法律義務的特點精選(九篇)

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第1篇：法律義務的特點范文

一、公司高管的概念及特征

公司高管是公司高級管理人員的簡稱，是公司所有權與控制權分離的產物。《公司法》第二百七十一條第一款規定，高級管理人員是指公司的經理、副總經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執行官）、CFO（首席財務官）、COO（首席運營官）、CTO（首席技術官）、CLO（首席法務官）等由公司按照自己的實際需要設立的高層管理職位。

二、公司高管的法律義務

顧名思義，公司高管的法律義務即公司高管在法律的規定下，應當做的和不應當做的事情，也就是作為和不作為的義務。《公司法》第一百四十八條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產”。從該規定我們可以看出，我國《公司法》原則性的指出公司高管應盡的法律義務主要有以下三點：忠實義務、勤勉義務和善管義務。

忠實義務，主要是為了克服高級管理人員的貪婪和自私行為。我國《公司法》除了對忠實義務進行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競業禁止和禁止自我交易、關聯交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規定，否則其所得收入則歸為公司所有。

目前，學界一般認為勤勉義務源于英文中的“duty of care”。在我國《公司法》中，并沒有對勤勉義務進行具體詳細的說明。但我們一般認為，勤勉義務是指董事、 監事、 高級管理人員遵守誠信原則， 以一個合理的謹慎的人在相似情形下應表現的謹慎、 勤勉和技能， 為實現公司利益的最大化而努力工作。

善管義務，是指公司高管的善良管理人應盡的義務。高管對于公司并不具有所有權，甚至不具有控制權，但是作為公司的管理人員，高應像普通謹慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹慎盡力地管理公司事務。

三、公司高管與公司的關系

通過公司法對公司高管的法律義務做出規定這一點來看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現在一下兩個方面：1.相對一般員工而言，公司高管的個人利益與公司利益結合更為緊密；2.公司高管對公司和一般員工具有主導性的特點。一般員工對高管和公司具有從屬性的特點。因此，公司高管與公司的關系具有勞動合同的性質，但是不能用勞動關系來完全概括。

現在學界通說認為，公司高管與公司是一種委托-的關系。委托-是在特定環境中的勞動與資本的交換關系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會的人，應當受到董事會的管理，以及監事會的監督；公司作為委托法人，也應當盡到管理監督的義務。因此，公司法基于這種特殊的關系，對公司高管的義務進行了規定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數同委托人的是不同的；再者，公司高管在長期對于公司管理的過程中，積累了很多私人信息，這些對于董事會來說，不易得知。所以，長此以往，造成權力逐漸流向公司高管，從而產生了很多公司治理上的問題。

公司高管能否正確履行自己的法律義務，完成管理人的權利范圍內應盡的職責，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據《公司法》的規定，公司高管違反法律義務所應承擔的法律責任主要有三種：沒收違規所得、承擔賠償責任以及應訴。從大多數對公司高管進行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟途徑已經變相成為公司內部經營斗爭的一種手段。因為，對于大型的上市公司來說，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭，該公司股票價格必定會受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業界的名聲，在訴訟之前也會同利益沖突的另一方達成妥協。由此看來，股東和高管都會盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒收違規所得和承擔賠償的法律責任。這兩種責任都是從財產上對高管進行處罰，并沒有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風險和既得利益之后，往往就會受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據分析，法律義務更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關系走向正軌。

那么，我們應當通過何種手段來糾正這偏離預設軌道的關系呢？

有人會首先想到的就是在現有法律的基礎上加重刑罰這種強制性措施，肯定會有積極地作用。然而，在筆者看來，從加重違反法律義務的法律責任來糾正這種關系是不可行的。因為，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權益的事，從本質上來看，是對公司法人財產的侵犯，沒有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對來說并不大，當然，國有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責任，從法理的角度來看，并不具有因果關系的相當性以及正當性。即便是加重了法律責任，那么該如何量化責任的大小進行懲處，這又是一個需要考究的事情。這些都不利于我國公司高管制度的進一步建設。

難道除了利用法律來糾正這種關系，就沒有其他的方法了嗎？答案當然是否定的。

公司高管與公司關系偏離的原因在于，高管想要的無非就是更多的經濟利益。針對這一點，我們可以采用一種激勵政策，將高管的個人報酬同公司的利潤或者是公司的績效捆綁在一起，通過各種經濟學和管理學上的若干方式，比如獎金、績效、期權或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會有一種動力，從自身利益出發來對公司進行管制，創造效益。

其次，我們應當加強我國公司高管領域信用制度的建立。我國信用制度的建設處于一種低水準的狀態。如果在公司高管的領域，利用現代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對高管的各個方面進行評測，實時更新，所有進入該體系的人都可以查看任何一個高管的信息以及評測情況。筆者認為這種體系應當具有以下三個特征：小范圍公開性，高管不可控性以及強制性。“小范圍公開性”是指該體系只對公司股東、董事、監事以及高管開放，其他的人無法接觸、進入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說該體系由監事會或者股東會控制，高管在其中只是一個被評測的對象，不具有修改的主觀能動性；“強制性”表明該體系是高管這個領域的行業準入，即擔任高管的人員必須進入該信用體系。并且，為了加強這種體系的可信度或者說是降低信賴該體系的人的風險，保險公司應當加入進來，對公司高管進行擔保。設置不同的所配比率，對公司高管在管理過程中出問題的公司進行理賠。利用這樣一種體系，首先對高管自身具有一種約束力，其次加強了董事和監事對于高管的監督和控制，將高管的權力進行分散，以達約束高管的目的。

最后，經營判斷原則應當被廣泛運用在決策做出之前。運用該原則的前提建立在上述的信用體系上的。筆者認為該信用體系在不斷的發展過程中，必然會形成專職運用經營判斷原則的管理團隊。這種團隊旨在為某家公司的某一次經營決策做出之前提供意見，以便董事會的決議以及評測該公司高管的決策是否有違背規章或者法律的規定。他們并不屬于一家特定的公司，而是以一種類似于提供管理服務的機構存在。當然，對于此種機構，法律應當進行限制性規定，禁止其進行不利于客戶的活動，比如說泄露秘密。

第2篇：法律義務的特點范文

權利與義務是一對緊密相連的概念。提到權利，就會令人想到義務。權利的內涵十分廣泛而模糊，很難給它下一個確切的定義。在《辭海》中，它被界定如下：“法律用語。與‘義務’相對。指公民依法享有的權力和利益。”在這個定義中可以看出權利已被限定在法律規范的范疇內。美國法學家龐德認為：“影響他人的行為之能力即可稱之為權利。倘使某人雖有一種能力足以影響他人的行為，因關系某項利益之故，使之必為或必不為一事。然是持道德為后盾者，可稱之為道德權利。惟一經法律承認或創造之后，而法院又隨時可用國家權力加以強制執行者，如此能力可稱為法律的權利”。其觀點就是權利有道德權利和法律權利之分。其實權利可以體現在社會習慣、道德、宗教、法律等諸多方面，包含著習慣權利、道德權利、宗教權利、法的權利等大量內容。

什么是“義務”？《法學詞典》中說：義務是“法律上關于義務主體應當作出或不作出一定行為的約束。表現為要求負有義務的人必須作出一定行為或被禁止作出一定行為，以維護國家利益或保證權利人（有權人）的權利得以實現。”這是從法律的角度來概括“義務”的含義，而奧地利學者凱爾森卻認為“義務概念最初是一個道德上的特定概念，并表明道德規范與規范為之訂立或禁止一定行為的那個人的關系。”《辭海》將義務界定如下：“法律用語。與‘權利’相對，指公民依法應盡的責任；道義上應盡的責任；不受酬。”從以上三個詞義上看，義務不僅僅被認定為法律用語，還屬于道德的范疇。

因此，權利與義務既是法律規范中一對重要的范疇，是法律關系的內容，也是道德規范中的一對重要的范疇。

道德權利與道德義務的關系

道德是人類社會特有的一種現象，是調節人類行為的最基本手段，是一種普遍的社會行為準則。規范也是人類社會生活中普遍存在的現象，是一種標準、一種準則，最常見的規范就是法律規范和道德規范。

道德規范在其形成之初，與圖騰、禁忌、風俗、禮儀是混雜的，隨著人類社會的發展，道德規范則發展成為約束人們行為和內心的一種準則。

同樣是規范，道德規范卻不同于法律規范。從其形成方式來看，道德規范是人們在日常生活中逐漸形成的，法

律規范則是由專門的立法機構和立法人員，用專門的、系統的文字形式制定出來的，因此很少有自發的成分。越是完備、成熟的法律就越少有自發成分的痕跡。從其作用的手段來看，道德規范主要靠社會輿論和個人良心來起作用，而法律規范則靠國家機關的強制力量來實施，無視個人的良心。所以道德規范具有非制度性和非強制性的特點。

道德規范之所以具有道德命令的成分，之所以具有約束他人的效用，是因為道德規范首先具有他律性。道德的他律性就是指道德主體賴以行動的道德標準或動機，表現為一種外在約束力，受外在的支配和節制。此外，道德規范還具有一種外在導向功能，即對道德主體的行為具有引導作用，告訴人們不能做什么或能做什么。道德規范的約束性和導向性是統一的，約束性是從不應當的角度來理解道德規范，而導向性是從應當的角度來理解道德規范。

道德規范的他律性直接表現的就是道德義務。由于道德義務包含著最明白無誤的道德命令，所以對人們具有無可置疑的外在約束力和外在導向性。道德義務是生活在某一社會中的人們所時常感受到的對社會、對他人的一種職責，可以表現為對國家的義務、對家庭的道德義務、對朋友的道德義務等。與法律義務不同的是，道德義務是無償的。

許多人認為道德規范的內容中不包括權利，認為權利與義務的對應統一是法律規范的特點，而道德規范僅僅表現為道德義務或道德責任。這種觀點是錯誤的。道德規范的內容中包含了權利，道德權利就是依據道德應該得到的東西，是作為道德主體的人應享有的道德自由、利益和對待。道德主體在履行一定道德義務、作出具有無償性動機的高尚行為后，也應該享有相應的道德權利，如受到他人的尊敬和贊譽。從社會和他人而言，則應對這種奉獻精神給予褒獎、肯定，使盡義務的人、奉獻者得到社會和他人公正的評價、報答。從而，道德主體因其行為動機高尚和社會的公正評價而產生生命崇高感，產生被尊重的愉悅和滿足感。因此道德義務的無償性、道德行為的非功利動機性、自我犧牲精神，不應成為否認甚至剝奪道德權利的口實。

當然道德權利與法律權利有很大的不同點。首先道德權利涉及的范圍要大于法律權利，在法律上受到保護的種種權利都是在道德上受到保護的對象，反之則不然。在法律規范所不能調整的范圍，諸如愛情、友誼關系中，法律權利是無法介入的，而道德權利卻可以。其次，救濟途徑不同，道德權利受到損害的救濟途徑只是通過輿論的力量和內心的自省，救濟力度十分有限，對受害人的保護也很微弱。而法律權利受到侵害，通過法律手段懲治侵權人，可將權利受損的程度降到最低點。因此相對于法律權利，道德權利的存在比較容易被忽視。所以在現實中常

常會出現這樣一種情況，人們可能不會因為出于對道德的敬仰而尊重自己和他人的道德權利，但是人們卻會因為出于對法律懲戒的懼怕而盡量避免對他人法律權利的肆意踐踏。最后，與義務的關系不同。道德權利與道德義務不是嚴格對應的關系，二者是可以分離的，道德義務不以道德權利為前提，道德權利也不是道德義務的誘因。而法律權利與法律義務則是互相對應，互為條件的關系，法律主體在履行一定法律義務后，就可以享有相應的法律權利；反過來，法律主體要享有一定的法律權利，就必須履行相應的法律義務。法律規范就是通過規定法律主體的權利與義務來調整人們的行為的。

當然，道德權利與道德義務相分離的特點，并不意味著讓履行義務的人喪失權利。道德關系中的道德主體，既對社會或他人負有道德責任，應履行一定的道德義務，同時又享有一定的道德權利，例如道德主體的應有尊嚴、在一定道德關系中的受惠性（在夫妻關系中被愛、被關心體貼，在與子女的關系中被尊敬、被贍養照顧等）、履行道德義務及無私奉獻行為得到他人和社會的公正評價等等。只有既強調道德義務，又承認其道德權利，這對一定的道德主體才是公平的。

道德權利的存在是有其社會基礎的，是必然和正當的。道德關系作為社會關系的特殊形式，它是由一定經濟關系所決定，不同的經濟基礎決定著不同的道德關系。只有建立在一定權利和義務基礎上，并以一定的道德規范形式表現出來的人與人之間的關系才是完整的全面的道德關系。諸如夫妻、父子、長幼、師生之間的道德關系，都包含有權利成分和義務成分兩個方面。再如人與人之間的互敬互愛、鄰里間的相互幫助等等，也體現了權利和義務的統一。每一種社會角色都應享有相應的道德權利，這種權利應該被一定道德體系所認可，為一定的社會輿論和風俗習慣所支持，也是一個和諧社會應有的標準。

第3篇：法律義務的特點范文

何為持有[動詞（possess），名詞（possession）]呢？持有即為人對物的實力支配。具體而言，也就是持有是行為人對物的實力支配關系為內容的行為。或者說，持有是行為人對特定物品進行事實上和法律上的支配、控制。也有學者說，持有是指違反刑法規定，故意對法定違禁品進行事實上或法律上的支配、控制的行為。還有的學者認為，持有是行為人對財物的事實上的支配，即依規范的、日常生活狀態下的社會觀念標準判斷存在事實上的財產控制關系。筆者認為其說法大體相似，亦就是持有是表現為行為人對某種特定物體進行事實上或法律上的支配、控制的行為。

而現在我國刑法界關于“持有”討論最多的時候是其危害行為的表現形式是作為，還是不作為，抑或是獨立與作為與不作為之外的第三種行為方式？即所謂作為說、不作為說和獨立行為說。

在這里先解釋一下種類繁多的危害行為的兩種基本形式：作為與不作為。

所謂作為，即為行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。而不所謂的不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。

關于作為，從表面形式上看，是積極的身體活動；從違反法律規定的性質看，是直接違反了禁止性的罪刑規范。如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、罪、誣告陷害罪、逃脫罪等。不作為則不然，表面形式上看，其是一種消極的身體活動。從違反法律規范的性質看，它不僅違反了禁止性罪行規范，而且直接違反了某種命令性規范，如遺棄罪的不提供扶助的行為，表現為沒有撫養不具有獨立生活能力的人；拒絕提供犯罪證據罪表現為明知他人有間諜犯罪行為并受國家機關調查，而他卻不提供有關情況與證據。當然，不作為犯罪中行為人往往也有具有積極身體活動的，例如，偷稅罪它往往表現為行為人積極地涂改帳本、銷售帳冊的積極行為，而不是消極的身體靜止。

這其中有個典型的罪刑“故意殺人罪”到底是屬于作為還是不作為呢？通常情況下，其都是由作為來實施的，即行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。比如：①用自己的身體，如四肢等實施對被害人的人身攻擊；②用物質性工具，如刀、槍、化學藥劑、病毒等對被害人進行摧殘直至死亡；③用自然力，如放火將被害人燒死等；④用動物如毒蛇、惡犬等殺害他人；⑤利用他人實施行為，如教唆其他人去殺人的，以上這些都是以作為的方式來實施的。但還有其他一些特殊情況，倘若交通肇事撞傷了被害人而使被害人有生命危險時，行為人有立即將受傷的人送到醫院進行救治的義務，而如果他沒有將被害人送至醫院卻逃離犯罪現場而致使被害人死亡的，則認定他犯故意殺人罪，這就是一個典型的不作為行為。

關于作為與不作為的關系，筆者看過的寥寥幾本參考書中都說其并非“A與非A”的關系，即不是簡單的邏輯關系，亦就是我們所說的“二分法”，就像把犯罪分為危害國家安全罪和非危害國家安全罪、將國家分為社會主義國家和非社會主義國家等諸如四此類分法。由于筆者能力有限，對于作為與不作為的具體關系作這里就不再詳細講述了。

盡管作為只能是積極而為，不作為通常是消極不為，但又不能絕對以積極與消極、動與靜來區分作為與不作為。作為與不作為的區別，關鍵在于是否與負有特定法律義務相聯系。與作為違反禁止性規范不同，不作為既違反禁止性規范，也違反了命令性規范。

關于持有的性質，英美法系一般認為持有是一種狀態，而大陸法系刑法理論則沒有爭議地認為是作為。

在我國刑法理論中主要有三中觀念：

（1）作為說。

認定法律特定持有型犯罪旨在禁止行為人取得特定物品，故持有行為違反的禁止性規范屬于作為。

（2）不作為說。

認為法律規定持有型犯罪旨在命令持有人將特定物品上繳給有權管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態，因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負有將該物品上繳給有權管理該物品的部門的義務。如果違反該義務而不上繳該物品，則構成刑法禁止的不作為。

（3）獨立行為說。

認為持有既有不同于作為的特點，也有不同于不作為的特點。作為具有動的特征，不作為具有靜的特征，而持有則具有動靜相結合的特征；作為與不作為并非A與非A的感到，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反邏輯規則。

不過現在還出現了一種擇一行為說，即所謂的折中說。認為持有究竟是作為還是不作為需視具體情況而定，有時持有屬于作為，有時又屬于不作為。但刑法學界暫時討論的還不算多，這里也只是一帶而過，不再過多敘述了。

對于以上三種主要學說，筆者認為持有應該屬于獨立行為。

持有在一般情況下看來是行為人對某種特定物品的支配、控制。這是從行為人的角度來考慮的。是行為人以積極的方式對某種特定物品的支配、控制，實行為某種特定物品的握持、監視、收藏。顯而易見，行為人對其支配、控制的某種特定物品（這里指違反法律規范規定的持有型物品。其一是管制物品，如槍支、彈藥、管制刀具；其二是違禁物品，如、爆炸物；其三是非法物品，如偽造的貨幣；其四是來源不明的物品，如國家絕密、機密物品、巨額財產。是以作為的方式來實施的，違反了禁止性罪型規范。但如果換個角度來看，從有權管理某種特定物品的部門看，行為人有將持有的某種特定物品予以上繳的義務，而在行為人支配、控制作用下不予上繳，私自收藏或使用，這明顯是以不作為的方式來對待有權管理某種特定物品的部門。正如前面所舉的交通肇事致使被害人死亡的案例，行為人有法律上的上繳某種特定物品的義務，而行為人卻以消極的行為進行，這顯然不符合作為的概念，難道持有是作為與不作為的競合？非也。這只是從不同的角度來分析持有的行為方式。不過從行為人看，持有中有許多行為方式大多是以作為的形式表現的，真正以不作為的形式表現的，在立法與司法實踐中實例很少。

把持有歸入獨立行為說，是有 其重要的原因的。

（1）持有區別于作為。

持有某種特定物品不僅違反了禁止性罪刑規范，而且違反了某種命令性規范，既然行為人持有該特定物品應該上繳給有權管理該物品的部門。若行為人不予理睬，以不作為的方式，即以消極的方式對待有關部門不予上繳。很顯然，行為人是以不作為的方式來實施法律所禁止的行為，即違反了命令性規范，雖然刑法條文上沒有直接規定禁止什么，但從對各種行為的禁止性規范可以看出，法律對哪些行為禁止，如犯故意殺人罪處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意殺人的行為違反了命令性規范，從而理解出持有某種特定物品是違反違反命令性法律規范的，由此說明持有不是作為。

（2）持有區別于不作為。

不作為是以消極的身體活動從事自己能夠履行的應盡義務而致使違法甚至犯罪的發生，但持有是行為人積極的支配、控制自己所把持的某種特定物品。持有型犯罪中法律明文規定的是“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”（第一百二十八條）、“持有、使用假幣罪”（第一百七十二條）、“非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪”（第二百八十二條第二款）、“非法買賣、運輸、攜帶、持有原植物種子、幼苗罪”（第三百五十二條），另外還有犯罪包含有持有行為的如“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪”（第一百三十條）、“非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪”（第二百九十七條），當然還有若干非法所得罪，共八種。關于這些持有型犯罪，行為人都會以自己積極的行為對其持有的某種特定物品予以特別的保護、隱藏等。這不是積極的身體活動嗎？這不就是作為的方式，而且這些違反了禁止性罪刑規范，不是與不作為相矛盾嗎？

（3）持有應屬于獨立行為。

所謂獨立行為，第一種觀點認為，持有是一種狀態，而狀態顯然既不是作為又不是不作為，因為持有的起始點通常是積極行為，而狀態本身更近似于不作為卻又與不特定的法律義務相聯系。第二種觀點認為，持有型犯罪客觀上以“持有狀態”作為承擔刑事責任的根據，而對于這種狀態是如何造成的，立法者規定持有型犯罪時并不關注，因而這種狀態不是作為與不作為。也有人認為，持有是一種行為狀態，因而是第三種行為方式。第三種觀點認為，可將持有狀態看作一條布滿時點的線段，每一個時點上的狀態都表現為不作為，連接這些時點的線段則是作為，一連串的作為及不作為即為持有。簡言之，即為獨立于作為與不作為的之外的第三種行為方式。

持有既具有作為“動”的特征，也同時具有不作為“靜”的特征。持有雖隨同時具備作為與不作為的特點，但又不同時具備作為與不作為的特點。把持有從作為與不作為中分離出來是合乎情理的，再者，作為與不作為并非簡單的“A與非A”的關系，把持有放在作為與不作為之外不是沒有道理的。持有以“行為人對某種特定物體進行事實上或法律上的支配、控制”為一般概念，說明它有作為的特點“動”，即“支配、控制”/，！/，也有不作為的特點“靜”，即“私藏、占有、把持等”。從這些方面可見持有是區別于作為與不作為的不同之處，可把其歸入獨立于作為與不作為之外的第三種行為方式即獨立行為。筆者認為這是相對合理也是具有一定道理的。

第4篇：法律義務的特點范文

（一）不作為的行為性

不作為是否為一種行為，這本身就是一個有待論證的問題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，但成效并不顯著。[1]在某種意義上可以說， 不作為的行為性是檢測各種行為理論的試金石。 不作為的行為性在證明上的困難來自于它是身體的靜止，即不象作為那樣存在身體外部動作。因而在單純物理意義上是一種“無”的狀態。因果行為論因為強調行為的有體性，因而難以對不作為的行為性作出有效說明，個別學者甚至得出不作為難以稱為行為的結論。[2]為使不作為歸之于行為，在因果行為論中，或者是象貝林格那樣，放棄行為概念中的意思限定要素，將行為概念變通為沒有的的抽象物-人的態度；或者是象李斯特那樣，放棄行為概念中的有體性要素，強調行為中的意思作用同結果之間的因果關系。但在這種情況下，已經難以堅守其因果行為論的基本立場。

目的行為論立足于人的主觀目的，消極行為的機械性，對于理解行為的本質具有一定的意義。但目的行為論主要適用于對故意行為的解釋，對于不作為的行為性則難以作出論證[3].為此目的行為論提出“人的形態”（MenschlichesVerhalten ）的概念，在此基礎上引申出“目的行動力（finaleTatmacht）以聯結作為與不作為，使之共同歸屬于行為。[4]這種以目的為出發點的行為理論，在目的行動力的范圍內，對于故意的作為與不作為尚能作出解釋，對于過失行為，尤其是過失的不作為仍然難以作出圓滿的解釋。行為論引入規范評價的立場，跳出了存在論的限制，為不作為的行為性的解釋帶來了希望。在物理意義上說，不作為是”無“。但在社會意義上，只要具有社會重要性，仍然可以評價為”有“。[5]當然，過于信賴社會的規范評價，完全脫離行為的物理基礎，也會使行為概念泛化，消解行為的界定機能。至于人格行為論，也對不作為的行為性具有較強解釋力，但同樣存在上述缺陷。[6]行為理論在解釋不作為的行為性上存在這種不圓滿性為控制原則提供了存在的合理性。由于控制原則是以事態是否行為人可控制作為衡量標準的，因而作為與不作為的區分就沒有任何必要，難怪控制原則的倡導者本身也認為這是一種激進的觀點。[7]盡管控制原則從根本上使不作為的行為性不成其為一個問題，我們還是不贊同控制原則，堅持在行為理論的框架內解決不作為的行為性。

對于不作為的行為性的解釋，不能拘泥于某一方面，而應當采取一種綜合的解釋。其中，社會的規范評價與行為人的態度這兩個方面是至關重要的。在一定的社會中，人與人結成一定的社會關系，這種社會關系通過法律加以確立，從而形成以權利義務關系為核心的法律關系。權利和義務是同一法律關系的兩個不同側面，兩者互相依賴而又互相轉化。承擔一定的法律義務實際上就是他人的權利得以實現的前提，而行使本人的權利也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此，作為是一種公然侵害他人權利的行為，不履行自己應當并且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為，在這個意義上說，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的，這是由社會的規范評價所得出的必然結論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是“無”，但這種“無”的狀態本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態度上來判斷，是一種“有”，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為，在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，表面上看行為人不作為沒有意識到，但存在意識的義務，因而仍然可以歸結為是行為人的態度。[8]根據上述論述，我認為不作為的行為性是可以成立的。

（二）不作為的作為義務

不作為的作為義務是論證不作為的原因力及其犯罪性的關鍵之所在。 在不作為的構成中，首先涉及作為義務與違法性的關系問題，廣而言之，是作為義務在不作為構成中的體系性地位問題。[9]應當指出，大陸法系刑法理論關于作為義務在不作為構成中的體系性地位問題，是在其遞進式犯罪構成結構的框架中探討的。作為義務當然不屬于有責性的要件，這是沒有疑義的。那么，作為義務是構成要件該當性的要素還是違法性要素？爭論主要集中在此。由于作為義務在一般情況下是由法律規定的，違反作為義務才能構成不作為。因此，將作為義務歸之于違法性，其理論邏輯大抵如此。但把作為義務視為是一個違法性問題，存在以下這樣一個難以化解的邏輯矛盾：大陸法系的犯罪構成體系，是按照構成要件該當性、違法性、有責性這樣一個順序遞進的。如果把作為義務視為違法性的問題，則不具有作為義務的人也具有該當構成要件的不作為，只是因為不具有作為義務而阻卻違法。顯然，這是難以成立的。因為不作為不同于作為，它沒有行諸于外的身體動作，因而其不作為也就喪失了篩選機能，任何一個人都可能具備不作為。由此看來，作為義務只能在構成要件該當性中考慮。在構成要件該當性中，作為義務是作為行為要素還是作為主體要素？因果關系說認為是行為要素。即作為義務是不作為之因，沒有作為義務就無不作為之果。[10]而保證人說主張從不作為人與被害人之間的關系中探討作為義務的實質內容。[11]根據保證人說，作為義務決定了保證人地位， 因而不作為犯是一個主體身份問題。應該說，在大多數情況下，純正不作為犯，作為義務來自法律規定或者職責要求，因而屬于主體身份問題。但在不純正不作為犯的情況下，作為義務可能來自先行行為，因而不能認為是主體身份問題。

由此可見，在大陸法系的構成體系中，在實行行為的范圍內確立作為義務的地位較為適宜。在我國刑法理論中，作為義務顯然是一個客觀要件的問題。[12]對此，在理論上并無爭論。我認為，將作為義務確定為不作為的行為要素是合理的，這也是不作為區別于作為的重要特征之一。 從作為義務出發，我們可以對不作為的原因力作出解釋。如同不作為的行為性一樣，不作為的原因力，也是不作為理論中一個令人困惑的問題。[13]在不作為是否有原因力的問題上，我們的回答是肯定的。從物理意義上看，不作為是無，無中不能生有，因而必然產生否定不作為的原因力的結論，因果行為論就是如此，不作為無原因力，又如何能對其結果進行客觀歸咎呢？為解決這個難題，擬制說應運而生。法律是可以擬制，但法律的擬制不能脫離一定的客觀根據。從客觀的無，引申出法律擬制之有，其邏輯演繹難以令人信服。因為在存在一定的結果的情況下，對于這種引發結果的動因需要客觀基礎，而不是法律擬制所能解決的。不作為的特點在于對于結果的不防止，從防果的可能性上確實可以對不作為的原因力作出某種說明。但這種結果的可能性并不能作為對不作為原因力的唯一解說。事實上，結果可能性也是以結果義務為前提的。如果脫離作為義務，空泛地談論防果可能性，就會擴大不作為范圍。例如，面對一個危害結果發生的可能性，兩個人都沒有防止其發生，其中一個有作為義務，另一個則沒有這種作為義務，但兩人都有防果可能性。那么，能否認為沒有作為義務的人對結果發生同樣具有原因力呢？顯然不能。固而對重大行為的原因力，終究還是要追溯到不作為的作為義務。從作為義務出發，我們可以發現，一定的社會關系是由個人的義務維系的。因為社會是由無數個人組成的群體，這一群體并非是個人的簡單組合，而是按照一定的不可避免地相互交錯而形成一定的社會關系。法律就是在調整這種社會關系中而發揮作用的，刑法的任務更是為了保護這種社會關系。法律是規定當事人的權利和義務以調整社會關系的，使社會關系有序化，并且有條不紊地協調。

當社會關系中某一具體的人應當履行某種法律義務而不履行時，社會關系就不能按照法律所指引的方向發展，而是向著危害結果發生的方向發展。因而，不作為就具有了原因力。[14]由此可見，只有從作為義務出發，才能對不作為的原因力作出科學解釋。 作為義務，是不作為構成的核心要素。那么，這種作為義務的性質如何確定呢？義務表示人在一定的社會關系中所處的地位及其應負的責任。但從性質上來說，義務是一個內涵及其豐富的觀念，既包括道德義務又包括法律義務。[15]因此，在立法上設置不純正不作為犯的時候，選擇何種道德義務作為不作為之作為的法律義務，是一個值得的問題。[16]與此同時，在司法上認定不純正不作為的時候，能否將某些道德義務解釋為法律上的不作為的作為義務，更是一個值得重視的問題。這個問題的關鍵在于：對于不作為的作為義務是進行一種形式性的解釋還是進行一種實質性的解釋？[17]我們認為， 不作為的作為義務是不作為之違法性的前提，這種作為義務應當是具有法律上的實體根據的，因而從罪刑法定原則出發，應當堅持對不作為的作為義務進行形式性的解釋。如果超出法律規定，引入公序良俗等實質性的解釋，從公序良俗中推導出不作為之作為義務，就會明顯地將作為義務從法律義務擴展到道德義務，從而導致不作為犯罪的擴大化。 不作為犯之作為義務，不但是一種法律義務，而且是一種特定的法律義務。[18]作為義務的這種特定性，表明它是基于某種特定的條件而產生，并且隨著這種條件的改變而改變的。在這個意義上說，不作為的作為義務是一種特殊義務。特殊義務是相對于一般義務而言的，一般義務又稱絕對義務、無條件義務。只要具有責任能力，一切人都應該遵守的義務就是一般義務。而特殊義務是特定的人應該履行的，并且附有某種條件的義務。因此，在認定不作為的作為義務的時候，應當和一定的條件聯系起來加以考察。如果具有這些條件，則負有特殊義務。如果不具有這些條件，則不負有特殊義務。如果先前具有這些條件，現在這些條件已經消失，則先前負有特殊義務，現在不負有特殊義務。不作為的作為義務的實體性存在是可以分為各種類型的，因此，這里存在一個不作為的作為義務的分類問題，也可以稱為來源問題。由于對不作為的作為義務的性質在理解上的差別，刑法理論上對作為義務來源的確認也就有所不同。[19]我認為，對于不作為的作為義務來源，應當根據一定的社會現實加以確認。一般說來，在一個社會聯系較為緊密，社會關系較為復雜的社會，作為義務將更為廣泛一些。反之亦然。就我國來說，可將不作為的作為義務分為以下四種情形：

1.法律明文規定的作為義務 法律明文規定的作為義務，是不作為義務之作為義務的主要來源之一，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務都是由法律明文規定的。這里的法律規定，是指由其他法律規定而經刑法予以認可。如果只有其他法律規定，未經刑法認可，則不能成為不作為之作為義務。

2.職務或者業務要求的作為義務 職務或業務要求的作為義務，是指一定的主體由于擔任某項或者從事某種業務而依法要求履行的一定作為義務。在不純正不作為中，其作為義務通常是職務或者業務要求的義務。職務或業務要求的作為義務，一般都規定在有關的規章制度中，這些規章制度具有同樣的法律上的效力，因此可以成為不作為的義務來源。

3.法律行為產生的作為義務 法律行為是指在法律上能夠設立一定權利和義務的行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的。從廣義上來說，不僅行為人按照有關法律規定實施的行為，而且凡是自愿承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發生的義務，行為人都由此產生一定的法律義務，因而也屬于法律行為。

4.先行行為引起的作為義務 由于行為人先行實施的行為（簡稱先行行為）使某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人產生積極行動阻止損害結果發生的義務，就是由先行行為引起的作為義務。[20]由于先行行為引起的作為義務具有不同于其他情形的特殊性，在認定由此而構成的不作為時，應當充分關注先行行為與由此引起的危害結果之間的關聯性。至于先行行為的性質，[21]在所不同。

（三）不作為的類型

關于不作為的類型，刑法理論的通說是分為純正不作為（亦稱真正不作為）與不純正不作為（亦稱不真正不作為）。從稱謂上來說，不作為分為純正與不純正較貼切，真正與不真正之稱，尤其是不真正不作為，給人以不是不作為的感覺，因而不確切。我國刑法學界除有上述純正不作為與不純正不作為之謂外，還存在一種同時包括含有作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點。[22]我認為，這種觀點混淆了作為與不作為的關系。作為與不作為的區別并非簡單地在于身體動靜，而主要在違反的義務法規的性質。[23]作為是違反禁止性義務法規，而不作為是違反命令性義務法規。因此，凡是違反命令性義務法規，應為而不為的，就是不作為。不作為的內容是命令性義務法規規定的作為。如果應為而不為，盡管實施了其他身體動作，仍然是不作為。因此，對于作為與不作為的區分，應當從本質上去把握。否則，就可能導致對純正不作為的否定。例如，我認為純正不作為犯的遺棄罪，也并非沒有任何身體動作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個意義上，我們主張作為與不作為是一種反對關系，[24]不存在中間形態。

1.純正不作為犯 純正不作為犯是指刑法規定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規定，據此可以對純正不作為犯予以正確的認定。

2.不純正不作為犯 不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正不作為由于在刑法上沒有明文規定，而是通過刑法理論加以確定的，因而其構成特征如何理解，應從法理上尋以闡明。 日本學者日高義博在論述不純正不作為犯時，提出了等置問題，即不純正不作為犯和作為犯究竟是否可以等置于同一犯罪構成要件的問題。[25]我認為，等置問題之提出意義十分重大。對于純正不作為犯來說，由于刑法對此已經作出明文規定，因而無論是社會性還是等價性，都已經在法律上得到了解決。從這個意義上說，純正不作為犯與作為犯存在相同犯罪構成的結構，其犯罪性是不言而喻的。但在不純正不作為的情況下，由于它與作為犯共用一個犯罪構成，其犯罪構成的結構上卻又存在著顯著的差異。[26]這種差異而形成的空隙如何加以填補呢？這就要考慮不純正不作為犯與作為犯的等價值性問題。關于這種等價值性的判斷，在刑法理論上存在各種學說上的聚訟。[27]這里的關鍵是等價值性的判斷與作為義務的關系。我認為，作為義務對于不作為犯（無論是純正的不作為犯還是不純正的不作為犯）構成來說，是一個必備的要件。但作為義務與不純正不作為犯與作為犯是否等價值性是兩個不同的問題。從作為義務及其程度難以對等價值性作出科學的判斷。在這個意義上說，應當從作為義務以外尋找不純正不作為犯與作為犯的價值性的判斷標準。這種判斷標準，根據日本學者日高義博的觀點，是構成要件的等價值性。[28]

構成要件的等價值性的判斷， 主要應當根據以下三個標準判斷：（1）犯罪構成要件的特別行為要素；（2）該行為事實；（3）不作為人的原因設定。[29]在上述三個判斷標準中，關鍵在于不作為人的原因設定，即在不作為人實施不作為以前，是否已經設定了向侵害法益方向發展的因果關系。如果在不作為以前，行為人已經設定向侵害法益方向發展的因果關系，就被認為具有等置性，否則不然。[30]我認為， 等置問題不僅解決不純正不作為犯與作為犯的等價值性問題，[31]而且也為不純正不作為犯與作為犯的區分提供了科學根據。[32]

「注釋

[1] 我國學者指出，在刑法理論上，作為犯罪的行為性是毫無疑問的，但是不作為犯罪的行為性則成問題。雖然大陸法系的學者們都試圖從各種行為理論出發來證明不作為的行為性，但是其最終結果均以或多或少的不盡人意而告終。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版， 第53頁。

[2] 德國學者拉德布魯赫指出：不作為因欠缺作為行為標識之“意思”，“身體”的舉動以及兩者間之“因果關系”，自與作為有異，兩者（作為與不作為）在于“動”與“靜”之關系，恰如立于A與非A之關系，或肯定與否定之間關系，不能具有供通之上位概念，故應將之并列。參見洪福增：《刑法理論之基礎》，三民書局1977年版，第61頁。

[3] 意大利學者指出，目的行為論確能較合理地說明各種故意實施的作為（因為只有它們才是真正一定意向指導下的行為），但卻無法令人信服地解釋各種過失的行為（人們被迫用“潛在的目的”或不同于犯罪結果的目的來勉強解釋這種行為與犯罪結果間的聯系）以及不作為（為了解釋這種行為，有人提出了“可能的目的行為”理論）。參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第105 頁。

[4] 目的行為論中的“人的行態”這一概念是在有能力依據目的統制意思的范圍內所表現出來的人的身體的積極態度或消極態度。所謂作為與不作為即“可以根據目的支配意思的能力”，換言之，“目的行動力”作為兩者間聯結的紐帶而歸于行為。不作為自身并不存在，存在的只是一定行為的不作為；不作為并非單純地什么都不為，而是相對于在目的行動力的范圍內所屬的行為者的不作為；目的行動力就是不作為的構成紐帶，因此，具有目的行為能力者，對于在目的行動力的范圍內可能實施或不實施的行為，無論采取哪一種態度，都是目的行為。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第57頁以下。

[5] 在社會行為論中，最為極端的是麥合化的觀點，他對行為到底是的概念還是精神的概念提出質疑，認為有體性、意思性或任意性等自然的要素于行為概念之中，對于一般行為概念來說是一種障礙，有必要從行為概念之中排除這些要素而代之以精神的概念。因此，他認為社會的行為概念是對客觀的、預見可能的社會結果的支配可能性。這樣，麥合化便一掃行為概念中自然主義考察的殘渣，表明了社會行為論的最極端的立場。依照社會行為論的觀點，凡人類的舉止，包括作為與不作為，不問故意或過失，只要足以惹起有害于社會的結果而具有社會危害性，便可視為刑法中的行為。同時對于各家行為學說均感束手的忘卻犯，按照麥合化的觀點，只強調行為的社會意義，舍棄行為的主觀意思，也仍可以認同行為。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第59頁以下。

[6] 意大利學者指出，行為論認為，應該根據主體的舉動在社會關系中的意義來確定行為的范圍。失之太泛，是這一的根本缺陷，因為它用來確定行為范圍的標準（社會意義）本身就是一個不確定的概念。用行為人人格來解釋行為的理論，同樣具有這一缺點。參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，出版社1998年版，第105—106頁。

[7] 美國學者指出，控制原則在不作為方面所包含的觀點是激進的。似乎很明確的是，在許多案例中（盡管不是大多數），人們對不作為產生的后果和對積極作為產生的后果有同樣的控制。只要是控制而不是犯罪行為被作為相關變量，作為和不作為本身的區別就失去其被認為所曾具有的一切重要意義。參見〔美〕道格拉斯·N·胡薩克：《刑法》， 謝望原等譯，人民公安大學出版社1994年版，第104—105頁。

[8] 日本學者指出，在所謂忘卻犯的場合，例如，在扳道員因為熟睡而忘記降下遮斷機的時點上，其不作為本身的確沒有被意識到，但是，在他熟睡之前，應該有加以注意而不熟睡的意識，在此也能看出有意性。參見〔日〕大＠①仁：《犯罪論的基本》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第35頁。

[9] 關于作為義務在不作為構成中的體系性地位，存在以下三種觀點：一是因果關系說。這種觀點認為在因果關系的領域中，存在著作為義務，反對違反作為義務的不作為才認為是它的原因。二是違法性說。貝林格和麥耶把作為義務理解為不作為的違法性問題，成為權威的學說；在日本，牧野博士提倡這種說法，至今還保持著通說的地位。這種學說認為，作為與不作為在構成要件該當性上是完全相同的；但不作為的情況異于作為的情況，就在于它的構成要件該當性不以違法性為標志，該當構成要件的不作為，原則上并不違法，只限于不作為義務時才構成違法。三是保證人說，為了克服違法性說的缺陷，那古拉把作為義務視為不作為的構成要件該當性問題，提出所謂保證人說：根據這種說法，由于依據作為義務，個人就成為有法律保障的使法益不受侵害的保證人。因此只有這樣保證人的不作為，才能與作為的實現構成要件具有同等價值，從而被認為該當構成要件。因此，保證人的地位（即作為義務）不是違法性問題，而是構成要件該當性問題，是實行行為的問題。威爾澤爾更過一步把保證人的地位視為限定不作為范圍的構成要件要素，認為不純正不作為犯是需要具有保證人身份的純正身份犯。參見〔日〕大＠①仁、福田平《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版5，第61頁。

[10] 李斯特指出，從因果關系理論的角度出發，具有防止結果發生義務和作為義務的人，盡管有可能防止結果，卻不履行作為義務，使其任憑演變而發生結果時，如果沒有這種不作為，結果也就不會發生。在這一意義上，就和作為犯中的作為可以作同樣的評價。因此，這種觀點又稱為不作為、作為同價值說。參見〔日〕木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第141頁。在此， 李斯特論述的似乎是不作為的原因力。不作為的原因力問題雖然與作為義務相關，但與作為義務在犯罪構成中的體系性地位似乎是兩個層面的問題。

[11] 魯道爾夫認為，所謂保證人就是在社會生活中行使應當回避緊迫的法益侵害的危險保護機能的人，稱之為“統括者”（Zentralgestalt）。參見黎宏：《不作為犯》，武漢大學出版社1997年版，第160頁。

[12]我國學者指出，行為人負有實施某種行為的特定法律義務，這是構成不作為的前提條件；沒有特定的法律義務，也就沒有不作為的形式。參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上冊），中國人民大學出版社1998年版，第115頁。由此可見， 作為義務是不作為行為不可分割的組成部分。

[13] 關于不作為的原因力，在大陸法系刑法理論上存在肯定說與否定說之爭。肯定說有以下看法：（1）他認為說， 認為在不作為者為不作為的同時，他的其他為行對于結果具有原因力。（2 ）先行行為說，認為不作為犯罪的原因力在于行為人不作為之前的作為。換言之，是先行行為與不作為相結合，共同成為結果發生的原因。（3 ）干涉說，認為因不作為而造成客觀事物的變化是行為人基于其內心決意通過積極地破壞起果條件與防果條件均衡，從而導致危害結果的發生，所以這種不作為具有原因力。（4）作為義務違反說， 認為不作為犯罪結果的出現，是由于行為人違反了法律規定的作為義務。如果行為人不違反法律所期待的義務，犯罪就不會發生。因此，行為人的違反義務行為是引起犯罪結果的原因。（5）防止可能性說，認為在不作為犯罪中， 當行為人可能防止危害結果的出現而不防止時，他的不作為對于社會顯然就具有危險性，所以行為人的不作為同危害社會結果之間存在刑法上的因果關系。（6）否定說認為，從物理上看，不作為是無， 無中不能生有；從人體運動上看，不作為是身體的靜止，對外界事物不起任何變更或。因此，不作為沒有引起結果發生的原因力。此外，還有擬制說，或稱不作為準因果關系說，認為從物理意義上說，不作為沒有原因力，之所以承認不作為的因果關系，是法律擬制的結果。關于上述學說的介紹及其評論，參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第73頁以下。

[14] 我國學者曾經用“轉轍”來形容不作為的原因力，可謂貼切。我國學者指出，事物的大都是采取曲線的形式的，到了一定的時候，它就要發生轉折，而開始沿著新的軌道前進。但是事物發展的這種轉折有時并不可能自然而然地實現，而必須依靠外力的作用，亦即依靠人們的一定的作為才能完成。這種情況正如鐵路上的岔道一樣，火車要轉轍，就離不開扳道工的作用。參見槐：《論不作為犯罪的因果關系》，載《法學研究》，1998年第1期。

[15]康德對法律義務與道德義務的相關性作了論述，指出：義務，特別是根據法律立法確定的義務，只能是外在的義務，倫理的立法則相反，它使得內在的行為也成為義務，但是它并不排除外在的東西，因為它擁有一切屬于義務性質的東西。根據以上論述，顯然，所有義務僅僅因為它們是義務，都屬于倫理的范圍；可是，基于義務所產生的立法，卻不能根據這種解釋，認為在一切情況下，它都包括在倫理之中，相反，有許多這樣的法規存在于倫理之外。因而，法，作為權利的，以及倫理學，作為道德的科學，其間的區別并不太著重于它們的不同義務，而更多的是它們的立法不同。參見〔德〕康德：《法的形而上學原理-權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第20頁以下。

[16] 日本學者指出：作為義務應屬于防止產生構成要件結果的法定義務，不能單純把它認為是道德義務。例如，見到與自己無關的人落水而不拯救，或過路人明知他人被非法監禁而不全力救助時，這些都不能構成不純正不作為犯。參見：〔日〕福田平、大＠①仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第61頁。

[17] 對于這個問題，在刑法理論上存在形式的作為義務論與實質的作為義務論之爭。形式的作為義務論認為，關于作為義務的發生根據，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等。換言之，作為義務的有無，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據加以判斷的，只能從法律形式加以確定。實質的作為義務論認為，應當從不作為者所起的社會作用及所處的社會環境來研究作為義務的實質。對傳統的義務違反說中規范的形式的進行反省而向存在論的實質性的研究方法過渡。例如日本刑法學家牧野英一指出，同作為的違法性一樣，不作為的違法性問題也得從違反公序良俗中去尋找，即使依據法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務的時候，應根據法律全體的精神乃至事物的性質來把握。參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第122頁以下。

[18] 關于不作為義務的提法，我國刑法學界有稱應當履行的義務，有稱特定的義務，有稱社會所要求的義務。我國學者熊選國認為，這些提法中不作為義務的范圍太大，不夠確定。參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第134—135頁。我認為，將不作為義務稱為特定的法律義務是確切的，可以克服上述提法中關于不作為義務過于寬泛的缺陷。

[19] 關于不作為的作為義務的來源，日本學者一般分為以下幾種：（1）法令情形。（2）基于法律行為（契約、事物管理）的情形。（3）從公共秩序、良好習俗出發的作為義務， 其中又包括：①習慣上的情形；②管理者的防止義務；③緊迫援助義務；④基于自己先行行為的防止義務。參見〔日〕木村龜二主編：《刑法學辭典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第143—144頁。學者一般分為以下幾種：（1）以法律或法令明文規定者。（2）基于契約或其他的法律行為者。（3）法令及契約雖無該作為義務之根據，但依習慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上之誠實信用之原則而應發生一定的作為義務者，其中包括，①誠實信用上之告知義務；②習慣上之保護義務；③基于先行行為之防止義務；④管理或者監護者之防止義務；⑤緊急協助義務。參見洪福增：《刑法理論的基礎》，臺灣三民書局1977年版， 第168頁以下。我國刑法學界通常認為作為義務包括以下幾種：（1）法律上的明文規定。（2）職務上或業務上的要求。（ 3）行為人先行的行為。參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第99頁。由上可見，我國刑法學者所主張的作為義務的范圍從總體上來說要小一些，主要是未將基于公共秩序、公序良俗而產生的作為義務納入作為義務的范圍，但職務或業務上的作為義務則要廣泛一些，這是由我國社會的特點所決定的。

[20] （注：先行行為之作為犯罪的作為義務，是由德國刑法學家斯特貝爾所首倡的，他從生活的實際感覺以及明白的法感性歸納而得出這一結論。及至1884年10月21日，德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同樣是作為義務的發生事由。參見〔日〕堀內捷三：《不作為犯論》，日本春林書院新社1973年版，第12頁。在刑法理論上，先行行為能否作為不純正不作為的作為義務的發生根據，存在肯定與否定兩說。肯定說把先行行為作為條理、習慣所生義務的一種來看待，否定說則否認條理作為義務的發生根據，自然也就否定了先行行為的作為義務根據性。我國學者黎宏認為，不能否定先行行為的作為義務根據性。但在他看來，先行行為之所以被作為作為義務的產生根據，并非僅僅因為是人們的日常生活中的一般經驗的結論，更主要是由于它是法律行為。參見黎宏：《不作為犯研究》， 武漢大學出版社1997年版，第155頁。我以為，以條理作為義務的根據，有所不確，但將先行行為歸入法律行為范疇也有所不妥。先行行為，從法律沒有規定其引起的作為義務來看，似乎對其承認是基于社會感。從先行行為能夠引起某種法律后果看，似乎對其承認是基于法律性。在我看來，先行行為之作為義務的根據，在于該行為與其后所產生的危害結果的關聯性。唯有從這種關聯性出發，才能正確地解釋先行行為確定為不作為義務根據的原因。因此，我認為應當把先行行為視為不作為之作為義務的獨立來源。

[21] 關于先行行為是否限于違法行為，是否限于有責認為，是否限于作為，在刑法理論上都存在爭論。詳見拙著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第236頁。

[22] 我國學者認為，個別犯罪既包含不作為，也包含作為的成分。例如偷稅、抗稅罪，就偽造帳目、弄虛作假，甚至毆打稅務人員而言，是作為；但從應納稅而不納稅而言，則是不作為。參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第99頁。

[23] 這里的法規不是指刑法，而是指規定義務的法規。不純正不作為，從違反刑法法規看，違反的也是禁止法規，但從違反的義務性法規看，違反的是命令性法規。

[24] 臺灣學者指出，作為與不作為兩者之關系，有如A與非A（A and non A ），而相互對應排斥。一個行為經由刑法評價，如被認定為作為，則不可能同時又是不作為，反之，亦同。參見林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年第2版，第77頁。

[25] 參見〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社，第94頁。

[26] （注：日高義博將這種差異表述為結構上的間隙，他指出：在把不純正的作為犯和作為犯等置的情形中，兩者存在結構上的空隙成為等置的障礙。因此，如果要使不純正不作為犯與作為犯能夠等置，就要找到能夠填補不純正不作為犯與作為犯結構上的空隙。如果找不到克服不純正不作為犯與作為犯存在結構上的空隙的媒介，不純正不作為犯和作為犯就不能等置，這樣就會由不能等置而必然得出處罰不純正不作為犯違反罪刑法定主義的結論。參見〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第94—95頁。

[27] 關于不純正不作為犯與作為犯等價值性的判斷問題，在刑法理論上存在以下觀點：（1）在作為義務中考慮等價值性。 這種觀點認為作為義務有程度之差，即決定不純正不作為犯成立的違反作為義務僅是單純的違反作為義務還不夠，違反作為義務還要達到一定的程度。而是否違反該程度的作為義務，要根據等價值性判斷。（2 ）把等價值性看成獨立于作為義務的要件。這種觀點認為，要成立不純正不作為犯，只違反作為義務不實施一定的行為還不夠，由不作為構成的犯罪還必須和作為的犯罪價值相等。參見〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第101—102頁。

[28] 日本學者日高義博指出，不純正不作為犯和作為犯既然在同一犯罪構成要件的基礎上被評價，那么兩者在價值方面必須是相等的，這種等價值性的要求是從不純正不作為犯的規范結構中產生的。所以，不純正不作為犯和作為犯在可罰性或當罰性上必須是等價值的這一結論是從不純正不作為犯規范結構中必然得出的。參見〔日〕日高義博《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第105頁。

[29] 日本學者日高義博指出，在上述標準中，前兩個標準是考慮刑法條文的犯罪構成要件的特殊性，后一個標準起著填補不純正不作為犯存在結構上空隙的媒介作用。就是說，在解決等置問題時，前兩個判斷標準起這樣的作用：抽出作為犯罪構成要件中不可能由不作為來實現的犯罪，這可以說是判斷構成要件等價值性的第一步，限定等價值性判斷的對象。后一個判斷標準起這種的作用：決定由不作為實施的犯罪與由作為實施的犯罪在同一犯罪構成要件下是否足以被等置的價值。參見〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第112頁。

[30] 日本學者日高義博指出，在不作為人故意或者過失設定向侵害法益方向發展的因果關系情況下，由該不作為實施的犯罪和由作為實施的犯罪在構成要件方面就是等價值的。因母親故意不喂奶而使嬰兒餓死，就是不作為人故意設定向著侵害法益方向發展的因果關系的情形。汽車拖人逃逸而致人死亡，就是由于不作為人的過失設定原因的情形。在不作為人沒有設定原因的情形里，因為該不作為缺乏構成要件等價值性，不成立不純正不作為犯。就是說，以下三種原因產生的形態不成立不純正不作為犯：（1）由于自然現象；（2）由一被害人故意或者過失；（3）由于第三人的故意或過失。 參見〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第 113—114頁。

第5篇：法律義務的特點范文

關鍵詞：經濟法；法律責任；實施機制

一、法律責任概述

關于法律責任，現代法學家對它的理解主要是強調責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出：“法律責任是與法律義務相關的概念，一個人在法律上要對一定的行為負責，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點，有學者將法律責任界定為：法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關概念：法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁，在主動承擔的情況下，就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如：在存在義務的條件下，如果義務人正確地履行了義務，也就不發生責任問題。因此，法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不

能等同的概念。

二、經濟法的法律責任產生的理論依據及必要性

（一）解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據

解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據，也有利于我國的法治建設。經濟法學者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。

1、經濟法的發展催生了經濟法責任。在經濟的發展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性，經濟性是指它是國家協調經濟活動的過程中發生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，體現著經濟法的社會本位。

2、社會責任的興起促進了經濟法責任的發展。經濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經濟法責任的發展將有助于社會責任的實現。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經濟發展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如：對公司的社會責任實現而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設計出強有力的經濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統的訴訟理念，授以非股東以訴權，從而保障社會責任的實現。

（二）經濟法的法律責任產生于國家協調經濟運行的過程中

根據經濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經濟管理者，還是國有資產所有者，相應地形成了行政管理權、經濟管理權、國有資產所有權。其中的經濟管理權是產生經濟責任的重要源頭。明確規定政府經濟管理權的范圍、行使程序，承擔的相應義務是十分必要的。經濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：

1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經濟法的性質、價值、法治理念、調整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現實迫切需要一種新的能夠規制政府的經濟行為的責任體系，這就是經濟法責任。

2、經濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業、事業單位、個體經營者和其他個人等基本經濟活動主體的法律后果。（1）經濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉移財產所有權，如征購、征用，強制轉移使用權，如強制許可使用等。（2）經濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產許可證等。（3）經濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等。第二，國家經濟管理機關的法律后果。這主要是經濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為；限制或剝奪經濟管理權等，此外，還包括經濟制裁方式如賠償損失等。

三、經濟法責任的特點

（一）從責任目的上來看

經濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質上的區別。

至于什么是社會公共利益，學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環境保護、可持續發展、國家經濟安全、弱勢群體利益的保護、產品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內容。

（二）從歸責原則上來看

經濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現代立法的產物，在經濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續發展和宏觀調控中更是如此。

（三）從責任形式來看

限制或剝奪經營資格和經濟補償是經濟法律責任的主要形式。

（四）從免責條件上看

經濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。

四、現行經濟法的法律實施機制及局限性

法律實施機制構成有四個要素，即守法、執法、司法和法律監督。我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現行法律不承認公益訴訟。

我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經濟法以社會為本位。其二，忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。法律責任的局限性決定了經濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。

實際上，在經濟法研究中，不少研究者都已經注意和認識到了經濟法律責任制度在保護經濟法律關系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經濟法律關系的保護制度。

如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度，保護經濟法律關系，認為：“在經濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規定，并且均占有重要地位。這是經濟法的特征之一。獎懲制度是經濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經濟法律關系的保護制度，并認為“對經濟法律關系的保護，經濟法規定的各種獎勵措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經濟法責任制度與經濟法獎勵制度并舉。

五、經濟法法律責任實施機制的完善

（一）完善救濟機制――實現經濟訴訟

經濟法律、法規有權利義務而無訴權，導致了行政與司法的混同現象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范，造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達。由于經濟關系的日益復雜化，經濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。

（二）實行經濟訴訟應注意的問題

訴訟機制是實現經濟法責任的重要手段。目前，經濟法責任引起的訴訟一般稱為經濟公益訴訟。

當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學界共識，建立獨立的經濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經濟法責任的行為受到法律制裁。

經濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產的案件；第二，擾亂市場經濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經濟管理的案件。

當然，也有學者持不同意見，認為：宏觀調控行為的不可訴性是一條基本的原則或規律，其理由是宏觀調控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。

在建立經濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。

參考文獻：

1、張文顯.法理學[M].高等教育出版社、北京大學出版社,1999.

2、鄧峰.論經濟法上的責任[J].中國人民大學復印資料經濟法學、勞動法學,2003(9).

3、邢會強.宏觀調控行為的不可訴性探析[J].人大復印資料,2003(1).

4、王全興.經濟法基礎理論專題研究[M].中國檢察出版社,2002.

第6篇：法律義務的特點范文

學者一致公認胎兒利益應受民法保護，但民法保護胎兒的依據是什么卻眾說紛紜。探討該問題對解決我國目前在胎兒保護問題上的立法空白將大有裨益：既能解開胎兒利益為何應受民法保護的困擾，又能合理確定我國未來民法典保護胎兒利益的立法模式，

一、民法學界的理論觀點

法學界關于胎兒保護的理論基礎中比較有影響力的學說有權利能力說、法益說和權利說。

(一)權利能力說

民事權利能力是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權利能力者有民事主體資格，享有民事權利，承擔民事義務。該說沿襲大陸法系民法傳統，認為決定胎兒利益能否得到民法保護的關鍵在于是否承認胎兒具有民事權利能力及承認胎兒有多大范圍的權利能力：承認胎兒有完全權利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護;承認胎兒有部分權利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護;否認胎兒有權利能力，則胎兒不能獲得民法保護。該學說在部分大陸法系國家民法典中得到印證，并因此形成三種關于胎兒利益保護的立法體例：

1.總括保護主義。認為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權利能力。如《瑞士民法典》第31條：子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。

2.個別保護主義。即并不概括承認胎兒的權利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認胎兒具有和已出生的自然人一樣的權利能力，便于胎兒行使權利。如《日本民法典》第721條：胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。《德國民法典》第1923條：在繼承開始時尚未出生但是已經受孕者，視為在繼承開始之前已出生。

3.絕對主義。即否認胎兒具有任何權利能力，堅持自然人民事權利能力始于出生的理論。如我國《民法通則》第9條：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。

(二)法益說

有學者認為權利與其他法益有劃分之必要，權利僅限于名義上被稱作權利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱其他法益。 究竟何謂法益，學者至今未能達成一致，但法益說卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學者的追捧。

德國民法理論中將法益說稱之為生命法益保護說，并在司法實踐中用作保護胎兒利益的判決理由。如醫院輸血案 ，該案中，被告上訴稱本案不能適用《德國民法典》第823條第一款 的規定，因為不法侵害他人應以侵害前有一個未受侵害狀態的存在為前提，而本案侵權行為發生之時，原告尚未受胎或出生，并沒有一個得受侵害之未受損害狀態的存在。生命法益保護說則認為該規定中所稱的生命、身體、健康、自由屬于生命法益，與所有權或者其他權利不同，生命法益本身并非權利，對所有權等權利而言，法律設有明確的界限，對權利的損害須以權利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構成對生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權利。

我國目前受學者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權延伸保護說，認為當民事主體享有民事權利能力時，其人格利益和身份利益通過人身權而享有、維護、支配;當民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權利主體是不存在的，但圍繞人身權而存在的先期人身利益和延續人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權利相互銜接，構成自然人完整的人身利益。立法者不承認其為權利，但承認其為合法利益，并予以法律保護，因而成為法律保護的客體。 其核心思想仍是法益說。

(三)權利說

該說從民法保護胎兒的目的出發，既然法律保護胎兒是為了保護未來民事主體的合法權益，結合胎兒與自然人之間的關聯性，考慮到司法實踐中關于胎兒利益保護的案件多數是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規定胎兒的權利能力，法律可直接規定胎兒的民事權利，同樣可達異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權利。該學說在部分國家民法典中得到印證，如《德國民法典》第1條規定：人的權利能力，始于出生的完成。堅持人的權利能力始于出生，第884條卻規定：撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。承認了胎兒的損害賠償請求權。

德國著名法學家Larenz認為：一個生物有機體于出生前所受之侵害，對此發展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會繼續。于此情形實可認為一個人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規定，人之權利能力始于出生，并未規定其作為生物體之存在，亦始于出生。關于此種對人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請求權，須有一個因出生而取得權利能力、權利主體之存在，固不待言。 當侵權行為發生時，案件所涉及的問題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關人身權利和財產權利，當胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請求損害賠償。

二、對民法學界學術觀點的評析

(一)權利能力說評析

以權利能力作為民法胎兒利益保護的理論基礎，符合大陸法系民法傳統，堅持了民事權利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學者所接受，而且該說無需確定胎兒利益的具體范圍，解決問題方式相對簡單，能更為全面保護胎兒利益。因此該學說在相當長的一段時間里成為學界主流觀點，現在仍有較多學者贊成該學說。但胎兒畢竟是尚未出生的人，賦予胎兒權利能力，在現今權利能力制度下會產生許多問題：

1、我國《民法通則》第9條明確規定自然人民事權利能力始于出生，以出生的法律事實作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當然不具有民事權利能力，若承認胎兒具有民事權利能力顯然與現行法律規定相矛盾;

2、民事權利能力又稱為民事權利義務能力，包括民事權利能力和民事義務能力，承認胎兒有民事權利能力，根據權利義務一致性原則，確定胎兒享有民事權利的同時，為胎兒設定義務成為可能，而使胎兒承擔法律義務與法律保護胎兒利益的初衷不符;

3、確認胎兒權利能力，全面保護胎兒利益可能動搖我國計劃生育國策：胎兒具有權利能力，其生命利益當然受法律保護，其結果將意味著胎兒中途夭折時(流產)會將引起侵害生命權(甚至殺人罪)的法律運用，這顯然與我國計劃生育國策和優生優育的政策導向不相容。

基于對胎兒權利能力引發的種種問題的擔憂，有學者反對將民法保護胎兒的基礎建立在權利能力之上，認為如果在胎兒利益的保護上仍固守權利能力制度，不僅難以周到地保護胎兒的利益，而且會因固守權利能力制度而限制法律的進步與發展。 有學者甚至因而對權利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認為，權利能力的設置并非為民法上不可或缺的制度。(二)法益說評析

法益說理論來自于司法實踐，具有實效性優勢，且該理論有較強的理性主義傾向，具有自然法的特點，適用范圍靈活，英美法系國家和部分大陸法系國家運用該理論在個案中成功解決了胎兒損害賠償問題，我國司法實踐中也曾以此為基礎，較為成功地解決了死者利益保護問題。但筆者以為，該學說也存在許多問題：

1.法益說理論過于抽象，與法律規范所要求的嚴謹性不符。學者目前在法益的界定及其與權益、權利、利益之間的關系上還存在很大分歧，尚未形成共識。法益一詞本身抽象性強，難以準確界定其適用范圍，將其作為法律術語用于保護胎兒利益，與法條本身的嚴謹性要求不符。

2.法益說可操作性差，給司法實踐帶來難題。該說來自于司法實踐，為解決現實問題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學上的生命及胎兒與人的關系作為論證基礎，過于理論化，與倫理道德的聯系過于緊密，難以在訴訟中得到正確運用。而且該說適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權缺乏有效規制，在我國目前法官專業素質普遍不高的情況下，很難在司法實踐中正確運用該理論解決實際問題。

3.法益說理論所解決的重點問題是法律為何要保護胎兒利益，強調因胎兒享有法定利益而當然受法律保護，而就如何保護問題卻始終未能明確說明。民法如何確認胎兒該項法益，胎兒該項法益存身何處，在大陸法系國家立法傳統下，法益說難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒法定利益師出無名。

(三)權利說評析

權利說得到部分學者贊同，也在部分國家的立法中得到肯定，原因在于此觀點繞開了權利能力制度因出生的限制在胎兒保護問題上所表現出的無能乏力的窘境，通過比較分析各國司法判例和實踐經驗，根據胎兒利益保護的實際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應受法律保護的問題，個案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點也并非無懈可擊：

1.權利說理論以英美法系國家判例法為基礎，有針對性地解決胎兒的權利范圍問題，對于以成文法為傳統，在人格、權利能力體系下構建人法制度的大陸法系國家而言，權利說并未從根本上說明胎兒何以能夠享有該權利，缺乏理論基礎，其是否能真正解決胎兒利益保護問題，在大陸法系國家充分發揮實際作用還值得懷疑。

2.權利說難以全面保護胎兒利益。該說大致確定了胎兒的權利范圍，在法律適用上簡單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會發展狀況的限制，難以窮盡對胎兒權益的羅列。各國法律條文的多寡，內涵的大小體現出各國胎兒利益受保護的范圍的不同：《德國民法典》規定了2項(繼承權、損害賠償請求權)、《日本民法典》規定了3項(損害賠償請求權、繼承權、受遺贈權)。實踐中德、法等國家司法不斷突破原有法律規定的權利范圍，人們圍繞胎兒到底應該享有哪些權利而爭論不休，由此可見該說具有明顯的適用局限性。

3.權利說中提及的權利主要為請求權，如胎兒損害賠償請求權，是以侵權責任法為切入點，以侵權責任的構成要件為標準來判斷是否構成對胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權利能力問題似乎并不在討論范圍內，但實際上仍存在一個類似問題，即侵權責任的成立，是否以侵害行為發生時存在一個具有權利能力的被侵權人為要件。享有民事權利應以取得民事權利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權利是法律確認胎兒權利時必須明確的。

三、我國民法保護胎兒應采用的理論基礎

法益說和權利說都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構建解決機制，與近現代民法所極力捍衛的主體人格獨立、權利本位的理念相悖。相比之下，筆者認為權利能力說更能從根本上解決問題，我國未來民法典可采權利能力說解決胎兒保護問題，但需就權利能力作技術處理，即堅持活著出生規則，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權利能力。理由如下：

1.肯定胎兒的權利能力，確認其民事主體地位，是現代民法民事主體制度發展的必然趨勢。權利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權利能力(奴隸)，到具有部分權利能力(半人)，到具有完全權利能力(民法自然人)。 從民法確認民事主體的進程來看，民法并非自始就將現實世界的一切實體都確立為法律關系主體，都賦予其權利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認識選擇一定的實體。 民法確認胎兒的民事主體地位，是因為胎兒雖在母體之中，但他終究要脫離母體而獨立，成為民法上的獨立人，對胎兒利益予以保護實際上就是對法律人的保護。隨著現代人權理論的發展，部分國家或地區已經在立法上確立了胎兒的主體地位。

2.部分學者基于權利能力的束縛所主張的權利能力無用論，筆者不能茍同。權利能力概念始創于德國，是對古羅馬法中人格這一更偏重于哲學意味的概念的替代，任何人既有權要求別人尊重他的人格，也有義務尊重別人。 只是權利能力相對于人格而言，含有更多技術上的考慮，權利能力的本質內涵是體現法律對人性的尊重與肯定，而非簡單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問題。胎兒盡管還不是法律意義上的人，但從受孕時起，他就是一個獨立的，區別于母親的生物體，其與母親的相對獨立性決定了法律不能否認其具有部分人格，不能否認對其利益進行保護。

3.以活著出生規則限定胎兒的權利能力符合理論及實踐需要。探討胎兒的權利能力問題并非純粹為了保護胎兒，而是保護未來民事主體的民事權益。法律作為沖突的處理規則，若其不能有效地保護公認的需要保護的利益，就應質疑其設計的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護問題上，我們無需狹隘地理解權利能力始于出生規則，也無需為保護胎兒而對權利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權利能力問題上附加活著出生規則即可使因賦予胎兒權利能力所帶來的諸多問題引刃而解。

(1)有學者認為賦予胎兒民事權利能力有悖權利能力始于出生的法律邏輯。事實上，在胎兒權利能力問題上，堅持活著出生規則，使其與自然人民事權利能力始于出生的傳統說法相吻合，既保護了胎兒利益，也維護了大陸法系民法概念的嚴謹性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國家民事立法就會發現，只要涉及胎兒利益保護，都無一例外地附加規定出生或非死產條件。

(2)有學者認為賦予胎兒權利能力，就有可能為胎兒設定義務，而胎兒承擔法律義務有違法律保護胎兒的初衷。筆者認為這種擔憂完全沒有必要：首先，迄今為止各國就胎兒問題的爭論僅限于對胎兒利益保護問題，立法、學說及司法實踐中從不討論胎兒的義務能力問題，即對胎兒利益的保護當然地排除義務的承擔。其次，在活著出生規則限定下，胎兒活著出生后，就其胎兒階段所獲得的權利能力，與自然人權利能力并無差異，既然剛出生的嬰兒(自然人)具有權利能力，可以承擔法律義務，那么已出生的自然人承擔其在胎兒階段所產生的法律義務當然無法律障礙了。最后，自然人在胎兒階段所能產生的法律義務都是法定義務而非約定義務，細數起來少之又少，若確實有失公正完全可以通過法律規定予以排除掉。

第7篇：法律義務的特點范文

固然在過去的學法遵法進程中，我做出了一定的努力，取得了一些成績，但是歷史的車輪滾滾向前，時代在不斷前進，法律也在不斷更新或出臺。在今后的工作中，我將更加努力地學習，堅持學以致用，不斷提升自己的法律素質。

教師六五普法學習心得體會范文三

一名小學教師，我們是最基層普法工作者，應以與時俱進的精神，深入宣傳;我們要以科學發展觀為指導，對法制宣傳教育工作的理念、目的和方式等進行必要的審視與思考，以適應時代的發展需要。現在就六五普法學習內容，體會如下：

一、學以致用，提高自身法律素質

在學習過程中，我認識到此次普法活動的開展，是培養和樹立誠信守法、依法辦事、全面落實科學發展觀，推進社會主義法治建設，構建和諧社會、全面建設小康社會的必然要求。

在學習了《教師法》、《交通安全法》《未成年保護法》《義務教育法》后，我更加明白，作為一名教師，我應該履行的義務和遵守的行為規范。在工作中，要嚴格規范自己的思想行為，全心全意做好自己分內工作;要不斷加強理論知識學習，提高政治思想認識，用理論指導自己的工作實際，做到學以致用，學有所成;要努力提高自己的業務水平，在實踐中不斷磨練自己的本領，加強和同事間的協調溝通，做到勝不驕、敗不餒，始終保持積極向上的工作態度;要認真學習相關法律法規，熟知學校的各項規章制度，按章辦事、規矩做人，不斷提高法律素質，增強法律意識。

二、樹立正確的普法觀念。

普法工作是一項功在千秋，利在當代的偉大事業，其長期性、艱巨性和漸進性是不言面喻的，尤其是我們這樣長期浸透在封建歷史長河中的國家， 更是如此。作為教師我們要牢固樹立長期作戰、吃苦耐勞、默默無聞、堅忍不拔的思想，克服一切可能的急功近利和悲觀情緒，把功夫下在對廣大學生的潛移默化和潤物細無聲上。

三、樹立科學的普法理念。

對學生的普法知識我們應從側重普及法律知識，轉到培養小學生的法律意識;應從側重履行法律義務方面教育，轉到增強小學生積極的法律意識上來;應從側重法制教育的普及率，轉到強化小學生自覺自愿參加法治實踐活動上來。

四、應定期進行法律知識的學習。

第8篇：法律義務的特點范文

(一)稅收法治是稅源管理的法理基礎

現代稅收發展告訴我們,稅收法治是現代稅收活動的基本規律之一,有稅必有法,法是稅收活動得以有效運行的依托。稅收法治要求一切稅收事宜必須由法律規范和調整,法律在稅收活動中具有至高的權威,而且稅收法律必須得到正確、完整執行。稅源管理作為動態的、綜合性稅收征管活動,是執行稅法的重要活動之一,是把稅收法律法規從文本文件轉變為實踐活動,實現法律規范要求和目的的一系列法律行為和措施,自然要遵循法律法規規定的方法、步驟和時間、順序。所謂“依法治稅是稅收工作的靈魂”,就是要把法的精神、法的原則、法的原理、法的要求等貫穿到所有稅收活動的始終,把法律規范作為稅收活動的依據和衡量稅收活動優劣的最高準則。稅源管理是稅收管理的重要基礎,要求稅務機關既要把稅收法律法規作為管理依據,又要作為評價管理質量和效率的標準。

(二)稅源管理是處理征納關系的重要依托

稅務機關與納稅主體之間的關系是稅收法律關系中的核心關系,稅收活動的主要內容都包含在這一關系中,而稅收征納關系的產生、變化及其消滅又集中在稅源管理活動之中。國家依法授予稅務機關一系列稅收行政管理職權,也賦予納稅主體保護自己權益的許多權利,并同時要求雙方及時、準確地依法履行義務。按照征納雙方在啟動這一關系時所起作用的不同,可以將這一關系分為兩個層面。一是稅務機關依職權啟動征納雙方法律關系。稅收法律事實一旦存在,稅務機關就必須依法行使稅收征收管理職權,作為行政管理相對人的納稅主體只能首先服從或履行義務。故把這一層法律關系模式表述為“權力──義務”關系。在這一關系模式中,征納雙方的權力義務是不對等的,實際地位也是不平等的,稅務機關處于絕對的主導地位,其職權行為一經做出就自然具有確定力、拘束力和執行力。納稅主體不得自行抗拒或否定,如有異議,也要首先履行,再行救濟措施。同時,稅務機關也不能不經法定程序就否定自己的職權行為。因為職權是“權力和義務”的合成體,不得隨意處置。這是法律根據社會經濟管理和稅收征收管理的實際需要而設置的,是稅收法定題中之義。二是納稅主體依權啟動的征納雙方法律關系。法律法規賦予納稅主體許多權利,如延期申報權、延期繳納稅款權、減免稅申請權、退稅申請權、發票申購權、申請行政許可權、申請國家賠償權、檢舉權、要求行政聽證權,等等。納稅主體根據這些權利,依法申請或要求稅務機關履行某種行為,以保護和獲得某種權益,從而啟動征納雙方法律關系。稅務機關依納稅主體的申請或要求作出的法律行為,表面上是應對納稅主體“權利”的“義務”,實質上仍是法律法規授予稅務機關的“執法權力”。納稅主體的申請或要求并不必然產生它所希望的法律結果,還要受到稅務機關依法審查的制約。因此,我們把這一層法律關系稱為“權利──權力”關系。在這一層關系中,盡管納稅主體權利的實現要受到稅務機關權力的制約,但是納稅主體仍處于主動地位,并與稅務機關保持平等的法律地位,而且也制約和監督著稅務機關權力的行使。在征納雙方的這兩層關系的活動中充分體現了“依法治事”與“依法治權”緊密結合的特點,“治事”中有“治權”,“治權”中有“治事”。稅務機關要及時、準確依法處理這兩層關系,必須堅持“以法律為準繩、以事實為依據”的準則,稅源管理就是稅務機關掌握納稅人依法納稅事實和納稅能力動態的具體手段,是稅務機關正確處理征納關系的平臺和依托,稅務機關和稅務人員在依法正確處理征納關系中履行法定職責。

(三)稅源管理是稅務機關必須履行的法律義務

職權法定、權責統一是所有行政機關行使公共權力、實施行政管理活動必須遵循的基本原則。這一原則要求行使公共權力的機關是法定的國家行政機關或是法律授權的組織,其權限要嚴格限制在法律規定的范圍之內,越權無效,而且行使公共權力必須遵循法律程序。因此,行政機關行使法律賦予的職權時一個非常重要的特點就是權責統一。權責統一是權利義務關系在行政法律關系中的具體體現。權利與義務是統一的,沒有無權利的義務,也沒有無義務的權利。法律賦予行政機關的執法權力,對行政相對人來說是權力,而對國家來說則是必須履行的法定義務,也叫職責,即執法權力同時也是執法責任,權力與責任對等。這是權責統一內涵之一。行政機關的職權作為一種公共權力,在行使和處理時與公民私權不同。公民的權利既可以行使,也可以放棄;而國家機關或是法律授權的組織的職權則不同,其實質是一種法定的義務和責任,只能依法行使,而不能放棄;放棄職權,不依法履行法定職責,就是不履行義務,就是消極不作為,就是失職乃至瀆職,就應依法追究責任。所以,權責統一的另一層涵義就是,國家機關或是法律授權的組織違法或者不當行使職權,應當依法承擔法律責任,實現權力和責任的統一。這是權責統一內涵最直觀的表現。法律對行政權力控制的重要措施之一,就是讓違法或不當行政者依法承擔與其過錯相應的法律責任,促使行政者堅持依法辦事。總之,職權法定、權責統一是行政權力、行政行為、行政責任三者邏輯關系在法律制度上的體現。稅務機關作為稅收征收管理的法定機關,必須依法履行稅收征收管理職責,否則就要被追究法律責任。加強稅源管理是稅務機關實施稅收征收管理活動的重要方式和基礎,是各級稅務機關和稅務人員必盡的法律義務。國家稅務總局《稅收管理員制度》對稅源管理的職責進一步確認、細化,理清了稅源管理的崗位職責, 明確了稅源管理的法律責任,細化了稅源管理的方法和措施,為各級稅務機關和稅務人員依法履行稅源管理職責提供了直接的法律依據。

二、稅基管理是稅源管理的實體依據

稅源管理的根本目的是實現依法應收盡收。程序和實體之間的關系告訴我們,任何稅源管理行為都是程序和實體的有機統一。從根本上講,稅源管理的實體就是應稅收入的標的物,即稅基。那么,考量應稅收入標的物的依據又是什么?那就是稅法規定的課稅對象、計稅依據和稅率。

從概念適用的角度看,稅源的概念主要運用于稅收管理的范疇,稅基、課稅對象、計稅依據和稅率則主要用于實體稅收法律制度的建設及其完善范疇。而稅源管理既要以稅收程序法律制度為依據,又要以稅收實體法律制度為依據。稅基、課稅對象、納稅人、計稅依據和稅率是稅收實體法律制度架構的重要骨架。據此,稅源管理的實體依據就是稅收實體法律制度規定的納稅人、課稅對象、計稅依據和稅率。這可以從管理稅源的稅收經濟分析和納稅評估兩種方法中得到驗證。

(一)稅收經濟分析──依法對稅基的宏觀管理

“稅收經濟分析就是利用稅收經濟數據指標,進行統計和對比分析,從而揭示稅收與經濟發展的協調程度,查找稅收管理中存在的問題,有針對性地采取加強管理的措施。” 稅收經濟分析的形式和方法主要有稅負分析、稅收彈性分析、稅源分析和稅收關聯分析四種。不論采用哪一種分析方法,或同時采用兩種以上分析方法,都是通過對一定的稅收經濟數據進行比對、核算和估量,在查清宏觀稅收經濟事實的前提下,查看稅收收入與經濟發展是否匹配,不同稅種之間是否協調,不同地區之間稅收經濟發展有無差別,并查找存在問題的原因,其最終落腳點是通過依法考量已實現稅收與計稅依據之間的關系是否協調,從而依法加強對稅基的科學宏觀控管。從行政行為構成的角度看,稅收經濟分析實質上是稅務機關從合法稅收行為構成的角度,分析、發現違法稅收行為線索并搞清基本事實的一個過程,具有一定的前置性,不是一個完整的具體行政行為,而是為采取適當的具體行政行為提供客觀依據的一種準備,具有一定的宏觀性和不確定性。

(二)納稅評估──依法對稅基的微觀管理

第9篇：法律義務的特點范文

【關鍵詞】責任；經濟法律責任；獨立性

凱爾森說：“法律責任的概念是與法律義務相關的概念，一個人在法律上對一定行為負責。或者他在此承擔法律責任，意思就是，如果作相反行為，他應受到制裁。” i法律責任是法學范疇體系中一個重要的概念，是法律運行的重要保障機制，是實現法治的一個必不可少的重要環節，法的強制力在很大程度上取決于法律對責任的合理界定，缺少了法律責任的部門法是不完整的，其法律能發揮的作用也是微乎其微的。按照傳統法理學“主體――權利義務――行為――責任”的邏輯思維，經濟法學也必須具備其相應的法律責任體系，雖然經濟法學作為一個新興的法學學科，其理論發展并不完善，甚至很多學者對其是否具備獨立地位都持否定態度，但這并不意味著經濟法沒有自己的責任形式。任何一門法學的產生、發展都是實踐和現實需要的產物，從來也不是學者主觀臆斷憑空編造出來的，經濟法學作為對于傳統民商法學和行政法學的超越，它的產生和發展均晚于傳統意義上的部門法，一開始就是對傳統法學理論的挑戰，所以我們應該站在一種新的視野中去認識傳統部門法，去認識經濟法以及以后可能產生的其他新的部門法學，我們也不應該過多的關注經濟法學是否是一個獨立的部門法學，經濟法律責任是否具有獨立性，而應該關注于如何更好地構建經濟法律責任，如何使經濟法律責任更好地保障和促使經濟法律關系的運行，更好地維護法律的公平正義、促進社會的和諧進步。

一、對“經濟法律責任”概念的界定

責任來源于角色、職權、道義或者正義、精神狀態、能力及法律規定，它在《現代漢語詞典》中的含義首先是“份內應該做的事”，，其次是沒有做好應做的事而應當承擔的后果。法學界一直以來的主流，是在詞典解釋中的后一個意義上理解責任，也即違法的不利后果。法律責任作為責任的一種，不同的學者對其進行了不同層面的理解，導致在如何理解法律責任的問題上，學理界存在很大的分歧，有的學者把法律義務歸結為法律責任，認為履行法律義務就是在盡法律責任，稱之為“積極責任”；有的只把違反法律的規定而產生的否定性后果才稱之為法律責任，謂之“消極責任”。筆者認為，法律責任本身不具有責任中的積極含義它屬于消極責任，是指因損害法律上的義務關系所產生的對于相關主體所應當承擔的法定強制的不利后果。

在經濟法律關系中，我們可以從法條中看出經濟法律關系可以有多種手段來調整，包括民事、刑事、行政和其他的手段，相對應的責任形式就有民事責任、刑事責任、行政責任和其他責任。對此我們可能會有這樣的疑問，經濟法律關系的責任到底是什么呢？它與傳統的法律責任形式的關系是什么？

縱觀各種經濟法論述，對經濟法律責任有多重定義，甚至對于“經濟法律責任”一詞也是莫衷一是，歸納起來主要由兩種觀點：一種是一元論，一種是二元論。一元論者認為：經濟法律責任是與一定的違法行為相聯系的，它是違法行為所要承擔的不利后果；二元論者認為經濟法律責任就是一種法律后果，既包括不利的后果，也包括一般性義務，還包括有利的后果。但是，依據我們前文關于“法律責任”的界定，責任還是應該指的是不利的一面，將褒獎和一般性義務定為法律責任是不妥當的，它們都是法律后果的一種。因此依據一般法理，經濟法律責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法規定的行為而應承擔的不利法律后果，或者說是，因實施了違法行為，侵害了經濟法所保護的法益，而應受到經濟法上的制裁。

二、經濟法律責任的獨立性

經濟法律責任的獨立性，是指經濟法責任作為經濟法中的有機構成，能夠在內涵、功能、目的和價值方面符合經濟法獨立體系的要求，并因之與傳統的民事責任、行政責任和刑事責任相區別、相并列ii。考察經濟法責任的獨立性問題，需要弄清楚兩點：經濟法律責任與傳統法律責任的關系，經濟法律責任區別于其他責任形式的特征。

（一）經濟法律責任與傳統法律責任的關系

從法學發展態勢來看，責任作為法理學中及其重要的范疇，其理論研究已相對成熟且各部門法如民商法、行政法、刑法也發展出各具特色的責任體系和責任形態。根據傳統的責任理論，法律責任的具體形態可能有多種，但學界對其具體包含的內容卻有所爭議，形成了以下幾種觀點：其一，只包括民事責任、行政責任和刑事責任；（周永坤：《法理學――全球視野》）；其二，除上述“三大責任”外，還包括違憲責任（沈宗靈：《法理學》）；其三，除上述“四大責任”外，還包括訴訟責任和國家賠償責任（趙震江、付子堂：《現代法理學》）。綜觀對法律責任的各種分類，我們不禁會產生疑問，既然我們以部門法性質為標準對法律責任進行分類，那么就必須從部門法的劃分出發，根據現有的部門法劃分來確定法律責任的具體種類，上述觀點，特別是“三大責任”說占據了主導地位，甚至被延伸為似乎是真理性、權威性的學說。但是，問題在于，這些真的能夠窮盡所有的責任分類嗎？而且法律責任的形式本身就是隨著人類社會的不斷發展而發展的，民事責任、刑事責任和行政責任只不過是按照部門法和責任主體承擔責任的性質所作的劃分，那么必然法律制度越成熟，就越難發展出新的責任形式。當近代的和現代的法律制度逐漸成熟之后，法律所能使用的責任形式就基本上被民法、行政法和刑法等傳統法律部門占領完畢，那么就必然會出現這樣的現象，就是責任主體能被限制和剝奪的權益種類是有限的，現實社會司法實踐中會出現各種新的責任形式，這些新的責任形式是以上已經形成定論的責任形式無法概括的，那么這些新出現的法律和法律責任形式該何去何從呢？比如經濟法、勞動法和其他社會法部門。一方面傳統法律部門理論體系已趨完整，獨立地位不可撼動，另一方面新興社會法日益發展，對原有的傳統法學理論體系造成沖擊，這些新興的社會法被一部分法學家所不能接受，他們既不能被納入到原有法學部門中，同時也不容許它們獨立成一個新的部門法學，很多學者質疑這些新興社會法的獨立地位，以它們沒有獨立的責任形式來批判社會法的獨立地位，但實際上，這是毫無意義的。經濟法和其他社會法學的出現是社會分工專業化、技術化的結果，這意味著原有的法律部門的劃分已經不符合時代的潮流，我們應該拋棄過去那種責任形式之間井水不犯河水，涇渭分明的僵化觀點，更多的時候我們會發現，不同類型的法律責任之間，實際上存在一定的交叉和內在的聯系，各個不同的部門法只是對某種類型的責任形式更加側重而已，各個部門法的責任形式中更多的是“你中有我、我中有你”，比如，民法中的懲罰性違約金、行政法上的罰款和刑法上的罰金；行政法上的行政拘留和刑事拘留，如果從實質和內容來看它們是一樣的，真正區分它們的是各自的成因和所屬的部門法性質。所以，同樣偏重于財產罰的經濟法與民法，它們之間區分的關鍵還是在于法律責任的成因和部門法的性質不同。

經濟法是為解決現代問題而產生的現代法，因此它的發展必要站在傳統部門法發展的基礎上，人為地割斷經濟法與傳統法的關系是不科學的。經濟法律關系是一個多元體系，并呈現出行政、權力、公共性等與經濟、權利、個別主體權益等相融合的基本特征，而且，經濟法律關系的內容也表現出更多的具體性和角色化特征。因此，我們要用復合和多層次的視角去理解、把握經濟法律關系。基于經濟法的公與私、經濟與行政、權利與權力交融的特點，以及經濟法律關系的復合型的特點和經濟法實施機制的多元和動態的特點，經濟法律關系的責任或者說是后果形式包括民事責任、行政責任和刑事責任，還包括資格罰、能力罰、聲譽和信譽罰等專業及社會性責任，以致引咎辭職等責任。所以我們說經濟法具備獨立責任形式，但它的責任形式并不是對傳統民事責任、刑事責任和行政責任的簡單相加，而是對三者綜合化、整體化和系統化的提升，經濟法律責任是對傳統法律責任形式和內容的補充、超越與創新，經濟法律關系的責任或后果形式并非學者們正在努力“證成”的特殊和獨立的一種責任形式，而是各種法律責任圍繞著特定功能的創新和綜合。此時，即使是傳統的法律責任形式，也是經由經濟法理念和原則的統合而呈現出“1+1+1>3”的效果。

（二）經濟法律責任的特征

經濟法律責任是在綜合傳統法律責任的基礎上，具有自身新的特點的新型法律責任，它突破了傳統的責任形式及其內容，而是形成了與經濟法的各項制度、各種規范相一致的特殊責任制度體系，這也使得經濟法更具專業性和技術性，使經濟法律責任與民事責任、刑事責任和行政責任相區分，使之具備獨立性。經濟法律責任的特征主要表現在以下幾個方面：

第一，綜合性，即經濟法主體要承擔的責任比較重，且多為多種責任的競合。經濟法律責任在形式上大量采用傳統上的民事責任、刑事責任和行政責任，雖然在民法、刑法和行政法中也有采用其他部門法的法律責任的情形、但僅僅是個別情況，而經濟法則具有明顯的綜合性，因為經濟法作為高級法、現代法，其所要解決的問題多屬于復雜問題，單靠某一種類型的法律責任很難實現經濟法的宗旨和目標。例如，從中外經濟法的具體立法來看，在稅法、金融法、反壟斷法、反不正當競爭法以及消費者權益保護法中，經濟法主體往往不僅要承擔民事責任和行政責任，情節嚴重的，還可能受到法律制裁。民事責任、刑事責任和行政責任不僅在經濟法中單個或并列使用，而且在經濟法中還可能產生道義責任、政治責任等新型的責任形式。

第二，社會性，由于經濟法的社會公共利益導向，經濟法對法律責任的規定在諸多方面都是基于社會公共利益考慮，經濟主體的違法行為，不僅損害了特定主體的經濟利益與權利，而且還可能給整個社會公眾的利益帶來極大的損害。因此，經濟法主體的違法責任更為嚴格，并且表現為多種責任，起責任承擔的目標、內容、方式，不僅有經濟性的，而且有社會性的；不僅有補償性的，而且有懲罰性的，同時還要考慮到社會成本，站在全社會的高度來規定主題的法律責任，是經濟法不同于其他部門法的重要特征，這也充分體現了經濟法是以社會為本位的法，經濟法律責任的價值取向即為促進國民經濟健康發展，維護社會整體經濟利益和國家的經濟安全。

第三、權利義務的不對等性，不均衡性，在經濟法主體的構成中，主要有經濟行政主體和市場主體，經濟行政主體是指具有市場規制和宏觀調控職能的政府機構，市場主體則主要由經營者、競爭者、消費者組成。在市場運行的過程中，經濟行政主體和市場主體并非同類，且不屬于同一層面，因此規范其行為的法律規范性質也不同，規制經濟行政主體的法律規范主要在宏觀調控法中，規制市場主體的法規主要在市場規制法規中二者享有的權利和承擔的義務不同，分別承擔的法律責任也有差異。例如：在市場規制法律規范中，對市場主體的義務規定較多，如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》中對經營者義務的規定；在宏觀調控法律規范中，是以規定經濟行政主體的義務為主，如財政機關、征稅機關、金融監管機構的法定職責，相應的其法律責任的規定也較多。由此可見，經濟行政主體和市場主體間權利義務的不對等和不均衡，導致了經濟法律責任明顯的不對等和不均衡，這是傳統部門法律責任所不具有或不明顯的。

第四、功能上兼具補償性和懲罰性，傳統民法認為“損害――補救”過程是一個受損的權益的恢復過程，而民事責任的功能就在于促使行為人“補償”，恢復權益受損前的狀態，。傳統行政法律責任和刑事法律責任的功能具有明顯的懲罰性，其直接目的在于懲罰犯罪行為和行政違法行為，使行為人承擔損害后果。而經濟法律責任不僅兼具“補償”和“懲罰”這兩項功能，而且還能夠起到“防患于未然”的作用。比如，在經濟法律責任中確立的巨額賠償制度，兩罰乃至多罰制度，擴大責任主體制度以及鼓勵受害人為獲得賠償而尋求救濟等制度設計，能夠對違法者和其他社會公眾起到遏制的作用。

第五、在經濟法律責任的主體上也有不同與傳統法律責任主體的特點，經濟法責任主體有由個人責任向團體責任轉變的擴大化趨勢。“任何人不對非因自己的行為所致的損害承擔責任”這是傳統法在責任主體確立上所遵循的原則，刑法明確規定“罪責自負”的原則，民法和行政法也確立了違法行為人對自己的違法行為或侵權行為承擔責任的規則。但在經濟法中由于法律關系與利益結構日趨復雜，完全的個人責任未免顯得有失公平，而且在涉及到公共利益的經濟領域，作為責任主體擴大化體現的團體責任，突破了個體行為人只承擔自己行為所發生的一切后果的理論。

三、經濟法律責任的重新定位

綜上所述，經濟法律責任是一種新型的法律責任，是傳統法律責任圍繞經濟法的功能所進行的一種綜合和創新，是以傳統法律責任理論為基礎發展起來的，它有著完全不同于傳統部門法的特點和體系，使之完全可以稱得上是一種獨立的法律責任。在秉承大陸法系的我國，我們不得不面對這樣的尷尬，一方面傳統的法律部門劃分理論根深蒂固，各個法律部門涇渭分明，一方面各種新興的法律實踐和法律法規不斷沖擊著傳統的理論大廈，使得我們不斷反思質疑傳統的部門法劃分理論，這看似客觀的、以法律責任為標準的法律部門劃分實際上是經不起實踐的檢驗的，應當按照所調整的社會活動的領域和法律的宗旨來劃分法律部門，才能適應日以專業化、技術化的社會實踐需要，避免陷入理論自娛自樂的泥沼之中。我們關注經濟法律責任的獨立性是因為它給我們提供一個新的看待法律責任的視角，將那些一直被傳統法律責任理論掩蓋之處發掘出來，將它與傳統法律責任相區分，認清經濟法律責任的特殊性才能更好完善經濟法律責任的制度設計，使之更加的平衡公正，更好地發揮經濟法的功能。

注釋：

i 轉引自沈宗靈：“論法律責任與法律制裁”，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）1994年第1期。

ii 李昌麒主編，《經濟法學》，法律出版社，2007年1月第1版，P657.

【參考文獻】

[1]李昌麒.經濟法學[M].法律出版社，2007.

[2]沈宗靈.論法律責任與法律制裁[J].北京大學學報（哲學社會科學版），1994（1）.