民事訴訟法與行政訴訟法精選(九篇)
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第1篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
1、高科技性。視聽資料的信息載體具有較高的科技成分，其制作、保存、顯示分別需要專門的攝錄、存儲、播放設備，比其他證據形式具有更高的技術要求，帶有明顯的科學技術運用性質。
2、準確性和逼真性。和其他證據形式描述、闡釋的方式相比，視聽資料在形成過程中受錄制人以及其他人主觀因素的影響較小，可以相對準確地反映與案件有關的事實。而且通過視聽設備對音像數據的解讀，可以以聲音、圖象逼真地反映人和事物的各種狀態、運動和發展，這種對過往事實的生動“還原”也是其他證據形式難以做到的。
3、動態直觀性。視聽資料往往是對一定時間內持續的音響、影像進行錄制，當這一動態過程得到重現時，具有動態的直觀性。如錄音資料，不但能夠反映說話人的語言所表達的內容，還能夠反映說話人的語調、語速等特征。這對于準確、全面地反映案件事實具有重要的實際意義。
4、易被偽造、篡改。科學技術的發展不僅使視聽資料這一證據形式具有相當的優越性，同時也使它比其他證據更容易被偽造和篡改，而且這種偽造和篡改并不像傳統的書證那樣會留有比較明顯的痕跡，其鑒定和甄別具有相當的難度。因此，對視聽資料的審查判斷也必須依賴一定的科學技術，這樣才能使視聽資料的證據價值不至于被其弱點所淹沒。
隨著科學技術的發展和錄音機、攝象機、錄音電話等攝錄設備的普及，視聽資料的制作已經變得輕而易舉，其應用范圍正在不斷擴大。加之在我國的民事審判方式由職權主義模式向當事人主義模式轉變的過程中，必然越來越強化當事人的舉證責任，因此當事人選擇視聽資料作為證據的情況也將會日益增多，在司法實踐中最易引起爭議的也正是當事人私錄視聽資料的證據能力和證明力的問題。本文即圍繞這一問題，同時對作為該問題的基礎性問題的民事訴訟證據的合法性試作分析，求教于各界同仁。
作為討論的基礎，同時也是為了避免無謂的爭論，有必要在討論之前對私錄視聽資料的范圍加以界定。目前在理論上尚未見對私錄視聽資料的內涵的明確概括，人們更多地是在約定俗成的前提下使用這一概念。我們認為，所謂“私錄”之“私”是相對于國家機關來說的，是為了與國家機關的職權行為相區分，“私錄”這一提法本身并不包含價值判斷。從范圍上講，私錄視聽資料既包括經對方同意的情況，有包括未經對方同意的情況。本文的論述即在這一認識的基礎上展開。
一、民事訴訟證據合法性的內涵
“證據”這一概念在不同的訴訟階段具有不同的涵義。一般認為，沒有經過質證、認證程序成為證明案件事實的依據的“證據”，應稱為“證據材料”；而經法官認定為能夠據以證明案件事實的“證據”則應稱為“定案證據”。證據材料要上升為定案證據，必須經過法官認證，即證據材料經當事人雙方質證（依法不必質證的應屬例外）后，由審理案件的法官對其關聯性、合法性和真實性進行審查判斷，從而確定證據材料是否具有證據能力以及具有證據能力的證據的證明力有多大。可見，法官認證活動的核心內容就是對證據材料的關聯性、合法性以及真實性的審查判斷。其中關聯性是指證據材料與待證事實之間存在著客觀的聯系，真實性則是指證據所反映的內容應當是真實的，客觀存在的。在對視聽資料的認證問題上，關于關聯性和真實性的認證與其他證據并無顯著區別，理論上也無甚大爭議。惟有視聽資料的合法性問題，長期以來一直是爭論的焦點，而且這場爭論的范圍已經超出了這一問題本身而深入到了整個民事證據制度的基本原則和價值取向方面。
合法性是證據的基本屬性之一，它體現了訴訟的階段性和程序法的獨立價值，也是案件客觀公正的機制保證，因此不具備合法性就意味著沒有可采性，就要依非法證據排除規則被排除在法官據以認定案件事實的依據之外。問題的關鍵在于如何理解證據的合法性、進而劃定非法證據的范圍。我們認為，對證據的合法性的把握應從正確界定“合法”與“違法”入手。法理學的一般理論認為，以法律規范為評價標準，可以將人們的行為分為合法行為、違法行為和中性行為。一個人的行為如果僅僅是與法律明定的行為要件不相符合或者找不到法律上的依據，而并未直接與法律上明定的強制性規范相抵觸，那么這種行為雖然不是合法行為，但也不是違法行為，而是中性行為。可見，不合法并不等于違法，不合法的行為在外延上要大于違法行為，它包括了大量的中性行為。另外，這三類行為的法律后果即法律對這三類行為的評價是根據行為主體性質的不同而區別對待的。對于作為公權主體的國家機關，由于其在物質、制度等方面控制著大量的優勢資源，同時執掌著以普通公民的行為為行使對象的公共權力，因而，為了保證普通公民的自由與權利不受侵犯，必須為公權力的行使限定嚴格的條件，并使這種權力的行使效果具有明確的可預見性。據此，法律對國家機關的行為要求是“合法”，只有合乎法律明確規定的行為才能得到法律的承認。與此形成鮮明對比的是，對于私權主體，權利至上和意思自治是自由的保障，民主國家不可能將法律的觸角伸入到廣闊的私法領域的每一個細小的方面，也不可能要求人們的行為嚴格恪守法律的明文規定，因為顯而易見的問題是，在法律沒有明確規定（任何法律也不可能囊括私法領域的一切方面）的情況下人們將如何行為？而且，由于私權主體的法律地位是平等的，任何人都沒有在法律上支配、控制他人的優勢，因此，“法無禁止即為權利”就成為界定私權范圍的著名法諺。也就是說，普通公民的行為只要沒有違反法律的強制性規定，就會得到法律的承認即依其自身意思發生效力，這既包括合法行為，也包括中性行為，可以概括為“不違法”。
我們認為，對于證據的“合法性”，也應該因取得證據的主體的不同而有不同的要求。總的來說，國家機關取得的證據應該“合法”，普通公民取得的證據應該“不違法”。在民事訴訟領域，雖然證明責任是在雙方當事人之間分配的，當事人要按照證明責任的要求收集證據，但是，為了彌補當事人在收集證據的能力方面的缺陷，法院可以在當事人申請并提供了明確的證據線索的情況下，調查收集當事人因客觀原因不能自行收集的證據，也可以根據審理案件的需要依職權調查收集有關證據。法院調查收集證據必須符合民事訴訟法規定的程序，不符合法定程序收集的證據不能作為認定案件事實的依據。對于當事人收集的證據的“合法性”，相對于法院收集的證據來說，則應當作比較寬松的理解，應當承認當事人通過中性行為即不違法的行為收集的證據的法律效力。有學者認為，從這個意義上講，稱民事訴訟證據的合法性為“適法性”更為妥當。當一個行為不僅僅是因為找不到法律上的依據，而是直接與明定的強制性規范相抵觸時，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據材料才被稱做非法證據，這樣在判斷非法證據的時候才不會失之偏頗，也才不至于使大量適法證據被劃入非法證據的范疇，從而最大限度地調動當事人參與訴訟的積極性，最大限度地發掘出案件的客觀真實，實現程序公正與實體公正的和諧統一。[2]
有疑問的是，當事人調查收集證據的行為是否發生在私權領域？這直接決定著上述命題的真偽。我們認為，雖然民事訴訟法屬于公法范疇，但由于它與民事實體法緊密相連，特別是在變革中的當代中國民事訴訟模式下，當事人主義有逐漸加強的趨勢，因而它與同屬于公法范疇的刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點，如在較大程度上尊重當事人的意志，賦予了當事人很多自由處分權。雖然在我國現行的民事訴訟制度下，檢察機關有權以法律監督者的身份提起民事訴訟，法院在當事人申請撤訴時有權決定是否批準，檢察院和法院對某些再審程序的提起也起決定作用，但在絕大多數情況下，民事訴訟程序的啟動、運行、終結都是以當事人的意志為先導的。在證據制度方面，當事人對自己所主張的案件事實舉證不能要承擔敗訴的風險，未經當事人質證的證據不能作為認定案件事實的依據，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實的認可即免除了另一方當事人的舉證責任，這些都體現了當事人的自主權利、平等權利和處分權利，正反映了私權的屬性。在民事訴訟中，當事人調查收集證據的行為仍然是發生在平等主體之間，所反映的也是私權之間的沖突與較量：一方面是一方當事人為了使其訴訟請求所體現的實體性權利得到法律的承認和保護而調查收集證據，另一方面是另一方當事人或訴訟外的其他人出于自身利益的考慮對調查收集證據行為的本能防御。因此，為達到這兩方面利益的平衡，可以而且只能用處理私權關系的準則來處理。
二、視聽資料證據的合法性及非法視聽資料的排除
我國民事訴訟法把視聽資料規定為證據形式之一，要求司法機關取得視聽資料必須在職權范圍內依照法定程序進行，否則不能作為認定案件事實的依據。但對普通當事人私自錄制的視聽資料的證據效力并未作出規定。視聽資料制作過程的特殊性在于，如果錄制的對象是人的語言、行為等活動，它可以通過不為被錄制人所知的秘密方式完成。這就產生了錄制視聽資料是否要經被錄制人同意，以及未經同意錄制的視聽資料的證據效力如何的問題。
最高人民法院在1995年3月給河北省高級人民法院的批復（法復[1995]2號）中認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”（下稱“95批復”）這是我國證據制度中的第一個非法證據排除規則。從審判實踐的效果看，這一排除標準對于民事證據來說過于嚴厲。在現實生活中，一方當事人同意對方當事人錄制其談話的情形是極其罕見的，對未經同意錄制的視聽資料不加區分地一概否定其證據效力，就使得私錄的視聽資料幾無“合法”的可能，也使視聽資料的證據價值大打折扣。由于我國體制上的原因以及一般民事主體，特別是普通公民的個人能力有限，其對所需證據的調查收集本來就缺乏必要的可資利用的資源，更沒有強有力的取證手段，如果再以對司法機關取得證據的嚴格要求來要求普通當事人，無疑會進一步削弱當事人的實際舉證能力，難以實現程序公正與實體公正的和諧統一，容易導致不公正的結果，也不利于對抗式訴訟模式的進一步完善和發展。實際上，法官在審判實務中往往基于個案的衡平，通過各種途徑規避該司法解釋的適用，如迫使被告認可視聽資料所反映的案件事實從而免除原告的舉證責任，或在調解中以該視聽資料去壓服對方以期達成調解協議，或當證據薄弱事實難以認定時通過法官的心證形成優勢證據。[3]可見，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發揮作用的土壤，在實踐中就容易遭受被規避的厄運，盡管這種做法從宏觀的法治理念上講并不值得贊同。
我們認為，未經被錄制人同意的私錄視聽資料能否作為證據使用，不能簡單地加以全盤肯定或否定，而應當對不同的情況具體問題具體分析。
首先，錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當事人之間的談話、行為等活動，還是他人之間的活動。這兩種錄制行為有著本質的不同。不經同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國家機關（通常是有刑事偵查職能的機關）在法定的特殊情況下（如追究嚴重刑事犯罪）才有權嚴格依法定程序采取的措施，普通公民無此權力。而一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的民事活動，不過是再現事實發生和發展過程的一種表達方式，與有關立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當事人錄制與對方當事人彼此之間的談話或行為，只要不構成對對方當事人的隱私權或商業秘密等合法權益的侵害，不論是否經對方同意，均應可以作為認定案件事實的依據。
其次，錄制的內容是對具有法律意義的民事活動的記錄還是涉及他人隱私、商業秘密等。對未經對方同意而私錄的視聽資料一概否定其證據效力，這種觀點在很大程度上是出于對被錄制者的個人隱私、商業秘密等合法權益的擔憂。但是這一問題完全可以通過具體的制度設計如非法證據排除規則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實踐來看，私錄視聽資料所記錄的內容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協議等，一般并不構成對他人合法權益的侵犯。
再次，被錄制者的表達是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據材料反映的內容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實性，因此必須排除在定案證據之外。但是，如果被錄制者雖然對錄制活動一無所知但其意志處于自由的狀態，其談話、行為等也是其內心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對于這樣的視聽資料也一概因未經對方同意而不能作為證據使用，對于取得視聽資料的一方當事人來說難謂公允，對于另一方當事人來說則無異于鼓勵其出爾反爾、踐踏誠信。
如上所述，在為私錄視聽資料的合法性劃定界限時不能不考慮以上因素。而排除非法視聽資料正是我們分析視聽資料證據的合法性的必然邏輯結果。相對于刑事訴訟制度而言，民事訴訟制度在確立非法證據排除規則時應持較為寬容的態度，這是因為，在刑事訴訟程序中，國家偵查機關在調查取證時既有先進的技術手段，更有國家的強制力為依托，對犯罪嫌疑人、被告人構成絕對的優勢，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關。基于保護基本人權這一現代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯誤的追究，刑事訴訟中對證據的要求相當嚴格，從另一角度看就是被排除的非法證據的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當事人雙方的地位平等，在此基礎上所進行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對公平地進行。而且由于民事訴訟所爭議的是當事人的私益，往往與經濟利益緊密相連，因此在決定應予排除的非法證據時必須考慮到當事人的取證成本與效率，必須考慮到當事人取證的可能性與現實性。對于不違反法律的強制性規定的證據持一種較為寬容的態度，正是民事訴訟的本質屬性使然。經過以上分析，我們認為，民事訴訟中需要排除的非法視聽資料主要包括以下幾種類型：
第一，錄制他人之間的談話或行為，不能作為證據使用，除非征得被錄制各方的同意；
第二，視聽資料的內容涉及他人隱私或商業秘密的，應予排除；
第三，采取欺詐、威脅、利誘等惡意方式取得的視聽資料，不能作為證據使用。
有一種特殊情況需要強調，即以公開方式、在公開場合制作的視聽資料，如在海關、機場、銀行等場所安裝的攝錄設備是面向全社會的，其對象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對象的明知或同意為前提。而且這種錄制多是針對特定的場所（如海關關口、機場登機處、銀行服務窗口等）而非針對特定的人，攝錄設備多為自動控制，對錄制對象沒有選擇的余地。這種公開制作的視聽資料用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，與其他視聽資料并無不同。其真正的特殊性在于，由于它以為數眾多的不特定的人為攝錄對象，因而具備了錄制他人之間的活動的可能。例如，銀行客戶在辦理存取款的同時與他人達成的口頭協議，在機場發生的乘客之間的侵權行為，都有可能被這些場所的攝錄設備錄制下來，雖然這種錄制是在無意中完成的。我們認為這種情況可以不受前述第一點排除規則的限制，因為這類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產生了本質的區別。因此，如果這些公開場所的攝錄設備記錄了有關他人之間的民事糾紛的事實，而當事人又從這些場所取得了這些視聽資料，那么經查證屬實，應該可以作為定案的證據。
三、視聽資料證據的證明力
在民事訴訟過程中，法官對當事人提供的證據材料的審查判斷可以分為兩個階段。第一階段的任務是確定哪些證據材料具有作為定案證據的資格，也叫證據能力。這一任務主要通過對證據材料的合法性的審查判斷來完成。第二階段的任務是在第一階段的基礎上確定有證據資格的證據材料各自的證明力有多大，進而綜合判斷全案證據并據此對案件事實作出認定。理論界關于視聽資料的討論多集中于視聽資料證據的合法性問題上，對其證據能力這一對理論及實務均有重大意義的問題似乎重視不夠。人們通常認為視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據，必須結合其他物證、書證等相互印證，理由是視聽資料貯存信息的方式具有脆弱性，易被偽造、篡改。這種觀點也得到了立法的認可。我國民事訴訟法第69條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的依據。”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2001]33號）也對民事訴訟法的這一規定作了進一步的發展。[4]視聽資料證據是否果真只能作為間接證據存在、起“印證”的作用？
我們認為，由于視聽資料一方面具有準確、直觀、動態、逼真的優點，另一方面又容易被偽造、篡改而損害其證明力，因此在這兩個極端之間存在著一個證明力由弱到強的相當大的范圍，可以由法官根據自由心證對視聽資料的證據能力作出認定，這里面應該包括將可信度高的視聽資料直接作為認定案件相關事實的依據的情況，也就是說，不需要其他證據佐證。而法官自由裁斷視聽資料證明力的幅度則可以通過證據規則來控制。實際上，視聽資料在很多情況下已經不再只是作為保全物證、書證、證人證言等其他證據的手段，而是成為記錄民事活動的第一手資料。在這種情況下如果仍然固守視聽資料只起印證作用的傳統觀點，也許有些案件的某一方面的事實將面臨著沒有其他證據加以佐證、若直接以舉證不能讓負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴的風險又顯失公平的窘境。至于視聽資料的脆弱性問題，一方面是一個可采性審查的問題，另一方面是一個鑒定的問題。對于那些根據普通人的生活經驗和常識就可斷定是經過剪輯、加工等方式偽造、篡改過的視聽資料，法官可以在證據資格審查階段就以欠缺真實性為由否定其可采性，沒有必要讓其進入到證明力的審查階段。對于那些真偽難辨的視聽資料，由于視聽資料的剪接只有經過復制才可能在載體材料上不著痕跡，而視聽資料在復制過程中是有一定的損耗的，在現有的技術條件下應該可以通過技術鑒定得出比較準確的結論。
總之，視聽資料的證明力問題因視聽資料自身的特點而比其他證據的證明力問題更顯得復雜，所以應當綜合考慮多種因素，根據具體個案的不同情況確定不同程度的證明力，不宜機械地認為所有的視聽資料證據都是間接證據，都需要其他證據佐證才能作為認定案件事實的依據。
四、總結
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》實際上正式確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。該規定第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這一規定顯然考慮到了違法與不合法的區別，其排除范圍要小于“95批復”的規定，是比較合理的。但是該規定仍然沒有就民事訴訟證據合法性的內涵作出明確的界定。而且，該規定第65條把“證據的形式、來源是否符合法律規定”作為對單一證據的審核認定的主要方面之一。而現行法律中并沒有明確規定當事人調查收集證據的程序、方式等，在這種情況下，對當事人提供的證據的合法性審查應如何把握？該規定第70條規定了應當確認其證明力的幾種證據，其中之一是“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”，但未經對方同意而錄制的視聽資料是否屬于“以合法手段取得”的范疇，仍然語焉不詳。也就是說，該規定在事實上并沒有明確回答“95批復”的效力問題。盡管我們可以通過對蘊涵在“證據規定”背后的基本精神與法理限制對“95批復”的適用，但這種做法畢竟是曖昧的。繼續完善我國民事訴訟中的非法證據排除規則，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達到合理的平衡，才能最大限度地發揮出民事訴訟法本身所承載的社會功能。
注釋：
[1]電子證據的地位或稱屬性，是理論界頗具爭議的問題。目前占主流地位的觀點主張將其歸入視聽資料的范疇，但近年來主張將電子證據作為一種新的證據類型的觀點越來越多。參見許康定《電子證據基本問題分析》，《法學評論》（武漢）2002年第3期，第94-99頁。本文所探討的視聽資料并不包含電子證據。
[2]黃明耀《民事訴訟證據的合法性》，《現代法學》（重慶）2002年第3期，第78-83頁。
第2篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
最高人民法院《關于貫徹執行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規定;對于《行政訴訟法》沒有規定的,可以參照《民事訴訟法》的有關 規定。涉外行政訴訟優先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關規定。
涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區別主要表現在:
(1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現在訴訟當事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現為多樣性,包括當事人的涉外、當事人之間的民事法律關系的設立、變更和有關的法律事實至少有一項發生在國外,或者民事訴訟的標的物在國外。
(2)涉外行政訴訟的當事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機關和法律、法規授權的組織。而涉外民事訴訟的當事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時甚至所有的當事人都是外國人。
(3)涉外行政訴訟中的行政爭議,必須是發生在我國領域內,因為我國的行政權只能在我國的主權范圍內行使,所以涉外行政爭議不可能發生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發生在國內,也可能發生在國外,因為民事權益是可以隨著人身和財產的變動而產生、變更和消滅的。
第3篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
一、必須修改我國現行的民事訴訟法和行政訴訟法，從法律上真正確立“民事可以附帶行政訴訟”、“行政可以附帶民事訴訟”的審判原則
首先，從我國現行的法律規定和司法實踐看，已經在刑事訴訟中明確規定了刑事可以附帶民事訴訟的審判制度。實踐證明，實行刑事附帶民事訴訟可以提高審判效率、節省司法資源，有利于及時、公正、正確地處理刑、民交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。相對于刑事附帶民事訴訟而言，民事附帶行政訴訟或行政附帶民事訴訟的法律關系比較簡單，也更容易把握。既然我國法律已經設置了相對比較復雜的刑事附帶民事訴訟審判制度，那么也完全可以設置民事附帶行政訴訟或行政附帶民事訴訟的審判制度。應松年教授在其主編的《行政訴訟法學》教材中已經提出了“行政附帶民事訴訟”這樣一個具有創新意義的法律新概念。
其次，從國外發達國家的立法實踐和審判方式看，普遍主張或強調司法救濟應實行便捷當事人的訴訟原則，這是大勢所趨。如《美國聯邦民事訴訟規則》、《法國新民事訴訟法典》、《日本新民事訴訟法》等法律規則，都強調“將系屬于本法院的多個訴訟合并審理之”。雖然這些發達國家的立法尚未明確提出“民事可以附帶行政訴訟或行政可以附帶民事訴訟”的原則概念，但從中不難看出他們十分注重提倡維護 “當事人主義”，提高審判效率，節省司法資源，減少當事人訴累，充分保障和體現程序公正。這應該成為我們推行附帶訴訟而修改現行民事訴訟法和行政訴訟法的基本指導思想之一。
二、必須明確民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟的范圍，從法律程序上保證當事人有權充分地行使和自由地選擇訴訟權利
根據司法實踐經驗，一般民事附帶行政訴訟案件的種類可以分為：1.侵權糾紛。如因相鄰關系、拆遷安置、土地征用等引起的民事爭議，與行政機關的行政許可等具體行政行為之間有某種內在的關聯性。2.確權糾紛。如房屋買賣、車輛買賣、船舶買賣、股權轉讓、證照轉讓等行為引起的民事訴訟，往往都與有關行政機關的登記或變更登記行為有直接關系，且這類案件大多為確認之訴。3.損害賠償糾紛。同樣，一般行政附帶民事訴訟案件的范圍大致也有權屬糾紛和損害賠償糾紛兩類。
民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟具有當事人交叉重疊、證據交叉重疊、訴訟程序交叉重疊、法律關系交叉重疊等顯著特點。所以，只要符合行政訴訟和民事訴訟的起訴條件，法院就應當受理“附帶訴訟”，不應當限制當事人自由選擇訴訟的權利。當然，附帶訴訟必須在同一法院和同一訴訟程序中提起。當事人除了在向法院起訴立案時有權選擇“附帶訴訟”外，在起訴立案以后的訴訟過程中，直至在開庭后的法庭調查結束之前，都可以隨時提出“附帶訴訟”的請求，法院對此應當合并審理。
三、必須堅持民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟的基本原則，從根本上保護當事人依法享有并充分行使公平、正義的訴訟權利
第4篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
關鍵詞：行政訴訟費用 訴訟成本國家承擔 訴訟成本追償 對等原則
一、引言
1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。
行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關系領域發生糾紛后依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執行申請費和其它執行費用；3、非訴行政案件執行申請費和其它執行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執行是指行政訴訟終結后，依國家強制力將發生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內容和要求加以實現的活動；非訴訟行政案件執行是依國家強制力將沒有經過行政訴訟程序，但已發生效力的行政法律文書的內容和要求加以實現的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執行、非訴行政案件執行，是三個不同的，有著質的區別，又相聯系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。
在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止濫用訴權。⒊有利于行政機關行使職權，促進依法行政。⒋有利于體現當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的主權和經濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。
此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產案件與非財產案件。非財產案件按件征收，財產案件按財產的價值的一定比例征收，數額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產案件與非財產案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關系中的客件，可分為：財產類客與非財產類客體。因此現行的行政訴訟收費制度須改革。
二、對行政訴訟收費制度質疑
現行的行政訴訟收費制度的主要依據是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定。從《人民法院訴訟收費辦法》規定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質上也有明顯區別，故現行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。
(一)對行政訴訟收費制度設立原因的質疑。
1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。
有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。
但一個不可忽視的客觀事實是──當作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。在我國人民法院，行政主體均不從事生產經營活動，屬非營利性機構，其經費都來源于國家財政撥款，其財產所有權歸屬國家。此時無論是當事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由于人民法院與行政主體的經費都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內部，只不過由一帳戶轉移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉嫁到廣大人民群眾身上。
2、以防止濫用訴權，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權利之嫌。
一些學者認為設立行政訴訟收費制度有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權。《民事訴訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規定訴訟費用由敗訴一方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。這一規定具有一定的懲罰性質，可以對濫用訴訟權的行政相對人在經濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當事人慎重對待自己的訴權，從而預防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權利之嫌。
第一，我國《憲法》第41條規定，“公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據之一。可見公民提起行政訴訟是其實現基本權利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權利。第二，濫用訴權的標準不清，人民法院在判斷何為濫用訴權時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權利，也是一個國家法治文明的體現。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的“防民”思想應當向“為民”觀念轉變。
3、實行行政訴訟收費制度與體現當事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯系。
有人認為設立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關系。雙方的權利義務不對等，這樣雙方在實體法律關系中，是處于法律地位不平等的雙方當事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權益的立法性質。
然而當事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費為標準，而以雙方在行政訴訟中所享有的權利和承擔的義務是否平等為標準。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當事人在訴前不對等的法律地位，體現了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。
4、實行行政訴訟收費制度并不一定會使行政主體依法行使職權促進依法行政。
收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產所有權究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關行使職權。如行政主體財產屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進行政主體依法行政職權，依法行政。
5、實行行政訴訟收費制度，有利于維護國家的主權與經濟利益，是對國家主權原則的一個誤解。
在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損于國家主權與經濟利益。這體現了一個國家的主權尊嚴，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。
筆者認為國家主權是一個國家固有的權利，是國家最重要的屬性，表現為對國內最高權和對外獨立權。對外國的一些做法，應當批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內的事情，是一個國家對內最高權的表現。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損于國家主權。在涉外行政訴訟中我們可以根據對等原則來維護國家主權與經濟利益。
(二)對現行行政訴訟收費制度的法律依據和征收標準的合理性質疑。
退一步講，既便上述理由成立，但現行的行政訴訟收費制度也值得商榷。
1、現行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據失效，其合法性值得懷疑。
現行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。
2、現行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用征收標準不合理。
《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產案件與財產案件。非財產案件按件征收；財產案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產案件的行政訴訟費用按件征收倒不難理解，但財產案件按比例征收則有點過份附會于民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標的是具體行政行為的合法性，而非財產問題。行政案件所涉財產的金額或價款只是具體行政行為所導致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當財產案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經營性或營利性單位，其單位行政行為的財產也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內部由一個帳戶轉移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉歸廣大人民群眾承擔。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質。行政訴訟收費制度沒有體現，行政訴訟維護社會公共利益等公權利的自身特點。
三、改革行政訴訟收費制度初探。
由于我國現行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應現代市場經濟的發展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。
(一)建立訴訟成本國家承擔制。
行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權利和民事義務之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關系上的權利或義務如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權的行政主體。換言之即國家為行政權利、義務的終極享有者或承擔者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產生行政訴訟費用應當由國家承擔，實行行政訴訟成本國家承擔制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執行的客體所依據的法律源于行政法，而行政法屬公法領域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當事人承擔。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關對行政主體的具體行政行為進行監督，是其職責所在，即國家機關對國家機關監督，是國家機關內部的事務，訴訟成本理由國家財政支付。如由當事人承擔，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔才能扭轉這一不合理體制。
(二)建立行政訴訟成本追償制度。
行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執行過程中，所發生的訴訟成本損失，國家有權向有關責任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當事人是否為行政主體為標準。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責任落實到有關直接責任人承擔。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔。
(三)建立濫用訴權懲罰制度。
提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權利，但權利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權懲罰制度。在建立濫用訴權懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權的界定。界定時應當考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權的正當需要。行政案件本身導致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權的標準。濫用權訴的具體表現形式應當以法律的形式規定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權者給以一定的制裁。追究其相應的民事責任，行政責任，造成國家財產損失巨大的，可以追究刑事責任。
(四)對于涉外行政訴訟，實行對等原則。
隨著我國對外開放發展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔，則可能有損我國主權與經濟利益。因而從主權平等的原則出發，在實行行政訴訟成本國家承擔的同時引入對等原則，這樣既維護了國家主權，又避免了國家經濟利益的損失。在實行對等原則中應當考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；
②含法律法規授權組織，下同。
③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；
④嚴格地講為行為后果涉及財產權的行政案件。
參考資料：
1、《行政訴訟法學》，應松年主編，中國政法大學出版社2000年1月修訂版。
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4、《行政訴訟法講座》，黃杰主編，中國人公安大學出版社1989年6第一版。
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7、《國際法》，端木正主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。
8、《憲法學》，魏定仁主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。
9、《法學基礎理論》，沈宗靈主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。
10、《依法治國與法律體系建構學術研討會綜術》──《法學研究》第二十二卷第五期。
11、《民事訴訟法(試行)》。
12、《行政訴訟法》。
第5篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
一、訴訟文書留置送達的立法和司法解釋缺陷
《中華人民共和國刑事訴訟法》第81條第2款規定：“收件人本人或代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時候，送達人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達回證上記明拒絕的事由、送達日期，由送達人簽名，即認為已經送達。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條也作出了相類似的規定。由于種種原因，在審判實踐中常常遇到受送達人或其親屬或代收人拒絕接收訴狀、開庭傳票等訴訟文書或見證人不愿在送達回證上簽名等送達難問題。在這種情況下，送達人可依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定，邀請見證人到場，說明情況，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人簽名，即視為送達，使訴訟文書留置送達難的問題得以解決。
但細心的審判人員發現，同是訴訟文書的留置送達問題，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款卻作出了截然不同的規定：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，并將訴訟文書留在收件人或者代收人住處或者單位后，即視為送達。”《民事訴訟法》第79條也有類似的規定。這兩處規定，一是與刑訴法第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定相抵觸，有失法律的統一和尊嚴。二是給訴訟文書的送達帶來了不便和困惑，使審判人員無所適從，也使案件審理的周期拉長。三是迎合和助長了某些當事人的不正常心態和軟磨硬抗心理，不利于訴訟活動的順利進行。在訴訟文書的留置送達問題上，刑事訴訟法、民事訴訟法及司法解釋的抵觸之處主要是：當出現收件人本人或代收人拒收或者拒絕簽名的情況時，依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定，送達人可邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人簽名，將訴訟文書留在受送達人或代收人的住處，即視為送達。而按最高法院《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款和《民事訴訟法》第79條規定，送達人雖然也可邀請見證人到場，說明情況，也送達回證上記明拒收事由和送達日期，但須由送達人和見證人同時簽名后，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處才視為送達。前者僅這達人簽名即可，后者須由送達人和見證人同時簽名。
《中華人民共和國行政訴訟法》和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對訴訟文書的留置送達問題沒有作出規定，但行政訴訟法的司法解釋第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關規定。”按照這一規定，行政訴訟文書的留置送達雖可參照民訴法及司法解釋的有關規定執行，但同樣碰到上述不易操作和無所適從的問題。
二、“近親屬”范圍界定的立法和司法解釋缺陷
《中華人民共和國刑事訴訟法》第82條第（六）項規定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12條卻規定：“民法通則中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”民事訴訟法及司法解釋對此沒有作出立法解釋和司法解釋，但可參照民法通則及司法解釋的有關規定，最高人民法院關于《執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條對“近親屬”的范圍規定得更寬：“行政訴訟法第24條規定的‘近親屬’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。”同是“近親屬”這一法律名詞，幾部相關法律和司法解釋卻作出不同的解釋，這不能不說是立法解釋和司法解釋上的一種脫節和缺陷，有損于立法和司法解釋的統一和尊嚴，也有失立法和司法解釋的合理性和科學性。如刑事訴訟中取保候審的申請，刑事訴訟法第52條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權申請取保候審。”依照刑事訴訟法第82條第（六）項關于“近親屬”范圍的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有權申請取保候審，祖父母、外祖父母等則無權申請。刑訴法對近親屬的范圍界定得過于狹窄，不利于保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。而按照最高法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條和《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條關于“近親屬”的范圍界定，在被羈押的犯罪嫌疑人、被告人近親屬中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申請取保候審的情況下，祖父母、外祖父母等近親屬則有權申請取保候審，這在司法實踐中也是可取的。
三、立法和司法解釋的兩點建議
第6篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
關鍵詞：民事訴訟 行政訴訟
1 民事、行政交叉案件的分類
1.1 以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件。此類案件通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在此類案件中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。
主要包括兩種情況：一種情況是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。但是在當前法律規定的框架那，抽象具體行政行為不屬于法院行政訴訟的受案范圍，故遇到這種情況時，法院也只能就抽象行政行為的真實性進行審查，而不能進行實質性審查。
另外一種情況是當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。
例如，在某宅基地糾紛案件中，原告訴被告侵犯其宅基地使用權，并拿出宅基證，而被告稱原告所持的宅基證系違法辦理，這時，宅基證就成為了民事案件認定事實的關鍵依據，法院就必須先解決這種具體行政行為的合法性（例1）。
這類爭議案件是因民事行為而非行政行為引起，從本質上講，屬于民事爭議案件的范疇，它通常發生在平等主體之間，只是由于行政行為的介入，使其內容變得更加復雜，不解決行政行為的合法性問題，此類民事訴訟便無法解決，行政行為在這類案件里具有重要地位，它是民事審判的前提。
1.2 以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件。這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，因為它的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性。它既有民事案件的內容，又涉及行政案件的范圍，但行政爭議處于核心地位。該類案件通常出現在行政訴訟過程中。行政爭議解決必須以民事爭議的解決為前提，它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的。同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。
例如，在某行政訴訟中，原告請求確認房管部門頒發給被告的房屋所有權證系違法，該房應系其所有，請求法院判決撤銷該具體行政行為，被告答辯原告已將該房出售給其。這時候具體行政行為的合法性已經取決于原被告之間房屋買賣行為真實性、合法性和有效性（例2）。
1.3 行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，此類案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害（例3）。此類案件中行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理。法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
2 民事、行政交叉案件的處理程序
根據我國現行的民事訴訟法與行政訴訟法的規定，解決民事糾紛和行政糾紛應當分別適用民事訴訟程序和行政訴訟程序。但是，當一個案件涉及兩種不同性質的法律關系糾紛時，究竟應當適用何種訴訟程序，我國現行法律沒有做出明確的規定，以至于審判人員在面對像上述案例的案件時往往感到無所適從。
最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規定“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關規定”。民事訴訟法第136條則規定“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，中止訴訟。這條規定是目前司法實踐中解決民事行政交叉案件的主要程序法律依據。因此，實踐中我們應該根據不同案件的情況分別處理。
2.1 當因民事行政交叉案件，民事訴訟的處理結果必須以行政訴訟的處理結果為前提時，就實行“先行后民”，中止民事訴訟。
如在例1中，被告是否侵犯原告宅基地使用權，取決于原告所持有的宅基地所有權證書的合法性，在這種情況下，就應“先行后民”，中止民事訴訟，待行政訴訟處理完畢后再依據行政訴訟的結果審理民事訴訟。
2.2 當因民事行政爭議交叉案件引起的行政訴訟的處理結果必須以民事訴訟的處理結果為前提時，就實行“先民后行”。
如在例2中，具體行政行為的合法性取決于原被告之間房屋買賣行為真實性、合法性和有效性問題，就需要實行“先民后行”，中止行政訴訟，先就該合同進行審查，作出民事裁判，然后再以民事裁判結果作為行政訴訟的依據作出行政裁判。
上述的處理方式即當民事和行政案件出現交叉的情況時，民事和行政誰是基礎誰優先審理。當民事是行政的基礎時，優先審理民事案件；當行政是民事的基礎時，優先審理行政案件。
2.3 當因民事行政爭議交叉案件引起的民事訴訟和行政訴訟的處理結果不會引起矛盾，也不會產生相互影響和相互依賴，沒有因果關系時，即不會影響兩種訴訟順利審結時，就實行“行民并行”的原則，對民事訴訟和行政訴訟分別進行審理。例3中所述的案件即屬于此類。
第7篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
一、行政賠償訴訟存在的問題及對策
現行《行政訴訟法》將行政賠償訴訟規定在第九章，章名為“侵權賠償責任”，該章的條文僅有3條，分別規定了行政相對方之合法權益受到行政主體損害后的賠償請求權、賠償的義務主體和追償制度、行政賠償的費用來源、行政賠償訴訟的前置程序等問題。當初的“侵權賠償責任”部分內容是在《國家賠償法》尚未出臺的情況下擬定的，首次以立法形式確認了行政相對方對于行政主體侵權損害的賠償請求權，其所具有的保障人權的價值不言而喻，其所具有的歷史意義亦不可抹煞。但是當《國家賠償法》出臺后，《行政訴訟法》中“侵權賠償責任”部分內容則只具歷史意義，再無現實價值可言，似乎可以不客氣地說，《行政訴訟法》中“侵權賠償責任”部分內容可以壽終正寢了。據此，有意見認為，《國家賠償法》已經對行政賠償的實體和程序問題作了一些規定，《行政訴訟法》再行規定沒有必要。我們認為不然，行政賠償訴訟必須要規定在《行政訴訟法》中。那么，行政賠償訴訟規定在《行政訴訟法》中的正當性以及應當如何突破《國家賠償法》與《行政訴訟法》的現有規定，達致周延保護相對方合法權益的立法目的，是本文要解決的問題之一。
（一）行政賠償訴訟程序納入《行政訴訟法》的正當性分析
在修改《行政訴訟法》的過程中，曾有意見指出，由于《國家賠償法》的出臺及其修訂完善，在《行政訴訟法》中沒有必要規定行政賠償訴訟內容。但是我們認為，行政賠償訴訟是行政訴訟體系中的應然組成部分，行政賠償訴訟內容在《行政訴訟法》中必不可少，《國家賠償法》無法替代《行政訴訟法》中的行政賠償訴訟程序。上述認識主要基于以下理由：
1.行政賠償訴訟的存在是完善行政訴訟程序的必然要求。修改《行政訴訟法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律體系更加完善、內容更加成熟。行政賠償訴訟作為行政訴訟中訴之一種類型無可爭議，這一事實毫無懸念地決定了將行政賠償訴訟規定在《行政訴訟法》中的必然性。雖然在2010年新修改的《國家賠償法》中，就國家賠償的一系列程序問題有了基本的規定，但是《行政訴訟法》作為行政訴訟的基本程序法，應當保持其體例的完整性，關于行政賠償訴訟內容不能出現空白，由此也決定了行政賠償訴訟納入到《行政訴訟法》中的正當性。
2.行政賠償訴訟的存在是完善《國家賠償法》之訴訟程序法的必然要求。《國家賠償法》中包括行政賠償的實體性規范和程序性規范，但是其在賠償程序方面比較注重對賠償的行政程序予以規范，然而行政賠償程序與行政賠償訴訟程序截然不同，這種行政程序規范與行政訴訟中人民法院審理行政賠償案件的訴訟程序規范當然具有本質上的區別，不僅不可以互相替代，而且《國家賠償法》中賦予相對方的訴權還要仰仗《行政訴訟法》中行政賠償訴訟的規定來予以落實。換言之，《行政訴訟法》是《國家賠償法》的訴訟程序法，如果將行政賠償訴訟置于《行政訴訟法》之外，那么，《國家賠償法》中的行政賠償訴訟在《行政訴訟法》中便缺乏相應的法律依據，實屬遺憾。當然，在《國家賠償法》中也涵蓋了部分賠償的訴訟程序，但是不可否認的是，《國家賠償法》中的訴訟程序規定得比較粗略，不具有實操性。加之在《國家賠償法》中對行政賠償訴訟程序予以詳盡規定亦不合情理。故不存在對《國家賠償法》中的行政賠償訴訟程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政訴訟法》的過程中，不可以因為新修訂的《國家賠償法》對行政賠償程序的規定就完全替代《行政訴訟法》中關于行政賠償訴訟的內容。不可能將行政賠償訴訟排除在《行政訴訟法》之外。
3.行政賠償訴訟的存在是落實行政訴訟目的的必然要求。對于行政訴訟目的存在頗多爭議，關于行政訴訟的目的究竟為救濟之單純目的說，救濟、監督之雙重目的說抑或救濟、監督與解決爭議之三重目的說的爭議，不在本文探討的范圍之內，但對此問題無論如何認識，對于救濟相對人的合法權益作為行政訴訟根本目的已基本達成共識。如果在《行政訴訟法》中對行政賠償訴訟沒有規定，根本無法達致全面救濟相對人合法權益之目的，因為在所有的行政訴訟案件中，案件審理結束后的最終結論無非是兩個方面：一是確認被訴行政行為是否合法；二是在此基礎上，如果相對人遭受損害，對其予以賠償。而往往第二個方面對相對人而言更具有現實意義，畢竟僅賦予相對人訴權或僅確認行政行為違法，都不能彌補相對人所遭受的損害。由此可見，行政賠償訴訟的存在對于實現行政訴訟之救濟相對人權益的目的而言是必要的。
4.行政賠償訴訟的存在是彌補《國家賠償法》缺憾的必然要求。《國家賠償法》雖然在2010年修訂了一次，但是其所確定的賠償原則和范圍依舊存在進一步予以修改的必要。比如《國家賠償法》僅規定了行政相對方人身權、財產權受到侵犯時可以請求賠償，但此賠償范圍明顯過窄，而且《國家賠償法》將行政賠償責任的歸責原則依舊界定為違法責任原則，如此亦不能周延保護相對方的合法權益。在修訂《行政訴訟法》的過程中，應通過對行政賠償訴訟部分內容的合理設計，以彌補《國家賠償法》的上述不足。故行政賠償訴訟必須納入到《行政訴訟法》中去。綜上所述，行政賠償訴訟應當規定在《行政訴訟法》中，沒有任何理由將之排除在外。
（二）行政賠償訴訟程序新說
1.“侵權賠償責任”與“行政賠償訴訟”。如前所述，現行《行政訴訟法》的第九章題為“侵權賠償責任”，該章題目的確定具有一定的歷史局限性，即當時沒有任何法律法規或者其他規范性文件規定行政主體要對自已的職權行為承擔侵權責任，《行政訴訟法》迫不得已做出這樣的安排。但是在《國家賠償法》已經確認了行政主體對于相對方的行政賠償責任之后，再以訴訟法的形式規定實體法應當涵蓋并解決的“侵權賠償責任”問題就顯得荒謬。所以我們認為《行政訴訟法》第九章的題目應當改為“行政賠償訴訟”，將原來側重行政賠償責任的實體性規定回歸到行政賠償訴訟的程序性規定上來。具體而言，將本章題目確定為“行政賠償訴訟”，其理由是：
第一，《行政訴訟法》是規定法院、當事人、其他訴訟參與人進行行政訴訟活動的行為規則，是訴訟程序性法律，而行政侵權責任是指國家行政關及其工作人員執行職務時違法侵犯公民、法人或者其他組織合法權益造成危害，由國家負責賠償的法律責任，是一種實體法律責任，本不應由訴訟程序法規定。
第二，1989年制定《行政訴訟法》時，《國家賠償法》的制定還沒有提到議事日程上來，立法者為確立行政賠償訴訟救濟制度，維護相對方的合法權益，在《行政訴訟法》中專章規定了行政侵權賠償責任。此后，1994年通過的《國家賠償法》已經對行政侵權賠償責任作了明確規定，這樣，當下我們在修訂《行訴訟法》的過程中，對于行政侵權賠償責任本身無須再行規定，只應該規定追究行政侵權責任應當適用的訴訟程序，即行政賠償訴訟程序。
2.行政賠償訴訟規定的新趨勢。現行《行政訴訟法》和《國家賠償法》對于救濟相對方權益的規定并非完全盡如人意，由此，也不能達致行政訴訟的根本目的——維護公民、法人或其他組織的合法權益。而保護相對方合法權益優先原則已經基本取得共識。①我們認為，為了達致這一目的，行政賠償訴訟應當在以下方面予以修正：
第一，修正行政賠償的歸責原則，擴大行政賠償訴訟的受案范圍。在《國家賠償法》中，將行政賠償的歸責原則依舊界定為“違法”，但是事實上存在很多不違法但是侵犯相對方權益并導致其損害的行政行為。為此，在《行政訴訟法》修改時，應當考慮將行政賠償的歸責原則確定為“不法行政行為”、“不盡職責行為”和“遲延履行行為”，從而在更大范圍內賦予相對方以行政賠償請求權。這一修改思路可以具體表述為“公民、法人或者其他組織認為行政機關及其行政機關工作人員或者具有社會公共事務管理職能組織的不法行政行為、不盡職責行為或遲延履行行為侵犯其權益造成損害的，有權提起行政賠償訴訟。”這種提法相較《國家賠償法》中規定的“違法行政行為”的責任范圍有所擴大。“不法行政行為”能涵蓋行政機關或者其工作人員雖未違法但有過錯或者行政行為顯失公正情形的損害賠償；“不盡職責行為”既可以包括行政機關不作為，也可以包括行政機關行使公共管理職能的組織不履行管理公共設施義務造成損害的行為，有利于制約行政機關及其工作人員的無依據執法和惰性執法的問題，從而避免出現行政主體侵權并導致相對方損害而相對方卻不能依法得到賠償的情形。此外，《國家賠償法》規定的賠償范圍只有“人身權”、“財產權”受到侵犯而致損害時得以請求賠償，范圍實屬太窄，不利于保護相對方合法權益。我們認為，應當摒棄“人身權、財產權”的提法，籠統采用“權益”的提法，只要行政主體的不法行政行為、不盡職責行為或遲延履行行為侵犯相對方權益造成損害的，相對方均有權請求損害賠償，以期擴大行政賠償的受案范圍，從而滿足保護相對方權益的要求。
第二，調整行政賠償的范圍，使之更趨于合理。在《行政訴訟法》中，對于行政賠償的范圍沒有具體規定；在《國家賠償法》中，分別明確了行政主體對于侵犯人身權和侵犯財產權應當承擔的賠償責任范圍，其所體現的精神是行政賠償限于對相對方直接損失的賠償。但是對于直接損失的賠償，因為沒有計入間接損失而通常不能完全彌補相對方因行政行為侵權所導致的全部損害，然而侵權行為與間接損失之間的因果關系必然要求將基于侵權行為導致的間接損失納入到行政賠償的范圍中來，以符合“自己行為、自己責任”的基本原則。此外，鑒于行政侵權的特殊性，還應規定法院有權判決行政機關承擔
懲罰性賠償責任，即行政機關或者其工作人員因故意或者重大過失造成損失要負懲罰性賠償責任，從而為當事人提供有力的救濟和保護，同時籍此更有力地遏制行政機關的行為。第三，增設行政補償的相關規定。理論上，行政征收和行政征用都存在行政補償的必要性，實踐中，行政征收補償存在大量的實例，并且在踐行征收補償的過程中，補償主體與被補償人之間亦存在大量的爭議。2010年，國務院頒布了《國有土地上房屋征收與補償條例》，至此，在立法上存在行政補償的實體規范。但是綜觀我國現行法律法規，包括《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在內的任何一部法律對于行政補償的訴訟程序均無明文規定，由此導致行政補償糾紛訴訟于法無據。故非常有必要明確行政補償訴訟程序。眾所周知，行政補償雖然不同于行政賠償，但二者又在責任主體、義務主體及受償主體等諸多方面存在一致性。因而可以考慮行政補償訴訟程序參照行政賠償訴訟程序的相關規定，從而為行政補償訴訟提供基本的程序性法律依據。
二、涉外行政訴訟程序的完善
涉外行政訴訟程序，是人民法院審理具有涉外因素的行政案件的訴訟程序。行政訴訟的涉外因素，僅指主體涉外，不涉及客體涉外的問題。在行政訴訟中，只要原告或第三人一方或者雙方有外國人、無國籍人(包括國籍不明的人)、外國的企業或其他組織，就構成涉外行政訴訟。我國現行《行政訴訟法》對涉外行政訴訟只有4條內容，分別規定了涉外行政訴訟的法律適用、同等原則與對等原則、適用國際條約的原則以及涉外行政訴訟的律師四個方面的內容。上述涉外行政訴訟的規定為審理涉外行政案件提供了基本的法律依據。但是隨著經濟社會的發展與前行，國際經濟一體化程度的加深，涉外行政訴訟的數量日益增多，現行《行政訴訟法》的4個條文根本難以滿足訴訟實踐的需求，為此，司法機關也出臺了一些司法解釋以應對行政審判中的現實性難題。在修改《行政訴訟法》的過程中，應當順應歷史潮流與需求，增加涉外行政訴訟程序規定，以完善立法、滿足司法實踐需要。為此，我們認為，對于涉外行政訴訟，可以從以下兩個方面加以完善：
1.正確處理《行政訴訟法》與《民事訴訟法》中關于涉外程序規定的關系。行政訴訟是從民事訴訟中分化出來的一種特殊訴訟制度,《行政訴訟法》可以視為《民事訴訟法》的特別法。對此，國內其他學者亦有類似表述。①那么在特別法優于一般法原則下，服從一般法的規則并不會損害作為特別法的《行政訴訟法》之獨立地位。所以對一些行訴訟與民事訴訟相同的程序問題，如關于委托律師手續的辦理，涉外行政訴訟的送達、期間，涉外行政訴訟的司法協助等問題，可以規定適用《民事訴訟法》的有關規定。但是這種適用應確定適用的范圍，是“具體適用”而不是“一般適用或籠統適用”，減少因一般或籠統適用所帶來的因選擇適用有關法條而可能產生的爭議，這樣可以在技術上簡化立法，避免法律條文冗長繁瑣并節省立法成本。而且，涉及到與英美法系國家的司法協助問題時，英美國家行政案件是由普通法院依照審理民事案件的訴訟程序加以審理的，這樣，即便是不成文法系的英美法系國家，在對我國相應規定的理解和操作層面，也都更為容易一些。
2.根據WTO規則對我國涉外行政訴訟中的相關規定作增補或修改。隨著中國加入世貿組織，對外經濟貿易活動范圍進一步拓展，新類型行政案件將大量增加。隨著商標、專利、反傾銷、反補貼、海關估價等與世貿組織相關的國際貿易行政案件進入司法審查范圍，行政審判幾乎涉及所有行政管理領域。我們認為，在此背景下，修改涉外行政訴訟程序應當注意以下幾個方面：
第一，對WTO協議和規則的適用方式問題。基于國家原則，我國法院不能直接適用WTO規則，應將有關規則內容轉化為國內法規范。所以我們認為，現行《行政訴訟法》第72條的規定不妥。該條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定。……”即便是我國已經參加的國際條約，法院審理案件也不能直接適用條約的規定。應當改為“人民法院審理涉外行政案件應當遵守中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”至此，將“適用條約規定”修改為“信守國際條約規則”，以避免產生法律理解方面的歧義和法律適用方面的爭議。
第8篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
一、關于非訴行政執行案件的性質及執行依據的界定。
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第2條第（2）項規定“依法應由人民法院執行的行政處罰決定、行政處理決定”中“行政處罰決定、行政處理決定”是人民法院執行機構負責執行的生效法律文書中的一種。依據這條規定，有一種觀點認為行政機關作出的生效的行政處罰決定、行政處理決定是人民法院的執行依據；最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條規定“人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定；需要采取強制執行措施的，由本院負責執行非訴行政行為的機構執行”。依據這一條的規定，又有一種觀點認為人民法院作出的生效的準予強制執行的裁定應當是執行的依據。那么，非訴行政執行應是屬于什么性質？是屬于行政權還是屬于司法權？筆者認為這是行政權向司法權的過渡、一種競合，最終是司法權的體現。首先，對于此類案件，人民法院是組成合議庭進行審查；其次，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的規定》第95條規定人民法院對行政機關的行政處罰、處理決定的程序、實體、適用法律法規都要進行審查；第三，由人民法院依法執行；第四，人民法院對經司法審查后的強制執行行為承擔法律責任。因此，非訴行政執行應當是一種司法權，此類案件的執行依據應當是行政機關的行政處罰決定、行政處理決定和人民法院準予執行裁定的統一體更為準確。
二、關于非訴行政執行案件的申請執行程序人民法院應如何定位。
最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條規定“人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定；需要采取強制執行措施的，由本院負責執行非訴行政行為的機構執行”。非訴行政執行案件不同于申請執行生效民事、行政裁判文書的案件。申請執行生效的民事、行政裁判，因為經過嚴謹的庭審程序，裁決的內容準確性、穩定性相對較高，因此申請執行生效的民事、行政裁判文書的案件可直接進入強制執行階段，不需再做審查。而非訴行政執行案件，申請執行的行政行為有待于人民法院確認其合法性，人民法院類似啟動了一次訴訟程序，是否準予強制執行的裁定實際上相當于確認行政行為是否合法的裁判，然后才是實際強制執行階段。所以筆者認為人民法院接到接到行政機關或者權利人的執行申請，不能簡單地等同于其它執行案件的申請而立為執行案件，人民法院應當就具體行政行為的合法性審查而單獨立案，再由行政審判庭依法組成合議庭進行審查。考慮到非訴執行案件主要針對行政行為的執行，畢竟具有“非訴”性質，程序上亦不宜照搬訴訟程序，在有利查明具體行政行為合法性的基礎上，當簡則簡。對個別爭議較大的申請非訴行政執行的案件，可以通過舉行聽證的形式，運用證據規則，查明具體行政行為是否具備強制執行的法定條件。只有當準予強制執行的裁定書發生法律效力后，人民法院才能作為執行案件立案后交由本院負責執行非訴行政案件的機構執行執行。
三、關于非訴行政執行案件執行通知書的送達及裁判文書的適用。
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第24條規定人民法院決定受理執行案件后，應當在3日內向被執行人發出執行通知書，責令其在指定的期限內履行生效的法律文書確定的義務，并承擔民事訴訟法第232條規定的遲延履行期間的債務利息或遲延履行金。由于非訴行政執行案件的特殊性，相關法律又僅僅是原則性規定，可操作性不強，各地法院對非訴行政執行案件執行通知書送達做法不一。有的法院認為這類案件不一定與其它執行案件一樣，在受案后三日內向被執行人發出執行通知書，而是在下發準予強制執行裁定書中注明被執行人應履行的標的、期限等事項，即裁定書代替執行通知書，執行通知書就不再發給被執行人了，有的法院是在送達準予強制執行裁定書同時送達執行通知書，還有的法院在送達了準予強制執行裁定書后再送達執行通知書等，以上種種做法與各法院關于非訴行政執行案件的申請執行程序的定位有密切聯系。筆者認為如果人民法院按照本文中的觀點對非訴行政執行案件的申請執行程序進行定位，即人民法院先立審查案件，準予強制執行裁定書送達后再立執行案件，三日內送達執行通知書。這種做法不但符合現行立、審、執分離的模式，而且在程序上也符合最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第24條的規定。另外，人民法院在執行非訴行政執行案件時對需要采取搜查、查封、扣押、凍結、劃撥、提取等強制措施時，裁判文書的適用各法院甚至同一法院的的執行人員有的是采用民事裁定形式，有的是采用行政裁定形式，沒有統一的形式。筆者認為這樣的做法不規范，不嚴謹，易使當事人誤認為是執行人員程序錯誤，或引用法條錯誤因而提出異議。《中華人民共和國行政訴訟法》對如何適用強制執行措施規定不明，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此也未作具體規定，僅在第97條中規定了可參照民事訴訟的有關規定，筆者認為在非訴行政執行案件中的參照是指可依民事訴訟法明確規定的強制執行措施、方法等，而并非規定按民事程序制作法律文書，所以不能教條地理解參照民事訴訟法就以此照搬所制作的法律文書名稱。對非訴行政執行案件在執行中采取強制措施時，應采取行政裁定書為宜，且在適用民訴法上的條款時應注明是參照。
第9篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文
關鍵詞: 行政合同；行政合同救濟制度；行政訴訟；民事訴訟
一、我國的行政合同糾紛
目前我國的行政合同隨著時代的發展也越來越普及，這是一個從行政命令到民事協商的過程，是社會進步的表現，同時隨著合同的增多，糾紛也隨之而來。首先通過“劉文修等訴北門鄉政府行政合同糾紛案”進一步了解行政合同糾紛：
y市政府為解決西部人民用水問題需要征用庫區的農村集體土地。2002年2月12日，鄉政府和村委會分別以甲乙方身份簽訂《協議書》，達成征收及補償協議。劉文修等村民在征地安置、補償問題上提出要求但被拒絕。2003年12月，劉文修等138人以鄉政府為被告，以黃坑村委會為第三人提起行政訴訟。法院審理后認為，被告行為合法，沒有侵犯原告的合法權益，據此判決駁回原告的。劉文修等人不服，向二審法院提起上訴。終審判決：駁回上訴，維持原判。
其中，被告北門鄉政府和黃坑村委會辯稱：被告與黃坑村委會之間簽訂的合同不是行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。合同的內容需批準，因此對原告不產生實際影響。那么，被告辯稱的行政合同不是行政訴訟的受案范圍是否正確？如果行政訴訟不能解決行政合同糾紛，民事訴訟是不是可以取代行政訴訟來解決行政合同雙方糾紛？首先我們分析行政合同的定義。
二、行政合同含義界定與特征
在我國關于行政合同理論和實踐上較國外起步晚。目前我國還沒有法律、法規對“行政合同”進行定義。早在1999年在《合同法》出臺前，有學者提出建議，要在《合同法》其中或其外明確行政合同的法律地位。 但沒有被采納。
現學術界中部分專家學者對行政合同的界定不同，但綜合各學者對行政合同的界定，筆者認為無論是從形式標準還是實質標準上定義，都有一些共通點，即行政合同一方是行政主體以行政管理目的與另一方為相對人或另一行政主體達成協議在雙方意思表示一致基礎上達成的旨在產生、變更或消滅行政法上的權利義務關系的協議。
根據行政合同的初步界定我們可以了解：行政合同是一種雙重性質的制度，內容上兼具行政管理的性質又是以契約合意形式體現。因此它涵行政性與民事性雙重性質。
首先，行政合同的行政性表現為1）主體：行政合同中至少一方當事人是行政機關或者行政主體。2）目的：行政合同的最終目的是為了實施行政管理，合同只是行政主體實施行政管理的一種手段。3）行政優益權 ：無論是合同締結前還是之后，行政主體的優益權始終存在，作為發起方的行政主體處于管理者、監督者的地位。
其次，行政合同的合同性：1）合同締結的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相對人有締結合同的自由，相對人可以通過衡量雙方利益后選擇是否締結合同。3）在締結合同后雙方均應受行政合同的約束，不能隨意違約，否則需要承擔相應的責任。
行政合同獨有的性質決定了它與民事合同相比，有著民事合同所不具有的特征：1）行政合同主體特殊。2）行政合同最終目的是為實施行政管理。3）行政合同是關于行政法上權利義務的協議。4）一方主體擁有行政優益權。
三、目前我國行政合同糾紛救濟現狀
長期以來，國有土地出讓合同，公房租賃合同，財政支農借貸合同糾紛等許多行政合同糾紛被納入民事訴訟管轄。
以《國有土地使用權出讓合同》為例，我國法律界對該合同的性質認識不一。就理論界而言，民法學者認為其屬于民事合同，行政法學者認為其屬于行政合同。在審判實踐中，以前法院將《國有土地使用權出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據是最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》，該規定將土地使用權出讓合同糾紛規定為第五個民事案由，屬于房地產開發經營合同糾紛 。但是，最高人民法院在2004年1月關于規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛，應該屬于行政訴訟范圍了 。這使實踐和理論在理解上更加混亂。
再如《中華人民共和國農村土地承包法》第56條規定：“農村土地承包合同中當事人一方不履行合同義務不符合約定的，應當依照《合同法》的規定承擔違約責任。”我國《行政復議法》第6條第6項規定：“認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復議。”顯然，這條規定的農村承包合同屬于行政合同，而與《農村土地承包法》截然相反。
四、我國行政合同糾紛的救濟通道
（一）民事訴訟通道
如前所述，我國關于行政合同糾紛的解決多數是以合同的性質進入了民事訴訟的程序之中。這種救濟模式雖然從行政合同的定性上存在著許許多多的爭議，但在司法實踐中也起了一定的作用。民事訴訟有它自己的優勢。
首先，民事訴訟門檻低，只要符合條件就可以提起民事訴訟，不得以不屬于法院的受案范圍而拒絕受理。其次，行政合同有著行政性與合同性雙重屬性，政府也是遵循平等協商的原則和合同相對方約定實體權利義務內容，法院可以以合同糾紛來解決糾紛。然后，我國的《民事訴訟法》相對《行政訴訟法》而言比較成熟，民事合同領域的立法比較完善，有豐富的理論基礎，同時民事訴訟的審限比較長，可能更好的查清事實和保護合同相對人的合法權利。最后，在證據證明方面遵循民事訴訟的證明規則，能減輕政府的許多壓力。
但是，民事訴訟的優勢不能掩蓋實踐的錯位：
首先，從理論上講，民事合同救濟的私法理念與行政合同的公益理念不符，不利于公共利益實現。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第2條規定，民事訴訟的主要任務是保護民事活動的當事人的合法權益。而行政合同是不對等的行政主體與相對人之間在公法上的爭議，不屬于民事訴訟的受案范圍。其次，民事訴訟法不利于保障雙方的權利。1）民事訴訟缺乏司法審查的職能。這樣會使行政合同慢慢的走向“壓制相對一方的意思的自由表達、使行政契約滑向行政命令的危險。” 加上行政主體在行政合同的簽訂，履行方面享有行政優益權，導致訴訟中平等難以維持，在行政合同訂立和履行階段，行政主體享有的權利多于相對人，而義務卻少于相對人，民事訴訟無法矯正這種不對等的狀態。2）同樣，民事訴訟也不利于保護行政特權。行政主體擁有特權，簽訂行政合同的最終目標是行政管理，實現公共利益。但根據《合同法》的相關規定，程序復雜，解除合同條件狹窄，對調整行政政策、保護公共利益非常不利。最后，民事訴訟無法妥善解決行政合同引發的賠償問題。我國行政主體每筆辦公經費都有專門用途并經過預算，顯然，行政主體的民事賠償費用沒有正常渠道可供支付。若要賠償只能拆東墻補西墻或自設一個機關小金庫，這會使行政工作進入一個惡性循環。假如行政主體沒有錢來賠償而消極履行義務又當如何？倘若法院強制執
行，恐怕會上演華山論劍中東邪打西毒的一幕。
通過上述的討論可以看出，民事訴訟不適合行政合同的保護，難以真正的解決行政合同糾紛問題。那么，我國的行政訴訟法能否有效解決行政合同的糾紛？
（二）行政訴訟通道
透過現象看本質，行政合同雖說是以合同的形式體現，且通過協商以平等原則簽訂。可行政合同的權利并非源于私法，而是公法。其二，雖然行政合同雙方在簽合同時以平等、自愿的原則簽訂，其地位應當是平等的，但行政主體有很多行政優益權是不能被削弱的。例如：選擇合同對象、確定合同內容、指揮監督合同的履行等方面行政權，即行政主體強硬的一面。其三，當行政合同出現不可抗力、形勢變更等情況時，行政主體可以強制解除合同或制裁，這樣政府既當運動員又當裁判，背離了民法中的公平原則。
綜上所述，筆者認為行政合同是公法行為。雖以合同的方式管理，但其實質是為更好的實施行政管理，理應屬公法行為。那么，行政合同本屬行政訴訟法的一部分。根據《行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟。”且最高人們法院《解釋》第1條第1款規定受案范圍時使用“行政行為”代替了“具體行政行為”即行政行為包括具體行政行為，也包括行政合同和事實行為。
但是，如之前的劉文修等人的行政合同糾紛案是無法通過現行行政訴訟妥善解決的。雖然《解釋》間接的將行政合同引入行政訴訟的受案范圍中，但沒有進一步的規范。現行的行政訴訟制度是以“具體行政行為”為核心而設計、構建的，將行政合同強行植入行政訴訟中還存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法沒有明確的法律依據可供參考對照。且現行行政訴訟制度只審查行政行為是否合法，除合法性審查外，顯然不能為其他的訴訟內容、活動及其結果解決糾紛。正如劉文修等人一案中，法院的結論是被告行為合法，駁回原告劉文修等138人的訴訟請求。因此，現行行政訴訟制度還不足以妥善解決行政合同糾紛。
五、完善我國行政訴訟的幾點意見
通過上述分析，現有的行政訴訟也不能有效的保護行政合同雙方的合法權益，對此提出幾點完善行政訴訟的意見：
1、調解。《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”但我認為只要符合調解的基本原則，法官就可以適用調解。調解與和解不同，調解是由法官作為中立者促使雙方達成一致意見。法官在調解時遵循原則，把握其中的尺度，對雙方調解既能有效緩解雙方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同時應當注意的是：法官應在中立者地位中防止以下幾點：1）行政主體運用其行政優益權強迫行政相對人。2）利用法律專業知識，誤導行政相對人。3）行政合同雙方當事人串通損害國家利益或其它非法行為。
2、原告主體問題。余凌云教授曾說過：“為適應解決行政契約糾紛的要求，就必須在原有單向性構造的行政訴訟制度框架中針對行政契約的特點建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構造的訴訟結構。” 當相對人違約或因相對人過錯造成損失時，行政主體的特權不足以保護公共利益時同樣需要原告這樣一個身份。
3、訴訟時效。《行政訴訟法》第57條規定“人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。”但基于行政合同的合同屬性，建議對行政合同爭議先參照《民法通則》的規定，把訴訟案件的審理期限延長至6個月，有利于審理人員查清事實，保障當事人的合法權益。
4、審理內容。可按何兵教授分類方式，分成司法審查和非司法審查兩部分。首先，司法審查仍遵循“法無明文規定即禁止”。1）暫時以組織法為訂立行政合同的職權依據，合同不得違反有關法律的禁止性規定，且行政主體采取的制裁手段有法可依。2）合同內容合理。3）程序合法。其次，在非司法審查方面，行政合同應當認可合同法對要約、承諾、生效要件的規定。但合同法規則與行政規則沖突時，首先以公共利益為重心，再考慮取舍。
5、證明責任。行政合同不是具體行政行為，因此行政主體在收集證據時是不會“先取證，后裁決”的。所以行政合同雙方均應承擔舉證責任。此外行政主體還應對相關職權負說明義務。
參考文獻：
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[2]何兵，《行政法案例研習》，高等教育出版社2005年版.
[3]劉莘，《行政合同芻議》，載《中國法學》1995年第5期.
