企業法律形態案例精選(九篇)

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第1篇：企業法律形態案例范文

 

關鍵詞: 外商投資企業/企業法律制度/法律沖突

 

 

      一、內、外資企業法律規則的沖突

      我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

      其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的

組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。

      另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業和我國企業法制協調的路徑

      統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]

      首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的

同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。

  其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的

。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。

      三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則

      企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。

      首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。

      最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規

定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。

  [3]漆多?。骸妒袌鼋洕髽I立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。

第2篇：企業法律形態案例范文

關鍵詞：企業思政教育；法制教育；建筑企業

作為一個法治國家，我國政府對法制教育工作一直很重視。這使得大多數的企業響應國家的政策，將企業的法制教育當成企業工作的一項重點，因此我國企業的法制教育還是有很大的成效的。但與此同時，一些問題也注定難以避免，接下來將就這些問題結合建筑企業的實際要求進行法制教育工作未來方向的分析。

一、 企業法制教育工作的問題

（一）落實不到位的問題

部分基層單位對法制教育的認識不足，導致法制教育工作難以落實。其一是局限于管理的嚴格化，以為只要進行經常性的嚴格管理就不必進行法制教育工作；其二是只注重表面，不能發現深層次的教育問題，以至于對法制教育的指導缺乏針對性；其三是只進行整體宣傳，對企業實際情況的認識不夠，法制教育工作死板僵化，適用性很低。

（二）教育隊伍素質不高的問題

目前各個企業負責政治管理的干部往往學歷不高，也缺乏相關法律知識。這就造成了他們雖然在生產管理和政治教育方面很出色，但在法制教育方面心有余而力不足。法律知識的缺乏和思路的不清晰令他們很難做到出色的法制教育授課。

（三）教育內容死板問題

許多企業目前在進行法制教育時都只是生搬硬套上級的文件內容而已，缺乏對自身企業的調研，因此所進行的法制教育完全與自身情況脫節。這使得有些企業雖然法制教育開展了很多，但完全沒有起到實際效果。

（四）教育方法單一問題

許多企業的法制教育方法如同背書，保持著傳統的照本宣科形態，這類教育方法明顯已經落后于時代。不能與現代新型的教育手段相結合就很難令年輕的職工們產生興趣，也就很難產生需要的效果。

二、 建筑企業的法制教育

在企業發展中，風險總是難以避免的，而建筑企業近年來所面臨的法律風險無論是種類還是數量都急劇增多。這些風險和損失很大程度是來自于建筑企業相關人員法律知識和法制觀念的淡薄，因此加強建筑企業的法制教育是一項十分重要的工作。

（一）建筑企業法制教育工作的關鍵

1、領導是關鍵

領導的高度重視是引領企業法制教育工作步入正軌的重要保障。只有領導重視了，相關的各項資源才能確保到位，法制教育的工作人員才能有發揮的基礎。

此外，作為企業人員萬眾矚目的焦點，領導自身的模范帶頭作用也相當重要。領導帶頭研習法律知識，對法律工作加以大力支持，對法制教育者抱持必要的尊敬，這些行為都會帶動整個企業的風氣，令員工們自覺地隨之學習法律、遵守法律、應用法律。為此，不僅需要相關部門加強法制教育的宣傳令領導加強認識，更需要在企業內外都確立具有強制性的相關法制規定，使法制教育工作確實成為領導日常工作的一部分。

2、專職法律工作人員是關鍵

建筑企業專門負責法律工作的人員一定要專業化和高素質化，因為他們是企業實際法律工作的主要實行者，也是法制教育工作的實施者。高素質的專業法制人才不僅能完善企業整體的法律機制，為企業解決法律問題，更可以為其他人員起到榜樣的作用，令他們認識到法制教育的實用性和重要性。同時，因為這些專業人員能將法律知識和建筑企業的實際狀況做最完美的結合，令法制教育不再只是空乏的理論，而是和整個企業的全體員工息息相關的應用知識。這些專業人員的參與能令法制教育真正的有效化、實用化。

（二）建筑企業法制教育工作的重點

建筑企業的生產建設環節很多，對這些各有不同的環節進行法制教育不能簡單地一刀切，應該結合不同企業的不同特點，選擇有針對性的法制教育方向，抓準重點。舉例來說，在各類型建筑企業中最典型的施工企業，其法制教育可以重點針對以下九個方面：

1、招投標管理

招投標管理具有很高的法律要求，因此對招投標的負責人員必須進行嚴格的法制教育，細化到每一個細節，讓他們能做到對項目合法性的嚴格審查。

2、合同的簽訂和履行

合同的簽訂中很容易出現漏洞和陷阱，因此對相關人員的法制教育要注意結合具體案例進行，為他們介紹一些相關的法律事件，令他們引以為戒，能有效地鑒別陷阱，修補漏洞。

3、工程索賠

索賠在建筑企業的經營管理中直接關系到經濟利益。對相關人員的法制教育要注意加強廣度，不能只進行有限幾種類型的法律講解，而應該向其灌輸所有有可能與索賠有關的法律知識，這樣才能制訂出完善的索賠計劃，不留尾巴地完成索賠工作。

4、規章制度

企業的管理需要規章制度，但規章制度的制訂必須合理合法。加強對全體員工對《勞動法》等相關法律的教育，令他們正確認識到法律賦予自己的權利和義務，可以使他們學會用法律保護自己，及時糾正不合法的規章制度。不僅可以提高員工的工作積極性，更能令由此受益的所有員工更樂于參與到法制教育的學習中來，形成法制教育工作的良性循環。

結語：企業的法制教育工作并非一朝一夕之功，只有長期堅持下去才能獲得足夠的成效，令企業獲得更好的發展。在這個充滿機遇和風險的復雜社會背景下，良好的法律體制和法律觀念是企業進步的必要基礎。加強法制教育，令法律深入到每一個企業人員心中，所有人知法、懂法、用法正是未來企業的前進方向。

參考文獻：

[1]陳萬柏，萬美容，李東升.思想政治教育學原理新編[M].武漢：華中師范大學出版社，2000.

第3篇：企業法律形態案例范文

【關鍵詞】法人法律防范

AB公司曾被騙40億人民幣，股票臨時停牌。隨即AB公司預示公告：稱由于擬對CD國債投資余額以及存貨，短期投資等事項計提相應的減值準備。本年度將會出現大的虧損，將AB公司拖入“巨虧”泥潭的這家CD公司，很早就與AB公司有大規模的合作，而后幾年AB公司應收賬款卻年年創出新高。經過四年時間，AB公司應收賬款為43.5億，其中CD公司就欠40億，在CD公司的經營歷史中，每次拖欠國內各廠商的貸款，其中，不乏國內許多知名企業，由于拖欠貸款，國內許多公司都拒絕對與CD公司合作，但AB公司卻心甘情愿地與狼共舞，與一個在信用上有如此污點的企業依然驚醒大規模的合作，并且采用風險極高的先發貨后首款的營銷方式，給公司造成難以彌補的損失的極大地創傷，同時，也反映出企業內部控制體系對法律風險防范有著難以估量的作用。

與國外先進企業相比，國內規定企業在內部流程管理上難以實現各專業管理資源的共享，需要行政指令才能實現，仍帶有計劃經濟的印記，這是差別，更是差距。

中央企業是有完備的專業管理體系的應急預案，這是企業法律風險管理與專業管理體系融合的基礎。企業要做到法律風險管理及內控管理體系的有效融合，應當以法律風險源為主線，整合相關管理資源，完善法律風險管理流程，形成縱向到底，橫向到底的法律風險管理體系。

現舉例分析法律風險管理如何與企業內部控制管理體系有效融合：

（一）經濟合同法律風險管理與內部控制管理體系的融合。

市場經濟從法律上講就是一律契約經濟，市場主體的經營活動就是簽訂合同，履行合同。合同已經成為各類市場主體實現其經營目的，維系彼此間權利義務關系的紐帶。中央企業在長期的生產經營過程中已經形成了比較完善的合同管理制度。

（二）對外技術秘密保護法律風險管理與內部控制管理體系的融合。

企業在持續的大規模的技術改造、引進、消化和創新過程中，積累了一大批專有技術，這些專有技術除少量依法取得專利以外，絕大部分是以技術秘密的形態存在于企業之中。這些技術秘密為企業創造了大量的價值。只有通過技術秘密保護的法律風險防范工作，將負責技術管理部門、人力資源管理部門、內部制度管理部門、保密管理部門及法律事務部門聯系在一起，協同配合，開展工作，才能有效防范企業技術秘密流失的法律風險。

（三）職業完全健康中法律風險管理與內部控制體系的融合。

在生產性的中央企業中，存在著大量涉及職業危害的勞動崗位，如固體廢物污染崗位、有毒有害氣體危害崗位、高溫高壓危害崗位以及放射性污染崗位等。按照《安全生產法》、《職業病防治法》以及《勞動合同法》等法律法規的要求，對涉及危害崗位的勞動者在勞動條件和勞動待遇上采取特殊的保護措施是企業必須履行的法定義務，也是構建和諧社會的必然要求。當前，中國勞動人事法律制度體系正進入了一個新的階段，尤其是《勞動合同法》頒布實施以來，對于中央企業而言，勞動關系管理由此體現所有制關系的身份管理與體現法律平等關系的勞動合同管理進行轉變。

綜上所述，中國企業的法律風險管理必須與內部控制管理體系的融合建立機制。

中央企業實施法律風險管理與內部控制管理體系融合的目標是：規范企業專業管理行為，提高企業管理水平和效率；促進企業依法治企和法律風險防范能力的提升。實現企業因違法經營發生的重大法律糾紛案件為零；增強企業競爭力和持續發展的能力。為實現這一目標，必須大力推進企業法律風險管理與內部控制管理體系融合機制建立：

1.建立健全法律風險管理組織體系，為內部控制體系的建設提供保障。

企業可按照分層管理，分類管理和集中管理相結合的原則，建立健全法律風險管理體系。

2.建立健全法律風險管理制度，為內部控制體系提供制度保障。

企業開展法律風險管理工作，應當有章可循，有規可守。由于每個企業面臨的法律風險和抗風險的能力各不相同，就關于法律風險管理制度一般而言，包括法律業務管理制度和專業管理制度。

3.實行“三確認”為核心的法律風險管理模式，保障法律風險管理切實融入企業內部控制管理體系。

法律風險管理與內部控制體系融合的本質是企業按照法律風險源來調整專業管理流程，即以法律風險源為主線，整合相關管理資源。在企業觀的專業管理體系和突發事件應急管理方案的基礎上，建立縱向到底，橫向到邊的法律風險管理模式。

4.強化法律風險管理人才隊伍建設，為內部控制體系提供人才保障。

第4篇：企業法律形態案例范文

2.1 建立有限責任公司股東除名制度的理由

2004年9月，中央電視臺經濟頻道報道了這樣一個案例，某電子工程有限公司的三名股東林某、孫某與高某是昔日的同事，而且林某與孫某、高某之間還分別是師兄弟和同學的關系。在該公司中，林某出資25.1萬元，孫某和高某各出資17.1萬元，林某擔任公司的法定代表人、總經理；孫某，高某負責公司的具體業務。公司的業務蒸蒸日上，很快就進入了快速發展期，公司的大好前景，讓三個股東堅信彼此的合作會永遠繼續下去。然而，在公司成立一年多后，林某開始將本公司核心技術透漏給其投資的另一家電子工程公司，謀奪本公司的交易機會，高某和孫某對林某的不滿意逐漸增加。在后來陸續又發生了一系列的沖突之后，高某、孫某與林某之間的關系最終完全破裂。因林某持有公司股份的42%，高某和孫某合并持有公司股份的58%。所以，無論是林某，或是高某和孫某的提議都不能獲得決議所需要的2/3的表決權。公司出現了重大事項形不成決議的尷尬局面。[1]

根據我國現行公司法的規定，雖然將公司拖入僵局的責任全在股東林某，上文案例所示情況股東高某、孫某卻只能依據公司法第183條申請解散公司，或者向他人轉讓股權從而退出公司。[2]而無論是哪種選擇，二人都必然喪失繼續經營公司，享受公司成長帶來的回報的機會。雖然我國公司法對股東濫用股東權利、侵害公司和其他股東利益的行為規定了損害賠償機制，但單純的損害賠償并不足以實現有效的公司自治，尤其不能實現對存在不當行為的股東的有效制裁。這種制裁不僅要求股東及時、全面的彌補公司損失，更要防止類似行為再次發生，保障公司運營的健康穩定。同時，從上文案例也可看出，公司法需要一種具備公平正義、誠實信用的價值判斷功能，以有針對性的權利限制和剝奪替代無差別的公司解散制度的沖突解決機制，從而保護公司和善良、誠信股東的利益。有限責任公司股東除名制度，正是為滿足這種需要而產生的。

有限責任公司作為無限責任企業和股份有限公司間的企業形態，一方面具備有限責任的本質，另一方面也存在股東人數較少、股權分布相對集中、公司股東直接參與公司運行管理、股東關系對公司決策的有效做出影響較大等人合性特征。同時，有限責任公司法制一方面承認這種人合性特征的存在，如允許有限責任公司的董事會、監事會存在簡化形態，對公司信息披露、“所有權”與管理權分離不做嚴格要求等；另一方面也以法律保障和推動這種人合性狀態，如設置股東人數上限、限制股東股權的對外轉讓等。以上法律制度設計和有限責任公司客觀特征的相互促進最終造就了這一公司與股東、股東與股東間關系緊密的企業形態。這種緊密關系的直觀表現，就是相比于股份有限公司，有限責任公司股東更可能對公司利益乃至公司存亡產生重大影響。有限責任公司股東除名制度正是基于這種股東對公司重大影響的可能，從合伙企業、無限公司等人合性更明顯企業的法制中借鑒而來的制度。其目的就是賦予公司足夠強大的自治權利，在出現股東嚴重損害公司利益的情況時及時、有效的制止損害，恢復公司的健康狀態。

從另一個角度說，公司作為具有獨立人格的法人團體，享有受法律尊重的廣泛地自治權，將作為其成員的股東除名在理論上并不存在太多障礙。有關理論基礎諸多學者已經做過論述。[3]本文之所以僅僅主張建立有限責任公司股東除名制度而未提股份有限公司的股東除名，并不是因為股份有限公司更鮮明的資合性使其股東具有了什么特權?；蜓灾?，無論是在有限責任公司還是股份有限公司中，股東身份本身都不是其不能被除名的理由。事實上，比利時公司法典“不僅在有限公司中，而且在股東公司中，都全面規定了股東除名制度……但準確的說，股份公司中的股東除名制度只適用于非上市的股份公司”。[4]不在股份有限公司中規定股東除名制度，最重要的考慮是其并不具備有限責任公司中緊密地人合性環境。其股東通常不能直接干涉公司事務，對公司商業秘密、經營信息的掌握較為有限。同時股份有限公司的股本總額較大，股權分布松散，個別股東的意志通常無法直接上升為公司意志。其結果是即使有企圖，股份有限公司中的股東也難以憑借其股東身份或由此產生的便利對公司造成嚴重的損害，自然也不必要設立將其除名的制度。此外，次要的考慮是股東除名制度作為一種嚴厲的公司自治行為，其決議形成通常需要嚴格的程序和較高的贊成票比例，以此保證該制度不被濫用。甚至在某些國家，除名股東需要其他股東全體同意方可通過?？梢韵胂?，要求股份有限公司尤其是上市公司為除名某一股東而召開股東大會并通過決議是難以想象的。因此缺乏實踐操作的可行性也是不在股份有限公司中建立股東除名制度的原因。

2.2 建立有限責任公司股東除名制度的依據

對于將股東除名制度引入我國有限責任公司的必要性，學者都已進行了較為充分的論證。[5]在此基礎上，本文通過對我國已有企業法律制度的分析，發現股東除名制度在我國法上不僅有類似的實踐，在公司法內部也存在適用的理論空間。

首先，我國《合伙企業法》第49條規定：“合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：1、未履行出資義務；2、因故意或者重大過失給合伙企業造成損失；3、執行合伙事務時有不正當行為；4、發生合伙協議約定的事由。對合伙人的除名決議應當書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名決議之日起三十日內，向人民法起訴?！苯Y合該法第51條關于退伙人財產結算的規定，合伙企業法已然構建了較為完整的除名制度。只不過合伙與有限責任公司在企業人格、投資責任形態上有著本質區別，有限責任公司的股東除名不可能照搬合伙企業法的規定。但鑒于我國有限責任公司同樣強烈的人合性特征，有針對性地改建合伙企業法的除名制度似乎確有必要和可能。除合法企業法外，《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第7條規定:“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在1個月內繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期后1個月內，向原審批機關申請批準解散合營企業或者申請批準另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利和義務。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經濟損失?！薄吧鲜鰲l款沒有采取‘股東除名’或者‘開除股東’等提法，但是，‘視同違約方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業’的運行結果與股東除名的效果之間，已沒有了實質差異?！盵6]而且合資企業就其形態來說類似有限責任公司，可以說相比于合伙企業法的規定，是對資合性企業股東除名的進一步突破。

其次，公司法內部也存在有限責任公司股東除名的適用空間。一方面，公司法第20條第一款規定股東不得濫用股東權利侵害公司和其他股東利益，第二款規定“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！比绻粚Φ诙钸M行機械的排他理解，也就是認為濫用股東權利的責任形態只能是損害賠償，而結合第一款，認為法律禁止股東以濫用股東權利的方式實施侵權，只是特別強調了損害賠償責任，那么“對于股東持續性的濫用權利行為，其它股東和公司除了損害賠償請求權外，還應當有權行使停止侵害請求權”。[7]這對于公司股東來說，將表現為股東權利的限制，而這種限制的極致，將等同于股東除名。進一步說，若整個侵權法律責任方式都可適用于濫用股東權利侵權的話，“消除危險”的結果恐怕就是將股東除名。此外，“公司法第28條第二款規定：‘股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！豆痉ā返?4條第二款特別規定：發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任。由于《公司法》沒有特別解釋該‘違約責任’的具體含義，因此，應當與合同法上的違約責任作出同一解釋，包括解除出資協議、繼續履行出資合同以及賠償損失等。其中，解除出資協議與取消股東資格的價值基本相同?！盵8]當然，做出這種理解，需要明確第28條規定的是股東向其他足額繳納出資股東承擔違約責任，這與股東除名中的股東被公司除名的情況不完全相符。但本文認為公司法第28條僅規定欠繳出資股東向其他股東承擔違約責任本身就有問題，沒有考慮到公司才是股東的投資對象。尤其是在我國采用分期繳納出資制度的情況下，公司在股東足額繳納出資前通常就已獲得法律人格，股東完全有可能是向公司承諾出資。另一方面，公司法第72條是關于股權轉讓的規定，包括股權的內部轉讓，外部轉讓和第四款的例外規定。第四款明確“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。如果對第四款進行大膽的解釋，那么此處所指的“另有規定”，起碼應當包括公司內部的股權強制轉讓和對外的強制轉讓，即對第72條第一、二款的股權轉讓規定的強制轉讓版本。而全部股權的強制轉讓，效果上等同于股東除名。因此，可以認為此款為公司章程規定的有限責任公司股東除名提供了理論空間。

最后，有限責任公司的股東除名制度被大陸法系國家廣泛接受，包括葡萄牙商法典，西班牙有限公司法，比利時公司法中有明確的規定。而德國通過理論和司法判例將無限公司中的股東除名制度類推適用于有限公司；意大利則允許“在公司設立行為中可以規定股東因正當原因被除名的特定情形”，相當于賦予通過設立協議或章程除名股東的權利。[9]英美法系沒有大陸公司法股東除名制度的概念，但美國的全部購買（BUYOUT）制度同樣產生將特定股東驅逐出公司的法律效果。[10]因此在有限責任公司中強制驅逐股東并不是一種激進的嘗試，相反，其正在成為公司內部沖突解決的必要環節。對于各國股東除名制度的具體情況，本文將在論述相應制度設計時進行分別介紹。

第3章 除名股東的價值判斷標準

股東除名作為一種嚴厲的公司內部沖突解決方式，直接影響股東的身份和投資利益，只有在足夠正當的前提下方可適用。同時，有限責任公司具有鮮明的特點，其除名制度不能照搬合伙等無限責任企業的規定，必須充分考慮有限責任這一本質特征。但是，正如在成文法中普遍出現的兜底性條款一樣，很難想象現實中會有多少種需要將股東除名的具體情況，與其奢望以列舉的方式掛一漏萬的明確各種除名事由，不如深入的分析除名股東的價值判斷標準，以便對司法實踐和公司章程除名規定的正當性進行準確的判斷。

反觀現有股東除名制度的研究成果，對此問題的討論卻不夠深入。不僅多數學者只討論具體的“除名事由”，而且在涉及此問題的論述中，也多以“重大事由”對股東除名標準進行概括[11]，缺乏實踐性。本文認為，有限責任公司的股東除名的價值判斷應當同時滿足一下幾個條件，只有在全部滿足的情況下，除名股東才是正當的：

3.1 引發除名的事由是股東的行為

本文一直強調有限責任公司的有限責任本質對股東除名制度的影響，認為在這里，除名股東不是以維護股東間的合作關系和信任關系為主要目標，而是重在保護公司的利益。因為即便再強調有限責任公司的人合性，其也完全可能在股東彼此都不交往的情況下正常運作并滿足股東的投資期望。所以，要獲得除名股東，剝奪其身份資格的正當性，首要標準就是引發除名的事由必須是“股東的行為”。這里所指的“股東的行為”包含兩層意思：

一是除名事由必須是與股東的投資者身份相關的情況，排除股東僅以個人或公司職務身份所為的行為。因為除名針對的是股東的投資者身份，雖然股東以個人或公司職務身份所為的行為也可能對公司利益造成損害，如股東縱火燒毀公司倉庫、作為經理的股東貪污公司財產，而且這種行為也會導致股東間的關系緊張。但是一方面這些行為與股東身份無關，縱火的股東需要以個人財產承擔損害賠償責任，貪污行為是利用經理的職務之便，而且將這類股東除名并不直接解決問題，如非股東仍可縱火或擔任公司經理。另一方面不被其他股東信任和歡迎也不足以成為除名的理由，因為只要股東足額繳納出資，其完全可以不出席股東會，拒絕與其他股東交往。值得注意的是，這里排除的是“僅”以個人或公司職務身份所為的行為。如股東擔任經理貪污，正當的做法應是免去其經理職務。但若存在股東身份與其他身份相結合，導致非除名不能解決的情況，如公司大股東擔任重要管理崗位，導致免去行政職務的決議無法通過或者這次免去，再選時還是該股東時，自然可以適用股東除名以解決問題。這里涉及除名的另一個重要價值判斷標準，即“無其他合理解決辦法”，將在后面進行論述。

“股東的行為”的另一層意思是，除名事由必須是一種行為而非股東的某種狀態或和其他股東的關系。這里的行為包括作為，如濫用股東權利，也包括不作為，如欠繳出資。有論述認為有限責任公司的股東除名事由包括“存在于股東人身的事由”，如股東年老、精神異常、被宣告破產或無力償債等。[12]本文認為這是對部分大陸法國家和地區（如德國和我國澳門地區）無限與兩合公司股東除名制度的機械移植。因為這類公司最大的特點是無限連帶責任，每個股東可能承擔的投資風險與其他股東的個人財產與人身狀態有著緊密的聯系，因此當某一股東的人身狀態出現足夠令人不安的變化時，其他股東有理由為保護自身利益而將其除名。但有限責任公司的股東以其繳付出資承擔有限責任，股東相互間并不存在動態、直接的投資風險分擔。也正因如此，我國合伙企業法要求自然人合伙人必須具有完全民事行為能力（合伙企業法第14條）而公司法并沒有對股東的行為能力有要求。所以在有限責任公司的股東除名中，不能包含股東年老、精神異常等人身性事由。當然，我們可以想象在股東尚未完全繳納出資前資產狀況嚴重惡化而被除名的情況，但那本質上是合同法“預期違約”理論的適用，仍是基于股東無法履行出資義務，而非資產狀況惡化本身而進行的除名。相反，若股東已足額繳納出資，則資產或身份狀況的變化對其股東身份沒有影響。

3.2 股東行為對公司利益造成或可能造成重大損害

要求作為除名事由的股東行為必須對公司利益造成重大損害同樣包含兩層意思：

一是損害必須針對公司而非股東或其他主體，哪怕這種損害非常嚴重，如一股東殺害另一股東。（存在一種情況，當公司股東以其資本優勢濫用股東權利惡意排擠其他股東，形成英美法上所謂的“壓制”[13]，此時理論上可能出現濫用權利股東僅侵害其他股東而未侵害公司利益的情況。本文綜合考慮，認為這種情況仍不應通過股東除名制度解決，具體論述見下文“法定除名事由”中“股東濫用股東權利”部分）因為有限責任公司的結構和有限責任制度決定股東只是公司的股東，除名股東是基于對公司利益的保護，那么自然損害必須是針對公司而言。雖然股東間的侵害會導致股東關系的緊張，進而可能影響公司決策的做出而影響公司利益。但考慮這種情況就必須承認一個前提，即股東將私人恩怨帶入到公司決策中，而這本身就是一種非正常狀態。嚴格的說，無論挑起事端的是誰——這往往是一件非常復雜的事情，遠不限于投資法律關系，很可能不止于商事法律關系——因相互間矛盾而有意阻礙公司形成有效決策的股東雙方或多方都是有過錯的，很難說誰更應當被除名。[14]因此避免將復雜的股東間的愛恨糾葛引入嚴厲的股東除名制度中，符合有限責任公司資合性的本質，有利于防止該項制度被濫用，也方便啟動司法保障程序時法官進行正當性判斷。基于此種認識，有必要明確股東除名不能成為打破公司僵局中解散公司通用的替代措施。如因股東個人關系的不合導致公司無法做出有效決議的情況，或言，純粹是基于人際關系的問題導致的公司僵局，就無法以股東除名加以解決。因為此時很難說哪個股東的行為是對公司利益造成了直接的損害，除名任何一個股東都缺乏正當性。

二是對公司利益造成或可能造成的損害必須足夠嚴重。有觀點以廣泛應用于行政法中的“比例原則”解釋這一問題，可作為參考。[15]更簡單的說，除名制度是公司對股東的最嚴厲（處罰）行為，且法律出于對公司自治權的尊重和滿足復雜的現實需要，通常允許公司以章程的形式自行規定除名事由。所以無論從正當性還是防止權利濫用的角度出發，都須對股東不當行為的程度做嚴格要求。同時需要明確，這里所指利益損害不僅指侵權損害，也包括違約損害，不僅指實在發生的，也指現實危險可能造成的。至于如何判斷“可能的損害”，則主要是預期違約理論和侵權法要解決的問題。

3.3 無其他更緩和解決方式

有限責任公司為解決內部沖突，實現公司治理，有一整套自我協調和保護機制。其矛盾激烈程度從內部協商機制，董事會議與股東會議，違約責任請求權、侵權責任請求權到股東代表訴訟、異議股東股權回購請求權直至解散公司之訴逐漸增加。通說認為股東除名可作為解散公司之訴的替代機制，但適用順位排在任何其他沖突解決方式之后。即股東除名的適用以無其他更緩和的解決方式為前提。[16]本文同樣認為股東除名的嚴厲性決定其不應成為一種被輕易適用的制度，如果能有其他更緩和的解決股東侵害或威脅公司利益的手段，則應盡量避免對股東除名。

但是，必須承認在實際操作中，很難從實體層面證明股東除名確實是解決股東侵害或威脅公司利益的唯一方式。因為在被除名以前，股東可能百般抵賴或橫行跋扈，對公司積極地解決問題的種種嘗試不予理睬；而一旦為避免除名，或者在被除名后為證明還有其他解決方式存在，股東又可能變得無比積極和主動，并在自身積極配合的前提下——這通常是公司在前期嘗試解決問題時不敢想象的——設計出豐富的除名替代措施。如果真的允許這種情況出現，尤其是賦予法院依據“實質上存在其他更緩和解決方式”的理由撤銷公司的除名決議，則可以肯定地說，未來所有除名異議之訴的爭議都將圍繞是否還有更緩和解決方式這一問題無休止的爭論下去，股東除名制度的價值將大大貶損。

因此本文認為，“無其他更緩和解決方式”這一價值判斷標準，應謹慎的在以下兩個方面發揮作用：

首先，對于公司而言，這一標準應以滿足特定形式要件為目的。具體針對不同的股東除名事由有不同的程序性要求。如對于欠繳出資或不履行其他股東承諾，也即以違約的方式侵害或威脅公司利益的，公司應先行催告，要求股東及時履行義務。例如股東欠繳出資時，公司董事會就有責任代表公司要求股東繳納出資。只有股東在催告后一定時間內仍未履行義務或滿足預期違約的條件，公司才能啟動除名程序。對于濫用股東權利、利用公司管理職務之便侵害公司利益等侵權型除名事由，則公司應當對股東的行為進行警告、制止并要求其承擔侵權責任。例如將擔任管理職務的股東免職即是一種制止其侵害的做法，而依據公司法149條行使歸入權則是要求其承擔侵權責任的表現。只有在警告、制止侵權行為無效或股東拒不承擔侵權責任彌補公司損害或雖然此次侵權行為得到暫時解決，但未來仍發生類似問題或存在類似風險的情況下，公司才能行使除名權。最后，對于滿足特定程序的證明責任，應當由作出相應行為的公司承擔。

注釋:

[1] 葛仲陽：《有限責任公司股東除名制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，23頁。

[2] 因為不屬于公司法第75條所列情形，作為受害人的高某、孫某甚至不能強制要求公司回購起股權。

[3] 參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，17-27頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，432-434頁；齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，19-23頁 等。

[4] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，91頁。

[5] 參見 本文“前言”及劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，421-426頁；張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，1頁；葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，121頁。

[6] 　葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁。

[7] 劉建功：《第20條德適用空間》，法律適用，2008年第1、2期，20頁。

[8] 葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁。

[9] 參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，83-91頁。

[10] 參見 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，31-35頁。

[11] 參見 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，37頁；齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，30頁。

[12] 參見 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，43頁；齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，31頁。兩者在論述時都以德國法的規定為參照。

[13] 參見 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，34-35頁

[14] 葛仲陽在其《有限責任公司股東除名制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，23頁，將損毀其他股東名譽也列為除名事由。本文基于上文理由，表示反對。

第5篇：企業法律形態案例范文

關鍵詞: 合作社/股份合作制企業/法律適用 

一、問題的提出

某企業是由集體企業改制設立而成的股份合作制企業，其章程明確規定：“企業是以職工出資100%，構成企業法人財產；股東10人，分別為陸某、楊某、吳某、蘇某以及其他幾位股東：其中陸某出資60萬元、占20%，是企業的法定代表人，楊某出資20萬元、占6. 67%，吳某出資40萬元、占13. 33%，蘇某等其他人均出資20萬元、各占6. 67%。企業設立后，股東所持股份不得退股，但職工股東調出、辭職、除名、退休、死亡時，可以在職工應持股份的最高和最低限額比例內，由企業內部轉讓；股東在轉讓其股份時，企業股東在同等條件下有優先受讓權，但股份轉讓比例數額受《上海市股份合作制企業暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第9條、第21條、第22條和第23條規定的限制。”后楊某、吳某和蘇某等人因退休、離職等原因離開企業，不再具有股東身份，其所持有的股份應當轉讓給其他股東，因此陸某先后與該三人簽訂了股份轉讓協議，受讓了其持有的全部股份，但上述股份轉讓行為均未在工商管理部門進行變更登記。2010年，該企業召開股東會，經決議解除了陸某的執行董事及法定代表人的職務，其與企業的勞動關系于2010年12月底終止?，F陸某請求確認其與楊某、吳某和蘇某簽訂的三份《股權轉讓協議》有效。其他股東則表示對陸某與楊某、吳某和蘇某三位股東之間的股權轉讓事宜都不知曉，而且認為其股權轉讓行為違反了章程中關于最高持股限額的規定，應當是無效的。[1]

由于我國并未專門制定關于股份合作制企業的法律，本案主要存在以下三個有爭議的問題：第一，股份合作制企業的法律性質及應當適用的法律；第二，該企業章程中關于股東持股限額的規定是否合法和有效；第三，受讓股東與轉讓股東簽訂的股份轉讓協議是否因違反企業章程而無效。

二、股份合作制企業的性質及適用法律依據問題分析

違反股份合作制企業章程的股份轉讓協議的法律效力問題，首先涉及股份合作制企業的屬性、適用的法律依據這兩個基本的法律事實，而這也是前述案例中爭議的主要問題。

（一）股份合作制企業的法律屬性

股份合作制企業既不是股份制企業，也不是合伙企業，與一般的合作制企業也不同，是在實踐中產生并不斷發展完善的新型的企業組織形式。因此，對于股份合作制企業的法律屬性，我國學術界歷來存在著一些分歧，主要有以下兩種不同的觀點。

有學者認為，股份合作制是一種獨立的企業形態或經濟組織形式，它是吸取了股份制和合作制的各自優點、優勢，克服其各自弱點、弊端而形成一種獨特的新型的企業產權制度。[2]因此，現實中的各種股份合作制，無論是用經典的股份制理論，還是用經典的合作制理論，都無法給出一個圓滿的解釋，它們確實包含有股份制的一些內涵，同時也包含有合作制的一些內涵，是一種具有獨立組織目標、組織功能和形態特點的經濟組織形式。

有學者則認為，股份合作企業不能成為一種規范的企業制度，是走向規范的股份制或規范的合作制之前的一種過渡形式。他們認為，股份合作企業不是一種同一類型的企業，因為從其產權結構、企業組織結構和內部分配結構等方面分析，它包含有多種不同類型的企業，有合伙企業、合作制企業、有限責任公司，[3]但是每一種類型又都不規范，股份合作企業中有一部分將來會逐步走向規范的合作經濟組織，而另一部分，也完全有可能走向規范的有限責任公司或股份公司。[4]

第6篇：企業法律形態案例范文

南京市江寧區人民法院（下稱江寧法院）2003年9月審結的中國長城資產管理公司南京辦事處（下稱長城公司南京辦）訴南京華藝非織造布有限公司（下稱華藝公司）、南京江寧經濟開發總公司（開發總公司）、南京編織工貿實業（集團）公司借款糾紛一案中，法院經審理查明中國農業銀行江寧支行（下稱江寧農行）和華藝公司先后兩次簽訂借款合同，合計借款額為30萬元。借款到期后，華藝公司未償還借款。2000年5月，江寧農行將該債權轉讓給長城公司南京辦。同年5月，華藝公司在債權轉移通知書回執上簽收并加蓋了公章。法院經審理還查明，華藝公司由開發總公司、南京絲絨廠和香港福華貿易公司三方于1993年5月合資設立，注冊資本為115萬美元，三股東出資比例分別為15%、55%、和30%。另查明，南京絲絨廠于1997年11月被南京市中級人民法院（下稱南京中院）依法裁定破產還債并終結；香港福華貿易公司下落不明。華藝公司因未按工商行政管理規定參加企業年檢，于1998年10月被南京市工商行政管理局吊銷企業法人營業執照。

江寧法院認為：華藝公司應向長城公司南京辦履行償還本息的義務。華藝公司被吊銷企業法人營業執照后，華藝公司的股東應當對華藝公司的資產進行清理，但開發總公司作為華藝公司的最小股東，無法單獨對華藝公司的資產進行清理。華藝公司經公告送達開庭傳票，未到庭參加訴訟，可依法缺席判決：1、華藝公司在判決生效之日起10日內償還長城公司南京辦借款30萬元及相應利息；2、駁回長城公司南京辦對股東開發總公司的訴訟請求?！?〕

宣判后，長城公司南京辦不服，向南京中院提起上訴，理由：1、關于開發總公司的清理責任問題，華藝公司在1998年10月就被吊銷了企業法人營業執照，開發總公司應當在特別清算開始之日起180日內對華藝公司清算完畢，否則，就違反了法定義務，就有過錯。2、開發公司沒有在法寶時間內對華藝公司進行清理，造成華藝公司115萬美元注冊資本流失殆盡，甚至連廠房都不復存在，應承擔賠償責任。

南京中院對一審查明的事實予以了確認，并認為：華藝公司未按約履行還款義務，是違約行為，應向長城公司南京辦履行償還本息的義務。1998年10月，華藝公司被吊銷企業法人營業執照后，開發總公司作為華藝公司的清算主體，在法定期限內不盡清算責任，應當由權利被侵害方舉證損害事實的客觀存在后，股東才承擔賠償責任。賠償責任的范圍以給債權人實際造成的損失為限。因華藝公司資產流失的事實不能成立，長城公司南京辦據此認為開發總公司作為華藝公司的股東，不履行對華藝公司的清理義務造成華藝公司的債權人產生損失的主張，依據不足。原審法院認定事實清楚，適用法律正確，處理并無不當。據此，南京中院判決：駁回上訴，維持原判?！?〕

本文認為：此案例相對于判令股東對公司承擔清理責任的判決而言，在法律邏輯上，特別是二審判決關于侵權理論的引用方面，有一定的可取之處。但該判沒有突破傳統侵權理論的束縛，在強調債權人對股東侵權后損害結果的舉證責任方面過于機械。因為案中債權人利益欲得到有效的保護，需要持人民法院關于華藝公司無任何財產可供執行的終結執行裁定書，另行提訟。從保護債權人利益角度看，此類判決在司法實踐中，增加了當事人的訴訟成本和風險。

顯然，在公司非破產清算期間、清算過程中，在公司股東有侵權行為的情形之下，保護債權人利益，需要突破債的相對性的局限，債權侵權賠償理論可以為公司債權人直接追究出資者即股東的民事責任提供依據。

二 債權侵權賠償理論的概念

債權侵權行為也稱為第三人債權侵權行為，是指債的當事人以外的第三人故意實施旨在債權侵權人的利益并造成債權實際損害的行為。第三人債權侵權理論道德起源于英國法，不過起初是以有主仆或其他人身關系為其主要適用類型的。在大陸法系國家，一般以侵權行為的一般規定作為第三人債權侵權的請求權基礎。德國民法典將一般侵權行為劃分為三個基本類型：1、是第823條第1款，即因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利；2、是第823條第2款，即違反以保護他人為目的法律；3、是第826條，即違反善良風俗的故意侵害。〔3〕第1種類型由于保護的對象僅針對絕對權，而債權是相對權，因此不能適用。而后兩項規定保護范圍廣泛，既可適用于絕對權又可適用于對一般權益的保護，因此在實踐中一般將之作為分割債權侵權的請求權基礎。在我國臺灣地區，民法學家王澤鑒先生認為債權侵權應以臺灣民法第184條第一項后段即“故意以背于善良風俗的方法，加損害于他人者亦同”之規定作為請求權基礎?！?〕

中國現行法并無明確條文對第三人債權侵權制度加以規定，但確立債權侵權制度有足夠的立法根據。首先，我國《民法通則》第4條、《合同法》第6條關于誠實信用原則的規定，不僅是對民事、經濟活動參與者不進行任何欺詐行為的要求，更是補充立法不足的補充性、衡平性的一般條款。其實，《民法通則》第106條第2款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。其中“財產”包括一切積極的、消極的財產。債權屬于預期的財產權利，自然也在其中。第三，《民法通則》第117條第2款規定的是侵害財產權的損害賠償責任，是債權侵權行為損害賠償責任的直接立法根據。

三 債權侵權行為的構成要件

本文認為債權侵權行為非一般侵權行為，債權侵權理論即侵權股東承擔損害賠償責任應當符合五個構成要件，具體包括：

1、主體：行為人一般情況下是債的關系人以外的第三人即股東，但在債務人（公司）與第三人（股東）惡意串通時，二者構成共同侵權。在一般情況下，如因第三人期詐、脅迫債務人或因第三人引誘債務人而導致債權不能實現的，由于債務人與第三人沒有意思聯絡，因此不能認為其構成共同侵權，而只能按照債務人違約和第三人債權侵權的責任來處理。即使在債務人違約的同時造成債權人人身或財產的損害時，此時債務人承擔的侵權責任也是基于對人身權和財產權的侵害而產生，而并非基于債權侵權而產生。因此對債務人而言即發生違約責任和侵權責任的競合。但在債務人與第三人惡意串通的特殊情況下，二者構成共同侵權，即債務人可以成為債權侵權的主體。除此之外，債務人與第三人都必須有共同的“使債權人的債權不能實現”目的。由于債務人是出于逃避債務的動機而為侵害行為，旨在阻礙債權人債權的實現，因此債務人與第三人應構成共同侵權，并承擔連帶的損害賠償責任。

2、主觀方面：第三人債權侵權須出于故意。民法中的一般侵權行為只要求行為人有過錯即可成立，其中過錯包括故意和過失兩種情況。但因債權一般不具有公示性，第三人很難知道他人之間存在的合同關系。因此若規定第三人在任何情況下只要造成了債權的侵害都應該承擔侵權責任，未免過于苛刻，這也極易導致限制交易自由和妨礙自由競爭等不利后果。因此各國理論界和實務界幾乎均以故意作為債權侵權的主觀要件。

3、客體：被侵害的債權必須是合法存在的。合法債權的存在是構成債權侵權行為的前提。合法債權的范圍，應包括所有的合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債以及其他之債權。

4、客觀方面：債權侵權行為必須具有違法性。債權侵權的行為，必須是違反法律的行為，其違法性主要體現在《民法通則》第5條關于任何公民、法人不得侵犯他人合法民事權益的強行性規定。若行為不具有違法性，則不構成侵權行為。

5、因果關系：第三人的不法行為須造成債權的損害。侵害行為與損害結果之間存在的因果關系是侵權行為成立的重要構成要件，即所謂“無損害，無賠償”?！?〕具體到第三人債權侵權而言，即是指第三人的不法侵害行為造成了債權人利益的損害。本文認為，應該注意：第一，損害的形態各異，但無論是第三人的不法行為使債權消滅或行使不能，還是債權行使困難或費用增加，均構成侵權，并不以致債權完全不能實現為限。第二，債權損害事實僅指財產即財產利益的損失，它不包括人身傷害和精神損害。

四 在本文討論的公司非破產清算期間，如何保護債權人利益的語境下，債權侵權賠償責任主要適用于：

1、如股東怠于成立清算組或成立清算組后流于形式致使清算不能，認定股東對債權人的債權構成侵權，適用債權侵權理論，由股東在注冊資本范圍內對債權人承擔清償責任。實踐中，公司被強制清算（如被吊銷營業執照）對公司來講是一種被動行為，股東往往不主動組織清算。債權人后，法院通常只判令股東在一定時間內對公司財產進行清算，并以清算后的財產對公司債務承擔清償責任，但該類判決生效后執行難度很大，幾乎無法執行。對上述情況，必須引入債權侵權理論，即債的關系當事人以外的第三人（在本文指股東）故意實施妨害債權實現行為，使債權人因此遭受財產利益損害，應當承擔損害賠償等民事責任。

2、在清算過程中，如出現清算主體抽逃出資或者惡意處置清算法人財產的，應當在抽逃出資或惡意處置財產的范圍內對清算法人的債務承擔賠償責任。如清算主體對清算法人存在投資不足或者實際沒有投資，以致清算法人自始不具備法人資格的，這種情況下，清算法人的民事責任應由清算主體承擔。如清算主體對清算法人的實際投資與注冊資金不符，但清算法人已具備企業法人資格的，清算主體在清算法人不能清償債務時，在其實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔民事責任。當然此種情況下，由于解散的公司有獨立的財產，具體承擔責任時可首先由解散的公司承擔償還責任，對不能償還的部分，再由其投資者即股東承擔相應的補充償還責任。

〔1〕（2002）江寧民二初字第1911號民事判決書

〔2〕（2004）寧民二終字第208號民事判決書

〔3〕鄭沖賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版，第196頁

第7篇：企業法律形態案例范文

一、我國私募股權投資基金三種組織形態困境觀察

縱向瀏覽我國私募股權投資基金商業組織形態的比重與走向，發現在2007年《合伙企業法》修訂案實施后，雖然有限合伙型私募股權投資基金有了較大幅度增長，但是總量所占數量比例較少，公司型私募股權投資基金處于絕對主導地位，而除2006年經國務院特批成立的渤海產業投資基金外，信托(契約)型私募股權投資基金鮮有出現。①三種商事組織形態不均衡的發展，恰恰是對本土私募股權投資基金生長法律環境的映射，沉淀三種組織形態私募股權投資基金在現實運行中面臨的困境，助力于明確立法修訂及完善工作的靶向。

(一)公司型私募股權投資基金的稅收困境

公司型私募股權投資基金是我國最早出現并相對成熟的組織形態，尤其是在私募股權投資基金的發展初期，對于增強出資人信心，培育私募股權投資基金產業的成熟和發展，起到非常重要的作用。公司型私募股權投資基金是指以公司作為私募股權投資基金的組織形態，而基金本身取得獨立法人資格。實際上公司型私募股權投資基金即是多個投資者采用集合投資的方式共同投資所成立的具有獨立法人資格的商事組織。在公司型基金中，投資者以出資額為限對基金承擔有限責任，而基金則以全部資產為限對自身債務承擔無限責任。公司組織因其對出資人的保護、完善的治理結構、成熟的救濟措施等方面都有明顯的優勢。而對于私募股權基金出資人與管理人在“控制權－受益權”、“投資效益－報酬激勵”的特別訴求，可以通過“意思自治”約定而成的《公司章程》以及《委托管理協議》中實現。然而，公司型組織形態被人詬病最多的是其“雙重征稅”制度，與有限合伙型私募股權投資基金相比，二者的差別在于對私募股權投資基金的稅收差異。有限合伙企業實施“穿透稅率”，也就是說，在有限合伙型私募股權投資基金的層面不發生企業所得稅。而公司型私募股權投資基金需要按照25%的稅率繳納企業所得稅，向出資人分配利潤時如果出資人為公司，則需要再次繳納25%的企業所得稅，如果出資人為個人時需要繳納5%—35%的個人所得稅，由此，一次投資行為產生了兩次征稅的事實。對此財政部和國家稅務總局于2007年2月15日聯合了《關于促進創業投資企業發展有關稅收政策的通知》第1條規定，創業投資企業可按其對中小高新技術企業投資額的70%抵扣應納稅所得額。該稅收優惠政策出臺目的在于消除公司型私募股權投資基金存在的“雙重征稅”問題，但是在實際應用中收效微弱。由于私募股權投資基金特別是創業投資基金主要針對初創期的高新技術企業進行股權投資，屬于高風險、高回報的投資行為，在實務操作中，成功投資案例回報率常常是初始投資總額的十幾倍甚至幾十倍。所以僅按照投資額的70%抵扣應納稅所得額，對于成功的公司型私募股權投資基金而言無異于杯水車薪，仍然擺脫不了“雙重征稅”的困境。

(二)信托型(契約型)私募股權投資基金的移植困境

信托型私募股權投資基金引進我國后，由于我國法律制度環境和信用機制，導致信托型基金異化為“契約型”基金。而唯一采取契約型組織形態的渤海產業投資基金在實務操作過程中出現了一些問題，很大程度上阻礙了私募股權投資基金的正常運行，在此之后，幾乎沒有私募股權投資基金采取契約型組織形態。癥結在于:第一，契約型組織形態產生的較大的成本導致出資人知情權受限，基金出資人為降低道德風險過度干涉管理人的自主管理權，導致私募股權投資基金喪失制度價值。渤海產業投資基金的出資人與基金管理人之間無法建立高度信義關系，基金出資人幾乎全部進入基金管理公司，成為基金管理公司股東，參與私募股權投資基金日常投資決策，私募基金管理人名存實亡。第二，由于信托型(契約型)私募股權投資基金沒有法律主體資格，導致其對外進行股權投資，只能以基金管理公司名義進行，由此形成了“隱名出資”的問題。渤海產業投資基金已經完成的對外投資中，其中一項是對成都商業銀行的股權投資，而根據我國現行法律規定，銀行的股東必須連續盈利3年，顯然渤海產業投資基金不符合法律規定，最后經銀監會特批后，方完成成都商業銀行股權投資。由于上述原因，在實踐操作中，私募股權投資基金的出資人和管理人通過訂立信托契約發起設立基金，基金管理人作為顯名基金資產所有人，負責基金的管理操作，獲得收益后出資人根據信托契約取得投資收益。對于私募股權投資基金出資人而言，一旦選擇契約型私募股權投資基金，從法律物權歸屬上就意味全部資金已經歸基金管理人所有?；鸸芾砣巳绻驗樽陨硎聞粘霈F債務困境，私募股權投資基金的資產必然遭受損害。同時，由于我國目前司法中商事審判原則并未確立，所以即便出資人及時采取訴訟救濟手段，也僅能適用民事賠償原則得到微弱的補償，無法對私募股權投資基金資產以及其收益獲得有效、全面的司法保護。〔1〕契約型私募股權投資基金給出資人帶來的巨大風險以及出資人為應對該風險而對基金管理人投資決策權利的侵占，導致了繼渤海產業投資基金之后，在私募股權投資基金領域，鮮有人問津信托(契約)型商事組織形態。

(三)有限合伙型私募股權投資基金的信義困境

有限合伙型私募股權投資基金(以下簡稱有限合伙型基金)，即由投資者與基金管理人簽訂有限合伙協議而共同設立，投資者作為有限合伙人(limitedpartner)，不參與基金的管理運作，以其出資額為限對基金承擔有限責任;基金管理人作為普通合伙人(generalpartner)，直接管理基金的投資運作，并對基金債務承擔無限連帶責任的一種私募股權投資基金類型。由于該組織形態將有限合伙人(出資人)排除在投資決策機制之外以及“穿透稅制”的特性，使其從產生之日起便與風險投資行為伴生，時至今日成為現代私募股權投資基金的重要類型之一，特別是在股權投資產業最為發達的美國，有限合伙制已經成為主導的基金組織形態。然而2007年至今，我國有限合伙型私募股權投資基金的實踐運行效果與立法預期出現了差距。如有限合伙人(出資人)和普通合伙人(管理人)信息嚴重不對稱、普通合伙人資質難以確認、無限責任實現路徑不清晰等等。由于對普通合伙人(管理人)配套約束制度的缺失，導致“出資人”和“出智人”失去了平衡，擴大了成本，動搖了有限合伙制度中的出資人與管理人的信任基礎，限制了有限合伙型私募股權投資基金的持續發展。我國《合伙企業法》尚無普通合伙人信義義務的完整規范，無法對其行為進行必要的約束，進一步影響了有限合伙型基金的運作效益。在實務中常?？吹接勺再Y本100萬的基金管理公司擔任無限合伙人，管理上億資產的私募股權投資基金，以此規避有限合伙企業中普通合伙人(基金管理人)的無限連帶責任，尤其是掌握實際決策權的高級管理人員個人無限連帶責任的追訴，巨大的利益和薄弱的歸責機制之間的失衡必然導致基金管理人的逆向選擇頻發。#p#分頁標題#e#

二、回歸商事組織形態法學原理分析與組織形態功能性比較觀察

法學應回應現實生活中提出的問題，面對三種組織形態在我國私募股權投資領域發展困境，回歸到商事組織形態的法學原理角度觀察，并對三種組織形態功能差異性給予準確定位，有針對性地消解因法律制度的缺陷造成的公司、有限合伙、信托商事組織法律制度的失衡。

(一)商事組織形態法學原理的分析

良好的商事組織立法體系需要實現以下目標:其一，考慮到不同的商事主體的需求。由于從事商事主體的資產規模、決策機制、風險控制的要求不同，立法者在傾聽多方利益參與群體各自內在情況的基礎上，提供不同的組織形式，以滿足不同商事主體進入商事交易的訴求;其二，不同的組織形式間成本適度?；谏淌轮黧w所從事商事活動的規模以及對市場造成的外部影響的差異，立法者需要平衡不同組織形式之間的成本，使其商事交易的成本適度，避免由于對于組織形態不同選擇產生交易成本的偏離，保證各類型組織形態的適度競爭性;〔2〕其三，為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關懷。兼顧風險認知與教育薄弱的弱勢金融產品受眾的公平權益，明確權利義務以及責任的邊界，為其提供最低法律保障，確保商事交易的相對穩定。

(二)私募股權投資基金組織形態功能性比較觀察

私募股權投資基金作為一種商事企業，可以把其法律組織形態界定為，按照法定構成要件和程序設立的，獨立參與商事法律關系并享有商事權利、承擔商事義務和責任的結構組織形態。從既有的法律空間看，可以承載或可供選擇的企業形態有三種，即公司制、信托契約型與有限合伙制。“公司型私募股權投資基金”是按照公司法的規定設立的具有獨立法人資格的投資基金，投資者即為私募股權投資基金的股東，私募股權投資基金享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法對外行使民事權利，承擔民事責任。“有限合伙型私募股權投資基金”因其在管理與稅收方面的優勢而備受私募基金的青睞，有限合伙中的有限合伙人對企業承擔有限責任，普通合伙人享有企業的管理權，對外代表企業從事商事活動，對企業的債務承擔無限連帶責任。“契約型私募股權基金”基金持有人以其持有的基金份額為限對基金承擔責任，但持有該基金份額的管理人按基金契約承擔無限責任的除外?；鸪钟腥撕突鸸芾砣酥g按照所簽訂契約處置基金資產，由基金管理人行使基金財產權，并承擔相應民事責任。①公司、有限合伙、信托(契約)三種商事組織形態對于“控制權的爭奪”、“利潤分配的機制”、“基金運行的成本”、“管理人聲譽的保有”四個功能性方面給予差異性的安排，正是私募股權投資基金出資人和管理人在選擇組織形態時權衡的標尺。而最終選擇何種組織形態，取決于出資人與私募基金管理人力量博弈，也有賴于立法者提供的清單中各商事組織形態的運行成本、風險分擔是否安排適度，以及本土信用環境的成熟與否。

三、我國私募股權投資基金商事組織形態立法體系的完善路徑

良好的立法者并非提供單一商事組織形態，而是傾聽私募股權投資基金運行中各利益主體的訴求，立足于保有各組織形態的競爭力，均衡運行成本、控制權及利潤分配機制，為商事主體提供可供選擇的差異性的組織形態清單，同時努力提升本土信用環境的成熟。而商事組織形態最終的選擇權應該交由利益相關者根據自身利益博弈結果自愿選擇，以此滿足私募股權投資基金本身的內在需求。但如果立法者提供的商事組織形態在“控制權的爭奪”、“利潤分配的機制”、“基金運行的成本”、“管理人聲譽的保有”四個功能性方面明顯失衡，也會扼殺商事組織形態之間合理的競爭力，導致商事主體被迫選擇單一商事組織形態后，再通過內部契約重新校正。這有違于商事立法節約談判成本、便捷交易的初衷，增大了交易成本。我國私募股權基金商事組織形態的成長可以說是我國商事組織立法體系生長的一個縮影，這一歷程中難免存在立法零散與市場經驗不足的欠缺，經由觀察我國私募股權基金商事組織發展的困境和梳理私募股權基金商事組織立法體系經驗，可以歸結以下幾點基本理念和具體立法建議:

(一)商事組織形態立法體系完善的基本理念

其一，私募股權基金商事組織形態的選擇，必須理性回歸到商事組織形態的基本原理。良好的商事組織形態法律制度的設計必須充分考慮到以下三個方面:首先，滿足不同商事主體進入商事交易的訴求，照顧到多方利益參與群體各自內在的情況，以此提供不同的商事組織形態，差異化的決策機制和風險控制機制;其次，不同的商事組織形式之間應該成本適度，避免由于對于組織形態不同選擇產生交易成本的偏離;最后，為不同商事判斷能力的商事主體提供法律關懷，提供最低法律保障，保障商事交易秩序安全。私募股權投資基金對于商事組織形態的選擇取決于私募股權投資基金出資人與管理人，即“出資者”與“出智者”博弈的結果，需要根據私募股權投資基金出資人的風險承受能力，基金管理人的信用等級，組織形態的運營成本等方面最終確定。目前既有的公司型、有限合伙型、信托(契約)型的商事法律組織立法清單充分滿足了私募股權投資基金的內在不同的利益訴求。但是特別需要注意的是，三種組織形態功能的充分展現，需要依賴系統化的法律體系和完善的信用機制環境，只有在良好的法律和信用體系下，組織形態才能保障私募股權按投資基金內在價值訴求的實現，否則將會導致私募股權投資基金背負著先天性缺陷而步履蹣跚，不僅不利于其功能的發揮，還可能引發潛在的風險。

其二，私募股權投資基金組織形態遞進式的演化路徑及其所占比重變化，受制于其所在資本市場的傳統商事理念、行業成熟度、信用環境、法律體系的變化，立法者必須基于對本土商事環境的全面深刻觀察，結合私募股權投資基金行業發展階段，及時對商事活動中的試錯予以糾正，①以確保能夠為商事主體提供一份滿足不同商事主體需求、成本適度、給予不同商事判斷能力的商事主體提供法律關懷的商事組織形態清單，確保私募股權投資基金的健康發展。

其三，私募股權投資基金應該確立政府適度監管理念。我國對私募基金管理人采取“自愿監管”模式，根據私募基金管理人自己意志到國家發展和改革委員會或者地方發展和改革委員會以及地方金融服務局備案。②自愿監管減少了政府干預，推動了私募股權投資基金的發展，但是在2011年民間借貸危機中1059家有限合伙型基金較大面積地發生了非法集資問題，③針對此有必要對私募股權投資基金確立政府適度監管。適度監管是指監管主體的監管行為必須以保證融資便利為前提，不得以通過監管而壓制、限制私募股權投資基金的競爭和發展活力?！?〕金融危機后，美國前財政部長梅里特•保爾森在《美國金融監管改革藍圖》中提出寬松監管時代必須終結，建議構建最為廣泛的金融監管體系。作為金融改革的一部分，2009年美國《私募基金投資顧問注冊法》出臺，使得“15名客戶豁免”不再適用于任何在美國成立或在美國境內有業務地的基金投資顧問，取而代之是以管理人強制注冊、私募發行注冊、高管資質核查、反欺詐規則等制度?！?〕從保護金融市場安全角度，建立政府適度監管制度，明確監管的重點。首先，要求私募基金管理人注冊保存記錄，并不定期檢查記錄，定期向監管部門報告提交;其次，授權監管部門可出于保護投資者利益和預測金融風險的原因，根據情況對私募基金管理人的記錄進行專項檢查;再次，要求私募基金管理人至少每年都要向出資人進行信息披露，匯報基金運行的情況等相關財務數據;最后，強化私募基金管理人的歸責機制，要求私募基金管理人內部建立規章制度，要求私募基金管理人保持良好的職業操守，如果存在欺詐可能遭受禁制令，限制其從事相關行業，并通過訴訟使其承擔民事責任、行政責任以致刑事責任。#p#分頁標題#e#

(二)商事組織形態立法體系完善具體立法建議

1．公司型私募股權投資基金的立法建議

應該說公司作為我國最為成熟的商事組織形態在內部決策機制、治理結構、投資人保護等方面都具有一定優勢，經過改革開放三十余年法律制度的不斷完善，其與既有法律體系中各項制度均有合適的對接。目前公司型私募股權基金運行障礙主要集中于雙重征稅，我國雖然創造性地建立了“70%抵扣應納稅所得額”制度，一定程度上緩解了“雙重征稅”的問題，但未能從根本上消除“雙重征稅”給公司型私募股權投資基金造成的超額成本。解決公司型私募股權投資基金雙重征稅問題，需要實際考慮私募股權投資基金的特性。第一，私募股權投資基金的公司商事組織與其他實體性公司不同，其不從事實際經營活動，更近似于一個獨立的賬戶。采取公司組織形態的目的是為了實現私募股權投資基金的資產既獨立于基金出資人，同時也獨立于基金管理人，在法律制度上實現“破產隔離”。不因出資人或管理人的債務風險而波及至私募股權投資基金，保證私募股權投資基金的相對穩定性。如果按照現行稅法制度進行征稅，就會導致公司型私募股權投資基金層面需要繳納一次企業所得稅，在對出資人和管理人進行剩余資產分配時又發生一次企業所得稅或者個人所得稅，單次投資行為產生兩次稅賦，此現狀也違背了稅法的初衷。第二，需要考量私募股權投資基金對國民經濟的作用。個人或者企業以其自有資產對外進行股權投資，一定程度上緩解了中小企業融資難題，匯集了民間財富推動了本國經濟發展，促進了本土企業尤其是新興產業的升級。股權投資行為尤其是針對中小企業的股權投資行為，在各國都是受到鼓勵和支持的。所以解決公司型私募股權投資基金雙重征稅問題，從長遠來說對我國中小企業乃至國民經濟的發展都大有利益。借鑒美國、德國、英國、澳大利亞的成功經驗調整現行稅賦征收對象，變“主體征稅”為“行為征稅”，①不再機械地針對于商事主體進行征稅，而是考量具體的商事行為。只要是一次股權投資行為，在收回投資收益時征收過所得稅，就可以憑借完稅憑證豁免重復征稅，從而從根本上改變投資行為的雙重征稅問題，同時也保障了國家稅收的穩定。

2．信托(契約)型私募股權投資基金的立法建議

客觀地說，我國是缺乏信托傳統和信托精神的，無論是信托制度本身還是由此而衍生的信托型(契約型)私募股權投資基金都面臨移植困境。要改善此種情況，除了需要全面構筑全社會的信用系統外，還需要完善以下制度:其一，首先要確保信托財產的獨立性，建立信托財產登記制度，確保私募股權投資基金可以信托公示及對信托財產的登記，使基金財產的權屬明晰，確認信托關系的有效成立，并在此基礎上明確信托關系中各方當事人的權利義務，使信托關系保持穩固，保證交易的公平和安全，同時，還有利于監管機構對信托型基金的監督和管理。其二，建立強制性信息披露制度。對于信托型私募股權投資基金建立強制性信息披露制度，一方面強制性向基金出資人定期進行信息披露制度，確保信息對稱，契約型私募股權投資基金可以健康穩定發展;一方面對外監管部門的信息披露制度。按照證監會的要求，擬上市企業必須披露實際股權持有人，防止關聯持股等問題，而信托型私募股權投資基金的持股是基于投資者的委托，通常認為在被投資企業層面股東關系無法確認。因此，實施信托公示制度，可以妥善解決信托型基金通過股權上市實現收益的問題。

3．有限合伙型私募股權投資基金的立法建議

有限合伙型商事組織形態是我國最晚產生的商事組織形態，其表現出蓬勃旺盛的生命力。由于對控制權的重新配置使得私募基金管理人獲得了日常投資決策權，充分發揮了“智力資本”的優勢，推動了基金管理階層的成熟。但也正是因為其是新型商事組織形態，在很多方面尚不成熟，并且由于我國歸責機制的缺位，導致私募基金管理人濫用身份，侵蝕出資人利益現象屢屢出現。法律需要平衡出資人與管理人之間的法律地位，使權利義務能夠達到平衡，保護出資人利益是確保該商事組織形態可以在我國持續、穩定發展的根本。

首先，確立普通合伙人的信義義務，普通合伙人應當對有限合伙人負有信義義務。第一，明確信義義務范疇，具體包括:(1)對于其因基金管理而取得的利益或商業機會，都應當向有限合伙人如實披露，并獲得其同意;(2)應當避免自己在管理基金的同時與基金進行交易，或代表他人從事有損有限合伙人利益的行為;(3)避免與基金構成競爭。第二，明確信義義務的主體，實踐中多數有限合伙型基金中的普通合伙人通常由專業的基金管理機構擔任，并由基金管理機構指派專職的投資管理人員負責基金的日常管理。根據公司法等法律規定，這些投資管理人員只對基金管理公司負有信義義務，而并不直接對基金的有限合伙人負有信義義務。如果在投資基金領域嚴格遵循此項原則，則可能導致在基金管理人與有限合伙人利益發生沖突時，投資管理人員為履行對基金管理人的信義義務而損害有限合伙人的利益。為防止此種機會主義行為的出現，證監會專門制定了《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》，其第6條第1款明確規定“投資管理人員應當維護基金份額持有人的利益。在基金份額持有人的利益與公司、股東及與股東有關聯關系的機構和個人等的利益發生沖突時，投資管理人員應當堅持基金份額持有人利益優先的原則”。該規定頗具合理性，亦應當準用于有限合伙型基金的投資管理人員。

第8篇：企業法律形態案例范文

我們困惑的問題之一是商法調整的對象到底是什么？通說認為商法調整的對象就是商事關系，但商事關系又是什么？商事關系與民事關系的相互關系又如何？

將商事關系定義為商人之間因商行為而形成的法律關系，是最精確和安全的，但卻未能解決全部的問題，何為商人，何為商行為，本身又是需要加以定義的問題，正是在此問題上，產生了商法上的客觀主義、主觀主義和折中主義的立法原則。所謂客觀主義，又稱商行為法主義，即法律先定商行為概念，然后導出商人的概念，依此，商人就是實施商行為的人。而不論實施行為的人是否商人或是否從事營業，因商事行為所發生的關系均為商事關系。所謂主觀主義，又稱商人法主義，指法律先定商人概念，然后從中導出商行為概念，依此標準，商行為就是商人所為的行為。由商行為發生的關系都是商事關系，如果行為主體不是商人，其行為就不是商行為，其發生的關系也就不是商事關系。所謂折中主義，即在確定商事關系時，首先規定某種行為為專屬商事行為，不論其是否為商人所為，都視為商事行為，而此外的其他行為，必須由商人所為才屬于商事行為。

無論客觀主義、主觀主義采取何種的立法方式，其限定的商事關系的本質總是一致的，歸根到底，商事關系的基本特點就是：

1、商事關系是平等主體之間的關系。

2、商事關系是基于營利性行為而形成的關系。

除此之外，對于商事關系是否需為商人間之關系和商事關系是否需以營業為必要條件，在客觀主義和主觀主義之間并不能達成一致。因而，很難說它們構成商事關系的基本特點。從主體平等和行為的營利性兩方面來觀察商事關系和民事關系，不難看出，商事關系的主體一定是平等的，但平等的關系未見得一定是商事關系。商事關系一定具有營利性，但具有營利性的未見得一定是商事關系。而可以作出全稱判斷的是民事關系，毫無疑問，平等關系和營利性關系一定是民事關系。由此可見，民事關系是范圍更廣的財產關系和人身關系，商事關系是民事關系的一部分，民事關系與商事關系之間是典型的邏輯上的種屬關系。

以主體的平等和行為的營利性來界定商事關系，既揭示了商事關系的根本屬性，又有效地圈定了商事關系的邊界范圍，這較之商事立法的客觀主義和主觀主義，在立法技術上應是更成熟的選擇。

我們困惑的第二個問題是到底什么是商事行為，商事行為與民事行為的關系如何？

在商行為的界定上，同樣存在著客觀主義和主觀主義的兩種方式，但二者也都有著先天的缺陷。主觀主義以人劃線，把內容和特點完全相同的法律行為硬是加以機械的分割，使得同樣的行為，為商人實施時則成為為商行為，而非商人實施時則成為非商行為或民事行為，此種標準的幼稚如同以是否法人為標準劃分經濟合同與民事合同一樣，它使商法調整的對象失去了其客觀的確定性，也有違依社會關系特點劃定法律分工的立法原理，更有悖于現代法律所強調的主體平等精神。

客觀主義先規定商行為的概念和范圍，較之客觀主義有其進步可取的一面，但其對商行為的確定本身卻是難以成立的。對于商行為的規定，西方立法有的采取概括主義，有的采取列舉主義，也有列舉與概括相結合。無論采取何種形式，其界定的商行為都無非是：（1）買賣商行為，亦稱固有商；（2）輔助商行為，如包裝、分類、調配、改裝、修補等商業加工行為；（3）商品流通環節中的商行為，如倉儲、運輸、承攬、銀行、保險、擔保、信托、證券、行紀、居間、代辦、廣告等行為；（4）生產制造商行為，如制造、加工、礦業、水電煤氣業、漁業、林業、建筑業等；（5）服務業商行為，如飲食、娛樂、旅店、攝影等。

從行為客觀表現來看，上述的商行為與民法上的一般民事財產性行為并無差異，作為固有商的買賣行為也好，作為輔助商的包裝、修補行為也好，以及作為其它商的運輸、銀行、保險服務等行為也好，都是民事行為的具體形式。民法中的買賣合同、加工承攬合同、運輸合同、保險合同等都是為此行為而定。這些行為之所以成為商行為，非本身包含特殊的內容，而是因其行為者的主觀目的是基于營利，換言之，買賣，運輸等行為，一般情況下為之屬民事行為，而當以營利為目的為之時則構成商行為。因此傳統商法中的商行為與民事行為之區別，不在于行為的客觀內容和表現，而在于行為者的主觀意圖。就此而言，從來就不存在所謂的“固有”商行為或“絕對”商行為，或者說沒有客觀的商行為，而只有主觀的商行為。因此，商法立法給商行為以列舉性的界定，從立法技術來說，是有欠科學性的。它實際上既不甚必要，也不可能將所有商行為的具體形式窮盡。應該為之的明智立法方式是給商行為的定義或性質作如下科學的界定：商行為是以營利為目的實施的民事行為，或者說，商行為就是營利性的民事行為。

確定了商行為的概念，商人概念的確定也就有了前提。大陸國家商法典對商人所下的定義也就沒有疑問了。法國商法典第一條規定：“以實施商行為為其經常職業的人就是商人”。德國商法典第1條規定：“本法所稱之商人是指以實施商行為為業者”。意大利的商人概念由民法典規定：“凡以生產或交換商品、服務為目的，以組織經濟活動為職業的人，視為商人”。

我們困惑的第三個問題是商事行為應否作為商法的調整對象，是否應建立單獨的商事行為法的規范體系？傳統商法理論通常將商法分為商事主體法和商事行為法，或稱商業組織法和商業活動法兩大部分。公司、合伙等企業既為商人或商業組織，公司法、合伙法即當然屬于商法中的商事主體法或商業組織法，它們作為商法的組成部分和重要內容在學理上是少有爭議的，這里需要討論的是商事行為法。

自有商法以來，買賣、票據、行紀、承攬、運送、保險、海商等即被作為主要的商行為規定在商法之中，由此構成了商法中的商業活動法。然而，如前分析，傳統商法規定的商行為不過是營利性的民事行為，撇開行為者的主觀意圖，這種商行為與民事行為并無差別，因此這種商行為法存在的必要性就需要檢討了。既然民法早有對各種民事行為從一般原則到具體內容的全面規定，既然這種商行為的客觀內容與民事行為并無差別，既然商法應該拋棄以商人確定其適用范圍的商人法傳統，那么還有什么必要制定這樣的商行為法呢？這樣的商行為法就性質而言，豈不與民法的分則規定完全重復？

商行為法主張者，商行為與民事行為不同，有不同的法律規定，比如，商事時效、商事、外觀主義等。但中國并未形成一套商事行為的特殊法律規則，即使在西方國家，這種特殊的規則也遠未形成獨立的完整的體系。對于商行為的特殊規則，也并非說其有一定的特殊性，就成為另類的法律規范。如同特種合同具有特殊性，也有特殊的法律規定，但其仍屬于合同一樣，這不過是種屬關系的當然狀態。

在王保樹教授主編的《中國商事法》中曾對商事法律制度的特點有以下的歸納：企業交易快速主義，即在商事交易時效期間上采取短期消滅時效的原則，并在交易形態和客體上采交易定型化原則；商事交易公示主義，即公開交易中公眾必須知道的重要事項，包括公司登記公示、上市公司信息公開、船舶登記公告等；商事交易的要式主義，即交易形式須嚴格依照法律規定，如某些合同的定型化和商事文書規定事項的法定化；商事交易的外觀主義原則，即以當事人行為的外觀為準，而認定其行為的法律后果，如不實登記之責任、字號借用之責任、表見經理人和表見董事之責任等；商事交易的嚴格責任主義，即在商事交易中，無論債務人是否有過錯，均應對債權人負責。（王保樹主編：《中國商事法》第21-22頁，人民法院出版社1996年版）

在徐學鹿主編《商法學》中，對相同內容的民事行為和商事行為進行了具體的比較，包括民事合同的要約、承諾與商事合同的要約、承諾的不同、買賣制度中權利瑕疵擔保和合同解除方面的區別、債的制度中債權讓與和債的混同方面的區別、票據行為與民事行為的區別、貨物運輸中承運人責任的歸責原則的不同等，并得出了“商法與民法幾乎在所有重要的法律制度上，都是有本質區別的”的結論。（徐學鹿主編：《商法學》第19-26頁，中國財政經濟出版社1998年版）

然而，冷靜而理性分析的結果卻完全相反，事實上，傳統的商事行為并未形成不同于民事行為的統一特點，商法規范也從未建立起一套與民法規范完全不同的行為規則。學者所謂的商法特點不過是某些或個別商事行為所表現出的特殊性，學者們所觀察到的不過是商法規范的零散、無序的表象。而上述商法特點難以成立的原因在于：

1、這些特點并不具有普遍性。比如短期時效原則、交易定型化原則、嚴格責任原則，只是個別商事關系中所實行的法律原則，并非普遍適用于各種商事關系，絕大多數商事關系所實行的仍是一般時效和過錯責任原則，

2、這些特點有些并不具有特殊性。比如，合同的定型化問題在一般民事合同中不過是格式合同或定式合同的問題，要式主義本來就是民事法律行為中的要式法律行為的反映，而表見經理和表見董事的責任正是民法中的表見制度在公司對外行為中的具體表現。

3、這些特點有些并不屬于商事行為的特點。比如，公司登記公示、上市公司信息公開、船舶登記公告、公司登記不實之責任等屬于公司組織和自身行為的問題，而不是當事人相互之間的法律行為問題，并不是

典型的商事行為的特點。

由此看來，傳統的商事行為并不象人們想象的那樣特別，它并沒有形成整體統一的、異乎于

民事行為的普遍特點，所謂的商事行為的某些特點，不過是個別商事行為偶然的、個體的表現，并不具有涵蓋所有商事關系的普遍意義，以這樣的特點與民事行為進行比較，是無法劃定商事行為與民事行為的清晰界限的。

從歷史的發展來看，如果說在中世紀商法形成的時期，當商法還是作為商人圈內的自治法的時代，傳統商事行為與一般民事行為確有根本性的差別的話，那么，到今天“人已商化”或“商化的人”的時代，商事行為的規則與民事行為的規則已無根本的不同，可以說商人和非商人都在同樣的行為規則和市場規則下進行活動，傳統商事行為與民事行為的界限已經和正在消失，如果說在民商分立的法律體系中，還可以勉強地尋找出傳統商事行為與民事行為的不同的話，那么，在中國這樣民商統一的國家，這種差別除非人為地制造，在客觀上是少有存在的，而現行市場經濟運行的事實表明，我們大可不必在民法規則之外，對這種商行為另立一套行為規則，在民法所確立的民事主體法律地位一律平等的原則之下，在市場經濟所要求的平等競爭的機制之下，使民事主體與商事主體在不同的法律環境中活動，也是與現代法律的精神背道而馳的。

我們不能再人云亦云，不能再簡單地照搬大陸法和英美法各國的先例和學說，我們需要實是求是，根據中國現實的理論、立法和實踐，建立自己的商法體系和商法理論。現實的中國既然已經沒有了專門的商人階層和商人特權，商人的行為既然已經融入世人的活動，為何還要抱殘守缺，固守傳統的商法的定規？

因此民商的合一，所“合”者當為商行為合于民事行為。當然，這并不是說民法典之外不再需要制定調整具體民事活動的法規，相反，對買賣、、保險等廣泛而復雜的民事行為，再為龐大的民法典也難以囊括其全部、細致的規則，以單行立法的形式對之分別調整，不僅是英美法國家之立法慣例，在大陸法國家恐也是十分必要的。只是需要澄清的是，這樣的買賣法、合同法等，應適用于所有的民事行為，而不只是適用于所謂的商事行為。就此而言，傳統商法體系的形成，既是歷史的產物，也多少算得上是一個歷史的誤會，至少傳統的商行為法本來是可以沒有的。

如此，傳統的古老的商法大廈就坍塌了一半，甚至更多。作為商行為法的部分如予去除，剩下的就只有商事主體法的部分了，如此而言，商法就真正地成為了商事主體法，質言之，商法亦即商人法。《企業法通論》的作者對此亦有全面的總結：“商法，實際上是關于商事主體的法律，是從民法的民事主體制度中分離出來，并得到充分發展的那一部分，它是以商事主體-商人或商事組織為基礎，以民法原則為依據，在特有的歷史條件和法律文化背景下，形成的一個獨特的法律規范系統”。（鄭立、英主編《企業法通論》第23頁，中國人民大學出版社，1993年版。）

其實，商法，究其本源或出身，初始就是作為商人法出現的，如前所述，是商人階層和商人法庭的獨立存在促使了商法的產生并獨立存在。并且商法自身的發展歷史也表明了其始終以商事主體為其存在基礎。多少年來，由原始規則和古老習慣相沿而成的商行為規范并沒有因商業的發展而發生根本性變化，只是隨商業發展在內容上有所增加，范圍上有所擴大而已。而商事主體制度“卻是靈敏地反映著每一個時期商品經濟發達的程度，并隨著商業的發展而不斷發生變化。最初，商人只是自然人中那些專門從事商業貿易的人，然后擴大到進行商業活動，但不以此為常業的人，甚至偶爾進行一次商業活動的人也成為商法關系主體，最后是將由商人組成的各種組織引入商人定義中，并且這些組織很快取代自然人成為商人的主要部分，在經濟發展中起著巨大的作用”。（《企業法通論》第22頁。）因此，說商法就是商人法或企業法，實質不過是商法本性的回歸。

需要指出的是，恢復商法以商人法或商業主體法的本性，并非原始商法面目的復原。相反，以商人作為特殊階層，以維護其特殊權利和利益為內容而建立的原始商人法恰是以平等、自由為核心的現代法律制度所應推翻否定之陳規陋習，取而代之的應是以規范商事主體的設立、變更、解散等對內對外法律關系的商事主體法或商業組織法。此法的目的不再是賦予商事主體以特權和給予其利益以特殊保護，而只是因其存續過程殊的結構、復雜的關系，為維護企業投資者、企業自身、企業債權人的利益和社會經濟秩序、交易安全而予以法律的統一規范和調整，公司法、合伙法等正負此重任。因而，企業法或現代意義上的商人法與原始意義的商人法相比已有質的革新。

但是，必須指出的是，上述對商行為及商行為法的否定分析，是僅就傳統商法所規定的商行為而言，因此，本文特別謹慎地使用了“傳統商行為”的概念，以區別傳統商法很少涉及、而在現代商法中日愈廣泛的另一類商行為。對各國、尤其是對中國現行公司法、證券法、保險法等商法規范的技術分析表明，現代商法中的確存在著許多傳統商法未曾規定、民事行為不能涵蓋的行為，例如，公司法中的公司登記和公示行為、公司內部的管理活動和行為，包括股東大會、董事會、監事會、經理行使職權的行為、公司財務會計行為、證券法中的信息公開行為、證券發行和上市的申請和批準行為、證券監督機構的監管行為、保險法中保險機構的審批和保險業務的監管行為等等，這些行為已經成為現代商法各個部門調整的重要對象，相應的行為規則已經構成商法規范的重要部分。這些行為與傳統商行為比較，傳統商行為基本上屬于相互交易性的行為，而上述另一類商行為則基本上屬于單方營業性或管理性的行為，這種行為至少表現出如下的特點：1、不是當事人之間相互的利益交換或市場交易行為，而是履行某種法定義務或職責的行為；2、不一定有特定的行為相對人，而往往表現為行為人單方的、面對不特定的任何人的行為；3、行為的一方是負有行政職權的國家機關或與國家的經濟行政管理職能相關。而正是這些行為規范的廣泛存在，使得人們發現并認同了現代商法表現出的私法公法化的傾向，甚至使得某些學者對商法到底屬于私法還是公法的性質產生懷疑。由此，我們也許會承認既不同于民事行為、又不同于傳統商行為的另一類商行為的存在。當然，也許有的學者會提出，這類商行為是否應歸屬于商事組織法的范疇，是屬于商事組織關系當然包含的行為。這種理解確有道理，但不容忽視的是，即使這種情況尚不能改變商法作為商事主體法的性質，但這些行為的存在及其在商法規范中日愈增多的趨勢卻使我們不能不對商事組織法的結構作重新的審視，對其中的行為規范給予更多的關注，對這些行為的普遍性和規律性進行系統深入的研究。撇開國外的商法不論，中國商法理論的單薄和脆弱人所共知，商法一般原理與各具體法律部門之間的體系結構上的失衡顯而易見，商法教學一直面臨的尷尬局面是缺少成形的、系統化的、富有理論和實際價值的商法總論，除了對商法基本概念和特點的闡釋和對商法歷史沿革及各國立法情況的介紹外，幾乎再無可資講授的內容，雖然一些學者為創建商法的理論體系已經作了頗有成就的努力，某些觀點也取得了學界的共識，但迄今為止，中國的商法理論較之一個成熟的法律學科還相距甚遠。也許如有人所言，商法本來就是一個沒有理論底蘊的技術性法律領域，也許象有的學者所說，商法規范的法理基礎或將商法加以理論的升華就是民法的理論。但這似乎并不應成為商法學者對此無所作為的托詞或借口。也許更可能的是，商法特有的學理未被充分的認識，商法深層的理論價值尚未發掘，在制定了各種具體的商法條文之后，我們忽略了對其法理的加工和提煉，在應對個別商事關系法律調整需要的同時，缺少了對整個商事關系共性問題和普遍規律的總結。也許這正是中國商法學者責無旁貸的使命，是商法理論研究大有作為的廣闊領域。

我們困惑的問題之四是商法的范圍和內容如何，商法究竟由那些部分組成？公司、票據、破產、保險、海商是不是就是商法的固有范圍？保險法為商法，為何銀行法不為商法？海商法既為商法，航空、鐵路等運輸法為何不為商法？票據既為商法所調整，信用證為何不為商法？不知從何時起，中國的商法理論形成了這樣的經典結構，既在商法的一般規定之后，設公司、票據、海商、保險、破產幾個部分。近幾年來，人們所作的就是在這個體系結構基礎上的添加或減少。伴隨商法的興起，商法教材和讀物也呈現出空前的繁榮，據作者尚不完全的統計，目前已出版的各種商法教材達十幾部之多，但這些教材的體系內容卻相差甚大，除對商法一般制度的歸納各教材內容不一外，作為商法分則各個部分的內容更是相差甚遠。

目前較為全面和成熟的體系是分為公司法、證券法、票據法、破產法、保險法、海商法六個部分（見顧功耘主編：《商法教程》，上海人民出版社，2001年版、范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2000年版），但有的教材將海商法剔除在外（見覃有土主編：《商法學》，中國政法大學出版社，1999年版），有的則將破產法剔除在外（見王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社，1996年版）。有的增設信托法（見趙萬一主編：《商法學》，中國法制出版社，1999年版），有的還增設了企業法或合伙企業法（見雷興虎主編：《商法學教程》，中國政法大學出版社，1999年版，王衛國主編：《商法概論》，中國政法大學出版社，2000年版）。有的已完全突破既有的商法體系，將期貨法、銀行法、企業法、信托法、房地產法等一括在內（見劉新穩、管曉峰主編：《商法教學案例》，中國政法大學出版社，1999年版），還有的甚至走的更遠，將商事法、合同法、買賣法、期貨法、擔保法、信托法、融資租賃法、商事仲裁與訴訟等全部納入（見徐學鹿主編：《商法系列叢書》人民法院出版社，1999年版）。

歐陸國家為商法之鼻祖，然而，習慣于從法國法和德國法、甚至從羅馬法中尋求制度淵源的學者卻實在無法從法國商法典和德國商法典中找到上述商法體系的根據。在德國商法典中，規定了公司法和海商法的內容以及商業買賣、行紀營業、貨運營業、運輸營業、倉庫營業等商行為，卻未涉及任何票據法、破產法、保險法的內容。法國商法典規定了公司法、票據法、海商法以及破產法的內容，又還規定了行紀、買賣、夫妻財產的分割、商業交易所、商事法院等內容，但卻未涉及保險法。

第9篇：企業法律形態案例范文

一、法治人才培養面臨的問題

1.法治人才供給需求耦合度不高。首先，現有法治人才數量和質量上對接國家戰略需求顯得不足。我國正在實施“一帶一路”、京津冀協同發展、長江經濟帶等重大戰略，與此相應，需要大量職業化多層次的法治人才。這類人才不僅要能滿足區域治理所需，而且還需要能夠通曉國際法律規則、善于處理涉外法律事務。然而目前這類人才隊伍還不夠強大，人才專業結構還不能很好地為實施國家戰略提供強有力的支撐。其次，法治人才培養同質化現象嚴重。近年來，高校法學類專業擴張過快、法學教育資源分布不均衡，法治教育方式和內容“千人一面”現象較為突出，與適應國家治理體系和治理能力現代化要求差距較大，差別化、特色化的人才培養格局尚未完全形成，從而難以有效滿足各領域、各層次的法治人才需求。再次，缺乏清晰明確的培養中國特色社會主義法治體系所需的法治人才發展戰略和規劃。當前，如何適應國內發展大勢，培養出一大批始終能夠忠于黨，能夠堅定不移地堅持中國特色社會主義法治道路，堅持把我國的根本政治制度、基本政治制度同基本經濟制度以及各方面體制機制結合起來，堅持把黨的領導、人民當家作主、依法治國結合起來的優秀法治人才，是當前面臨的一個重大挑戰，與此同時，還要最大限度激發法治人才的活力。目前這樣的法治人才培養戰略目標、規劃尚不夠清晰明確。有的雖有目標規劃，但細看起來，仍然存在定位不清、發展無序等問題，如此下去，自然效果難彰。

2.有關科研院校與法治實務部門協同性不夠。首先，表現在高校對法治人才培養的主體作用發揮得不足。長期以來，法學教育資源集中的高校存在重科研、輕教育的現象。高校的重點學科、重點研究基地、博士學位授權點、“2011”協同創新中心以及與之相應的各類人才工程項目等，自然應擔負法治科研的重要任務，但進行這些任務只能促進教育教學，絕不能以削弱、犧牲教育教學為代價。目前忽視教育教學（特別是本科生教育教學）、弱化師生之間傳道授業解惑的現象不是個別的。其次，相關教育科研單位法治教育的責任不夠明確。如黨校（行政學院）、有關社科管理部門、法學會、律師協會和中小學校等沒有盡到培養法治人才應盡的職責，自身的優勢和培養渠道沒有得到充分的發揮，法治人才的培養存在高校教育“一條腿走路”的問題。再次，各種法治實務部門沒有充分發揮人才培養的作用。立法機關、行政執法機關、審判機關、檢察機關、黨委黨內法規工作機構以及律所、企業法務部門等機構，對培養法治人才的職責定位模糊不清，造成法治人才實踐教育的重要環節缺失，導致法治人才培養過程中學用脫節等問題突出。

3.對教學內容的意識形態性、科學性、實用性重視不足。首先，對法治人才的思想政治導向重視不夠。教材編寫和教學實施過程偏重于西方法學理論。“言必稱希臘”，對其理論內容不加以鑒別批判。正如所指出的“實際工作中，在有的領域中被邊緣化、空泛化、標簽化，在一些學科中‘失語’、教材中‘失蹤’、論壇上‘失聲’ ”。這種狀況，在法學領域表現非常突出。其次，法律職業倫理和法治理念分量太輕。在教材編寫和教學實施過程中，無疑需要重視對具體法條的解讀和抽象理論思辨能力的培養。但是不能片面注重法律知識的講授，而缺少的法治理念教育、法律職業倫理的系統教育。不能在法釋義學、比較法、案例研究中，忽視社會主義核心價值觀的教育，而應積極引導法學專業的師生不斷提高思想水平、政治覺悟、道德品質、文化素養，使之德才兼備、全面發展，成為社會主義核心價值觀的堅定信仰者、積極傳播者、模范踐行者。再次，是對復合型、應用型知識重視不足。一方面，過于偏重法學本科專業化教育，忽綜合素質提升，導致培養的部分法治人才視野狹窄，不能適應社會全面發展對法治人才的需要。另一方面，法治人才偏重于培養律師、法官、檢察官等司法人才，不能有效滿足立法者、執法者、普法者、黨內法規工作人員等多環節法治人才的需求，不能有效為全面依法治國提供全方位的人才保障。

4.現有法治人才培養方式時代感不強。首先，法治實踐教學效果不理想。法治人才的培養，無疑要用好課堂教學這個主渠道，但必須重視實踐環節教學，如模擬法庭、法律診所、法律談判、法律調解、基層公共法律服務等體驗式、操作式、交互式教學。目前在這方面存在的問題是，思想上重視不足，在實踐中也往往流于形式，達不到實踐教學應有的要求。其次，是對外交流效果不佳。從法治人才培養總體來看，一些高?！懊芍^、關著門”辦學的套路仍然不同程度存在。突出表現在國內、國際交流渠道偏窄，“走出去、引進來”的教學方式渠道欠暢。再次，是在法治人才培養中信息網絡技術運用不多。運用新媒體新技術使法學教育活起來，推動法學教學的傳統優勢同信息技術高度融合，有助于增強時代感和吸引力，深刻改變人才培養方式。但目前相當一部分高校的法學教學方式和方法因多種原因，固守傳統套路的狀況還較明顯。法學教育優質資源的有效共享也難于實現。那種懂得通過利用互聯網、大數據和新媒體，集聚優勢資源、打造權威平臺、推出示范品牌，開展形式多樣的網上法治教育、輿情引導和營造出濃厚的法治氛圍的人才培養方式，還較為少見。