規則和原則的關系精選(九篇)

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第1篇：規則和原則的關系范文

關鍵詞民主法則；民法規則；關系

法律民法規則是指立法律后果、構成要素等法律規則，具體明確為主要特征，民法原則則是指體現基礎經濟基礎的特征、民法本質的民事行為、抽象價值判斷準則，民法原則適用于民法的全部領域，深入討論民法原則以及民法規則之間的關系，對提高判決公正性準確性有重要意義。

一、民法原則和民法規則的異同

（一）民法規則和民法原則之間的內在聯系

1．民法立法過程關聯性民事立法過程中，民法原則以及民法規則都被充分體現，例如百姓熟知并且比較關注的婚姻法以及物權法，在實際生活中的應用都需要依據民法規則以及民法原則指導，并且個別案例的審判工作中，要在體現出法律公正公平的本質基礎上，充分考慮到社會主義核心價值觀，法官在維護當事人合法權益同時，也要遵循相關法律規則和法律原則，從而確保審判結果能夠讓社會各界都產生深刻的認同感，滿足理想社會價值觀實際需求，并且在司法工作實際中，全面考慮民法原則與民法規則，對進一步強化法律公信力有重要意義。2．司法審判關聯性民法原則和民法規則都可以根據實際情況自由裁量，受到文字、語言表達的局限，法律體系自身在信息傳遞和疑似表達方面存在著準確度、清晰度、完善性不足的問題，民法規則以及民法原則也沒有基于文字的完整記錄，具體案件審判過程中，就要求法官參考原有法律基礎自由裁量，當然裁量范圍并非無限擴大，參照標準要做到有理有據。審判需要嚴格遵守法律法規明確表述的字面意思，如果不能依據法律規定進行審判，可能導致越權行為。法律體系中存在著這樣的缺陷，因此案件審判過程中立法者給法官提供了自由裁量的權利和空間，同時也對法官的自由裁量權利進行了一定程度的限制，從而進一步完善法律在語言文字表述方面的缺陷，從而明確法律體系自身，確保案件審判過程中，法官能夠做到有法可依。3．民法精神關聯性民法原則和民法規則都深刻體現出了民法的精神。民法精神所表現出的主要特征為追求正義、遵守道德、解放人性，案件的審判過程中，民法原則和民法規則都明確要求法官有義務和權利維護當事人的合法權益，而審判結果在符合民法規則的同時，也要兼顧社會主義法制觀念，確保案件審判結束，得出審判結果之后，審判過程和結果都能夠發揮出有效的教育和警示作用，從而確保公民日后不再犯類似錯誤，有效引導公民遵守法律，合法行為，逐步樹立正確健康的價值觀念，指導正確的社會主義生活，從而更好的發揮民法對公眾社會生活的積極作用，引導社會公民逐步養成正確價值觀、人生觀和法律觀念，維護社會公共權益。

（二）民法規則和民法原則之間的差異

1．適用范圍首先在民法規則以及民法原則內容方面，二者不同的法律內容直接決定了適用范圍的差異，民法原則有著一定的抽象性和較強的概括性，適用范圍比較廣泛，民法全部領域審批工作都可以依據民法原則進行，而民法規則內容則相對明確而具體，只在某種具體民事行為或者特定民事關系類型中比較適用。2．使用方式民法原則使用一般面向具體個案裁定，民法規則以確定的事實要求為既定事實，業績民法規定事實為有效事實，通過對案例的具體分析，可以依據民法規則給予明確合理的解決方法。如果不能按照事實情況制定民法規則，則審判過程中民法規則將不能發揮法律作用。民法原則在使用過程中，應用于不同的案例時有不同適用度，較高適用度情況下，可以對個別案例裁判發揮指導作用，而其他民法規則則因為民法原則適用度高而失效，因此一些特殊個案中民法規則以及民法原則會因為案例實際情況而出現適用度變化。3．作用效果民法原則的應用限制性比民法原則更強，兩種法律標準在實際使用過程中，基于民法規則行使裁量權，審判結果將更加符合法律要求，基于民法原則裁量結果則可能出現較大偏離。4．內容民法規則以及民法原則內容也有較大不同，二者之間內容差異較為明顯。民法規則有法律后果和構成要件兩個構成要素，構成要素對具體性以及明確性壓球很高，給審判者自由裁量權造成了很大的限制，相比之下民法原則主要內容并沒有涉及到法律后果以及構成要件，更沒有相關明確說明，民法原則內容更加概括和抽象，因此基于民法原則進行個案審判，審判者行使自由裁量權，可以充分補充社會價值觀等其他重要內容。5．個案分析司法工作實際中，很多案件審判都可以直接依據民法規則進行審判，但是民法原則對民法規則適用范圍的適當擴張和限制同等重要，例如民法規則合同無效確認規則中缺少惡意締約人利用合同無效獲取不正常經濟收益相關內容，而基于民法原則誠實信用，就應該設置限制要求，法釋[2004]14號就給出了一系列明確規定，第七條原則簽訂勞務分包合同，具有勞務作業法定資質的分包人、承包人以轉包建設工程違規為由的合同確認、合同無效請求均不支持，這是對民法原則對法律規則適用范圍的限制，也更好的體現出了法律規則與法律原則之間的關聯。

二、民法原則與民法規則之間的關系

（一）民法原則在全無民法規則場合適用

民法原則是對民法基本價值和基本精神的具體體現和高度總結，但是民法原則自身也保留了裁判功能，在一些全無民法規則的特殊情況下，可以作為裁判法律依據指導審判，全無民法規則場合需要依據民法原則處理。但是要注意，即便一些特殊情況全無民法規則，且案件民法原則裁判適用，也不應該單純把民法原則當做請求權基礎用于系爭案件，而是要對案件和民法原則進行反復研究，審判者要遵循民法原則體現出的精神和價值，經過復雜的自由心證之后，轉變民法原則為有構成要素以及法律后果的可執行規范，再將其用于個案審判。這是因為民法原則部分內容不涉及構成要件以及法律后果。例如《中華人民共和國民法通則》第5條明確規定，公民、法人合法民事權益均受到法律保護，任何組織與個人都不容侵犯。該規定同時具有構成要件和法律后果。《中華人民共和國合同法》第8條規定已發成立合同對當事人具有法律約束力，當事人必須遵循合同約定，履行合同約定的自身義務，也即（合同神圣）原則，具備構成要件而沒有法律后果，又如《中華人民共和國物權法》第7條規定物權取得和行使都必須遵守法律規定以及社會公德，不能損害公共和他人合法權益，也即（公序良俗）原則，該原則既沒有構成要件也沒有法律后果，無法據此進行個案審判。

（二）放棄民法規則改用民法原則

民法審判工作實際中，也存在著一些特殊個案，民法規則構成要件和法律后果都符合系爭案件有關要求，但是該案件如果完全依據某一民法規則來進行審理，可能會產生嚴重不適當審理結果。這種特殊個案審理就應該放棄民法規則，依據民法原則進行裁判。誠實信用原則不僅可以發揮優秀的法律漏洞補充功能，同時也可以對現行法律規定進行適當修正。德國學者Stammier教授也提倡，人類應該把法律標準視作最高理想，而誠實信用原則是人類最高理想在法律規則中的具體體現，如果法律規定和最高理想之間出現了矛盾，就應該排除法律，遵守誠實信用原則。民商法學專家謝懷栻在《中華人民共和國合同法》立法方案討論會上也曾明確表示，雖然現行法律已經給出了明確、具體、全面的規定，但是當遵循某一規定獲得的審判結果有悖于社會公正時，審判者可以放棄民法規則，轉而依據誠實信用原則進行審判，但是這種特殊個案需要上報最高人民法院，由最高人民法院核準通過之后方可生效，梁慧星也就這一過程的必要性充分闡釋了理由。我國已經有放棄民法規則，改為依據民法原則進行系爭案件的先例，在改革開放初期，法律法規不完善，房地產開發監管工作不利，房地產開發商在取得國有土地使用權之后并沒有資金和意圖開發，而是以土地使用權抵押貸款，并向民眾出售期房，之后攜款外逃。銀行作為抵押權人，在還本付息期滿后，根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第36條規定行使抵押權式符合法律規則的，但是依據法律規則獲得的審判結果會導致大批購房業主承受嚴重損失，造成嚴重的社會問題。這種情況下，一些主審法院放棄了法律規則的適用，拒絕抵押權人行使抵押權，這是典型的依據民法原則解決系爭案件。

（三）依據民法原則調整民法規則適用范圍

民法規則需要依據民法原則對其適用范圍進行適當調整，而且要注意區分目的性收縮與擴張的法律解釋方法和適用范圍。我國現行法律解釋中也有根據民法原則對民法規則適用范圍進行適當調整的先例，例如我國現行法中，合同確認與合同無效的民法規則缺少限制惡意締約人利用合同無效申請來獲取不正當權益的要件，誠實信用民主法則則要求法律提出這類限制，最高人民法院已經給出了部分司法解釋。我國現行法解釋中也有依據民法原則進一步擴大民法規則適用范圍的情況，例如債權人代位權涉及到債權人享有對于第三人權利構成要件，合同法規定債權人對第三方所享權利范圍為“到期債權”，《合同法》第73條規定債務人怠于行使到期債權，并且造成債權人權益損害，債權人可以向法院請求自己名義代為行使債權人債權，債權專屬債務人專屬于自身除外，而最高人民法院對《合同法》的問題解釋則對到期債權提出了進一步限制，限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種限定對于債權人有失公正，違背了債權人代位權制度立法目的，導致該制度無法進一步發揮自身效能，因此可以進行適當的目的性擴張。

三、結語

經過對民法原則以及民法規則關系的深入討論，深刻認識到了民法規則與民法原則之間的關聯性和差異性，要深入理解二者之間的相同點和實際應用方式、范圍、內容以及效果的差異，才能夠保證審判結果的合理性，維護民法的法律效力。

參考文獻：

[1]曾聰俐．原則與規則之間：民法基本原則的司法適用——從兩則案例談起．湖北警官學院學報．2015（27）．

[2]朱偉靜．關于民法原則與民法規則之間的關系探討．法制博覽．2016（3）．

[3]石鵬．關于民法原則與民法規則之間的關系探討．法制博覽．2016（16）．

[4]王珺．民法原則與民法規則之間的關聯性．法制博覽．2016（11）．

[5]彭行方．論民法原則與民法規則的差異性與相關性．法制與經濟．2016（9）．

[6]房婷．論民法原則與民法規則之間的關系．教育現代化．2016（6）．

[7]李浩銘．解析民法原則與民法規則之間的關系．法制博覽．2015（4）．

第2篇：規則和原則的關系范文

要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態。“認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。”[2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：

第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：

第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。

第3篇：規則和原則的關系范文

機關之間的工作關系是由各自的組織系統或專業系統歸屬、地位、職責、權利范圍等因素決定的。它對行文關系有決定性的影響，規定著公文傳遞的基本方向。按工作關系行文，能為公文產生實際效用確立保證，有利于各個機關在自已的工作范圍內各司其職，不為無關信息所干擾，從而使各項工作有條不紊、高效運行。機關之間的工作關系有如下幾種類型：

第一類，處于同一組織系統的上級機關與下級機關存在領導與被領導的關系。

第二類，處于同一專業系統的上級主管業務部門與下級主管業務部門之間存在指導與被指導關系，如機械工業部與各省、自治區、直轄市的機械工業主管部門的關系。

第三類，處于同一組織系統或專業系統的同級機關之間的平行關系。如全國各省、自治區、直轄市人民政府之間。

第四類，非同一組織系統、專業系統的機關之間，無論級別高低，均為不相隸屬關系。如軍事機關與各級地方人民政府之間。

根據公文授受機關的工作關系不同，可以將公文劃分為上行文、下行文和平行文。上行文和下行文主要存在于以上第一類和第二類工作關系類型中，上行文是指下級機關向上級機關發送的公文，如報告、請示等；下行文正好相反，是上級機關向下級發送的公文，如批復、指示等。平行文存在于以上第三類和第四類關系類型中，同級機關和不相隸屬機關相互發送公文都是平行文，如函等

加強辦文協調，確保公文按行文規則運行

為了提高公文質量，確保公文正常、健康、快捷地運行，加強辦文協調具有重要意義。

一、突出協調重點，抓住協調關鍵

在公文辦理中，往往一些部門代擬或要求批轉的公文不符合行文規則和有關規定，這就需要辦文同志做好協調工作。

二、提高協調水平，講究協調藝術

協調是一項難度大、政策性強、情況復雜的工作，沒有一定的業務水平和工作能力是難以奏效的，必須提高協調水平，講究協調藝術。

（一）搞好公文會簽。

（二）站在公正的立場上協調。

第4篇：規則和原則的關系范文

公平一直都是法律追求的最重要目標之一。法律中的公平應該是法律所調整的各方的權利義務進行比較合理的分配，是法律的精神和靈魂。WTO規則作為國際貿易中的重要法律亦不例外，因為缺乏公平的國際貿易規則，各成員方很難達成協議，多邊貿易體制就很難產生、發展。法的價值根據其層次的不同可分為目的性價值和工具性價值，借助這一分類標準，可以將WTO規則中的公平分為目的性公平和工具性公平。就目的性公平而言，公平一直是WTO追求的目標之一。WTO的宗旨就是要在制定國際貿易規則時以多邊規則為基礎，同時考慮各成員方不同的經濟發展水平。就工具性公平而言，WTO語境中的公平主要體現在機會公平、實質公平和程序公平三個方面:機會公平就是規定各成員方在多邊貿易體制下市場準入公平;實質公平是在保證機會公平的同時，考慮各成員方經濟發展的差距，保證發展中成員尤其是最不發達成員擁有相應的發展份額;程序公平體現在WTO在處理爭端解決時保證申訴方與受訴方有相同的法律地位，賦予各方對等的權利。從工具性價值與目的性價值的關系而言，顯然WTO的工具性價值的公平從根本上是為了實現公平貿易的目的。碳關稅與WTO的公平貿易價值之關系亦可以從機會公平和實質公平兩個方面加以分析。WTO機會公平即在多邊貿易體制中各成員方市場準入公平，一方面是各成員方在進入某一成員方關境之時機會均等;另一方面是各成員方產品與本成員方的產品公平貿易。然而，碳關稅很難實現機會公平，主要體現在實施碳關稅的成員方很難保證其他成員方的產品與自己的產品公平競爭。相對機會公平，WTO的實質公平要求在賦予各成員方表面上機會公平的同時，應考慮各成員方經濟發展水平的差異，賦予貧窮成員方更多的優惠待遇，以追求全球經濟持續協調全面發展。如果說碳關稅很難保證機會均等，那么實質公平更是與碳關稅的實施目標背道而馳。發達國家之所以熱衷于碳關稅，其主要目的是通過強制賦予發展中成員方更多的稅收義務，限制發展中成員的發展權利，來保護本國相關行業的發展，保障自己的經濟利益。顯然，這不僅無助于實現實質公平，反而加大了發展中成員與發達成員之間的經濟差距，是在維護不公平的國際經濟發展環境。通過機會公平和實質公平兩方面的分析，可以看出碳關稅與WTO追求的公平貿易的價值目標是沖突的，甚至這種沖突是無法通過現有的制度安排來進行協調，一方面碳關稅很難保證其他成員方的產品與本國的產品進行公平競爭，另一方面碳關稅在維護發達國家的相關產業發展的同時，限制了發展中國家相同產業發展的權利，是實質的不公平。

二、WTO的根本性規則與碳關稅

(一)根本性規則的確定及其相關內容《馬拉喀什建立WTO協定》第16條雜項條款第3款規定，在本協定的條款與任何多邊貿易協定的條款產生沖突時，應以本協定的條款為準。奠定了《馬拉喀什建立WTO協定》在WTO規則體系中的根本性規則地位，相對應其他多邊規則應為WTO的普通性規則，當普通性規則與根本性規則發生沖突時，根本性規則優先。與碳關稅相關的內容，《馬拉喀什建立WTO協定》規定:各參與方認識到，在處理貿易與經濟關系時，應以提高生活水平、保證充分就業、保證實際收入和有效需求的大幅穩定增長以及擴大貨物和服務的生產和貿易為目的，同時應依照可持續發展的目標，考慮對世界資源的最佳利用，尋求既保護和維護環境，又以與他們各自不同的經濟發展水平的需要和關注相一致的方式，加強為此采取的措施，進一步認識到需要作出積極努力，以保證發展中國家、特別是其中最不發達國家，在國際貿易增長中獲得與其經濟發展需要相當的份額，期望通過達成互惠互利安排，實質性削減關稅和其他貿易壁壘，消除國際貿易中的歧視待遇，從而為實現這些目標作出貢獻。該協定對于處理保護環境與發展國際貿易提出了原則性規定，既要積極采取措施保護環境，又不能將保護環境的措施當成貿易保護的工具，成為國際貿易自由發展的壁壘。由于《馬拉喀什建立WTO協定》在WTO規則體系中的根本性地位，決定了WTO的其他規則必須遵循本協定有關保護環境與發展貿易的原則性規定。作為與環境相關的碳關稅，也應該毫不例外的遵循本協定的相關規定。

(二)根本性規則規范碳關稅存在的問題WTO的根本性規則雖然就環境保護與國際貿易發展的關系作出了相應的規定，但在WTO根本性規則的框架下分析碳關稅時，筆者認為存在如下問題:1．過于原則，缺乏可執行性《馬拉喀什建立WTO協定》規定了在處理國際貿易與環境發展的關系時，應以可持續發展為目標，把對世界資源的最佳利用作為主要原則，同時各成員方在為此采取措施時又以各自不同的經濟發展水平的需要和關注相一致的方式。本協定只規定各成員方在處理國際貿易與環境關系時的主要目標、主要原則及實現的主要方式，然而并沒有規定具體的、可操作性的方法，這也是由本協定在WTO規則體系中的根本性地位決定的。2．碳關稅與根本性規則存在較大沖突筆者認為，碳關稅的征收是嚴重違背WTO的根本性規則的，具體理由可以從《馬拉喀什建立WTO協定》規定的處理國際貿易與環境關系的三個方面加以分析:(1)本協定規定各成員方在處理國際貿易與環境關系時應以可持續發展作為目標，而碳關稅并沒有限制全球高耗能產品的總量的生產，僅僅限制了其他成員方高耗能產品的生產。以環保為借口而實施的一種國際貿易壁壘，無益于全球可持續發展目標的實現。(2)本協定規定各成員方在處理國際貿易與環境發展的關系時應以對世界資源的最佳利用作為主要原則，而碳關稅的征收是讓生產成本更高的發達成員來生產高耗能的產品，反而限制了生產同類產品成本較低的發展中成員的生產，是人為的改變世界資源的配置，不利于資源的最佳利益。(3)本協定規定在處理國家貿易與環境關系時，各成員方在為此采取措施時又以各自不同的經濟發展水平的需要和關注相一致，該規定本質上就是要求實質公平。通過前文分析可知，碳關稅不是實現實質公平，而是實現了實質不公平，不僅沒有賦予發展中成員更多的優惠待遇，而是限制了其正當的發展權利。

三、WTO的一般性規則與碳關稅

WTO的一般性規則是相對于WTO的特別性規則而言的，由于碳關稅主要涉及國際貨物貿易領域，與國際服務貿易和知識產權關系不大，因此，碳關稅的征收主要與《關稅與貿易總協定》中的相關條款關系較大，如最惠國待遇原則、國民待遇原則及相關環境保護的條款，對于這些條款與碳關稅的關系進行深入分析有助于對碳關稅進行正確的認識。

(一)最惠國待遇原則與碳關稅最惠國待遇原則出自《關稅與貿易總協定》(1994)第1條:“在對輸出或輸入、有關輸出或輸入及輸出入貨物的國際支付轉賬所征收的關稅和費用方面，在征收上述關稅和費用的方法方面，在輸出和輸入的規章手續方面，以及在本協定第三條第2款及第4款(國內稅與國內規章的國民待遇)所述事項方面，一締約方對來自或運往其他國家的產品所給予的利益、優待、特權或豁免，應當立即無條件地給予來自或運往所有其他締約方的相同產品。”也就是說，WTO成員方現在或將來給予其他成員方的優惠、特權和豁免，都不應低于該成員方給予任何第三方的優惠、特權和豁免，否則就構成差別待遇或者歧視。該原則曾經在WTO多次爭端解決的案例中被直接引用，可以約束WTO的任何成員，如加拿大影響汽車產業措施案(DS139、142)，加拿大對某些制造商的進口給予進口免稅，違反了最惠國待遇原則;歐共體對發展中成員授予關稅優惠的條件案(DS246)，歐共體對發展中與轉型期成員的普惠制表，尤其是根據抗菌藥生產和貿易表(“藥品安排”)，其利益僅適用于所列12個有過某些嚴重問題的藥品成員，同樣歐共體的貿易措施也違反了最惠國待遇原則，以上案件都是某些成員因違反最惠國待遇原則而被WTO爭端解決機構判定敗訴。反觀碳關稅的征收，同樣也違反了WTO的最惠國待遇原則。最惠國待遇原則要求只要WTO的成員方間進出口的產品是相同的，則享受的待遇也應該相同。而某些發達國家擅自征收碳關稅，則使得高耗能產品在國際貿易的不同國家之間產生了不同的待遇，這些產品在進入征收碳關稅的成員方境內時會受到碳關稅的限制，構成了差別待遇，違反了最惠國待遇原則，且容易引起各成員方之間的貿易摩擦，如受到不公正待遇的成員方很可能將此爭端訴諸WTO，依據WTO解決此類爭端的案例，應判決實施碳關稅的成員方敗訴，要求其撤銷相關的碳關稅措施。

(二)國民待遇原則與碳關稅國民待遇原則出自《關稅與貿易總協定》(1994)第3條:“一成員方領土的產品輸入到另一成員方領土時，另一成員方不得以任何直接或間接方式對它征收高于對本國相同產品所直接或間接征收的國內稅或其他費用。”該條還規定，進口產品“在關于產品的國內銷售、分銷、購買、運輸、分配或使用的全部法令、條例和規定等方面的待遇，不得低于相同國內產品的待遇”。可見，WTO的國民待遇主要是指各成員方應保證給予其他成員方的自然人(公民)、法人(企業)和商船在本國境內享有與國內公民、企業和商船在民商事權利方面同等的待遇，即要求成員方在國內稅費和規章等政府管理措施方面，進口商品與本國商品享受同等待遇。該原則也曾經在WTO多次爭端解決的案例中被直接引用，可以約束WTO的任何成員，如著名的美國精煉與常規汽油標準案(DS2)，爭議的措施是美國凈化空氣法的“汽油規則”規定，在美國市場銷售的汽油基線數據對國內與進口汽油采取不同的方法，旨在管制汽油的構成及排放，以防止空氣污染。由于該規定對進口汽油的措施“低于”國內汽油，違反了國民待遇原則。在國民待遇原則的框架下研究碳關稅，不難發現碳關稅有違反國民待遇的可能性。如果實施碳關稅的成員在征收進入本國高耗能產品的同時也對本國的相同產品征收相等的稅收，那么該措施沒有違反WTO的國民待遇原則。現實中實施碳關稅的成員在出臺碳關稅法案的同時，并沒有針對本國相同產品征收類似稅收，而且從實施碳關稅的目的看根本沒有對國內相同產品征收類似稅收的可能，因為其實施碳關稅的主要目的就是保護本國相關產品的生產，顯然目前國際貿易領域的碳關稅的征收是違反國民待遇原則的。筆者認為，如果將來某一成員遭到碳關稅的不公平待遇，完全能夠以違反國民待遇原則訴諸WTO爭端解決機構。而且，前面所舉的美國精煉與常規汽油標準案(DS2)就是類似的案例，美國正是以環境保護的名義實施了所謂的“汽油規則”，被巴西和委內瑞拉以違反國民待遇原則申訴到WTO爭端解決機構，結果美國敗訴。

(三)環境一般例外與碳關稅關于環境一般保護的例外出自《關稅與貿易總協定》(1994)第20條，具體內容為:“本協定的規定不得解釋為禁止締約方采用或加強以下措施，但對情況相同的各國實施的措施不得構成武斷的或不合理的差別待遇，或構成對國際貿易的變相限制:(b)為保護人類、動植物的生命或健康所必需的措施;(g)與國內限制生產與消費的措施相配合，為有效保護可能用竭的天然資源的有關措施。”［6］該條文在賦予WTO各成員為保護人類、動植物的生命健康或國內資源可采取一定的措施，但同時要求各成員在采取環境保護措施的同時要遵循國民待遇和最惠國待遇原則。由于對本條理解的差異，在WTO成立的十多年間因本條而產生了諸多的貿易糾紛案例，如美國精煉與常規汽油標準案(DS2)、美國禁止進口某些蝦及蝦制品案(DS58)等。那么碳關稅的征收是否符合環境保護的一般例外呢?要弄清楚這一問題，可以先從分析因環境保護的一般例外而引起的相關貿易摩擦案例入手。如1995年美國精煉與常規汽油標準案(DS2)，本案的申訴方是巴西與委內瑞拉，應訴方是美國，爭議主要是根據美國凈化空氣法制定的“汽油規則”，確立的在美國市場銷售的汽油基線數據，該數據對國內與進口汽油采取了不同的方法，目的是管制汽油的構成和排放，防止空氣污染。應訴方美國根據環境保護的一般例外進行抗辯，上訴機構認定該措施與保護環境有關，但該措施不能認定為正當，因為該措施具有歧視性的規定，構成了“不可論證為正當的歧視”和“對國際貿易的偽裝限制”。在1997年美國禁止進口某些蝦及蝦制品案(DS58)中也涉及到環境保護的一般例外，本案的申訴方是印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國，應訴方是美國，爭議的措施是美國禁止進口非發證國家(如未使用網捕抓海蝦的國家)的海蝦與蝦制品。上訴機構認為美國的措施與環境保護的一般例外有關，但仍不能證明為正當，因為美國適用的措施不能證明為正當的歧視，并且實際上對其他成員的政府的措施施加了強制性的效果，同時該措施也缺乏透明性和程序正當性。比較而言，征收碳關稅的措施與上述案例是何其相似。首先，以據WTO爭端機構審理此類案件的思路，碳關稅是為保護人類賴以生存的環境而設立的，應該符合環境保護一般例外。其次，WTO爭端解決機構會繼續根據環境保護一般例外的程序來審理該措施是否能論證為正當，顯然碳關稅很難被論證為正當。在分析碳關稅與最惠國待遇原則、國民待遇原則的關系時就已經看出，碳關稅違背了最惠國待遇原則和國民待遇原則，顯然構成了“不可論證為正當的歧視”和“對國際貿易的偽裝的限制”。

四、WTO的特別性規則與碳關稅

1．《技術性貿易壁壘協議》與碳關稅為了規范各成員方采取的不同技術貿易壁壘措施，烏拉圭回合達成了《技術性貿易壁壘協議》(《TBT》協議)，該協議的宗旨是:“認識到國際標準和合格評定程序能為提高生產效率和推動國際貿易做出重大貢獻，為此，鼓勵制定此類標準和合格評定程序;但希望保證技術法規和標準包括包裝、標志和標簽要求以及合格評定程序不會給國際貿易造成不必要的障礙;認識到不應妨礙任何國家在它認為適當的水平采取必要措施保護其出口產品質量，或保護人類、動植物的生命或健康、保護環境或防止欺詐行為，但這些措施的適用不能作為對情況相同國家進行任意或不合理的歧視或變相限制國際貿易的手段。”從TBT協議的宗旨可以看出WTO要求各成員方在實施技術性貿易措施時，應遵循非歧視性原則，允許各成員方在保護人類的健康與安全、保護動植物的生命或健康以及保護環境等正當目標的前提下制定自己的技術法規，但應以避免造成不必要的貿易障礙為原則。同時，通過TBT協議關于技術法規與標準的定義可以看出其約束的是對產品特性有影響的生產與加工方法，而非與產品性能有關的生產方法和加工方法等標準要求不屬于協議調整范圍。碳關稅針對的是外國一些高能耗產品在生產過程中的二氧化碳排放標準，即外國高能耗產業的工藝標準。首先，通過單方制訂法規來征收關稅，違反了TBT確定的非歧視性原則，雖是以環保的名義，但造成了不必要的貿易障礙。其次，TBT僅約束與產品特性有影響的生產與加工方法，而碳關稅的征收要求的高耗能產業的工藝標準很多都是非與產品性能有關的生產方法和加工方法，不是TBT約束的范圍。最后，將本國的高耗能產業的工藝標準適用于進口產品，目的雖是防止其他成員的高耗能產品污染本國的環境，實質就是本國對其他成員國內政府環境保護實踐進行審查，必然會遭到廣大發展中成員的強烈反對。

2．部長級會議相關決議與碳關稅1996年，新加坡部長級會議通過了“貿易與環境委員會”(CTE)所做的工作報告，其中指出，各成員方承諾不得實施任何與WTO規則不符的貿易限制措施，減少因實施環境政策所造成的不利效應;還指出，各國政府有權根據其發展狀況、需求及優先事項制定其環境標準，并不應放松現有的環境保護標準，以促進貿易發展。2001年，多哈部長級會議正式商定將貿易與環境議題納入新一輪談判的立即談判事項。多哈部長級會議宣言指示“貿易與環境委員會”(CTE)對環境問題給予特別關注，具體是環境措施對于發展中國家尤其是最不發達國家市場準入的影響，以及消除或減少貿易限制和扭曲以有利于貿易、環境和發展的情況。兩次部長級會議決議都可以看出，WTO各成員方對于貿易與環境的關系基本態度主要有三點:第一，各成員方的環境保護措施應與WTO現有的規則相協調，就是在多邊框架下協調解決貿易與環境問題;第二，各成員方的環境保護措施不應阻礙國際貿易的發展，否則就可能構成綠色貿易壁壘;第三，各成員方的環境保護措施應給予發展中成員適當的援助和優惠。碳關稅的征收不是各成員方多方協商的結果，是某些發達成員的單方行為，在征收碳關稅的過程中違反非歧視性原則及WTO的諸多規則，且沒有考慮到發展中成員經濟發展水平問題，極易引起成員方之間的貿易摩擦，不利于國際貿易的健康發展。

第5篇：規則和原則的關系范文

關鍵詞:減損規則;適當標準;擴大損失

無救濟即無權利，合同法除為當事人制訂合同提供法律指引與范本之外，其中一個重要功能就在于在發生違約的情況下，為權利人主張權利提供法律救濟，即尋找請求權基礎，作為抗辯手段之一的減損規則是當合同一方當事人法的債務未得到履行或未完全履行，違約方尋求抗辯事由而使用的訴訟手段，減損規則的背后也蘊含著民法誠實信用原則。減損規則首次規定在我國《民法通則》，在《合同法》第119條中，基于實踐的發展，則對該規則做了進一步的表述，法條的表述為:“當事人一方違約后，對方應當采取措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施防止損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”

一、減損規則的理論研究情況

對于減損規則的研究，相對于美國等其他國家來說，我國研究相對較少，但我國學者主要集中在對規則本身的研究。包括減損規則的理論基礎，行為合理性的判斷標準，減損規則的措施，減損規則與過失相抵，損益相抵規則之間的關系。我國學者韓世遠在《違約損害賠償研究》一書中指出:減輕損害規則主要依據為民法的誠實信用原則理論。王利明在《違約責任論》認為:減損規則的主要依據是誠實信用規則，并認為依誠實信用規則，債務人應自覺地嚴格按合同的約定履行，債權人也應該積極采取合理的措施，減少損害的發生。這種理論得到了學界的普遍贊同。在減損規則與預期違約的關系上，我國立法認為，只要履行仍然可能，債權人就有權請求原定的給付。在減損規則與過失相抵規則的關系上，我國學者史尚寬在《債法總論》中指出:過失相抵基于賠償制度的公平分擔原則及支配債務債券關系的誠實信用原則而產生。

二、減損規則的司法適用

《民法通則》第114條首次規定了減損規則，《合同法》于119條對該規則做了進一步的補充與完善，但該條規定并不能直接適用于司法實踐，需要在案件中予以具體化。在司法實踐中，違約方往往以《民法通則》114條和《合同法》119條作為抗辯理由，要求違約方承擔未采取合理措施減輕損失的責任，從而降低損害賠償的數額，達到自己的訴訟目的。但在審判實踐中，因不同法官對減損規則可行性標準有不同的理解，會導致個案之間會差異較大，使得當事人對判決結果不滿。而個別法院對該規則的應用也只是停留在引用法條層面，沒有對法條背后蘊含的規則深刻理解，甚至不少法官不敢直接引用減損規則作為判斷的基礎，也很少進行深入研究。通過走訪法官，調查案例，筆者發現減損規則之所以在司法實踐中得不到很好的利用，主要有以下兩點原因:其一是何為“適當措施”很難把握，而我國學者的學說和法院的判例對減損措施得適當性的標準很少論及。筆者認為對判斷何為合理措施應從寬把握。因為損失的最初產生的原因在于違約方，所以違約者不得以減損規則作為依據，對受害者行為進行苛刻檢查。法官應結合案件事實，具體考慮時間因素，有無可以減少損失的替代措施，衡量采取替代措施的代價，綜合考量商業道德和法律法規。其二是對“損失擴大”的標準難以把握把握，在錯綜復雜的社會現實中，不同的法官對于到底造成什么樣的損失才是損失擴大，無法提供一個人確定的標尺，筆者認為對于擴大的標準是什么，還是要堅持具體案件具體分析了，法官應行使自由裁量權，結合其他證據，綜合判斷。減損規則是合理適當運用可以節約社會資源，促進社會資本合理配置，因此探索規則實然性既是理論問題亦是實踐需要。減損規則在我國司法實踐中尚未達到真正的應用，有很大的一部分原因在于立法中對于減損規則的相關規定過于模糊化、原則化，導致減損規則在司法實踐中適用的現實困境與障礙。

三、小結

減損規則要求非違約方在違約發生時，采取合理的措施防止損失的進一步擴大，在保護自身利益的同時，維護違約方的利益，優化資源配置，進而維護社會整體的利益，避免社會財富的損失民法規則的目的不僅僅在于填補損害，糾正不公現象，還在于促進社會經濟的發展，鼓勵生產，鼓勵創造社會財富。我國立法中雖然規定了減損規則，但其規定過于簡略，實踐中如何適用仍然存在分歧。筆者從司法實踐的角度進行調查研究分析，希望能從對減損規則的實證分析角度，對該規則有一個較為全面的介紹，促進該規則在司法實踐當中的運用。

作者:王煥然 張含笑 單位:吉林大學法學院

參考文獻:

［1］王利明，方流芳，郭明瑞．民法新論［M］．北京:中國政法大學出版社，1996．

［2］王利明．違約責任論［M］．北京:中國政法大學出版社，1996．

［3］史尚寬．債法總論［M］．北京:中國政法大學出版社，1970．

第6篇：規則和原則的關系范文

關鍵詞：合伙；債務；法經濟學

一、合伙的價值和契約本質問題

合伙產生于人類共同生產活動的需要，當單個人類個體難以獨自生存或完成某項任務而需要聯合時便產生了合伙，合伙是建立在談判基礎上的一種資源配置形式。

科斯在他的《社會成本問題》一書中向大家展示了"科斯定理"：當交易成本為零時，無論產權在法律上如何安排，私人談判都會導致資源最優配置。由此衍生出來的推導結果是當這種可以被內部化的交易成本被內部化時，資源配置形式得到了改進。威廉姆森（Williamson）在科斯的基礎上進一步分析了交易成本的決定因素：資產專用性、不確定性和頻率以及他們決定的治理結構。并指出，企業對應于一體化或者同意的治理結構，企業是一種法律實體意義上的聯合，它控制一系列的資產，并用自己的名字完成交易。

因此，從契約維度來看，作為短期契約的市場與作為長期契約的企業具有同質性，他們之間的轉化取決于交易成本的大小。作為一種事實狀態，市場和企業形成了"契約"譜系的兩個極端。當人們為了一定的經營目的，結合在一起，進行相應的分工合作，形成了"關系契約"，便達到優勢互補，內化交易費用的目的。"合伙"作為一種最基本和原始的企業形式，它的出現更是凸顯了這一價值要求，是內化交易成本，分工合作，優勢互補，從而達到改善資源配置效果的目的。由此可見，"合伙"是對當事人契約縫隙的填補，通過建立一種長期契約幫助當事人建立了一種長期穩定可預測的身份關系。

二、合伙企業債務承擔規則分析

（一）合伙企業內部債務承擔規則

目前流行的合伙內部債務承擔方式有四種：一是按約定承擔；二是按出資比例承擔；三是平均承擔；四是按盈利分配比例分擔。由此衍生出了合伙內部債務承擔方式組合而成的四種不同的規則：

1.按合伙協議約定的債務分配比例承擔；如果未約定債務分配比例，但約定了盈利分配比例的，按盈利分配比例分擔；如果既沒有約定債務分配比例，又沒有約定盈利分配比例的，則由各合伙人平均分擔。

2.合伙合同約定了損益比例，則從約定；未約定，則按出資比例分擔損失。

3.法定比例優先于合伙人的約定比例適用。

4.按照協議約定的債務承擔比例或出資比例分擔；如果沒有約定，按照約定的或實際的盈利分配比例承擔。

對上述四種規則進行比較，我們會發現第一種規則下，合伙人的債務承擔簡單明確，不容易產生歧義和矛盾，并且對合伙人產生了足夠的效率刺激。這種規則的產權配置方式更為清晰，能夠極大的降低交易成本，同時它將債務承擔與約定盈利分配比例掛鉤，這樣就給了合伙人一個有效的防范激勵，更加謹慎和勤勉的為合伙企業創造盈利。

（二）合伙外部債務承擔規則分析

根據我國現行法律的規定，合伙債務應該用合伙財產清償，不足部分由合伙人個人財產清償，但是對于當合伙債務與合伙人個人債務發生沖突時候，并沒有規定。合伙外部債務承擔規則主要有兩種原則：一是合伙債權優先原則；二是雙重優先原則。所謂合伙債權優先原則是指合伙債務人就合伙財產優先受償，不足部分，與合伙人個人債權人就合伙人的財產共同受償。所謂雙重優先原則是指合伙財產優先用于清償合伙債務，個人財產優先用于清償個人債務。

那么，兩種不同的清償原則到底會對合伙企業和合伙人產生什么不同的法律效果呢？下面筆者將由一個設例進行量化對比分析。

合伙企業A，有三個合伙人分別是A1、A2、A3。合伙企業債權人是B。合伙人A1的債權人是C。假設其中B對合伙企業的債權為1000，C對A1的債權為100，合伙企業的總財產（Y）為800。

1)合伙債權優先原則下

a)當合伙企業總財產（Y）大于1000時，A1擁有的財產用X表示，全部清償的條件是： X+（1000-Y）a①-100＞0，

解得：0＜X＜100-(1000-Y) a；

部分清償的條件是：X+(1000-Y) a-100＜0，

解得：0＜X＜100-（1000-Y）a；

b).當Y＜1000時，全部清償條件是：[X-(1000-Y)]-100＞0，

解得：X＞(1000-Y)+100；

部分清償條件是：0＜X-(1000-Y)＜100，

解得：1000-Y＜X＜100+(1000-Y)；

2)雙重優先原則下

a).當Y＞1000時，全部清償條件是:X-100＞0，

解得：X＞100；

部分清償條件是：X-100＜0，

解得：X＜100；

b).當Y＜1000時，全部清償條件是：（X-100）-(1000-Y) ＞0,

解得：X＞(1000-Y)+100；

部分清償條件是：(X-100) ＞0；且（X-100）-(1000-Y)＜0,

解得：100＜X＜(1000-Y)+100.

對以上的結論進行分析，我們容易得到以下這些結論：

1.單純從社會總財富的短期總量上看，不同的規則并不會對社會財富的總量產生影響；

2.只有在合伙企業的財產大于合伙企業的債務時，不同的規則才對合伙人個人債務的清償產生影響，其中，在合伙債權優先原則下，合伙人個人債務清償更加容易實現，因為此時100-（1000-Y）a＜100；

3.從合伙企業內部債務和外部債務的關聯性上看，雙重優先權原則割裂了合伙人個人債務和合伙企業債務、合伙人個人財產和合伙企業財產之間的關系，從而不具有關聯性；而合伙債權優先原則并沒有割裂上述關系，上述公式中的a所代表的合伙企業內部約定或法定的債務承擔比例將這些因素連接在一起，這樣就非常容易產生繁瑣的債務鏈條，從而給整個社會帶來了高昂的訴訟成本。因此，雙重優先權原則對于清償財產的認定成本比合伙債權優先原則更低。

4.從激勵效率的角度來看，由于合伙債權原則傾向于保護合伙債權，從而使得交易（合同債權）更多的在合伙之間發生。這似乎與商業交往中的"有限責任"的優勢地位不相符合。

從以上的分析可知，我國目前的《合伙企業法》所主張的雙重優先權原則是更為合理的。但是，我們同時又要看到這個原則下容易產生的問題，它容易導致對合伙人個人向合伙企業轉移財產的激勵，而引發危及合伙人個人債權人利益的問題。因此，在該規則的適用過程中，應當注意這方面的限制。

三、結語

合伙企業的組織形式是相對于"市場"這種短期契約的長期契約模式，它是適應了社會分工而出現的規模經濟形式，它的本質在于將個人信用綁定在一起，從而降低交易成本。因此，合伙企業的債務承擔規則也必須要承擔起保護合伙人之間信用聯結的任務。通過對不同的債務承擔規則下的量化分析，我們發現，我國現行《合伙企業法》規定下的合伙企業內部債務和外部債務承擔規則都能夠起到降低債務承擔成本，維護合伙人信用聯結關系并且對合伙人起到了一定的效率激勵作用。

注釋:

第7篇：規則和原則的關系范文

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則轉于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”

由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。轉此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。2、質的分析

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經驗。

第8篇：規則和原則的關系范文

    「關鍵詞美國沖突法革命;最密切聯系原則;變革;回歸

    第二次世界大戰以后,特別是二十世界五十年代末到七十年代初,隨著國際民商事交往以及聯邦內各州民商事交往的復雜化,美國國際私法學者開始認識到傳統國際私法理論過于簡單且缺乏彈性的缺陷。同時,法官在司法實踐中也常為避免適用一些過于苛刻的沖突規則而使用反致、公共政策等辦法來適用本國法或本州法。可以說,《第一次沖突法重述》已經不再適應社會發展的需要。因此,學者和法官都試圖尋找靈活的法律選擇方法。在這種情況下,美國產生了多種新的國際私法學說,真正形成了“學派林立”的局面,學者稱這場變革為“美國沖突法革命”。

    在這場沖突法革命中,產生了諸如卡弗斯的“優先選擇原則”、柯里的“政府利益分析說”、萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”以及里斯的“最密切聯系原則”等理論。在這些學說中,學者們透過法律沖突的表象,甚至跨越了沖突規范這一援用了幾個世紀的法律沖突的解決手段,為求得法律糾紛更為公正、合理的處理,采用了具有明顯的追求實質正義傾向的多種靈活的法律選擇方法,對世界范圍內的國際私法發展產生了巨大的影響,其中,以里斯的“最密切聯系原則”的影響最為廣泛,得到了較為普遍的接受。本文即以“最密切聯系原則”為核心,對美國沖突法革命做一評釋。

    一、“美國沖突法革命”的產生原因

    (一)經濟原因

    第二次世界大戰前后,美國經濟飛速發展,逐漸成為世界政治經濟中的超級大國。經濟的發展使得民商事關系日益復雜,跨國跨州的經濟契約比比皆是。與此同時,科技的不斷發展也使得民商事關系,特別是契約和侵權關系的主體日趨多元化,各種關系也日益復雜。另外,現代通訊、交通工具的廣泛使用,不僅使得法律行為的時間流程大為縮短,也使得法律行為的空間地位極不穩定。傳統國際私法理論通過法律關系的空間位置來適用法律的方法,在這種情況下,極有可能發生難以確定連接點或者即使確定了連接點卻導致適用不合理的法律的狀況。這些狀況的存在,就必然要求更為靈活的法律選擇方法的產生。

    (二)法律原因

    美國是一個復合法域國家,各州都有自己的法律和司法體系,因而在美國的司法實踐中,不僅存在著國際法律沖突,還存在著大量國內法律沖突。解決這些紛繁多樣的法律沖突的客觀需要是美國沖突法革命產生的又一原因。同時,國際私法學者對《第一次沖突法重述》的批評也是 “沖突法革命”爆發的一個誘因。盡管《第一次沖突法重述》是普通法系沖突法傳統理論的集大成者,但由于它所代表的傳統規則的價值取向僅在于“沖突法上的公正”(conflict justice)的實現,很少顧及糾紛在實體法上能否得到公平和公正的解決,故而隨著社會的發展,遭到了日益熾烈的批判。 [1] 越來越多的學者主張用靈活的法律選擇方法來代替《第一次沖突法重述》所代表的傳統沖突法體系。當然,美國不同于英國的“有限遵循先例”的法官自由裁量權,也為多種學說的產生和適用提供了可能。

    (三)思想根源

    “美國沖突法革命”的產生還有其深刻的思想根源,這就是實用主義哲學在美國的興起。南北戰爭使美國政府在全國范圍內達到空前統一,1880年其又成為世界第一大工業強國,在國家的統一和經濟的繁榮這樣的歷史條件下,體現美國精神的實用主義哲學開始形成。“在實用主義哲學產生之前,美國人雖無一種哲學理論,但已有實用主義的思維方法,……可以說,實用主義哲學只是廣泛存在美國人頭腦中的實用主義思維方法的理論化而已。” [2] 歷史上第一位運用實用主義哲學來研究普通法的美國法學家霍姆斯認為,“強調法的生命在于經驗,就是要求人們在尊重普通法歷史的基礎上,及時適應時代的需要,修改或補充舊的法律制度。” [3] “美國沖突法革命”產生之時,正是實用主義哲學在美國風靡之時,很自然地,各種新的學說便以實用主義為哲學背景和理論基礎,以追求實質正義為根本價值取向。可以說,美國現代國際私法理論與實用主義哲學的主張是一致的。這一點,可以從諸多新學說否定普遍適用的沖突規范,強調經驗,重視結果,提倡具體分析,輕視理論等特點中得到證實。

    二、“美國沖突法革命”的發展路徑

    在“美國沖突法革命”的中前期,表現出了相當強的徹底拋棄傳統沖突法理論的變革趨勢。無論是主張法律是所屬州公共利益的體現,法律沖突的解決是如何實現各州公共利益的問題的柯里的“政府利益分析說”,還是主張法律沖突的解決應以求得個案的公正解決為目標的勒弗拉爾的“法律選擇五點考慮”,抑或是把實現公共利益和個案的公正解決并舉,均作為解決法律沖突的基本政策的馮·梅倫和丘特曼的“功能分析說”等學說,都鮮明的體現了對于傳統理論的“變革”。

    然而,破除傳統沖突規則之后興起的各種學說雖為各州公共利益的實現和公平解決糾紛提供了理論上的可能性,但也產生了很多問題:第一,純為“方法”的諸種學說運用于司法實踐,往往帶有很強的主觀性,容易造成法官在選擇法律上的擅斷,致使實體法上公正目標的求得大打折扣;第二,這些靈活的現代方法在實際上都有著不同程度的“戀家情結”(homeward trend),即擴大法院地法的適用,以致損害了內外國法的平等地位;第三,這些方法一味追求以“政策定向”解決法律沖突,使得法律選擇過于靈活,再加上各種方法五花八門,新方法層出不窮。 [4] 這就使得法律選擇的穩定性、連續性、統一性及可預見性蕩然無存,而且其分析過程的復雜也使得法官不堪重負。

    隨著上述缺陷的日漸顯露以及面對不斷遭到美國司法實踐冷落的現實,越來越多的學者開始重新檢討純為法律選擇“方法”的新學說,并開始逐步認同傳統沖突規則在解決法律沖突中的一些不可替代的優勢。這種理論上的轉型導致了80年代以來傳統沖突規則在美國“回歸”傾向的出現。具體的回歸途徑,大致包括將傳統沖突規則與現代靈活的法律選擇方法的結合以及現代法律選擇方法的定型化即現代沖突規則的興起兩種。 [5] 前者如里斯的“最密切聯系原則”,后者則以克雷默的“政策選擇規則說”(policy-selecting rules)和桑德勒的“選擇法律的規則說”(rules of choice of law)為代表。由于采用了“最密切聯系原則”的《復合訴訟規程最終建議草案》(proposed final draft of complex litigation project)在其第六章明示的將現代“方法”與傳統“規則”進行折衷的法律選擇設計,在一定程度上代表了美國沖突法理論晚近發展的一大趨勢, [6] 所以本文即以“最密切聯系原則”為核心進行評釋,以期能夠折射出“美國沖突法革命”的“變革——反思——回歸”的發展路徑。

    三、“最密切聯系原則”的產生、內容與特征

    一般認為,對“最密切聯系原則”的產生有重要影響的因素有二:一是德國法學家薩維尼的“法律關系本座說”,另一則是英美國家的司法實踐。薩維尼從普遍主義和國際主義的立場出發,認為應適用的法律,只應是各該涉外民事關系依其本身性質固有的“本座”所在地方的法律。他繞過法則區別說學者們喋喋不休的法律的域內域外效力問題,而主張平等地看待內外國法律,以便達到以下目的,即不管案件在什么地方受理,均能適用同一個法律,得到一致的判決。薩維尼建立這一理論的根據是,他認為應該承認存在著一個“相互交往的國家的國際社會”,并且存在著世界各國普遍通用的各種沖突規范。因為在他看來,內外國法律既然是平等的,而每一法律按其本身的性質必定有其本座,只要找出法律關系的本座在哪個國家,就可徑自適用這個國家的法律,大可不必計較這個法律是內國法還是外國法。 [7] 至20世紀50年代,美國紐約州法院法官富德在“奧頓訴奧頓”(auten v. auten)案中提出了“重力中心”和“關系聚集地”的概念,建立了“最密切聯系原則”的雛型。1964年,紐約州法院對巴布科克訴杰克遜“(babcock v.jackson)案所作的判決,則完全是以”最密切聯系原則“作為依據。受上述司法判例的影響,美國《第二次沖突法重述》正式確立了”最密切聯系“原則。從此,越來越多的國家在立法和司法實踐中采用了這一原則。

    最密切聯系原則,也叫最強聯系原則、重力中心原則、最重要關系原則,是指在確立某一涉外民商事法律關系適用的準據法時,不能只按照單一的、機械的連結點去決定法律適用,而是要綜合分析與該法律關系有關的各種因素,從中找出確立與該法律關系或當事人最直接、最本質和最真實的國家或地方的法律為準據法。 [8]

    最密切聯系原則排除了與當事人利益只有偶然或微弱的聯系的法律選擇,避免對當事人利益的損害;在許多情況下,它還顧及了第三者和有關國家的利益。同時,從契約、侵權以及與人的身份、地位、能力等領域的法律關系的法律適用來看,最密切聯系原則提出的法律選擇的方法較其他方法而言更具合理性和靈活性,更能適應超國家關系的發展的需要。具體而言,它具有如下特征:

    第一,它突破了傳統國際私法法律選擇的僵化、教條,主張具體問題具體分析。傳統沖突法在解決法律適用問題時,都是根據一個預先確定的聯系因素去尋找具體的準據法。從根本上忽視了同一類案件構成的復雜性,可能導致對具體案件當事人的不公正,從而喪失法的正義。最密切聯系原則以追求公平公正,保護有關利益為出發點,主張放棄機械教條的做法,在考慮具體法律關系的特定性之后,通過對與之具有聯系的地域的法的內容進行分析,發現有關法律背后的政策和目的,據此確定其是否同具體法律關系有利益聯系以及這種利益關系的密切程度,最后找出所適用的準據法。但是,對于以什么標準來衡量或判斷公正和利益,該原則并未給出確切統一的答案,這就給造成司法判決不統一埋下了隱患。

    第二,它反對傳統的法律選擇的機械性和單一性,主張靈活性和多點性。最密切聯系原則的真諦,在于軟化傳統的硬性連結點,增強法律適用的靈活性,注重法律關系或行為發展的連續性,這就要求凡是與案件有關的各種事實和因素都要進行綜合考慮全面分析和衡量,通過比較分析,揭示各連結點之間的重心所在,從而為適用法律提供一個最優化的選擇。該原則由于追求個案的公正性和判決的靈活性,因而無法實現國際私法沖突規范所要努力達到的判決的確定性、可預見性和一致性,而這一點恰恰是當事人所希望和關注的。

    第三,它的靈活性提高了法官的地位,賦予其更大的自由裁量權。法官是司法活動中的主觀靈活性因素,最密切聯系原則主張由法官自由裁量與案件有最密切聯系的法律并以之作為法律選擇靈活化的動力。法官容易應付各種例外情況和不斷發展變化的新情況,因而具有補缺功能,促使得到公正的判決;但另一方面,又由于法律選擇的靈活性在很大程度上依賴法官的分析和判斷,而法官的能力素質各異,會導致判決結果各異。所以,對該原則的適用應當予以必要的限制。 [9]

    四、“最密切聯系原則”的利弊評析

    進入二十一世紀以來,各種高新技術、經貿交流日新月異的變化,對各國的沖突規范提出了更高要求,因而,在對“最密切聯系原則”的廣泛適用中也產生了不和諧的聲音,認為它存在著靈活性太強、確定性不足、缺乏可預見性,并容易導致法官的自由裁量權的濫用等缺陷。在多種觀點并存并爭論不休的情況下,究竟應該如何認識“最密切聯系原則”的利弊呢?

    (一)最密切聯系原則的優點

    第一,它具有靈活性,“其真諦在于軟化傳統的連結點,增強法律選擇的靈活性。” [10] 一方面,該原則在對某一涉外民事法律關系的諸多連結點進行分析和權衡后,找出與之有最密切聯系的國家的法律,從而很可能使各國對統一法律關系適用的法律趨于一致,這與傳統國際私法所追求的目標是一致的;另一方面,該原則也有利于增強法官的自由裁量權,使個案得到公正的處理。

    第二,它在各種價值間進行了較為客觀、合理的、公平的選擇。立法者、司法者和當事人都期望法是“良法”,能保護各方面的不同利益,但矛盾是普遍存在的。傳統國際私法的僵化,會造成只顧及大部分而犧牲某些個案利益的現象。該原則則在這方面有所突破,對特殊情況和例外情況能予以充分考慮,使每種價值取向趨于公平合理。

    第三,該原則具有補缺和矯正功能。當各國沖突立法存在缺陷不足時,該原則可以起到拾遺補缺的作用;當各國沖突規范的法律選擇即將導致不合理現象時,該原則可以起到矯正作用;當有新的涉外民事法律關系出現而現行立法未規定相應的適用規則時,該原則可以起到彌補作用。

    (二)最密切聯系原則的弊端與缺陷

    任何一個事物都應當一分為二地對待,最密切聯系原則也不例外。它雖然具有許多優勢,但也潛伏著令人憂慮的危險。甚至可以這樣說,它的一些優點之中就隱藏著缺陷和不足。

    第一,它較大的靈活性可能導致法律選擇結果的不確定性和判定的不一致性,而確定性和一致性以至可預見性正是立法所要追求的目標,這就導致了預期和結果的矛盾,可能使得該原則保護當事人的正當期望和國家利益的目的無法實現。同時,各國認定“最密切聯系”的標準并不完全一致,這也可能會導致同一案件在不同國家得到不同的判決結果。

    第二,它賦予法官以較大的權力,容易造成法官自由裁量權的濫用。最密切聯系原則為了實現個案公正,給予法官自由裁量權,其最突出的優點是使法官容易應付各種例外情況,使個案公正得到充分的保證。但由于它在很大程度上依賴于法官的分析和判斷,往往會導致法院地法的適用,破壞了法制的統一性。所以各國在采用最密切聯系原則時,一般都對此原則所給予法官的自由裁量權加以必要限制,使法官自由裁量權能夠在一個合適的范圍內行使。 [11]

    第三,最密切聯系原則利用的政府利益分析法,有可能導致把國家和政府利益放在首位,凌駕于其他利益之上,而忽視個人的利益,使本應當受到私法保護的當事人的個別利益得不到有效保護而處于被動地位。

    第四,在有些領域,特別是國際商事領域中,由于其特有的規律性導致了國際慣例、標準合同等的大量適用,最密切聯系原則較難觸及該領域的核心。這是該原則在適用上的缺陷。

    五、結語:“后沖突法革命時代”美國沖突法的發展趨勢

    比較了最密切聯系原則的優缺點后,如何揚長避短便成為各國法學家和立法機構所面臨的重點問題。美國學者正在嘗試修正以最密切聯系原則為核心的“第二次沖突法重述”所存在的缺陷,并以最終實現“第三次沖突法重述”的出臺為目標。很多學者認為,由于“第二次沖突法重述”存在著下列缺陷,故而有必要準備進行“第三次重述”:第一,第二次重述是陳舊的;第二,第二次重述存在著越來越多的缺口;第三,第二次重述還有一些硬性規則;第四,第二次重述只是傳統的文件;第五,第二次重述的規定模棱兩可。 [12] 如在“美國法學院協會”(aals)的1997年年會沖突法討論小組發言中,威廉姆特大學法學院院長西蒙尼德斯(symeon c. symeonides)教授就提出“現在是準備第三次重述的時候了”。

    與此同時,越來越多的人開始對美國沖突法的現狀感到失望,正像一位觀察員所說:美國的沖突法開始變得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一個具體案件的判決和解決方案都是獨一無二的,導致判例法上結果的相互矛盾與混亂。如果說這種結果在沖突法革命的早期是可以預見和理解的,那么,在沖突法革命30多年多年后的今天,這種“直觀主義司法”(impressionnisme juridique)的做法是否持續得太長?美國的沖突法是否需要進行合并和標準化?其答案應該是肯定的。正如羅森伯格(maurice rosenberg)所解釋的,第二次重述放棄了傳統理論中的“不合理規則”而采用了“不受拘束的合理規則”,后者應該為“有原則的合理規則”所取代。法院需要而且也應該被賦予比第二次重述更多的指導,“沖突法的可預見性和實體法同等重要”。

    綜上可見,在沖突法革命30多年后的“后沖突法革命時代”,美國沖突法表現出了一些較為明顯的發展趨向:一是進一步柔化僵硬的法律選擇規則;二是在柔化硬性規則的同時,強調沖突法的可預見性;三是給法官提供給多的明確的指導,以進一步減少法官濫用自由裁量權可能造成的不利后果。

    縱觀美國沖突法自批判《第一次沖突法重述》而掀起沖突法革命,到沖突法革命30多年后學者嘗試進行“第三次沖突法重述”這一“變革——反思——回歸”的發展歷程,恰恰印證了本文標題中的一個詞組:變革與回歸。但我想說明的是,這里的“變革”,是沖破傳統沖突法藩籬,促進國際私法發展的歷史必然;而這個“回歸”,也并不是一種簡單的“重蹈覆轍”,而是由理性思考、司法實踐所促成的,一種呈螺旋狀上升的,不斷深化、醇化沖突法的發展態勢。

    「注釋

    郭劍寒,現在吉林大學從事國際法學(主要是國際商法)和知識產權的研究工作。

    [1] m. reimann, conflict of laws in western europe, transnational publishers, 1995, pp12-17.

    [2] 張乃根。 西方法哲學史綱 [m]. 中國政法大學出版社, 1993. 276.

    [3]張乃根。 西方法哲學史綱 [m]. 中國政法大學出版社, 1993. 280.

    [4] lea brilmayer, conflict of laws, 4th ed., little, brown & company (canada) limited, 1995, p203.

    [5]參見徐崇利。 沖突規則的回歸——美國現代沖突法理論與實踐的一大發展趨向 [j]. 法學評論。 2000 (5)。

    [6] g. r. shreve, a conflict-of-laws anthology, anderson publishing co., 1997, p253.

    [7]李雙元。 中國國際私法通論 [m]. 法律出版社, 1996. 61.

    [8] 張仲伯, 趙相林。 國際私法 [m]. 中國政法大學出版社, 1995. 209.

    [9]參見徐兆宏, 石雪梅。 最密切聯系原則對傳統國際私法的沖擊 [j]. 中國國際私法與比較法年刊。 1998創刊號。

    [10] 徐偉功。 從自由裁量權角度論國際私法中的最密切聯系原則 [j]. 法學評論。 2000 (4)。

第9篇：規則和原則的關系范文

[關鍵詞]國際私法；最密切聯系原；自由裁量權

最密切聯系原則是當代國際私法的核心問題，是一種法律選擇理論和方法，適用最密切聯系原則的目的，是證明某法律應當是某爭議的準據法或者適用法，也是證明適用某特定法律是正確的、合理和合法的選擇。當然，也是為了解決兩個或者多個法律之間的競爭和沖突。但是最密切聯系原則在賦予法官自由裁量權的同時，也容易使得這一原則被濫用，成為法庭任意解決沖突的工具。因此，加強對最密切聯系原則的認識，注重其與法官自由裁量權的密切關系，并在我國立法和司法實踐中正確運用最密切聯系原則與法官自由裁量權，使兩者既達到追求法律的效果，又追求社會的效果，克服運用中的各種弊端，對于我國國際私法的立法產生了重大的影響。

一、最密切聯系原則的含義及其適用范圍

1.最密切聯系原則的含義。最密切聯系原則，是指在當事人沒有選擇應適用的法律的情況下，法律不具體規定應適用準據法，而僅僅規定一個總原則，即“最密切聯系原則”，由法官依據這一原則，在與合同有聯系的若干個國家中，選擇一個從本質看與合同有聯系，利害關系最密切，適用這一法律最合理的國家的法律予以適用。

2.最密切聯系原則的適用范圍。綜合各國的立法和司法實踐，可適用于以下領域：(1)合同和侵權領域。合同關系一直是民事經濟交往中最為重要和復雜的領域，在對外民事經濟交往中也占有很大比例。合同關系的重要性和復雜性決定了合同的法律適用必須十分靈活。然后，因為科學技術的迅速發展，特別是交通和通訊事業的發達，使侵權案件變得越來越復雜，常常是行為發生在某一個或幾個國家，而結果則發生在另一個或幾個國家，這給法官審理涉外侵權案件帶來了困難。傳統的“涉外侵權行為適用侵權行為地法”所倡導的行為地的支配性地位日益受到挑戰，尤其網絡經濟中大量存在的侵權行為地與侵權結果地的分離，再簡單地以靜態的行為發生地作為指引規則已不能公平、合理地解決法院審理涉外侵權案件時應當適用的法律問題。(2)多法域國家準據法的確定。如1967年法國《關于補充民法典中國際私法內容的法律草案》第2286條規定：“如果應適用的是一個法律不統一國家的法律，則準據法由該國現行有效的規則確定，或者，在沒有這種規則的情況下應考慮該訴訟與該國某一法律的實際聯系加以確定。”

3.國籍積極沖突的解決。如1987年的《瑞士聯邦國際私法法規》第23條第1款和第2款規定：“自然人取得瑞士國籍，同時又擁有外國國籍的，應以其瑞士國籍作為確定法定管轄權的依據。當事人擁有幾個國籍的，除本法另有規定外，以與當事人有最密切聯系的國家的國籍作為確定適用法律的依據。”

4.繼承關系的法律適用。1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第3條第2款規定：“在特殊情況下，如果他死亡時與當時是其國民的國家有明顯的更密切聯系，則應適用該國法律。”同時該法第3款規定：“其它情況下，繼承受死亡人死亡時是其國民的國家的法律支配，除非死亡人當時與另一國有更密切的霸陜系。這種情況下，應適用該另一國家的法律”等。

5.婚姻的效力、夫妻財產制和離婚的法律適用。如1990年日本的新《法例》第14、15和16條規定，對婚姻的效力、夫妻財產制和離婚，則根據男女平等的原則采用三步法：第一步，適用配偶雙方的共同國籍所屬國的法律，如果他們沒有共同的國籍所屬國；第二步，適用配偶雙方的慣常居所所在國法律；如果他們沒有共同的慣常居所；第三步，適用與夫妻雙方有最密切聯系地的法律。

6.父母子女關系的法律適用。1990年日本的新《法例》第21條規定：“父母與子女之間的關系，適用父母與子女的共同國籍所屬國法律：如果他們沒有共同的國籍所屬國，則適用父母與子女的共同慣常居所所在國法律：如果他們沒有共同的慣常居所，則適用與父母與子女有最密切聯系地的法律。”

7.營業所積極沖突的解決。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第10條規定：“為本公約的目的：如果當事人有一個以上的營業地，則以與合同及合同的履行關系最密切的營業地為其營業地，但要考慮雙方當事人在訂立合同前任何時候或訂立合同時所知道或所設想的情況。”

8.仲裁的法律適用。1989年《瑞士聯邦國際私法法規》第187條第1款規定：“仲裁庭裁決時依據當事人所選擇的法律規則，或在無這種選擇時，依據與案件有最密切聯系的法律規則。”

9.信托的法律適用。如1985年海牙國際私法會議特別會議通過的《關于信托的法律適用及其承認的公約》第7條規定：“如適用的法律未選擇，信托應依與之有最密切聯系的法律。確定與信托有最密切聯系的法律的，特別應考慮：(1)財產授予人指定的信托管理地：(2)信托財產所在地：(3)受托人的居住地或營業地：(4)信托的目的及目的實現地。”

二、對最密切聯系原則與法官的自由裁量權如何在我國國際私法中運用的立法構想

1.具體規則。具體規則的存在是極有必要的，它是對適用最密切聯系原則所作出的極具可操作性的具體規范。由于在適用最密切聯系原則時，法官的自由裁量權較大，對法律適用的確定一般必須借助法官的分析才可斷定，但法官的自由裁量權并不意味著法官可隨心所欲，自由裁量權的行使必須要受法律限制，法官必須按法律規定行使自由裁量權，法官必須在審判過程中行使自由裁量權，這是正確適用最密切聯系原則不可缺少的條件。因此，需要對該原則的適用進行限制和規范。而在我國，法官的素質更加決定了對該原則進行規范的必要性。

2.例外規則。根據所有情況，若案件與所指定的法律聯系并不緊密，而與另一法律的聯系明顯地更為密切，即可作為例外，不適用法所指定的法律。這樣就賦予了法官一定限度的自由裁量權，引進了一些靈活性，法官可以根據具體情況，適用與案件有最密切聯系國家的法律，避免適用硬性規定而導致對案件當事人不公平的現象。但是適用例外規則必須有兩個條件：(1)案件與被指定的法律聯系不緊密；(2)案件與另一法律之間有密切得多的聯系的存在。