因此，還應(yīng)對相關(guān)內(nèi)容反復(fù)斟酌使之更趨科學(xué)合理。
2、放寬后續(xù)資金限制。非吸儲類放貸人必須“只
貸不存”，以自有資金開展放貸業(yè)務(wù)。消費金融公司可向境內(nèi)金融機構(gòu)借款、發(fā)行金融債券及同業(yè)拆借，拆入資金比例不高于資本總額的100％；金融機構(gòu)的全資型貸款公司資金來源為實收資本和向投資人的借款：小額貸款公司的資金來源為股東繳納的資本金、捐贈資金及不超過兩家銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金，且融入資金的余額不得超過資本凈額的50％：非金融機構(gòu)控股的融資租賃公司和典當(dāng)行主要通過增資擴股和銀行借款籌集資金，后者向銀行借款的余額不得超過注冊資本；民間放貸人則完全以自有資金放貸?！墩髑笠庖姼濉?2009)擬放寬對非金融機構(gòu)貸款人的資本金約束，允許其從兩家以下(含兩家)金融機構(gòu)和一家非金融機構(gòu)借入資金，但因此形成的負(fù)債余額不超過其凈資產(chǎn)的200％，一定程度上擴大了放貸空間。筆者認(rèn)為，我國對非金融機構(gòu)放貸人的資金來源限制過于嚴(yán)苛，致使其融資渠道十分狹窄，無論從資金數(shù)量、期限還是結(jié)構(gòu)上看均無法滿足正常運營和持續(xù)發(fā)展的需要。在美國，持牌放貸人不但可從商業(yè)銀行貸款，還可發(fā)行商業(yè)票據(jù)、債券，或通過資產(chǎn)證券化方式籌資，甚至可向公眾募集股份。我國可借鑒美國經(jīng)驗，在加強宏觀調(diào)控的前提下適當(dāng)放寬金融同業(yè)拆借限制，對非金融機構(gòu)放貸人的銀行借款給予利率優(yōu)惠，允許其從多家金融機構(gòu)獲得后續(xù)資金，并提高資本金與融資額的比例。其次，可在國家層面設(shè)立專門的資金供應(yīng)機構(gòu)，大力開展資金批發(fā)業(yè)務(wù)并負(fù)監(jiān)管之責(zé)，并以財政補貼的方式鼓勵放貸人向符合產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向的企業(yè)放貸。再者，對實力雄厚、信譽良好、業(yè)績突出的非金融機構(gòu)放貸人，可允許其發(fā)行股票和債券進行融資。最后，還應(yīng)逐漸放開對私募股權(quán)基金的束縛，并充分發(fā)展和利用擔(dān)保公司，從多個途徑突破非金融機構(gòu)放貸人發(fā)展的資金瓶頸。
3、放松利率水平控制。我國央行只對存款利率上限和貸款利率下限進行限定，并未對貸款利率上限做出規(guī)定。但根據(jù)《合同法》和《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干規(guī)定》，非吸儲類放貸人的貸款利率可適當(dāng)高于銀行利率，最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。然而，民間借貸中的實際放貸利率都在60％左右，甚至高達180％。巨額利益驅(qū)動下的民間放貸機構(gòu)，很難主動放棄高息接受監(jiān)管。南非《高利貸豁免法》規(guī)定，機構(gòu)或個人發(fā)放5000美元以下的貸款，不管利率高低，只要到管理機構(gòu)登記就算合法。美國雖然也存在“高利貸限制”，但最高利率的適用往往根據(jù)信貸性質(zhì)、發(fā)放類型、償還方式、有無擔(dān)保和放貸機構(gòu)的不同區(qū)別對待。這些國家的經(jīng)濟實踐充分證明了市場規(guī)律的有效性，《征求意見稿》(2009)也建議不要將超出銀行同類貸款利率4倍的民間借貸界定為非法。筆者認(rèn)為，定價權(quán)是市場的核心，我們不應(yīng)“一刀切”地剝奪放貸者的利率定價權(quán)，過分限制其市場空間。對非吸儲類放貸人的利率控制應(yīng)當(dāng)約束與激勵并重，根據(jù)貸款數(shù)額、擔(dān)保情況、貸款用途等要素有區(qū)別有條件地放開限制，充分發(fā)揮浮動利率的價格杠桿作用，并采用較為嚴(yán)格的登記與審查制度來防范風(fēng)險。
(三)其他配套法律法規(guī)的制定與完善
1、破產(chǎn)法律制度。為實現(xiàn)投資增值和良性循環(huán)，在降低準(zhǔn)入門檻的同時，還需根據(jù)市場化原則為非吸儲類放貸人建立有效的市場退出機制。我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》可適用于法人企業(yè)與合伙企業(yè)，但因規(guī)定過于原則和模糊，合伙企業(yè)破產(chǎn)制度仍很不完整。另外，受我國傳統(tǒng)債文化的影響及立法水平、司法實踐的限制，自然人破產(chǎn)制度也一直難以確立。筆者認(rèn)為，《貸款通則》修訂后將涌現(xiàn)出大量以非法人企業(yè)形式存在的民間放貸人，我國破產(chǎn)法律制度應(yīng)對此作出回應(yīng)。首先，盡快建立自然人破產(chǎn)制度，避免債務(wù)人的人身權(quán)受到肆意侵犯，使放貸人得以低成本、有秩序地退出市場。同時，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上完善合伙企業(yè)破產(chǎn)制度，對合伙企業(yè)的破產(chǎn)原因、破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)債權(quán)作出明確規(guī)定，正視合伙企業(yè)破產(chǎn)程序在主體資格設(shè)置、破產(chǎn)效力等方面的特殊性，并將破產(chǎn)重整程序與和解程序納入適用范圍。另外，對風(fēng)險達到一定程度或有重大違規(guī)行為的非吸儲類放貸人，監(jiān)管部門可強制進行清理、整頓和關(guān)閉。為此。還需制定配套實施細(xì)則對監(jiān)管當(dāng)局的行為予以規(guī)范。
第8篇：民間借貸法律概念范文
讓與擔(dān)保是我國法律體系中沒有得到明確規(guī)定的擔(dān)保模式，所以它的有效性受到普遍關(guān)注，觀點不盡統(tǒng)一。雖然伴隨學(xué)說的不斷創(chuàng)新與完善，德、日法院在讓與擔(dān)保方面都是表示認(rèn)可，對于讓與擔(dān)保有效性現(xiàn)階段大都形成了統(tǒng)一的觀點，不過讓與擔(dān)保效力問題在我國一直存在著很大的爭議。所以，對讓與擔(dān)保效力問題進行權(quán)衡與認(rèn)定為我們對讓與擔(dān)保進一步了解起著重要的作用。
一、 學(xué)者對讓與擔(dān)保效力的爭
1、 虛偽表示論
在讓與擔(dān)保起步階段，因為德、日等國家理論和實踐都沒有讓與擔(dān)保確切的地位。還有學(xué)者沒有充分了解制度的概念及性質(zhì)，因此這樣的法律行為當(dāng)作為虛偽表示，進而被認(rèn)定為不生效。這樣的觀點不承認(rèn)讓與擔(dān)保存在是有價值的。這個觀點提出，這個構(gòu)造只為外在體現(xiàn)是把標(biāo)的物的權(quán)利賦予了債權(quán)人，從根本上來說，這個制度目的不是把標(biāo)的物所有權(quán)實現(xiàn)轉(zhuǎn)移，其主要是為了設(shè)立抵押或者質(zhì)權(quán)，所以，這種觀點認(rèn)定讓與擔(dān)保制度由于有兩方串通的可能性存在，證明其不生效。這種觀點最早是應(yīng)用于德日的初期，現(xiàn)在這個觀點基本不存在了。當(dāng)事人很多時候借助于讓與擔(dān)保的規(guī)定，把交易的法律形式與擔(dān)保的經(jīng)濟目的不統(tǒng)一的現(xiàn)象。這里所說的交易就是不真實的意思，這個效力是不生效的。
讓與擔(dān)保和串通虛假意思表示有著本質(zhì)上的區(qū)別。首先，讓與擔(dān)保的雙方當(dāng)事人有關(guān)這個方面的約定，要是對其意思真實的外在體現(xiàn)，它和串通虛假意思表示不同，指當(dāng)事人主觀性的行為表達出虛假的外在體現(xiàn)，同時不具備真實意思表示的條件。
基于以上闡述，讓與擔(dān)保在理論與實踐創(chuàng)新推進下，慢慢地突破了不符合物權(quán)法定主義的束縛，也不存在著虛假意思表示的觀點，同時有效性進一步明確。最近幾年，不但學(xué)術(shù)理論上明確認(rèn)可，我們國家的部分法律對其明確界定。像我國《新借貸規(guī)定》第24條規(guī)定：“當(dāng)事人用簽訂交易合同來為民間借貸提供擔(dān)保，借款人不按時還款，債權(quán)人申請履行合同，人民法院判定時要根據(jù)民間借貸法律來衡量，同時當(dāng)事人提出更改訴訟申請，當(dāng)事人不同意更改，人民法院不予支持?！?/p>
首先可以明確的是，這個條款的設(shè)立為我國擔(dān)保領(lǐng)域發(fā)揮了重要的作用，還為這個制度的全方位發(fā)展提供了重要保證。這個條款從司法的角度對其效力加以明確，在司法實踐中也得到了進一步發(fā)展。即使這只是從司法解釋層面來明確，還未將這個習(xí)慣達到法律的層次，不過這個解釋作用還是很明顯。不過必須得承認(rèn)的是，這個條款使用范圍不寬泛，與復(fù)雜的讓與擔(dān)保比較而言，這個條款明顯力度不夠。也就是說，讓與擔(dān)保僅僅依賴這一個方面就確立法律地位有一定難度。
2、流質(zhì)禁止規(guī)避論
隨著新類型讓與擔(dān)保糾紛的出現(xiàn)，給人們帶來極大的困惑，主要是由于我們國家沒有充分的理論支撐與實踐證明讓與擔(dān)保制度的正確與否。這造成人們一直都錯誤地覺得，在指定事物及指定權(quán)利為基礎(chǔ)的擔(dān)保，都是擔(dān)保物權(quán)的范圍內(nèi)。但這種類型的擔(dān)保如果存在違反物權(quán)公示原則的，或者協(xié)議里存在“流質(zhì)”條款的，一般都會認(rèn)定為是不生效的。
即使學(xué)說利用信托理論打破了讓與擔(dān)保的不真實性表示，不過認(rèn)可與讓擔(dān)保不符合法律規(guī)定不允許流質(zhì)條款存在的觀點，由于強大的制度慣性使這種觀點一直成為既成觀點。這個觀點提出：“流質(zhì)契約不是法律所允許的，但讓與擔(dān)保契約一般都具有這個條款。如查債務(wù)人不按約定進行債務(wù)的償還，債權(quán)人自然而然擁有標(biāo)的物的所有權(quán)”的條款，這很明顯是用另外一種方式來這實現(xiàn)法律所不允許不占質(zhì)物與流質(zhì)契約的說法，這一點和流質(zhì)不允許的規(guī)定是相違背的，法律對其進行規(guī)避理所應(yīng)當(dāng)。
進行擔(dān)保設(shè)定時，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)給了債權(quán)人，不過在擔(dān)保權(quán)人和設(shè)定人的關(guān)系這個層面來說，擔(dān)保權(quán)人還沒有肯定地獲取標(biāo)的物的所的權(quán)。如債務(wù)人未按規(guī)定時間償還債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)利對標(biāo)的物進行相應(yīng)的處理，用獲得的資金與債務(wù)相抵。同時，在債權(quán)人擁有擔(dān)保物所有權(quán)的場合，由于它面臨著擔(dān)保物消失的可能性，所以和具備流質(zhì)選擇權(quán)的質(zhì)權(quán)場合達不到統(tǒng)一。另外，不允許流質(zhì)的規(guī)定，這部分權(quán)益在債權(quán)人把擔(dān)保物處理后獲得資金與債務(wù)相抵，剩余的部分要歸還債務(wù)人。也就是說擔(dān)保權(quán)人還要承擔(dān)著把債務(wù)還清的責(zé)任。如果標(biāo)的物的金額大于債務(wù)人所欠的債務(wù)時，剩余的部分要還給債務(wù)人；就是在承受標(biāo)的物償還債務(wù)時，規(guī)定是一樣的，不是理所應(yīng)當(dāng)?shù)孬@得標(biāo)的物的所有權(quán)。針對這一點來說，讓與擔(dān)保和流質(zhì)契約是有很大差別的，由于后者為當(dāng)事人提前就說明的如果債務(wù)人不按規(guī)定償還，擔(dān)保債權(quán)人也就自然而然地磧斜甑奈鎪有權(quán)，同時不需要償還債務(wù)。因此，讓與擔(dān)保不存在規(guī)避不允許流質(zhì)條款存在這個方面。
3、 有效說
有效說認(rèn)為，雙方當(dāng)事人基本同一筆款項先后簽訂借款合同和買賣合同，并約定如借款到期，償還借款，則不再履行買賣合同；若借款到期，不能償還，則履行買賣合同。該行為并不違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。持有效說的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)法定中的“法”包括習(xí)慣法。事實上，在物權(quán)法定與物權(quán)自由不是絕對對立的，兩種類型有一個緩沖的區(qū)域，也就是法定緩和。缺乏物權(quán)法定緩和，那么其規(guī)則就是不靈活的，不能滿足社會的需求。如果民事實定法和現(xiàn)實生活無法達到統(tǒng)一，立法還沒有做出解釋時，民法設(shè)計也就是習(xí)慣法來進行解釋，物權(quán)法定主義也遵從這一點。隨著信用交易不斷發(fā)展和完善，擔(dān)保法律制度也不斷演繹出新的方式，讓與擔(dān)保正是在交易實踐中逐步演化為習(xí)慣，進而成為商事交易中的習(xí)慣法。那些對讓與擔(dān)保法律效率認(rèn)可的國家，截止到目前讓與擔(dān)保還是通過習(xí)慣法形式來體現(xiàn)。物權(quán)法定主義要嚴(yán)格制約當(dāng)事人私設(shè)物權(quán)，但允許習(xí)慣形成的新物權(quán)。所以，能借助于習(xí)慣法來認(rèn)定讓與擔(dān)保的物權(quán)效力。
二、 新類型讓與擔(dān)保效力的爭議
針對讓與擔(dān)保中出現(xiàn)的新類型，尤其是部分未帶有“質(zhì)押”、“抵押”這些名頭的擔(dān)保模式，學(xué)者們大多數(shù)都提出，這類是當(dāng)事人之間擔(dān)保交易的一種，應(yīng)該認(rèn)可合同是可以生效的，不過沒有擔(dān)保物權(quán)的效力。相對，如果擔(dān)保方式帶有“質(zhì)押”字樣，那么不承認(rèn)其具有擔(dān)保物權(quán)效力，導(dǎo)致一直存在很大爭議。
1、是否可以認(rèn)定新類型擔(dān)保的物權(quán)效力
一是持保留態(tài)度。承認(rèn)它具有合同效力，但是認(rèn)為不具備擔(dān)保物權(quán)效力。原因：第一，物權(quán)對抗最根本的原因集中在公示方面，如果公示問題無法有效解決，那么這種類型的擔(dān)保物權(quán)效力是無法得到認(rèn)可的。第二，新類型擔(dān)保具有顯著的法律風(fēng)險特征，這些風(fēng)險原本是能借助于銀行本身內(nèi)部控制來有效控制的，假設(shè)司法機關(guān)在司法解釋的角度進行認(rèn)可，因為這一點引發(fā)的社會影響會造成訴訟糾紛形勢更加嚴(yán)峻。
二是整體不否認(rèn)，需要與經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)，有序推動。司法上如果不進行認(rèn)定將會制約經(jīng)濟的發(fā)展，能利用在物權(quán)法定方面來軟化理解，把新類型擔(dān)保物權(quán)引入進來。就權(quán)利質(zhì)押來說，可以放寬要求，如果存在公示行為，能流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)，符合這兩個條件，都能引入到權(quán)利質(zhì)押里。
2、讓與擔(dān)保新類型的法律適用問題
一是在物權(quán)法定從軟化角度來理解，假設(shè)地方性法規(guī)、部門規(guī)定及本級政府都對該擔(dān)保表示認(rèn)定，那么把這種類型也可劃入法律范圍內(nèi)的物權(quán)擔(dān)保。
第9篇：民間借貸法律概念范文
國外有關(guān)金融消費的研究通常從消費主體出發(fā)，包括消費者、家庭或個人，核心是研究家庭消費、儲蓄和理財行為。在我國，消費金融尚未形成獨立的理論體系，概念和邊界都還比較模糊。在健全的消費金融體系尚未建立的背景下，顯然要避免一些過于偏頗的觀念，如認(rèn)為消費金融只是與消費尤其是短期消費直接相關(guān)的融資活動，甚至局限于狹義的消費信貸。對此，我們則認(rèn)為，消費金融是指為滿足個人或家庭對最終商品和服務(wù)的消費需求而提供的具有貸款、儲蓄、支付結(jié)算、風(fēng)險管理功能的金融服務(wù)，其最終的服務(wù)對象是消費市場，不僅包括消費者本身所面臨的金融問題，還有市場、機構(gòu)和政府與消費相關(guān)的金融技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、法律、監(jiān)管、政策。
我國消費金融發(fā)展現(xiàn)狀
對于我國消費金融發(fā)展現(xiàn)狀，可以從市場供給與需求兩方面來看。
一方面，從消費金融服務(wù)的提供者來看，主要是商業(yè)銀行的消費信貸，2012年末余額已達10.27萬億元。但是其中住房按揭貸款就占76%，信用卡貸款占11%，車貸占2%，其他包括助學(xué)、旅游、裝修等加起來只有11%。這與國外消費金融的情況有所區(qū)別，因為其住房按揭通常不被算作消費金融產(chǎn)品?？梢姡噍^2012年末高達67.3萬億的金融機構(gòu)本外幣貸款余額來說，作為我國金融體系的主導(dǎo)者，商業(yè)銀行對于消費的信貸支持還非常有限。
此外，非銀行金融機構(gòu)和類金融機構(gòu)，也是消費信貸的提供者，包括汽車金融公司、消費金融公司、部分企業(yè)集團財務(wù)公司、小貸、典當(dāng)、租賃、擔(dān)保公司，以及第三方支付企業(yè)等。其中，與在發(fā)達國家市場占有率通常超過60%相比，我國汽車金融公司在車貸市場的占比只有20%左右；四家消費金融公司自成立以來發(fā)展良好，但是規(guī)模和影響力還相對有限，據(jù)銀監(jiān)會在6月份的統(tǒng)計，其資產(chǎn)規(guī)模共計63億元，發(fā)放39萬筆貸款，貸款余額88億元；其他類金融機構(gòu)對消費金融的支持還在摸索階段，如阿里巴巴的小貸公司和支付寶“信用支付”創(chuàng)新等。
除了消費信貸之外，支付工具也成為消費金融體系建設(shè)的另一重要內(nèi)容。例如，2010年的一項研究表明，銀行卡支付在社會消費品零售總額中的占比每提升10個百分點，就可帶動GDP增長約0.5個百分點。另據(jù)《中國銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告（2012）》披露，銀行卡跨行交易額與社會消費品零售總額之間有明顯正相關(guān)。中國銀聯(lián)也研究認(rèn)為，2006到2012年間我國銀行卡消費總量超62萬億元，相比現(xiàn)金支付可節(jié)約成本6758億元。
再就是各類新興支付企業(yè)和支付手段不斷蓬勃發(fā)展，無論是第三方支付的多用途預(yù)付卡，還是商業(yè)企業(yè)的單用途預(yù)付卡，抑或是以移動支付為代表的各類網(wǎng)絡(luò)支付模式，都深刻地改變著消費者行為。這些消費金融探索內(nèi)生于在線流通企業(yè)或觸網(wǎng)的傳統(tǒng)企業(yè)，既能帶來更多交易便利以直接刺激消費，又能提升電子商務(wù)效率以間接支持消費。
再者，消費金融發(fā)展也離不開風(fēng)險的分散與管理。其中，許多研究都表明社會保障體系與消費密切相關(guān)，養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險都對居民消費傾向有復(fù)雜影響。另外，也離不開保險和擔(dān)保支持。保險業(yè)可以通過提供征信服務(wù)、小額信貸保險等來解決消費信用風(fēng)險控制，擔(dān)保同樣為消費金融的發(fā)展提供專業(yè)化的風(fēng)險防范機制。例如，現(xiàn)有的汽車消費信貸保證保險、助學(xué)貸款信用保證保險、小額信貸保證保險都對促進消費發(fā)揮著重要作用。
另一方面，從消費金融服務(wù)的需求者來看，在我國也有許多顯著特點。例如，可支配收入分配的兩極分化制約了居民消費能力，而購房也成為擠出消費的“一座大山”，許多調(diào)研都顯示，購房仍是家庭借款的主要目的。再如，與發(fā)達國家居民習(xí)慣的“寅吃卯糧”相比，我國居民更善于“量入為出”，負(fù)債消費的觀念影響有限；而與城市居民相比，農(nóng)民的消費需求更受到正規(guī)金融支持匱乏的約束。還有，習(xí)慣于使用現(xiàn)金支付也制約了消費效率，如2012年西南財經(jīng)大學(xué)的一項抽樣調(diào)查表明，現(xiàn)金在家庭購物支付方式中的比重仍占79.6%。需要注意的是，在社會信用觀念尚未完善，多層次信用體系還未建立的情況下，消費金融業(yè)務(wù)的提供和創(chuàng)新同樣受到制約。
從根本上看，整個中國金融體系的基本功能，仍然體現(xiàn)出“生產(chǎn)性金融”特色，尚未真正重視消費性金融發(fā)展。很多人把銀行消費信貸等同于消費金融，恰恰說明了還缺少多元化的消費金融支撐。要改變現(xiàn)狀，使得消費金融真正成為提振居民消費的主力軍，就需要從機構(gòu)與產(chǎn)品創(chuàng)新、政策和制度優(yōu)化兩大層面著手加快改革。
構(gòu)建完善、多層次、功能完備的消費金融體系
首先，構(gòu)建一個多層次的、功能完備的消費金融體系，已經(jīng)變得迫在眉睫。
第一，需要創(chuàng)新多元化的消費金融提供主體，除了銀行之外，還應(yīng)該有更多的主體參與到消費信用產(chǎn)品的設(shè)計中。例如在日本，消費金融服務(wù)的提供者包括：銀行系、流通系、廠商系的信用卡公司，消費信貸公司，汽車金融公司，還有票據(jù)貼現(xiàn)公司、當(dāng)鋪、郵購公司和綜合租賃公司等，非銀行類機構(gòu)占據(jù)了極其重要的地位。因此，適度降低我國消費金融公司的準(zhǔn)入門檻，積極引入民間資本，給予更多的監(jiān)管便利，培育多元化的專業(yè)、地方性消費金融提供者，都是未來的改革重點。
第二，在許多國家，最早的消費金融服務(wù)提供者往往都是實體企業(yè)，如1950年日本的月付百貨店就開展了分期付款銷售業(yè)務(wù)，1967年韓國的商場開始發(fā)行百貨店內(nèi)信用卡。正是這些實體部門的創(chuàng)新，為專業(yè)消費金融機構(gòu)提供了實踐探索基礎(chǔ)，并推動了諸多法律規(guī)則的制定和完善?？梢越梃b的是，我國同樣可以鼓勵和促進包括商業(yè)企業(yè)、流通企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)借貸企業(yè)、第三方支付企業(yè)在內(nèi)的不同主體，充分介入到消費金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新中，并為此創(chuàng)造更多的制度保障。
第三，應(yīng)促進消費金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，尤其要鼓勵中小銀行和非銀行機構(gòu)的業(yè)務(wù)創(chuàng)新，從中實現(xiàn)客戶需求與業(yè)務(wù)藍海的共贏，如推動開發(fā)新消費金融產(chǎn)品、試點消費信貸證券化、充分利用保險和擔(dān)保來控制風(fēng)險、與社會保障建設(shè)有效結(jié)合等。
第四，應(yīng)建設(shè)良好的消費支付環(huán)境，充分利用新技術(shù)來引導(dǎo)支付創(chuàng)新。要促進支付市場的有效競爭和市場定價，既應(yīng)持續(xù)推動銀行卡支付規(guī)模壯大，又要嘗試從傳統(tǒng)“卡支付”向“網(wǎng)絡(luò)賬戶支付”的轉(zhuǎn)型，還應(yīng)促進基于網(wǎng)絡(luò)的電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)的規(guī)?；l(fā)展，從而為居民消費創(chuàng)造更便利、有效的環(huán)境。
其次，我國現(xiàn)有的消費金融政策尚未形成體系，并且普遍缺乏力度。
例如，已有可操作的政策，往往只限于住房和汽車消費領(lǐng)域，其他則分散在政府工作報告或?qū)嵤┮庖娭校稚⑶蚁鄬?wù)虛，如2012年的《關(guān)于金融支持旅游業(yè)加快發(fā)展的若干意見》中強調(diào)金融支持旅游消費，2009年的《改善農(nóng)村地區(qū)支付服務(wù)環(huán)境的指導(dǎo)意見》中強調(diào)農(nóng)村支付體系和工具建設(shè)。就制度層面看，也還沒有一部專門針對消費金融的法律，這與發(fā)達經(jīng)濟體豐富的消費金融規(guī)則體系形成鮮明對比。另外，個人破產(chǎn)制度尚未建立，央行建設(shè)的個人征信系統(tǒng)的覆蓋范圍和信息量都有限。所有這些，都制約了現(xiàn)代消費金融在我國的發(fā)展。
