民事訴訟法與行政訴訟法精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

1、高科技性。視聽資料的信息載體具有較高的科技成分，其制作、保存、顯示分別需要專門的攝錄、存儲(chǔ)、播放設(shè)備，比其他證據(jù)形式具有更高的技術(shù)要求，帶有明顯的科學(xué)技術(shù)運(yùn)用性質(zhì)。

2、準(zhǔn)確性和逼真性。和其他證據(jù)形式描述、闡釋的方式相比，視聽資料在形成過程中受錄制人以及其他人主觀因素的影響較小，可以相對(duì)準(zhǔn)確地反映與案件有關(guān)的事實(shí)。而且通過視聽設(shè)備對(duì)音像數(shù)據(jù)的解讀，可以以聲音、圖象逼真地反映人和事物的各種狀態(tài)、運(yùn)動(dòng)和發(fā)展，這種對(duì)過往事實(shí)的生動(dòng)“還原”也是其他證據(jù)形式難以做到的。

3、動(dòng)態(tài)直觀性。視聽資料往往是對(duì)一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)的音響、影像進(jìn)行錄制，當(dāng)這一動(dòng)態(tài)過程得到重現(xiàn)時(shí)，具有動(dòng)態(tài)的直觀性。如錄音資料，不但能夠反映說話人的語言所表達(dá)的內(nèi)容，還能夠反映說話人的語調(diào)、語速等特征。這對(duì)于準(zhǔn)確、全面地反映案件事實(shí)具有重要的實(shí)際意義。

4、易被偽造、篡改?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展不僅使視聽資料這一證據(jù)形式具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性，同時(shí)也使它比其他證據(jù)更容易被偽造和篡改，而且這種偽造和篡改并不像傳統(tǒng)的書證那樣會(huì)留有比較明顯的痕跡，其鑒定和甄別具有相當(dāng)?shù)碾y度。因此，對(duì)視聽資料的審查判斷也必須依賴一定的科學(xué)技術(shù)，這樣才能使視聽資料的證據(jù)價(jià)值不至于被其弱點(diǎn)所淹沒。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和錄音機(jī)、攝象機(jī)、錄音電話等攝錄設(shè)備的普及，視聽資料的制作已經(jīng)變得輕而易舉，其應(yīng)用范圍正在不斷擴(kuò)大。加之在我國(guó)的民事審判方式由職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式轉(zhuǎn)變的過程中，必然越來越強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，因此當(dāng)事人選擇視聽資料作為證據(jù)的情況也將會(huì)日益增多，在司法實(shí)踐中最易引起爭(zhēng)議的也正是當(dāng)事人私錄視聽資料的證據(jù)能力和證明力的問題。本文即圍繞這一問題，同時(shí)對(duì)作為該問題的基礎(chǔ)性問題的民事訴訟證據(jù)的合法性試作分析，求教于各界同仁。

作為討論的基礎(chǔ)，同時(shí)也是為了避免無謂的爭(zhēng)論，有必要在討論之前對(duì)私錄視聽資料的范圍加以界定。目前在理論上尚未見對(duì)私錄視聽資料的內(nèi)涵的明確概括，人們更多地是在約定俗成的前提下使用這一概念。我們認(rèn)為，所謂“私錄”之“私”是相對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)來說的，是為了與國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)行為相區(qū)分，“私錄”這一提法本身并不包含價(jià)值判斷。從范圍上講，私錄視聽資料既包括經(jīng)對(duì)方同意的情況，有包括未經(jīng)對(duì)方同意的情況。本文的論述即在這一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上展開。

一、民事訴訟證據(jù)合法性的內(nèi)涵

“證據(jù)”這一概念在不同的訴訟階段具有不同的涵義。一般認(rèn)為，沒有經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)證程序成為證明案件事實(shí)的依據(jù)的“證據(jù)”，應(yīng)稱為“證據(jù)材料”；而經(jīng)法官認(rèn)定為能夠據(jù)以證明案件事實(shí)的“證據(jù)”則應(yīng)稱為“定案證據(jù)”。證據(jù)材料要上升為定案證據(jù)，必須經(jīng)過法官認(rèn)證，即證據(jù)材料經(jīng)當(dāng)事人雙方質(zhì)證（依法不必質(zhì)證的應(yīng)屬例外）后，由審理案件的法官對(duì)其關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性進(jìn)行審查判斷，從而確定證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力以及具有證據(jù)能力的證據(jù)的證明力有多大?？梢?，法官認(rèn)證活動(dòng)的核心內(nèi)容就是對(duì)證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性、合法性以及真實(shí)性的審查判斷。其中關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)材料與待證事實(shí)之間存在著客觀的聯(lián)系，真實(shí)性則是指證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的，客觀存在的。在對(duì)視聽資料的認(rèn)證問題上，關(guān)于關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性的認(rèn)證與其他證據(jù)并無顯著區(qū)別，理論上也無甚大爭(zhēng)議。惟有視聽資料的合法性問題，長(zhǎng)期以來一直是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，而且這場(chǎng)爭(zhēng)論的范圍已經(jīng)超出了這一問題本身而深入到了整個(gè)民事證據(jù)制度的基本原則和價(jià)值取向方面。

合法性是證據(jù)的基本屬性之一，它體現(xiàn)了訴訟的階段性和程序法的獨(dú)立價(jià)值，也是案件客觀公正的機(jī)制保證，因此不具備合法性就意味著沒有可采性，就要依非法證據(jù)排除規(guī)則被排除在法官據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)之外。問題的關(guān)鍵在于如何理解證據(jù)的合法性、進(jìn)而劃定非法證據(jù)的范圍。我們認(rèn)為，對(duì)證據(jù)的合法性的把握應(yīng)從正確界定“合法”與“違法”入手。法理學(xué)的一般理論認(rèn)為，以法律規(guī)范為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以將人們的行為分為合法行為、違法行為和中性行為。一個(gè)人的行為如果僅僅是與法律明定的行為要件不相符合或者找不到法律上的依據(jù)，而并未直接與法律上明定的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸，那么這種行為雖然不是合法行為，但也不是違法行為，而是中性行為?？梢?，不合法并不等于違法，不合法的行為在外延上要大于違法行為，它包括了大量的中性行為。另外，這三類行為的法律后果即法律對(duì)這三類行為的評(píng)價(jià)是根據(jù)行為主體性質(zhì)的不同而區(qū)別對(duì)待的。對(duì)于作為公權(quán)主體的國(guó)家機(jī)關(guān)，由于其在物質(zhì)、制度等方面控制著大量的優(yōu)勢(shì)資源，同時(shí)執(zhí)掌著以普通公民的行為為行使對(duì)象的公共權(quán)力，因而，為了保證普通公民的自由與權(quán)利不受侵犯，必須為公權(quán)力的行使限定嚴(yán)格的條件，并使這種權(quán)力的行使效果具有明確的可預(yù)見性。據(jù)此，法律對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的行為要求是“合法”，只有合乎法律明確規(guī)定的行為才能得到法律的承認(rèn)。與此形成鮮明對(duì)比的是，對(duì)于私權(quán)主體，權(quán)利至上和意思自治是自由的保障，民主國(guó)家不可能將法律的觸角伸入到廣闊的私法領(lǐng)域的每一個(gè)細(xì)小的方面，也不可能要求人們的行為嚴(yán)格恪守法律的明文規(guī)定，因?yàn)轱@而易見的問題是，在法律沒有明確規(guī)定（任何法律也不可能囊括私法領(lǐng)域的一切方面）的情況下人們將如何行為？而且，由于私權(quán)主體的法律地位是平等的，任何人都沒有在法律上支配、控制他人的優(yōu)勢(shì)，因此，“法無禁止即為權(quán)利”就成為界定私權(quán)范圍的著名法諺。也就是說，普通公民的行為只要沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就會(huì)得到法律的承認(rèn)即依其自身意思發(fā)生效力，這既包括合法行為，也包括中性行為，可以概括為“不違法”。

我們認(rèn)為，對(duì)于證據(jù)的“合法性”，也應(yīng)該因取得證據(jù)的主體的不同而有不同的要求?？偟膩碚f，國(guó)家機(jī)關(guān)取得的證據(jù)應(yīng)該“合法”，普通公民取得的證據(jù)應(yīng)該“不違法”。在民事訴訟領(lǐng)域，雖然證明責(zé)任是在雙方當(dāng)事人之間分配的，當(dāng)事人要按照證明責(zé)任的要求收集證據(jù)，但是，為了彌補(bǔ)當(dāng)事人在收集證據(jù)的能力方面的缺陷，法院可以在當(dāng)事人申請(qǐng)并提供了明確的證據(jù)線索的情況下，調(diào)查收集當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，也可以根據(jù)審理案件的需要依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)。法院調(diào)查收集證據(jù)必須符合民事訴訟法規(guī)定的程序，不符合法定程序收集的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。對(duì)于當(dāng)事人收集的證據(jù)的“合法性”，相對(duì)于法院收集的證據(jù)來說，則應(yīng)當(dāng)作比較寬松的理解，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人通過中性行為即不違法的行為收集的證據(jù)的法律效力。有學(xué)者認(rèn)為，從這個(gè)意義上講，稱民事訴訟證據(jù)的合法性為“適法性”更為妥當(dāng)。當(dāng)一個(gè)行為不僅僅是因?yàn)檎也坏椒缮系囊罁?jù)，而是直接與明定的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸時(shí)，才可以算得上違法行為，由此而形成的證據(jù)材料才被稱做非法證據(jù)，這樣在判斷非法證據(jù)的時(shí)候才不會(huì)失之偏頗，也才不至于使大量適法證據(jù)被劃入非法證據(jù)的范疇，從而最大限度地調(diào)動(dòng)當(dāng)事人參與訴訟的積極性，最大限度地發(fā)掘出案件的客觀真實(shí)，實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的和諧統(tǒng)一。[2]

有疑問的是，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的行為是否發(fā)生在私權(quán)領(lǐng)域？這直接決定著上述命題的真?zhèn)?。我們認(rèn)為，雖然民事訴訟法屬于公法范疇，但由于它與民事實(shí)體法緊密相連，特別是在變革中的當(dāng)代中國(guó)民事訴訟模式下，當(dāng)事人主義有逐漸加強(qiáng)的趨勢(shì)，因而它與同屬于公法范疇的刑法、刑事訴訟法等相比，仍有自己的特點(diǎn)，如在較大程度上尊重當(dāng)事人的意志，賦予了當(dāng)事人很多自由處分權(quán)。雖然在我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟制度下，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)以法律監(jiān)督者的身份提起民事訴訟，法院在當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴時(shí)有權(quán)決定是否批準(zhǔn)，檢察院和法院對(duì)某些再審程序的提起也起決定作用，但在絕大多數(shù)情況下，民事訴訟程序的啟動(dòng)、運(yùn)行、終結(jié)都是以當(dāng)事人的意志為先導(dǎo)的。在證據(jù)制度方面，當(dāng)事人對(duì)自己所主張的案件事實(shí)舉證不能要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)的認(rèn)可即免除了另一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這些都體現(xiàn)了當(dāng)事人的自主權(quán)利、平等權(quán)利和處分權(quán)利，正反映了私權(quán)的屬性。在民事訴訟中，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的行為仍然是發(fā)生在平等主體之間，所反映的也是私權(quán)之間的沖突與較量：一方面是一方當(dāng)事人為了使其訴訟請(qǐng)求所體現(xiàn)的實(shí)體性權(quán)利得到法律的承認(rèn)和保護(hù)而調(diào)查收集證據(jù)，另一方面是另一方當(dāng)事人或訴訟外的其他人出于自身利益的考慮對(duì)調(diào)查收集證據(jù)行為的本能防御。因此，為達(dá)到這兩方面利益的平衡，可以而且只能用處理私權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)則來處理。

二、視聽資料證據(jù)的合法性及非法視聽資料的排除

我國(guó)民事訴訟法把視聽資料規(guī)定為證據(jù)形式之一，要求司法機(jī)關(guān)取得視聽資料必須在職權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序進(jìn)行，否則不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但對(duì)普通當(dāng)事人私自錄制的視聽資料的證據(jù)效力并未作出規(guī)定。視聽資料制作過程的特殊性在于，如果錄制的對(duì)象是人的語言、行為等活動(dòng)，它可以通過不為被錄制人所知的秘密方式完成。這就產(chǎn)生了錄制視聽資料是否要經(jīng)被錄制人同意，以及未經(jīng)同意錄制的視聽資料的證據(jù)效力如何的問題。

最高人民法院在1995年3月給河北省高級(jí)人民法院的批復(fù)（法復(fù)[1995]2號(hào)）中認(rèn)為：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！保ㄏ路Q“95批復(fù)”）這是我國(guó)證據(jù)制度中的第一個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則。從審判實(shí)踐的效果看，這一排除標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于民事證據(jù)來說過于嚴(yán)厲。在現(xiàn)實(shí)生活中，一方當(dāng)事人同意對(duì)方當(dāng)事人錄制其談話的情形是極其罕見的，對(duì)未經(jīng)同意錄制的視聽資料不加區(qū)分地一概否定其證據(jù)效力，就使得私錄的視聽資料幾無“合法”的可能，也使視聽資料的證據(jù)價(jià)值大打折扣。由于我國(guó)體制上的原因以及一般民事主體，特別是普通公民的個(gè)人能力有限，其對(duì)所需證據(jù)的調(diào)查收集本來就缺乏必要的可資利用的資源，更沒有強(qiáng)有力的取證手段，如果再以對(duì)司法機(jī)關(guān)取得證據(jù)的嚴(yán)格要求來要求普通當(dāng)事人，無疑會(huì)進(jìn)一步削弱當(dāng)事人的實(shí)際舉證能力，難以實(shí)現(xiàn)程序公正與實(shí)體公正的和諧統(tǒng)一，容易導(dǎo)致不公正的結(jié)果，也不利于對(duì)抗式訴訟模式的進(jìn)一步完善和發(fā)展。實(shí)際上，法官在審判實(shí)務(wù)中往往基于個(gè)案的衡平，通過各種途徑規(guī)避該司法解釋的適用，如迫使被告認(rèn)可視聽資料所反映的案件事實(shí)從而免除原告的舉證責(zé)任，或在調(diào)解中以該視聽資料去壓服對(duì)方以期達(dá)成調(diào)解協(xié)議，或當(dāng)證據(jù)薄弱事實(shí)難以認(rèn)定時(shí)通過法官的心證形成優(yōu)勢(shì)證據(jù)。[3]可見，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發(fā)揮作用的土壤，在實(shí)踐中就容易遭受被規(guī)避的厄運(yùn)，盡管這種做法從宏觀的法治理念上講并不值得贊同。

我們認(rèn)為，未經(jīng)被錄制人同意的私錄視聽資料能否作為證據(jù)使用，不能簡(jiǎn)單地加以全盤肯定或否定，而應(yīng)當(dāng)對(duì)不同的情況具體問題具體分析。

首先，錄制者錄制的是自己與另一方訴訟當(dāng)事人之間的談話、行為等活動(dòng)，還是他人之間的活動(dòng)。這兩種錄制行為有著本質(zhì)的不同。不經(jīng)同意而秘密錄制他人之間的談話、行為等（即竊聽、竊錄）是只有特定的國(guó)家機(jī)關(guān)（通常是有刑事偵查職能的機(jī)關(guān)）在法定的特殊情況下（如追究嚴(yán)重刑事犯罪）才有權(quán)嚴(yán)格依法定程序采取的措施，普通公民無此權(quán)力。而一方當(dāng)事人錄制與對(duì)方當(dāng)事人彼此之間的民事活動(dòng)，不過是再現(xiàn)事實(shí)發(fā)生和發(fā)展過程的一種表達(dá)方式，與有關(guān)立法并無抵觸之處，而且是一種行之有效的保全證據(jù)的手段，是克服舉證能力局限性的必要手段和合理途徑。因此，一方當(dāng)事人錄制與對(duì)方當(dāng)事人彼此之間的談話或行為，只要不構(gòu)成對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的隱私權(quán)或商業(yè)秘密等合法權(quán)益的侵害，不論是否經(jīng)對(duì)方同意，均應(yīng)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

其次，錄制的內(nèi)容是對(duì)具有法律意義的民事活動(dòng)的記錄還是涉及他人隱私、商業(yè)秘密等。對(duì)未經(jīng)對(duì)方同意而私錄的視聽資料一概否定其證據(jù)效力，這種觀點(diǎn)在很大程度上是出于對(duì)被錄制者的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等合法權(quán)益的擔(dān)憂。但是這一問題完全可以通過具體的制度設(shè)計(jì)如非法證據(jù)排除規(guī)則來解決，沒有必要因噎廢食。而且從實(shí)踐來看，私錄視聽資料所記錄的內(nèi)容大都是雙方之間有法律意義的民事行為，如口頭協(xié)議等，一般并不構(gòu)成對(duì)他人合法權(quán)益的侵犯。

再次，被錄制者的表達(dá)是在意志自由的情況下作出的，還是受到了欺詐、威脅、利誘等惡意方式的不良影響。從證據(jù)材料反映的內(nèi)容上看，通過欺詐、威脅、利誘等手段取得的視聽資料所提供的信息多為虛假的，已不具備真實(shí)性，因此必須排除在定案證據(jù)之外。但是，如果被錄制者雖然對(duì)錄制活動(dòng)一無所知但其意志處于自由的狀態(tài)，其談話、行為等也是其內(nèi)心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虛假陳述，那么對(duì)于這樣的視聽資料也一概因未經(jīng)對(duì)方同意而不能作為證據(jù)使用，對(duì)于取得視聽資料的一方當(dāng)事人來說難謂公允，對(duì)于另一方當(dāng)事人來說則無異于鼓勵(lì)其出爾反爾、踐踏誠(chéng)信。

如上所述，在為私錄視聽資料的合法性劃定界限時(shí)不能不考慮以上因素。而排除非法視聽資料正是我們分析視聽資料證據(jù)的合法性的必然邏輯結(jié)果。相對(duì)于刑事訴訟制度而言，民事訴訟制度在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)應(yīng)持較為寬容的態(tài)度，這是因?yàn)椋谛淌略V訟程序中，國(guó)家偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查取證時(shí)既有先進(jìn)的技術(shù)手段，更有國(guó)家的強(qiáng)制力為依托，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，而刑事制裁的手段又與人的自由、生命息息相關(guān)。基于保護(hù)基本人權(quán)這一現(xiàn)代刑事司法的基本理念，為了確保無辜的人不至于受到錯(cuò)誤的追究，刑事訴訟中對(duì)證據(jù)的要求相當(dāng)嚴(yán)格，從另一角度看就是被排除的非法證據(jù)的范圍比較寬。但在民事訴訟程序中，當(dāng)事人雙方的地位平等，在此基礎(chǔ)上所進(jìn)行的原告與被告之間的“攻擊”與“防御”也就能夠相對(duì)公平地進(jìn)行。而且由于民事訴訟所爭(zhēng)議的是當(dāng)事人的私益，往往與經(jīng)濟(jì)利益緊密相連，因此在決定應(yīng)予排除的非法證據(jù)時(shí)必須考慮到當(dāng)事人的取證成本與效率，必須考慮到當(dāng)事人取證的可能性與現(xiàn)實(shí)性。對(duì)于不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的證據(jù)持一種較為寬容的態(tài)度，正是民事訴訟的本質(zhì)屬性使然。經(jīng)過以上分析，我們認(rèn)為，民事訴訟中需要排除的非法視聽資料主要包括以下幾種類型：

第一，錄制他人之間的談話或行為，不能作為證據(jù)使用，除非征得被錄制各方的同意；

第二，視聽資料的內(nèi)容涉及他人隱私或商業(yè)秘密的，應(yīng)予排除；

第三，采取欺詐、威脅、利誘等惡意方式取得的視聽資料，不能作為證據(jù)使用。

有一種特殊情況需要強(qiáng)調(diào)，即以公開方式、在公開場(chǎng)合制作的視聽資料，如在海關(guān)、機(jī)場(chǎng)、銀行等場(chǎng)所安裝的攝錄設(shè)備是面向全社會(huì)的，其對(duì)象是所有過往人員和全體顧客，并不以被攝錄對(duì)象的明知或同意為前提。而且這種錄制多是針對(duì)特定的場(chǎng)所（如海關(guān)關(guān)口、機(jī)場(chǎng)登機(jī)處、銀行服務(wù)窗口等）而非針對(duì)特定的人，攝錄設(shè)備多為自動(dòng)控制，對(duì)錄制對(duì)象沒有選擇的余地。這種公開制作的視聽資料用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，與其他視聽資料并無不同。其真正的特殊性在于，由于它以為數(shù)眾多的不特定的人為攝錄對(duì)象，因而具備了錄制他人之間的活動(dòng)的可能。例如，銀行客戶在辦理存取款的同時(shí)與他人達(dá)成的口頭協(xié)議，在機(jī)場(chǎng)發(fā)生的乘客之間的侵權(quán)行為，都有可能被這些場(chǎng)所的攝錄設(shè)備錄制下來，雖然這種錄制是在無意中完成的。我們認(rèn)為這種情況可以不受前述第一點(diǎn)排除規(guī)則的限制，因?yàn)檫@類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，已使它與竊聽、竊錄的行為產(chǎn)生了本質(zhì)的區(qū)別。因此，如果這些公開場(chǎng)所的攝錄設(shè)備記錄了有關(guān)他人之間的民事糾紛的事實(shí)，而當(dāng)事人又從這些場(chǎng)所取得了這些視聽資料，那么經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)該可以作為定案的證據(jù)。

三、視聽資料證據(jù)的證明力

在民事訴訟過程中，法官對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料的審查判斷可以分為兩個(gè)階段。第一階段的任務(wù)是確定哪些證據(jù)材料具有作為定案證據(jù)的資格，也叫證據(jù)能力。這一任務(wù)主要通過對(duì)證據(jù)材料的合法性的審查判斷來完成。第二階段的任務(wù)是在第一階段的基礎(chǔ)上確定有證據(jù)資格的證據(jù)材料各自的證明力有多大，進(jìn)而綜合判斷全案證據(jù)并據(jù)此對(duì)案件事實(shí)作出認(rèn)定。理論界關(guān)于視聽資料的討論多集中于視聽資料證據(jù)的合法性問題上，對(duì)其證據(jù)能力這一對(duì)理論及實(shí)務(wù)均有重大意義的問題似乎重視不夠。人們通常認(rèn)為視聽資料不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，必須結(jié)合其他物證、書證等相互印證，理由是視聽資料貯存信息的方式具有脆弱性，易被偽造、篡改。這種觀點(diǎn)也得到了立法的認(rèn)可。我國(guó)民事訴訟法第69條規(guī)定：“人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋[2001]33號(hào)）也對(duì)民事訴訟法的這一規(guī)定作了進(jìn)一步的發(fā)展。[4]視聽資料證據(jù)是否果真只能作為間接證據(jù)存在、起“印證”的作用？

我們認(rèn)為，由于視聽資料一方面具有準(zhǔn)確、直觀、動(dòng)態(tài)、逼真的優(yōu)點(diǎn)，另一方面又容易被偽造、篡改而損害其證明力，因此在這兩個(gè)極端之間存在著一個(gè)證明力由弱到強(qiáng)的相當(dāng)大的范圍，可以由法官根據(jù)自由心證對(duì)視聽資料的證據(jù)能力作出認(rèn)定，這里面應(yīng)該包括將可信度高的視聽資料直接作為認(rèn)定案件相關(guān)事實(shí)的依據(jù)的情況，也就是說，不需要其他證據(jù)佐證。而法官自由裁斷視聽資料證明力的幅度則可以通過證據(jù)規(guī)則來控制。實(shí)際上，視聽資料在很多情況下已經(jīng)不再只是作為保全物證、書證、證人證言等其他證據(jù)的手段，而是成為記錄民事活動(dòng)的第一手資料。在這種情況下如果仍然固守視聽資料只起印證作用的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，也許有些案件的某一方面的事實(shí)將面臨著沒有其他證據(jù)加以佐證、若直接以舉證不能讓負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)又顯失公平的窘境。至于視聽資料的脆弱性問題，一方面是一個(gè)可采性審查的問題，另一方面是一個(gè)鑒定的問題。對(duì)于那些根據(jù)普通人的生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)就可斷定是經(jīng)過剪輯、加工等方式偽造、篡改過的視聽資料，法官可以在證據(jù)資格審查階段就以欠缺真實(shí)性為由否定其可采性，沒有必要讓其進(jìn)入到證明力的審查階段。對(duì)于那些真?zhèn)坞y辨的視聽資料，由于視聽資料的剪接只有經(jīng)過復(fù)制才可能在載體材料上不著痕跡，而視聽資料在復(fù)制過程中是有一定的損耗的，在現(xiàn)有的技術(shù)條件下應(yīng)該可以通過技術(shù)鑒定得出比較準(zhǔn)確的結(jié)論。

總之，視聽資料的證明力問題因視聽資料自身的特點(diǎn)而比其他證據(jù)的證明力問題更顯得復(fù)雜，所以應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種因素，根據(jù)具體個(gè)案的不同情況確定不同程度的證明力，不宜機(jī)械地認(rèn)為所有的視聽資料證據(jù)都是間接證據(jù)，都需要其他證據(jù)佐證才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

四、總結(jié)

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)際上正式確立了我國(guó)民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)定第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”這一規(guī)定顯然考慮到了違法與不合法的區(qū)別，其排除范圍要小于“95批復(fù)”的規(guī)定，是比較合理的。但是該規(guī)定仍然沒有就民事訴訟證據(jù)合法性的內(nèi)涵作出明確的界定。而且，該規(guī)定第65條把“證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定”作為對(duì)單一證據(jù)的審核認(rèn)定的主要方面之一。而現(xiàn)行法律中并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的程序、方式等，在這種情況下，對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)的合法性審查應(yīng)如何把握？該規(guī)定第70條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力的幾種證據(jù)，其中之一是“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件”，但未經(jīng)對(duì)方同意而錄制的視聽資料是否屬于“以合法手段取得”的范疇，仍然語焉不詳。也就是說，該規(guī)定在事實(shí)上并沒有明確回答“95批復(fù)”的效力問題。盡管我們可以通過對(duì)蘊(yùn)涵在“證據(jù)規(guī)定”背后的基本精神與法理限制對(duì)“95批復(fù)”的適用，但這種做法畢竟是曖昧的。繼續(xù)完善我國(guó)民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達(dá)到合理的平衡，才能最大限度地發(fā)揮出民事訴訟法本身所承載的社會(huì)功能。

注釋：

[1]電子證據(jù)的地位或稱屬性，是理論界頗具爭(zhēng)議的問題。目前占主流地位的觀點(diǎn)主張將其歸入視聽資料的范疇，但近年來主張將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)類型的觀點(diǎn)越來越多。參見許康定《電子證據(jù)基本問題分析》，《法學(xué)評(píng)論》（武漢）2002年第3期，第94-99頁。本文所探討的視聽資料并不包含電子證據(jù)。

[2]黃明耀《民事訴訟證據(jù)的合法性》，《現(xiàn)代法學(xué)》（重慶）2002年第3期，第78-83頁。

第2篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

    最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規(guī)定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規(guī)定;對(duì)于《行政訴訟法》沒有規(guī)定的,可以參照《民事訴訟法》的有關(guān) 規(guī)定。涉外行政訴訟優(yōu)先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。

    涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區(qū)別主要表現(xiàn)在:

    (1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現(xiàn)為多樣性,包括當(dāng)事人的涉外、當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和有關(guān)的法律事實(shí)至少有一項(xiàng)發(fā)生在國(guó)外,或者民事訴訟的標(biāo)的物在國(guó)外。

    (2)涉外行政訴訟的當(dāng)事人中,只有原告或者第三人可以是外國(guó)人,至于被告具有特定性,只能是我國(guó)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。而涉外民事訴訟的當(dāng)事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國(guó)人,有時(shí)甚至所有的當(dāng)事人都是外國(guó)人。

    (3)涉外行政訴訟中的行政爭(zhēng)議,必須是發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi),因?yàn)槲覈?guó)的行政權(quán)只能在我國(guó)的主權(quán)范圍內(nèi)行使,所以涉外行政爭(zhēng)議不可能發(fā)生在國(guó)外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發(fā)生在國(guó)內(nèi),也可能發(fā)生在國(guó)外,因?yàn)槊袷聶?quán)益是可以隨著人身和財(cái)產(chǎn)的變動(dòng)而產(chǎn)生、變更和消滅的。

第3篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

一、必須修改我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法和行政訴訟法，從法律上真正確立“民事可以附帶行政訴訟”、“行政可以附帶民事訴訟”的審判原則

首先，從我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法實(shí)踐看，已經(jīng)在刑事訴訟中明確規(guī)定了刑事可以附帶民事訴訟的審判制度。實(shí)踐證明，實(shí)行刑事附帶民事訴訟可以提高審判效率、節(jié)省司法資源，有利于及時(shí)、公正、正確地處理刑、民交叉案件，依法保障公民的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。相對(duì)于刑事附帶民事訴訟而言，民事附帶行政訴訟或行政附帶民事訴訟的法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單，也更容易把握。既然我國(guó)法律已經(jīng)設(shè)置了相對(duì)比較復(fù)雜的刑事附帶民事訴訟審判制度，那么也完全可以設(shè)置民事附帶行政訴訟或行政附帶民事訴訟的審判制度。應(yīng)松年教授在其主編的《行政訴訟法學(xué)》教材中已經(jīng)提出了“行政附帶民事訴訟”這樣一個(gè)具有創(chuàng)新意義的法律新概念。

其次，從國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家的立法實(shí)踐和審判方式看，普遍主張或強(qiáng)調(diào)司法救濟(jì)應(yīng)實(shí)行便捷當(dāng)事人的訴訟原則，這是大勢(shì)所趨。如《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》、《法國(guó)新民事訴訟法典》、《日本新民事訴訟法》等法律規(guī)則，都強(qiáng)調(diào)“將系屬于本法院的多個(gè)訴訟合并審理之”。雖然這些發(fā)達(dá)國(guó)家的立法尚未明確提出“民事可以附帶行政訴訟或行政可以附帶民事訴訟”的原則概念，但從中不難看出他們十分注重提倡維護(hù) “當(dāng)事人主義”，提高審判效率，節(jié)省司法資源，減少當(dāng)事人訴累，充分保障和體現(xiàn)程序公正。這應(yīng)該成為我們推行附帶訴訟而修改現(xiàn)行民事訴訟法和行政訴訟法的基本指導(dǎo)思想之一。

二、必須明確民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟的范圍，從法律程序上保證當(dāng)事人有權(quán)充分地行使和自由地選擇訴訟權(quán)利

根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一般民事附帶行政訴訟案件的種類可以分為：1.侵權(quán)糾紛。如因相鄰關(guān)系、拆遷安置、土地征用等引起的民事爭(zhēng)議，與行政機(jī)關(guān)的行政許可等具體行政行為之間有某種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。2.確權(quán)糾紛。如房屋買賣、車輛買賣、船舶買賣、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、證照轉(zhuǎn)讓等行為引起的民事訴訟，往往都與有關(guān)行政機(jī)關(guān)的登記或變更登記行為有直接關(guān)系，且這類案件大多為確認(rèn)之訴。3.損害賠償糾紛。同樣，一般行政附帶民事訴訟案件的范圍大致也有權(quán)屬糾紛和損害賠償糾紛兩類。

民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟具有當(dāng)事人交叉重疊、證據(jù)交叉重疊、訴訟程序交叉重疊、法律關(guān)系交叉重疊等顯著特點(diǎn)。所以，只要符合行政訴訟和民事訴訟的起訴條件，法院就應(yīng)當(dāng)受理“附帶訴訟”，不應(yīng)當(dāng)限制當(dāng)事人自由選擇訴訟的權(quán)利。當(dāng)然，附帶訴訟必須在同一法院和同一訴訟程序中提起。當(dāng)事人除了在向法院起訴立案時(shí)有權(quán)選擇“附帶訴訟”外，在起訴立案以后的訴訟過程中，直至在開庭后的法庭調(diào)查結(jié)束之前，都可以隨時(shí)提出“附帶訴訟”的請(qǐng)求，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)合并審理。

三、必須堅(jiān)持民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟的基本原則，從根本上保護(hù)當(dāng)事人依法享有并充分行使公平、正義的訴訟權(quán)利

第4篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

關(guān)鍵詞：行政訴訟費(fèi)用 訴訟成本國(guó)家承擔(dān) 訴訟成本追償 對(duì)等原則

一、引言

1982年《民事訴訟法（試行）》出臺(tái)，我國(guó)民告官的制度──行政訴訟得以確立?！睹袷略V訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對(duì)應(yīng)，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費(fèi)制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》①，使行政訴訟收費(fèi)制度進(jìn)一步具體化。

行政訴訟收費(fèi)是指當(dāng)事人進(jìn)行行政訴訟活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費(fèi)用。行政訴訟通行的說法是指行政相對(duì)人與行政主體②在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng)，作出裁判的一種活動(dòng)。顯然行政訴訟的時(shí)間區(qū)域?yàn)椋簭漠?dāng)事人提起行政訴訟時(shí)起至行政裁判作出時(shí)止。行政訴訟收費(fèi)即當(dāng)事人在該時(shí)間區(qū)段應(yīng)向人民法院所交納的訴訟費(fèi)用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費(fèi)分為三類：1、行政訴訟案件受理費(fèi)和其它訴訟費(fèi)用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)和其它執(zhí)行費(fèi)用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)和其它執(zhí)行費(fèi)用。顯然前述行政訴訟收費(fèi)只包含《人民法院訴訟收收費(fèi)辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費(fèi)。實(shí)際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國(guó)家強(qiáng)制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國(guó)家強(qiáng)制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實(shí)現(xiàn)的活動(dòng)。可見行政訴訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個(gè)不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個(gè)概念，涇渭分明，不容混淆?！度嗣穹ㄔ涸V訟收費(fèi)辦法》第一章將上述三種收費(fèi)統(tǒng)一稱為行政訴訟收費(fèi)的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設(shè)立上述三種收費(fèi)制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》為準(zhǔn)，將上述三類收費(fèi)統(tǒng)稱為行政訴訟收費(fèi)(廣義)，而將第一類收費(fèi)稱為行政訴訟收費(fèi)(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費(fèi)均指上述三種收費(fèi)，即廣義上的行政訴訟收費(fèi)。

在討論行政訴訟收費(fèi)時(shí)，我們不能考究設(shè)立訴訟收費(fèi)的必要性。概觀設(shè)立行政訴訟收費(fèi)的原因，大抵有以下幾種：設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度。⒈可以減少國(guó)家財(cái)政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。⒉有利于增強(qiáng)公民、法人、其它組織的法制觀念，防止濫用訴權(quán)。⒊有利于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，促進(jìn)依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當(dāng)事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護(hù)國(guó)家的主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益。但筆者認(rèn)為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴(yán)重不符合客觀實(shí)際。

此外，我國(guó)行政訴訟收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費(fèi)模式，將案件分為財(cái)產(chǎn)案件與非財(cái)產(chǎn)案件。非財(cái)產(chǎn)案件按件征收，財(cái)產(chǎn)案件按財(cái)產(chǎn)的價(jià)值的一定比例征收，數(shù)額越大，費(fèi)用越高。從理論上講，司法實(shí)踐中將行政訴訟分為財(cái)產(chǎn)案件與非財(cái)產(chǎn)案件的做法是行不通的，因?yàn)樗械男姓V訟法律關(guān)系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關(guān)系中的客件，可分為：財(cái)產(chǎn)類客與非財(cái)產(chǎn)類客體。因此現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度須改革。

二、對(duì)行政訴訟收費(fèi)制度質(zhì)疑

現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度的主要依據(jù)是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》及其補(bǔ)充規(guī)定。從《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》規(guī)定來看，行政訴訟收費(fèi)制度基本上是民事訴訟收費(fèi)制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質(zhì)上也有明顯區(qū)別，故現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度有幾點(diǎn)值得商榷。

(一)對(duì)行政訴訟收費(fèi)制度設(shè)立原因的質(zhì)疑。

1、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度并不一定會(huì)減少國(guó)家財(cái)政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。

有人認(rèn)為人民法院審理行政案件是解決相對(duì)人與行政主體之間的行政爭(zhēng)議，這畢竟是一部份當(dāng)事人自己的事情。把少數(shù)人花費(fèi)的訴訟費(fèi)用由國(guó)家包下來，增加了財(cái)政支出，從而間接加重了人民群眾負(fù)擔(dān)，顯然不合理。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，則可以減少國(guó)家財(cái)政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。

但一個(gè)不可忽視的客觀事實(shí)是──當(dāng)作為原告的行政相對(duì)人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分?jǐn)≡V時(shí)，并不會(huì)減少國(guó)家財(cái)政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。在我國(guó)人民法院，行政主體均不從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，屬非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，其經(jīng)費(fèi)都來源于國(guó)家財(cái)政撥款，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬國(guó)家。此時(shí)無論是當(dāng)事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分?jǐn)≡V，其所承擔(dān)的訴訟費(fèi)用也必然由國(guó)家財(cái)政支付。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補(bǔ)，但實(shí)際上由于人民法院與行政主體的經(jīng)費(fèi)都來自于國(guó)家財(cái)政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔(dān)者仍為國(guó)家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費(fèi)用，在國(guó)家財(cái)政內(nèi)部，只不過由一帳戶轉(zhuǎn)移到另一個(gè)帳戶上面。同時(shí)，這筆訴訟成本也間接轉(zhuǎn)嫁到廣大人民群眾身上。

2、以防止濫用訴權(quán)，作為實(shí)行行政訴訟收費(fèi)的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。

一些學(xué)者認(rèn)為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度有利于增強(qiáng)公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權(quán)?！睹袷略V訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規(guī)定訴訟費(fèi)用由敗訴一方承擔(dān)，雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)。這一規(guī)定具有一定的懲罰性質(zhì)，可以對(duì)濫用訴訟權(quán)的行政相對(duì)人在經(jīng)濟(jì)上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費(fèi)用還可以促使當(dāng)事人慎重對(duì)待自己的訴權(quán)，從而預(yù)防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認(rèn)為，以此作為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。

第一，我國(guó)《憲法》第41條規(guī)定，“公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這也是我國(guó)實(shí)行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據(jù)之一?？梢姽裉崞鹦姓V訟是其實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的一種形式。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，在一定程度上限制了公民基本權(quán)利。第二，濫用訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不清，人民法院在判斷何為濫用訴權(quán)時(shí)主觀意向大，具有很強(qiáng)的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對(duì)人也不會(huì)無事生非，將行政相對(duì)人對(duì)行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權(quán)的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實(shí)上，是否實(shí)行行政訴訟法收費(fèi)制度與濫用訴權(quán)是兩碼事。對(duì)某些有錢人來講，行政訴訟是否收費(fèi)，其仍都可以濫用訴權(quán)。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是一個(gè)國(guó)家法治文明的體現(xiàn)。以收取訴訟費(fèi)用作為行政訴訟的前提條件，很可能導(dǎo)致某些人因無法交納或暫時(shí)無法交納行政訴訟費(fèi)用，而使自己的合法權(quán)益得不到法院的保護(hù)，從而對(duì)作出侵犯其權(quán)益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認(rèn)為老百姓是刁民的“防民”思想應(yīng)當(dāng)向“為民”觀念轉(zhuǎn)變。

3、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度與體現(xiàn)當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯(lián)系。

有人認(rèn)為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度，收取訴訟費(fèi)用，反映了當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因?yàn)樵诰唧w行政行為中，雙方當(dāng)事人的實(shí)體地位是不同的。一方為擁有行政管理權(quán)的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對(duì)人，雙方屬于行政隸屬關(guān)系。雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，這樣雙方在實(shí)體法律關(guān)系中，是處于法律地位不平等的雙方當(dāng)事人。因而在行政訴訟中實(shí)行平等的行政訴訟費(fèi)用原則，顯得更為重要。這樣充分體現(xiàn)了我國(guó)法律面前人人平等的思想以及保護(hù)公民法人和組織的合法權(quán)益的立法性質(zhì)。

然而當(dāng)事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，而以雙方在行政訴訟中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是否平等為標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟收費(fèi)的主要目的是為了彌補(bǔ)國(guó)家訴訟成本的損失。那種認(rèn)為實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，能改變當(dāng)事人在訴前不對(duì)等的法律地位，體現(xiàn)了法律面前人人平等的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為有失偏頗。以此作為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度的理由實(shí)在是牽強(qiáng)附會(huì)。

4、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度并不一定會(huì)使行政主體依法行使職權(quán)促進(jìn)依法行政。

收取行政訴訟費(fèi)用能促使行政主體依法行使職權(quán)，促進(jìn)依法行政，一個(gè)重要理由是：通過對(duì)行政主體課以經(jīng)濟(jì)上的約束，以達(dá)到依法行政的目的。這實(shí)際上是混淆了一個(gè)概念，即行政主體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)究竟歸國(guó)家還是歸該行政主體。如果說行政主體財(cái)產(chǎn)歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現(xiàn)行政訴訟收費(fèi)的懲罰性，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。如行政主體財(cái)產(chǎn)屬國(guó)家的話，則受到損失的仍舊是國(guó)家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進(jìn)行政主體依法行政職權(quán)，依法行政。

5、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，有利于維護(hù)國(guó)家的主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益，是對(duì)國(guó)家主權(quán)原則的一個(gè)誤解。

在世界上，一些國(guó)家也實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度。隨著我國(guó)對(duì)外開放的發(fā)展進(jìn)程的加快，外國(guó)人和外國(guó)組織在我國(guó)進(jìn)行行政訴訟的情況會(huì)越來越多。如我國(guó)不實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，則有損于國(guó)家主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益。這體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家的主權(quán)尊嚴(yán)，因而一些人認(rèn)為在我國(guó)實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度不僅需要，而且必要。

筆者認(rèn)為國(guó)家主權(quán)是一個(gè)國(guó)家固有的權(quán)利，是國(guó)家最重要的屬性，表現(xiàn)為對(duì)國(guó)內(nèi)最高權(quán)和對(duì)外獨(dú)立權(quán)。對(duì)外國(guó)的一些做法，應(yīng)當(dāng)批判地接受。因?yàn)槭欠駥?shí)行行政訴訟收費(fèi)制度是一個(gè)國(guó)家份內(nèi)的事情，是一個(gè)國(guó)家對(duì)內(nèi)最高權(quán)的表現(xiàn)。不能說一個(gè)沒有實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度的國(guó)家就有損于國(guó)家主權(quán)。在涉外行政訴訟中我們可以根據(jù)對(duì)等原則來維護(hù)國(guó)家主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益。

(二)對(duì)現(xiàn)行行政訴訟收費(fèi)制度的法律依據(jù)和征收標(biāo)準(zhǔn)的合理性質(zhì)疑。

退一步講，既便上述理由成立，但現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度也值得商榷。

1、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)失效，其合法性值得懷疑。

現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》是依據(jù)1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經(jīng)失效。故1989年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的根基得到了根本性動(dòng)搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實(shí)施11年和《民事訴訟法》實(shí)施10年的今年，《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。

2、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》所確的行政訴訟費(fèi)用征收標(biāo)準(zhǔn)不合理。

《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》將行政訴訟收費(fèi)與民事訴訟收費(fèi)合二為一，在費(fèi)用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費(fèi)和民事訴訟收費(fèi)一樣將案件分為非財(cái)產(chǎn)案件與財(cái)產(chǎn)案件。非財(cái)產(chǎn)案件按件征收；財(cái)產(chǎn)案件④，以其所涉金額與價(jià)款按比例征收。非財(cái)產(chǎn)案件的行政訴訟費(fèi)用按件征收倒不難理解，但財(cái)產(chǎn)案件按比例征收則有點(diǎn)過份附會(huì)于民事訴訟收費(fèi)制度。第一，所有行政訴訟案件所爭(zhēng)議的標(biāo)的是具體行政行為的合法性，而非財(cái)產(chǎn)問題。行政案件所涉財(cái)產(chǎn)的金額或價(jià)款只是具體行政行為所導(dǎo)致的后果，而不是行政訴訟案件所爭(zhēng)議問題的本身。因此不能將行政案件當(dāng)財(cái)產(chǎn)案件看待；第二，行政主體有時(shí)作出的具體行政行為是難以估價(jià)或者是金額與價(jià)額巨大的，如大片森林、國(guó)土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價(jià)款的比例來計(jì)算征收行政訴訟費(fèi)用，其巨額費(fèi)用無論是相對(duì)人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國(guó)家部門并不是經(jīng)營(yíng)性或營(yíng)利性單位，其單位行政行為的財(cái)產(chǎn)也不歸其所有。該筆巨額費(fèi)用的最終承擔(dān)者仍舊是國(guó)家財(cái)政，顯然這種行政訴訟收費(fèi)不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費(fèi)用在國(guó)家財(cái)政內(nèi)部由一個(gè)帳戶轉(zhuǎn)移到另一個(gè)帳戶。訴訟成本仍間接地轉(zhuǎn)歸廣大人民群眾承擔(dān)。因而我國(guó)的行政訴訟收費(fèi)制度帶有很大的民事訴訟收費(fèi)性質(zhì)。行政訴訟收費(fèi)制度沒有體現(xiàn)，行政訴訟維護(hù)社會(huì)公共利益等公權(quán)利的自身特點(diǎn)。

三、改革行政訴訟收費(fèi)制度初探。

由于我國(guó)現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)已失效。訴訟收費(fèi)行政、民事不分的辦法已不適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。改革行政訴訟收費(fèi)制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費(fèi)制度，筆者曾作如下探討。

(一)建立訴訟成本國(guó)家承擔(dān)制。

行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權(quán)利和民事義務(wù)之爭(zhēng)，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關(guān)系上的權(quán)利或義務(wù)如何落實(shí)的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國(guó)家行使行政權(quán)的行政主體。換言之即國(guó)家為行政權(quán)利、義務(wù)的終極享有者或承擔(dān)者。相對(duì)人提起行政訴訟的目的起因是因?yàn)槠湔J(rèn)為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國(guó)家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產(chǎn)生行政訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國(guó)家承擔(dān)，實(shí)行行政訴訟成本國(guó)家承擔(dān)制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執(zhí)行的客體所依據(jù)的法律源于行政法，而行政法屬公法領(lǐng)域，維護(hù)的是整個(gè)國(guó)家的公共利益公共秩序等公權(quán)利，公法的混亂將會(huì)造成整個(gè)法律體系的混亂的。故行政法的公法性質(zhì)也決定行政訴訟收費(fèi)不宜象民事訴訟那樣，實(shí)行訴訟成本按過錯(cuò)原則由當(dāng)事人承擔(dān)。（建立行政公訴制度是實(shí)行訴訟成本國(guó)家承擔(dān)的一個(gè)比較好的方式，可以與相對(duì)人行政自訴方式一同構(gòu)成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機(jī)關(guān)對(duì)行政主體的具體行政行為進(jìn)行監(jiān)督，是其職責(zé)所在，即國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督，是國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部的事務(wù)，訴訟成本理由國(guó)家財(cái)政支付。如由當(dāng)事人承擔(dān)，則不盡合理。只有實(shí)行訴訟成本國(guó)家承擔(dān)才能扭轉(zhuǎn)這一不合理體制。

(二)建立行政訴訟成本追償制度。

行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執(zhí)行過程中，所發(fā)生的訴訟成本損失，國(guó)家有權(quán)向有關(guān)責(zé)任人員要求予以賠償。它包括國(guó)家對(duì)原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當(dāng)事人是否為行政主體為標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟成本追償可分為對(duì)非行政主體的訴訟成本追償，和對(duì)行政主體訴訟成本的追償。在對(duì)非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔(dān)，在對(duì)行政主體的訴訟成本追償中，則將責(zé)任落實(shí)到有關(guān)直接責(zé)任人承擔(dān)。這樣才能夠真正減少國(guó)家財(cái)政開支，減輕廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)。

(三)建立濫用訴權(quán)懲罰制度。

提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項(xiàng)基本權(quán)利，但權(quán)利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權(quán)懲罰制度。在建立濫用訴權(quán)懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對(duì)濫用訴權(quán)的界定。界定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權(quán)的正當(dāng)需要。行政案件本身導(dǎo)致金額、價(jià)款的有無大小不能作為判定濫用訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。濫用權(quán)訴的具體表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)以法律的形式規(guī)定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對(duì)濫用訴權(quán)者給以一定的制裁。追究其相應(yīng)的民事責(zé)任，行政責(zé)任，造成國(guó)家財(cái)產(chǎn)損失巨大的，可以追究刑事責(zé)任。

(四)對(duì)于涉外行政訴訟，實(shí)行對(duì)等原則。

隨著我國(guó)對(duì)外開放發(fā)展進(jìn)程和我國(guó)加入WTO的步伐加快，外國(guó)人和外國(guó)組織在我國(guó)進(jìn)行行政訴訟的情況會(huì)越來越多，是否實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度各國(guó)做法不一。對(duì)此類行政訴訟，如機(jī)械地堅(jiān)持訴訟成本國(guó)家承擔(dān)，則可能有損我國(guó)主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益。因而從主權(quán)平等的原則出發(fā)，在實(shí)行行政訴訟成本國(guó)家承擔(dān)的同時(shí)引入對(duì)等原則，這樣既維護(hù)了國(guó)家主權(quán)，又避免了國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益的損失。在實(shí)行對(duì)等原則中應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個(gè)因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國(guó)對(duì)中國(guó)公民、法人、其它組織實(shí)行行政訴訟權(quán)利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》為試行辦法；

②含法律法規(guī)授權(quán)組織，下同。

③此處指的是一般情況，因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸V訟費(fèi)的免除是有限的，且程序繁索；

④嚴(yán)格地講為行為后果涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政案件。

參考資料：

1、《行政訴訟法學(xué)》，應(yīng)松年主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月修訂版。

2、《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學(xué)出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政訴訟法釋論》，黃杰主編，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年6月第一版。

4、《行政訴訟法講座》，黃杰主編，中國(guó)人公安大學(xué)出版社1989年6第一版。

5、《行政法學(xué)》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。

6、《民事訴訟法學(xué)》，柴發(fā)邦編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。

7、《國(guó)際法》，端木正主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。

8、《憲法學(xué)》，魏定仁主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。

9、《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，沈宗靈主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。

10、《依法治國(guó)與法律體系建構(gòu)學(xué)術(shù)研討會(huì)綜術(shù)》──《法學(xué)研究》第二十二卷第五期。

11、《民事訴訟法(試行)》。

12、《行政訴訟法》。

第5篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

一、訴訟文書留置送達(dá)的立法和司法解釋缺陷

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第81條第2款規(guī)定：“收件人本人或代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時(shí)候，送達(dá)人可以邀請(qǐng)他的鄰居或者其他見證人到場(chǎng)，說明情況，把文件留在他的住處，在送達(dá)回證上記明拒絕的事由、送達(dá)日期，由送達(dá)人簽名，即認(rèn)為已經(jīng)送達(dá)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條也作出了相類似的規(guī)定。由于種種原因，在審判實(shí)踐中常常遇到受送達(dá)人或其親屬或代收人拒絕接收訴狀、開庭傳票等訴訟文書或見證人不愿在送達(dá)回證上簽名等送達(dá)難問題。在這種情況下，送達(dá)人可依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定，邀請(qǐng)見證人到場(chǎng)，說明情況，把訴訟文書留在受送達(dá)人或者代收人的住處，在送達(dá)回證上記明拒收的事由和日期，由送達(dá)人簽名，即視為送達(dá)，使訴訟文書留置送達(dá)難的問題得以解決。

但細(xì)心的審判人員發(fā)現(xiàn)，同是訴訟文書的留置送達(dá)問題，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款卻作出了截然不同的規(guī)定：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章，送達(dá)人可以邀請(qǐng)見證人到場(chǎng)，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收的事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，并將訴訟文書留在收件人或者代收人住處或者單位后，即視為送達(dá)?！薄睹袷略V訟法》第79條也有類似的規(guī)定。這兩處規(guī)定，一是與刑訴法第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定相抵觸，有失法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。二是給訴訟文書的送達(dá)帶來了不便和困惑，使審判人員無所適從，也使案件審理的周期拉長(zhǎng)。三是迎合和助長(zhǎng)了某些當(dāng)事人的不正常心態(tài)和軟磨硬抗心理，不利于訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。在訴訟文書的留置送達(dá)問題上，刑事訴訟法、民事訴訟法及司法解釋的抵觸之處主要是：當(dāng)出現(xiàn)收件人本人或代收人拒收或者拒絕簽名的情況時(shí)，依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規(guī)定，送達(dá)人可邀請(qǐng)見證人到場(chǎng)，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人簽名，將訴訟文書留在受送達(dá)人或代收人的住處，即視為送達(dá)。而按最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款和《民事訴訟法》第79條規(guī)定，送達(dá)人雖然也可邀請(qǐng)見證人到場(chǎng)，說明情況，也送達(dá)回證上記明拒收事由和送達(dá)日期，但須由送達(dá)人和見證人同時(shí)簽名后，把訴訟文書留在受送達(dá)人或者代收人的住處才視為送達(dá)。前者僅這達(dá)人簽名即可，后者須由送達(dá)人和見證人同時(shí)簽名。

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》對(duì)訴訟文書的留置送達(dá)問題沒有作出規(guī)定，但行政訴訟法的司法解釋第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定?！卑凑者@一規(guī)定，行政訴訟文書的留置送達(dá)雖可參照民訴法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但同樣碰到上述不易操作和無所適從的問題。

二、“近親屬”范圍界定的立法和司法解釋缺陷

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第82條第（六）項(xiàng)規(guī)定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹?！倍罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第12條卻規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！泵袷略V訟法及司法解釋對(duì)此沒有作出立法解釋和司法解釋，但可參照民法通則及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院關(guān)于《執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條對(duì)“近親屬”的范圍規(guī)定得更寬：“行政訴訟法第24條規(guī)定的‘近親屬’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！蓖恰敖H屬”這一法律名詞，幾部相關(guān)法律和司法解釋卻作出不同的解釋，這不能不說是立法解釋和司法解釋上的一種脫節(jié)和缺陷，有損于立法和司法解釋的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，也有失立法和司法解釋的合理性和科學(xué)性。如刑事訴訟中取保候?qū)彽纳暾?qǐng)，刑事訴訟法第52條規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?。”依照刑事訴訟法第82條第（六）項(xiàng)關(guān)于“近親屬”范圍的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彛娓改?、外祖父母等則無權(quán)申請(qǐng)。刑訴法對(duì)近親屬的范圍界定得過于狹窄，不利于保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。而按照最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條和《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條關(guān)于“近親屬”的范圍界定，在被羈押的犯罪嫌疑人、被告人近親屬中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申請(qǐng)取保候?qū)彽那闆r下，祖父母、外祖父母等近親屬則有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)?，這在司法實(shí)踐中也是可取的。

三、立法和司法解釋的兩點(diǎn)建議

第6篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟 行政訴訟

1 民事、行政交叉案件的分類

1.1 以民事爭(zhēng)議為主、涉及行政爭(zhēng)議的交叉案件。此類案件通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在此類案件中，民事爭(zhēng)議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭(zhēng)議處理的前提條件。

主要包括兩種情況：一種情況是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時(shí)，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。但是在當(dāng)前法律規(guī)定的框架那，抽象具體行政行為不屬于法院行政訴訟的受案范圍，故遇到這種情況時(shí)，法院也只能就抽象行政行為的真實(shí)性進(jìn)行審查，而不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

另外一種情況是當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實(shí)的證據(jù)或者抗辯理由時(shí)，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。

例如，在某宅基地糾紛案件中，原告訴被告侵犯其宅基地使用權(quán)，并拿出宅基證，而被告稱原告所持的宅基證系違法辦理，這時(shí)，宅基證就成為了民事案件認(rèn)定事實(shí)的關(guān)鍵依據(jù)，法院就必須先解決這種具體行政行為的合法性（例1）。

這類爭(zhēng)議案件是因民事行為而非行政行為引起，從本質(zhì)上講，屬于民事爭(zhēng)議案件的范疇，它通常發(fā)生在平等主體之間，只是由于行政行為的介入，使其內(nèi)容變得更加復(fù)雜，不解決行政行為的合法性問題，此類民事訴訟便無法解決，行政行為在這類案件里具有重要地位，它是民事審判的前提。

1.2 以行政爭(zhēng)議為主、涉及民事爭(zhēng)議的交叉案件。這類案件中的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議可以分開審理，因?yàn)樗男姓?zhēng)議與民事爭(zhēng)議在事實(shí)上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性。它既有民事案件的內(nèi)容，又涉及行政案件的范圍，但行政爭(zhēng)議處于核心地位。該類案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。行政爭(zhēng)議解決必須以民事爭(zhēng)議的解決為前提，它是因公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的。同時(shí)，請(qǐng)求法院審理平等主體之間民事爭(zhēng)議的訴訟形式。

例如，在某行政訴訟中，原告請(qǐng)求確認(rèn)房管部門頒發(fā)給被告的房屋所有權(quán)證系違法，該房應(yīng)系其所有，請(qǐng)求法院判決撤銷該具體行政行為，被告答辯原告已將該房出售給其。這時(shí)候具體行政行為的合法性已經(jīng)取決于原被告之間房屋買賣行為真實(shí)性、合法性和有效性（例2）。

1.3 行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議并重的交叉案件，此類案件，是指因同一法律事實(shí)而引發(fā)的行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議之間相互獨(dú)立的案件。例如，甲單位在建房時(shí)超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對(duì)甲予以處罰；同時(shí)向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求法院判令甲停止侵害，排除妨害（例3）。此類案件中行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相對(duì)獨(dú)立，一案的處理結(jié)果并不影響對(duì)另一案的處理。法院完全可以分開審理，分開審理時(shí)一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。

2 民事、行政交叉案件的處理程序

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法與行政訴訟法的規(guī)定，解決民事糾紛和行政糾紛應(yīng)當(dāng)分別適用民事訴訟程序和行政訴訟程序。但是，當(dāng)一個(gè)案件涉及兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系糾紛時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)適用何種訴訟程序，我國(guó)現(xiàn)行法律沒有做出明確的規(guī)定，以至于審判人員在面對(duì)像上述案例的案件時(shí)往往感到無所適從。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”。民事訴訟法第136條則規(guī)定“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”，中止訴訟。這條規(guī)定是目前司法實(shí)踐中解決民事行政交叉案件的主要程序法律依據(jù)。因此，實(shí)踐中我們應(yīng)該根據(jù)不同案件的情況分別處理。

2.1 當(dāng)因民事行政交叉案件，民事訴訟的處理結(jié)果必須以行政訴訟的處理結(jié)果為前提時(shí)，就實(shí)行“先行后民”，中止民事訴訟。

如在例1中，被告是否侵犯原告宅基地使用權(quán)，取決于原告所持有的宅基地所有權(quán)證書的合法性，在這種情況下，就應(yīng)“先行后民”，中止民事訴訟，待行政訴訟處理完畢后再依據(jù)行政訴訟的結(jié)果審理民事訴訟。

2.2 當(dāng)因民事行政爭(zhēng)議交叉案件引起的行政訴訟的處理結(jié)果必須以民事訴訟的處理結(jié)果為前提時(shí)，就實(shí)行“先民后行”。

如在例2中，具體行政行為的合法性取決于原被告之間房屋買賣行為真實(shí)性、合法性和有效性問題，就需要實(shí)行“先民后行”，中止行政訴訟，先就該合同進(jìn)行審查，作出民事裁判，然后再以民事裁判結(jié)果作為行政訴訟的依據(jù)作出行政裁判。

上述的處理方式即當(dāng)民事和行政案件出現(xiàn)交叉的情況時(shí)，民事和行政誰是基礎(chǔ)誰優(yōu)先審理。當(dāng)民事是行政的基礎(chǔ)時(shí)，優(yōu)先審理民事案件；當(dāng)行政是民事的基礎(chǔ)時(shí)，優(yōu)先審理行政案件。

2.3 當(dāng)因民事行政爭(zhēng)議交叉案件引起的民事訴訟和行政訴訟的處理結(jié)果不會(huì)引起矛盾，也不會(huì)產(chǎn)生相互影響和相互依賴，沒有因果關(guān)系時(shí)，即不會(huì)影響兩種訴訟順利審結(jié)時(shí)，就實(shí)行“行民并行”的原則，對(duì)民事訴訟和行政訴訟分別進(jìn)行審理。例3中所述的案件即屬于此類。

第7篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

一、行政賠償訴訟存在的問題及對(duì)策

現(xiàn)行《行政訴訟法》將行政賠償訴訟規(guī)定在第九章，章名為“侵權(quán)賠償責(zé)任”，該章的條文僅有3條，分別規(guī)定了行政相對(duì)方之合法權(quán)益受到行政主體損害后的賠償請(qǐng)求權(quán)、賠償?shù)牧x務(wù)主體和追償制度、行政賠償?shù)馁M(fèi)用來源、行政賠償訴訟的前置程序等問題。當(dāng)初的“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容是在《國(guó)家賠償法》尚未出臺(tái)的情況下擬定的，首次以立法形式確認(rèn)了行政相對(duì)方對(duì)于行政主體侵權(quán)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)，其所具有的保障人權(quán)的價(jià)值不言而喻，其所具有的歷史意義亦不可抹煞。但是當(dāng)《國(guó)家賠償法》出臺(tái)后，《行政訴訟法》中“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容則只具歷史意義，再無現(xiàn)實(shí)價(jià)值可言，似乎可以不客氣地說，《行政訴訟法》中“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容可以壽終正寢了。據(jù)此，有意見認(rèn)為，《國(guó)家賠償法》已經(jīng)對(duì)行政賠償?shù)膶?shí)體和程序問題作了一些規(guī)定，《行政訴訟法》再行規(guī)定沒有必要。我們認(rèn)為不然，行政賠償訴訟必須要規(guī)定在《行政訴訟法》中。那么，行政賠償訴訟規(guī)定在《行政訴訟法》中的正當(dāng)性以及應(yīng)當(dāng)如何突破《國(guó)家賠償法》與《行政訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定，達(dá)致周延保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益的立法目的，是本文要解決的問題之一。

（一）行政賠償訴訟程序納入《行政訴訟法》的正當(dāng)性分析

在修改《行政訴訟法》的過程中，曾有意見指出，由于《國(guó)家賠償法》的出臺(tái)及其修訂完善，在《行政訴訟法》中沒有必要規(guī)定行政賠償訴訟內(nèi)容。但是我們認(rèn)為，行政賠償訴訟是行政訴訟體系中的應(yīng)然組成部分，行政賠償訴訟內(nèi)容在《行政訴訟法》中必不可少，《國(guó)家賠償法》無法替代《行政訴訟法》中的行政賠償訴訟程序。上述認(rèn)識(shí)主要基于以下理由：

1.行政賠償訴訟的存在是完善行政訴訟程序的必然要求。修改《行政訴訟法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律體系更加完善、內(nèi)容更加成熟。行政賠償訴訟作為行政訴訟中訴之一種類型無可爭(zhēng)議，這一事實(shí)毫無懸念地決定了將行政賠償訴訟規(guī)定在《行政訴訟法》中的必然性。雖然在2010年新修改的《國(guó)家賠償法》中，就國(guó)家賠償?shù)囊幌盗谐绦騿栴}有了基本的規(guī)定，但是《行政訴訟法》作為行政訴訟的基本程序法，應(yīng)當(dāng)保持其體例的完整性，關(guān)于行政賠償訴訟內(nèi)容不能出現(xiàn)空白，由此也決定了行政賠償訴訟納入到《行政訴訟法》中的正當(dāng)性。

2.行政賠償訴訟的存在是完善《國(guó)家賠償法》之訴訟程序法的必然要求。《國(guó)家賠償法》中包括行政賠償?shù)膶?shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范，但是其在賠償程序方面比較注重對(duì)賠償?shù)男姓绦蛴枰砸?guī)范，然而行政賠償程序與行政賠償訴訟程序截然不同，這種行政程序規(guī)范與行政訴訟中人民法院審理行政賠償案件的訴訟程序規(guī)范當(dāng)然具有本質(zhì)上的區(qū)別，不僅不可以互相替代，而且《國(guó)家賠償法》中賦予相對(duì)方的訴權(quán)還要仰仗《行政訴訟法》中行政賠償訴訟的規(guī)定來予以落實(shí)。換言之，《行政訴訟法》是《國(guó)家賠償法》的訴訟程序法，如果將行政賠償訴訟置于《行政訴訟法》之外，那么，《國(guó)家賠償法》中的行政賠償訴訟在《行政訴訟法》中便缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，實(shí)屬遺憾。當(dāng)然，在《國(guó)家賠償法》中也涵蓋了部分賠償?shù)脑V訟程序，但是不可否認(rèn)的是，《國(guó)家賠償法》中的訴訟程序規(guī)定得比較粗略，不具有實(shí)操性。加之在《國(guó)家賠償法》中對(duì)行政賠償訴訟程序予以詳盡規(guī)定亦不合情理。故不存在對(duì)《國(guó)家賠償法》中的行政賠償訴訟程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政訴訟法》的過程中，不可以因?yàn)樾滦抻喌摹秶?guó)家賠償法》對(duì)行政賠償程序的規(guī)定就完全替代《行政訴訟法》中關(guān)于行政賠償訴訟的內(nèi)容。不可能將行政賠償訴訟排除在《行政訴訟法》之外。

3.行政賠償訴訟的存在是落實(shí)行政訴訟目的的必然要求。對(duì)于行政訴訟目的存在頗多爭(zhēng)議，關(guān)于行政訴訟的目的究竟為救濟(jì)之單純目的說，救濟(jì)、監(jiān)督之雙重目的說抑或救濟(jì)、監(jiān)督與解決爭(zhēng)議之三重目的說的爭(zhēng)議，不在本文探討的范圍之內(nèi)，但對(duì)此問題無論如何認(rèn)識(shí)，對(duì)于救濟(jì)相對(duì)人的合法權(quán)益作為行政訴訟根本目的已基本達(dá)成共識(shí)。如果在《行政訴訟法》中對(duì)行政賠償訴訟沒有規(guī)定，根本無法達(dá)致全面救濟(jì)相對(duì)人合法權(quán)益之目的，因?yàn)樵谒械男姓V訟案件中，案件審理結(jié)束后的最終結(jié)論無非是兩個(gè)方面：一是確認(rèn)被訴行政行為是否合法；二是在此基礎(chǔ)上，如果相對(duì)人遭受損害，對(duì)其予以賠償。而往往第二個(gè)方面對(duì)相對(duì)人而言更具有現(xiàn)實(shí)意義，畢竟僅賦予相對(duì)人訴權(quán)或僅確認(rèn)行政行為違法，都不能彌補(bǔ)相對(duì)人所遭受的損害。由此可見，行政賠償訴訟的存在對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政訴訟之救濟(jì)相對(duì)人權(quán)益的目的而言是必要的。

4.行政賠償訴訟的存在是彌補(bǔ)《國(guó)家賠償法》缺憾的必然要求。《國(guó)家賠償法》雖然在2010年修訂了一次，但是其所確定的賠償原則和范圍依舊存在進(jìn)一步予以修改的必要。比如《國(guó)家賠償法》僅規(guī)定了行政相對(duì)方人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯時(shí)可以請(qǐng)求賠償，但此賠償范圍明顯過窄，而且《國(guó)家賠償法》將行政賠償責(zé)任的歸責(zé)原則依舊界定為違法責(zé)任原則，如此亦不能周延保護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益。在修訂《行政訴訟法》的過程中，應(yīng)通過對(duì)行政賠償訴訟部分內(nèi)容的合理設(shè)計(jì)，以彌補(bǔ)《國(guó)家賠償法》的上述不足。故行政賠償訴訟必須納入到《行政訴訟法》中去。綜上所述，行政賠償訴訟應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《行政訴訟法》中，沒有任何理由將之排除在外。

（二）行政賠償訴訟程序新說

1.“侵權(quán)賠償責(zé)任”與“行政賠償訴訟”。如前所述，現(xiàn)行《行政訴訟法》的第九章題為“侵權(quán)賠償責(zé)任”，該章題目的確定具有一定的歷史局限性，即當(dāng)時(shí)沒有任何法律法規(guī)或者其他規(guī)范性文件規(guī)定行政主體要對(duì)自已的職權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，《行政訴訟法》迫不得已做出這樣的安排。但是在《國(guó)家賠償法》已經(jīng)確認(rèn)了行政主體對(duì)于相對(duì)方的行政賠償責(zé)任之后，再以訴訟法的形式規(guī)定實(shí)體法應(yīng)當(dāng)涵蓋并解決的“侵權(quán)賠償責(zé)任”問題就顯得荒謬。所以我們認(rèn)為《行政訴訟法》第九章的題目應(yīng)當(dāng)改為“行政賠償訴訟”，將原來側(cè)重行政賠償責(zé)任的實(shí)體性規(guī)定回歸到行政賠償訴訟的程序性規(guī)定上來。具體而言，將本章題目確定為“行政賠償訴訟”，其理由是：

第一，《行政訴訟法》是規(guī)定法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人進(jìn)行行政訴訟活動(dòng)的行為規(guī)則，是訴訟程序性法律，而行政侵權(quán)責(zé)任是指國(guó)家行政關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)違法侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成危害，由國(guó)家負(fù)責(zé)賠償?shù)姆韶?zé)任，是一種實(shí)體法律責(zé)任，本不應(yīng)由訴訟程序法規(guī)定。

第二，1989年制定《行政訴訟法》時(shí)，《國(guó)家賠償法》的制定還沒有提到議事日程上來，立法者為確立行政賠償訴訟救濟(jì)制度，維護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益，在《行政訴訟法》中專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任。此后，1994年通過的《國(guó)家賠償法》已經(jīng)對(duì)行政侵權(quán)賠償責(zé)任作了明確規(guī)定，這樣，當(dāng)下我們?cè)谛抻啞缎性V訟法》的過程中，對(duì)于行政侵權(quán)賠償責(zé)任本身無須再行規(guī)定，只應(yīng)該規(guī)定追究行政侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用的訴訟程序，即行政賠償訴訟程序。

2.行政賠償訴訟規(guī)定的新趨勢(shì)?，F(xiàn)行《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》對(duì)于救濟(jì)相對(duì)方權(quán)益的規(guī)定并非完全盡如人意，由此，也不能達(dá)致行政訴訟的根本目的——維護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。而保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益優(yōu)先原則已經(jīng)基本取得共識(shí)。①我們認(rèn)為，為了達(dá)致這一目的，行政賠償訴訟應(yīng)當(dāng)在以下方面予以修正：

第一，修正行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，擴(kuò)大行政賠償訴訟的受案范圍。在《國(guó)家賠償法》中，將行政賠償?shù)臍w責(zé)原則依舊界定為“違法”，但是事實(shí)上存在很多不違法但是侵犯相對(duì)方權(quán)益并導(dǎo)致其損害的行政行為。為此，在《行政訴訟法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮將行政賠償?shù)臍w責(zé)原則確定為“不法行政行為”、“不盡職責(zé)行為”和“遲延履行行為”，從而在更大范圍內(nèi)賦予相對(duì)方以行政賠償請(qǐng)求權(quán)。這一修改思路可以具體表述為“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其行政機(jī)關(guān)工作人員或者具有社會(huì)公共事務(wù)管理職能組織的不法行政行為、不盡職責(zé)行為或遲延履行行為侵犯其權(quán)益造成損害的，有權(quán)提起行政賠償訴訟?！边@種提法相較《國(guó)家賠償法》中規(guī)定的“違法行政行為”的責(zé)任范圍有所擴(kuò)大?！安环ㄐ姓袨椤蹦芎w行政機(jī)關(guān)或者其工作人員雖未違法但有過錯(cuò)或者行政行為顯失公正情形的損害賠償；“不盡職責(zé)行為”既可以包括行政機(jī)關(guān)不作為，也可以包括行政機(jī)關(guān)行使公共管理職能的組織不履行管理公共設(shè)施義務(wù)造成損害的行為，有利于制約行政機(jī)關(guān)及其工作人員的無依據(jù)執(zhí)法和惰性執(zhí)法的問題，從而避免出現(xiàn)行政主體侵權(quán)并導(dǎo)致相對(duì)方損害而相對(duì)方卻不能依法得到賠償?shù)那樾?。此外，《?guó)家賠償法》規(guī)定的賠償范圍只有“人身權(quán)”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)”受到侵犯而致?lián)p害時(shí)得以請(qǐng)求賠償，范圍實(shí)屬太窄，不利于保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)摒棄“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的提法，籠統(tǒng)采用“權(quán)益”的提法，只要行政主體的不法行政行為、不盡職責(zé)行為或遲延履行行為侵犯相對(duì)方權(quán)益造成損害的，相對(duì)方均有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，以期擴(kuò)大行政賠償?shù)氖馨阜秶?，從而滿足保護(hù)相對(duì)方權(quán)益的要求。

第二，調(diào)整行政賠償?shù)姆秶怪呌诤侠怼Ｔ凇缎姓V訟法》中，對(duì)于行政賠償?shù)姆秶鷽]有具體規(guī)定；在《國(guó)家賠償法》中，分別明確了行政主體對(duì)于侵犯人身權(quán)和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍，其所體現(xiàn)的精神是行政賠償限于對(duì)相對(duì)方直接損失的賠償。但是對(duì)于直接損失的賠償，因?yàn)闆]有計(jì)入間接損失而通常不能完全彌補(bǔ)相對(duì)方因行政行為侵權(quán)所導(dǎo)致的全部損害，然而侵權(quán)行為與間接損失之間的因果關(guān)系必然要求將基于侵權(quán)行為導(dǎo)致的間接損失納入到行政賠償?shù)姆秶衼恚苑稀白约盒袨?、自己?zé)任”的基本原則。此外，鑒于行政侵權(quán)的特殊性，還應(yīng)規(guī)定法院有權(quán)判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)

懲罰性賠償責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)或者其工作人員因故意或者重大過失造成損失要負(fù)懲罰性賠償責(zé)任，從而為當(dāng)事人提供有力的救濟(jì)和保護(hù)，同時(shí)籍此更有力地遏制行政機(jī)關(guān)的行為。第三，增設(shè)行政補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。理論上，行政征收和行政征用都存在行政補(bǔ)償?shù)谋匾?，?shí)踐中，行政征收補(bǔ)償存在大量的實(shí)例，并且在踐行征收補(bǔ)償?shù)倪^程中，補(bǔ)償主體與被補(bǔ)償人之間亦存在大量的爭(zhēng)議。2010年，國(guó)務(wù)院頒布了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，至此，在立法上存在行政補(bǔ)償?shù)膶?shí)體規(guī)范。但是綜觀我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)，包括《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在內(nèi)的任何一部法律對(duì)于行政補(bǔ)償?shù)脑V訟程序均無明文規(guī)定，由此導(dǎo)致行政補(bǔ)償糾紛訴訟于法無據(jù)。故非常有必要明確行政補(bǔ)償訴訟程序。眾所周知，行政補(bǔ)償雖然不同于行政賠償，但二者又在責(zé)任主體、義務(wù)主體及受償主體等諸多方面存在一致性。因而可以考慮行政補(bǔ)償訴訟程序參照行政賠償訴訟程序的相關(guān)規(guī)定，從而為行政補(bǔ)償訴訟提供基本的程序性法律依據(jù)。

二、涉外行政訴訟程序的完善

涉外行政訴訟程序，是人民法院審理具有涉外因素的行政案件的訴訟程序。行政訴訟的涉外因素，僅指主體涉外，不涉及客體涉外的問題。在行政訴訟中，只要原告或第三人一方或者雙方有外國(guó)人、無國(guó)籍人(包括國(guó)籍不明的人)、外國(guó)的企業(yè)或其他組織，就構(gòu)成涉外行政訴訟。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)涉外行政訴訟只有4條內(nèi)容，分別規(guī)定了涉外行政訴訟的法律適用、同等原則與對(duì)等原則、適用國(guó)際條約的原則以及涉外行政訴訟的律師四個(gè)方面的內(nèi)容。上述涉外行政訴訟的規(guī)定為審理涉外行政案件提供了基本的法律依據(jù)。但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展與前行，國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化程度的加深，涉外行政訴訟的數(shù)量日益增多，現(xiàn)行《行政訴訟法》的4個(gè)條文根本難以滿足訴訟實(shí)踐的需求，為此，司法機(jī)關(guān)也出臺(tái)了一些司法解釋以應(yīng)對(duì)行政審判中的現(xiàn)實(shí)性難題。在修改《行政訴訟法》的過程中，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)歷史潮流與需求，增加涉外行政訴訟程序規(guī)定，以完善立法、滿足司法實(shí)踐需要。為此，我們認(rèn)為，對(duì)于涉外行政訴訟，可以從以下兩個(gè)方面加以完善：

1.正確處理《行政訴訟法》與《民事訴訟法》中關(guān)于涉外程序規(guī)定的關(guān)系。行政訴訟是從民事訴訟中分化出來的一種特殊訴訟制度,《行政訴訟法》可以視為《民事訴訟法》的特別法。對(duì)此，國(guó)內(nèi)其他學(xué)者亦有類似表述。①那么在特別法優(yōu)于一般法原則下，服從一般法的規(guī)則并不會(huì)損害作為特別法的《行政訴訟法》之獨(dú)立地位。所以對(duì)一些行訴訟與民事訴訟相同的程序問題，如關(guān)于委托律師手續(xù)的辦理，涉外行政訴訟的送達(dá)、期間，涉外行政訴訟的司法協(xié)助等問題，可以規(guī)定適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。但是這種適用應(yīng)確定適用的范圍，是“具體適用”而不是“一般適用或籠統(tǒng)適用”，減少因一般或籠統(tǒng)適用所帶來的因選擇適用有關(guān)法條而可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，這樣可以在技術(shù)上簡(jiǎn)化立法，避免法律條文冗長(zhǎng)繁瑣并節(jié)省立法成本。而且，涉及到與英美法系國(guó)家的司法協(xié)助問題時(shí)，英美國(guó)家行政案件是由普通法院依照審理民事案件的訴訟程序加以審理的，這樣，即便是不成文法系的英美法系國(guó)家，在對(duì)我國(guó)相應(yīng)規(guī)定的理解和操作層面，也都更為容易一些。

2.根據(jù)WTO規(guī)則對(duì)我國(guó)涉外行政訴訟中的相關(guān)規(guī)定作增補(bǔ)或修改。隨著中國(guó)加入世貿(mào)組織，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)范圍進(jìn)一步拓展，新類型行政案件將大量增加。隨著商標(biāo)、專利、反傾銷、反補(bǔ)貼、海關(guān)估價(jià)等與世貿(mào)組織相關(guān)的國(guó)際貿(mào)易行政案件進(jìn)入司法審查范圍，行政審判幾乎涉及所有行政管理領(lǐng)域。我們認(rèn)為，在此背景下，修改涉外行政訴訟程序應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：

第一，對(duì)WTO協(xié)議和規(guī)則的適用方式問題。基于國(guó)家原則，我國(guó)法院不能直接適用WTO規(guī)則，應(yīng)將有關(guān)規(guī)則內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法規(guī)范。所以我們認(rèn)為，現(xiàn)行《行政訴訟法》第72條的規(guī)定不妥。該條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定?！奔幢闶俏覈?guó)已經(jīng)參加的國(guó)際條約，法院審理案件也不能直接適用條約的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)改為“人民法院審理涉外行政案件應(yīng)當(dāng)遵守中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。”至此，將“適用條約規(guī)定”修改為“信守國(guó)際條約規(guī)則”，以避免產(chǎn)生法律理解方面的歧義和法律適用方面的爭(zhēng)議。

第8篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

一、關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件的性質(zhì)及執(zhí)行依據(jù)的界定。

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第2條第（2）項(xiàng)規(guī)定“依法應(yīng)由人民法院執(zhí)行的行政處罰決定、行政處理決定”中“行政處罰決定、行政處理決定”是人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行的生效法律文書中的一種。依據(jù)這條規(guī)定，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的生效的行政處罰決定、行政處理決定是人民法院的執(zhí)行依據(jù)；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定；需要采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的，由本院負(fù)責(zé)執(zhí)行非訴行政行為的機(jī)構(gòu)執(zhí)行”。依據(jù)這一條的規(guī)定，又有一種觀點(diǎn)認(rèn)為人民法院作出的生效的準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行的依據(jù)。那么，非訴行政執(zhí)行應(yīng)是屬于什么性質(zhì)？是屬于行政權(quán)還是屬于司法權(quán)？筆者認(rèn)為這是行政權(quán)向司法權(quán)的過渡、一種競(jìng)合，最終是司法權(quán)的體現(xiàn)。首先，對(duì)于此類案件，人民法院是組成合議庭進(jìn)行審查；其次，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的規(guī)定》第95條規(guī)定人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政處罰、處理決定的程序、實(shí)體、適用法律法規(guī)都要進(jìn)行審查；第三，由人民法院依法執(zhí)行；第四，人民法院對(duì)經(jīng)司法審查后的強(qiáng)制執(zhí)行行為承擔(dān)法律責(zé)任。因此，非訴行政執(zhí)行應(yīng)當(dāng)是一種司法權(quán)，此類案件的執(zhí)行依據(jù)應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定、行政處理決定和人民法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定的統(tǒng)一體更為準(zhǔn)確。

二、關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件的申請(qǐng)執(zhí)行程序人民法院應(yīng)如何定位。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定；需要采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的，由本院負(fù)責(zé)執(zhí)行非訴行政行為的機(jī)構(gòu)執(zhí)行”。非訴行政執(zhí)行案件不同于申請(qǐng)執(zhí)行生效民事、行政裁判文書的案件。申請(qǐng)執(zhí)行生效的民事、行政裁判，因?yàn)榻?jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐彸绦?，裁決的內(nèi)容準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性相對(duì)較高，因此申請(qǐng)執(zhí)行生效的民事、行政裁判文書的案件可直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行階段，不需再做審查。而非訴行政執(zhí)行案件，申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為有待于人民法院確認(rèn)其合法性，人民法院類似啟動(dòng)了一次訴訟程序，是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定實(shí)際上相當(dāng)于確認(rèn)行政行為是否合法的裁判，然后才是實(shí)際強(qiáng)制執(zhí)行階段。所以筆者認(rèn)為人民法院接到接到行政機(jī)關(guān)或者權(quán)利人的執(zhí)行申請(qǐng)，不能簡(jiǎn)單地等同于其它執(zhí)行案件的申請(qǐng)而立為執(zhí)行案件，人民法院應(yīng)當(dāng)就具體行政行為的合法性審查而單獨(dú)立案，再由行政審判庭依法組成合議庭進(jìn)行審查?？紤]到非訴執(zhí)行案件主要針對(duì)行政行為的執(zhí)行，畢竟具有“非訴”性質(zhì)，程序上亦不宜照搬訴訟程序，在有利查明具體行政行為合法性的基礎(chǔ)上，當(dāng)簡(jiǎn)則簡(jiǎn)。對(duì)個(gè)別爭(zhēng)議較大的申請(qǐng)非訴行政執(zhí)行的案件，可以通過舉行聽證的形式，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，查明具體行政行為是否具備強(qiáng)制執(zhí)行的法定條件。只有當(dāng)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定書發(fā)生法律效力后，人民法院才能作為執(zhí)行案件立案后交由本院負(fù)責(zé)執(zhí)行非訴行政案件的機(jī)構(gòu)執(zhí)行執(zhí)行。

三、關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件執(zhí)行通知書的送達(dá)及裁判文書的適用。

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第24條規(guī)定人民法院決定受理執(zhí)行案件后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，責(zé)令其在指定的期限內(nèi)履行生效的法律文書確定的義務(wù)，并承擔(dān)民事訴訟法第232條規(guī)定的遲延履行期間的債務(wù)利息或遲延履行金。由于非訴行政執(zhí)行案件的特殊性，相關(guān)法律又僅僅是原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，各地法院對(duì)非訴行政執(zhí)行案件執(zhí)行通知書送達(dá)做法不一。有的法院認(rèn)為這類案件不一定與其它執(zhí)行案件一樣，在受案后三日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，而是在下發(fā)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書中注明被執(zhí)行人應(yīng)履行的標(biāo)的、期限等事項(xiàng)，即裁定書代替執(zhí)行通知書，執(zhí)行通知書就不再發(fā)給被執(zhí)行人了，有的法院是在送達(dá)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書同時(shí)送達(dá)執(zhí)行通知書，還有的法院在送達(dá)了準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書后再送達(dá)執(zhí)行通知書等，以上種種做法與各法院關(guān)于非訴行政執(zhí)行案件的申請(qǐng)執(zhí)行程序的定位有密切聯(lián)系。筆者認(rèn)為如果人民法院按照本文中的觀點(diǎn)對(duì)非訴行政執(zhí)行案件的申請(qǐng)執(zhí)行程序進(jìn)行定位，即人民法院先立審查案件，準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書送達(dá)后再立執(zhí)行案件，三日內(nèi)送達(dá)執(zhí)行通知書。這種做法不但符合現(xiàn)行立、審、執(zhí)分離的模式，而且在程序上也符合最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第24條的規(guī)定。另外，人民法院在執(zhí)行非訴行政執(zhí)行案件時(shí)對(duì)需要采取搜查、查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、提取等強(qiáng)制措施時(shí)，裁判文書的適用各法院甚至同一法院的的執(zhí)行人員有的是采用民事裁定形式，有的是采用行政裁定形式，沒有統(tǒng)一的形式。筆者認(rèn)為這樣的做法不規(guī)范，不嚴(yán)謹(jǐn)，易使當(dāng)事人誤認(rèn)為是執(zhí)行人員程序錯(cuò)誤，或引用法條錯(cuò)誤因而提出異議?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》對(duì)如何適用強(qiáng)制執(zhí)行措施規(guī)定不明，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》對(duì)此也未作具體規(guī)定，僅在第97條中規(guī)定了可參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為在非訴行政執(zhí)行案件中的參照是指可依民事訴訟法明確規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行措施、方法等，而并非規(guī)定按民事程序制作法律文書，所以不能教條地理解參照民事訴訟法就以此照搬所制作的法律文書名稱。對(duì)非訴行政執(zhí)行案件在執(zhí)行中采取強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)采取行政裁定書為宜，且在適用民訴法上的條款時(shí)應(yīng)注明是參照。

第9篇：民事訴訟法與行政訴訟法范文

關(guān)鍵詞: 行政合同；行政合同救濟(jì)制度；行政訴訟；民事訴訟

一、我國(guó)的行政合同糾紛

目前我國(guó)的行政合同隨著時(shí)代的發(fā)展也越來越普及，這是一個(gè)從行政命令到民事協(xié)商的過程，是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)，同時(shí)隨著合同的增多，糾紛也隨之而來。首先通過“劉文修等訴北門鄉(xiāng)政府行政合同糾紛案”進(jìn)一步了解行政合同糾紛：

y市政府為解決西部人民用水問題需要征用庫區(qū)的農(nóng)村集體土地。2002年2月12日，鄉(xiāng)政府和村委會(huì)分別以甲乙方身份簽訂《協(xié)議書》，達(dá)成征收及補(bǔ)償協(xié)議。劉文修等村民在征地安置、補(bǔ)償問題上提出要求但被拒絕。2003年12月，劉文修等138人以鄉(xiāng)政府為被告，以黃坑村委會(huì)為第三人提起行政訴訟。法院審理后認(rèn)為，被告行為合法，沒有侵犯原告的合法權(quán)益，據(jù)此判決駁回原告的。劉文修等人不服，向二審法院提起上訴。終審判決：駁回上訴，維持原判。

其中，被告北門鄉(xiāng)政府和黃坑村委會(huì)辯稱：被告與黃坑村委會(huì)之間簽訂的合同不是行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。合同的內(nèi)容需批準(zhǔn)，因此對(duì)原告不產(chǎn)生實(shí)際影響。那么，被告辯稱的行政合同不是行政訴訟的受案范圍是否正確？如果行政訴訟不能解決行政合同糾紛，民事訴訟是不是可以取代行政訴訟來解決行政合同雙方糾紛？首先我們分析行政合同的定義。

二、行政合同含義界定與特征

在我國(guó)關(guān)于行政合同理論和實(shí)踐上較國(guó)外起步晚。目前我國(guó)還沒有法律、法規(guī)對(duì)“行政合同”進(jìn)行定義。早在1999年在《合同法》出臺(tái)前，有學(xué)者提出建議，要在《合同法》其中或其外明確行政合同的法律地位。 但沒有被采納。

現(xiàn)學(xué)術(shù)界中部分專家學(xué)者對(duì)行政合同的界定不同，但綜合各學(xué)者對(duì)行政合同的界定，筆者認(rèn)為無論是從形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上定義，都有一些共通點(diǎn)，即行政合同一方是行政主體以行政管理目的與另一方為相對(duì)人或另一行政主體達(dá)成協(xié)議在雙方意思表示一致基礎(chǔ)上達(dá)成的旨在產(chǎn)生、變更或消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

根據(jù)行政合同的初步界定我們可以了解：行政合同是一種雙重性質(zhì)的制度，內(nèi)容上兼具行政管理的性質(zhì)又是以契約合意形式體現(xiàn)。因此它涵行政性與民事性雙重性質(zhì)。

首先，行政合同的行政性表現(xiàn)為1）主體：行政合同中至少一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)或者行政主體。2）目的：行政合同的最終目的是為了實(shí)施行政管理，合同只是行政主體實(shí)施行政管理的一種手段。3）行政優(yōu)益權(quán) ：無論是合同締結(jié)前還是之后，行政主體的優(yōu)益權(quán)始終存在，作為發(fā)起方的行政主體處于管理者、監(jiān)督者的地位。

其次，行政合同的合同性：1）合同締結(jié)的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相對(duì)人有締結(jié)合同的自由，相對(duì)人可以通過衡量雙方利益后選擇是否締結(jié)合同。3）在締結(jié)合同后雙方均應(yīng)受行政合同的約束，不能隨意違約，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

行政合同獨(dú)有的性質(zhì)決定了它與民事合同相比，有著民事合同所不具有的特征：1）行政合同主體特殊。2）行政合同最終目的是為實(shí)施行政管理。3）行政合同是關(guān)于行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。4）一方主體擁有行政優(yōu)益權(quán)。

三、目前我國(guó)行政合同糾紛救濟(jì)現(xiàn)狀

長(zhǎng)期以來，國(guó)有土地出讓合同，公房租賃合同，財(cái)政支農(nóng)借貸合同糾紛等許多行政合同糾紛被納入民事訴訟管轄。

以《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》為例，我國(guó)法律界對(duì)該合同的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一。就理論界而言，民法學(xué)者認(rèn)為其屬于民事合同，行政法學(xué)者認(rèn)為其屬于行政合同。在審判實(shí)踐中，以前法院將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》，該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個(gè)民事案由，屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛 。但是，最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了 。這使實(shí)踐和理論在理解上更加混亂。

再如《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》第56條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包合同中當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。”我國(guó)《行政復(fù)議法》第6條第6項(xiàng)規(guī)定：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復(fù)議?！憋@然，這條規(guī)定的農(nóng)村承包合同屬于行政合同，而與《農(nóng)村土地承包法》截然相反。

四、我國(guó)行政合同糾紛的救濟(jì)通道

（一）民事訴訟通道

如前所述，我國(guó)關(guān)于行政合同糾紛的解決多數(shù)是以合同的性質(zhì)進(jìn)入了民事訴訟的程序之中。這種救濟(jì)模式雖然從行政合同的定性上存在著許許多多的爭(zhēng)議，但在司法實(shí)踐中也起了一定的作用。民事訴訟有它自己的優(yōu)勢(shì)。

首先，民事訴訟門檻低，只要符合條件就可以提起民事訴訟，不得以不屬于法院的受案范圍而拒絕受理。其次，行政合同有著行政性與合同性雙重屬性，政府也是遵循平等協(xié)商的原則和合同相對(duì)方約定實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，法院可以以合同糾紛來解決糾紛。然后，我國(guó)的《民事訴訟法》相對(duì)《行政訴訟法》而言比較成熟，民事合同領(lǐng)域的立法比較完善，有豐富的理論基礎(chǔ)，同時(shí)民事訴訟的審限比較長(zhǎng)，可能更好的查清事實(shí)和保護(hù)合同相對(duì)人的合法權(quán)利。最后，在證據(jù)證明方面遵循民事訴訟的證明規(guī)則，能減輕政府的許多壓力。

但是，民事訴訟的優(yōu)勢(shì)不能掩蓋實(shí)踐的錯(cuò)位：

首先，從理論上講，民事合同救濟(jì)的私法理念與行政合同的公益理念不符，不利于公共利益實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第2條規(guī)定，民事訴訟的主要任務(wù)是保護(hù)民事活動(dòng)的當(dāng)事人的合法權(quán)益。而行政合同是不對(duì)等的行政主體與相對(duì)人之間在公法上的爭(zhēng)議，不屬于民事訴訟的受案范圍。其次，民事訴訟法不利于保障雙方的權(quán)利。1）民事訴訟缺乏司法審查的職能。這樣會(huì)使行政合同慢慢的走向“壓制相對(duì)一方的意思的自由表達(dá)、使行政契約滑向行政命令的危險(xiǎn)?！?加上行政主體在行政合同的簽訂，履行方面享有行政優(yōu)益權(quán)，導(dǎo)致訴訟中平等難以維持，在行政合同訂立和履行階段，行政主體享有的權(quán)利多于相對(duì)人，而義務(wù)卻少于相對(duì)人，民事訴訟無法矯正這種不對(duì)等的狀態(tài)。2）同樣，民事訴訟也不利于保護(hù)行政特權(quán)。行政主體擁有特權(quán)，簽訂行政合同的最終目標(biāo)是行政管理，實(shí)現(xiàn)公共利益。但根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，程序復(fù)雜，解除合同條件狹窄，對(duì)調(diào)整行政政策、保護(hù)公共利益非常不利。最后，民事訴訟無法妥善解決行政合同引發(fā)的賠償問題。我國(guó)行政主體每筆辦公經(jīng)費(fèi)都有專門用途并經(jīng)過預(yù)算，顯然，行政主體的民事賠償費(fèi)用沒有正常渠道可供支付。若要賠償只能拆東墻補(bǔ)西墻或自設(shè)一個(gè)機(jī)關(guān)小金庫，這會(huì)使行政工作進(jìn)入一個(gè)惡性循環(huán)。假如行政主體沒有錢來賠償而消極履行義務(wù)又當(dāng)如何？倘若法院強(qiáng)制執(zhí)

行，恐怕會(huì)上演華山論劍中東邪打西毒的一幕。

通過上述的討論可以看出，民事訴訟不適合行政合同的保護(hù)，難以真正的解決行政合同糾紛問題。那么，我國(guó)的行政訴訟法能否有效解決行政合同的糾紛？

（二）行政訴訟通道

透過現(xiàn)象看本質(zhì)，行政合同雖說是以合同的形式體現(xiàn)，且通過協(xié)商以平等原則簽訂。可行政合同的權(quán)利并非源于私法，而是公法。其二，雖然行政合同雙方在簽合同時(shí)以平等、自愿的原則簽訂，其地位應(yīng)當(dāng)是平等的，但行政主體有很多行政優(yōu)益權(quán)是不能被削弱的。例如：選擇合同對(duì)象、確定合同內(nèi)容、指揮監(jiān)督合同的履行等方面行政權(quán)，即行政主體強(qiáng)硬的一面。其三，當(dāng)行政合同出現(xiàn)不可抗力、形勢(shì)變更等情況時(shí)，行政主體可以強(qiáng)制解除合同或制裁，這樣政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判，背離了民法中的公平原則。

綜上所述，筆者認(rèn)為行政合同是公法行為。雖以合同的方式管理，但其實(shí)質(zhì)是為更好的實(shí)施行政管理，理應(yīng)屬公法行為。那么，行政合同本屬行政訴訟法的一部分。根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟?！鼻易罡呷藗兎ㄔ骸督忉尅返?條第1款規(guī)定受案范圍時(shí)使用“行政行為”代替了“具體行政行為”即行政行為包括具體行政行為，也包括行政合同和事實(shí)行為。

但是，如之前的劉文修等人的行政合同糾紛案是無法通過現(xiàn)行行政訴訟妥善解決的。雖然《解釋》間接的將行政合同引入行政訴訟的受案范圍中，但沒有進(jìn)一步的規(guī)范。現(xiàn)行的行政訴訟制度是以“具體行政行為”為核心而設(shè)計(jì)、構(gòu)建的，將行政合同強(qiáng)行植入行政訴訟中還存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法沒有明確的法律依據(jù)可供參考對(duì)照。且現(xiàn)行行政訴訟制度只審查行政行為是否合法，除合法性審查外，顯然不能為其他的訴訟內(nèi)容、活動(dòng)及其結(jié)果解決糾紛。正如劉文修等人一案中，法院的結(jié)論是被告行為合法，駁回原告劉文修等138人的訴訟請(qǐng)求。因此，現(xiàn)行行政訴訟制度還不足以妥善解決行政合同糾紛。

五、完善我國(guó)行政訴訟的幾點(diǎn)意見

通過上述分析，現(xiàn)有的行政訴訟也不能有效的保護(hù)行政合同雙方的合法權(quán)益，對(duì)此提出幾點(diǎn)完善行政訴訟的意見：

1、調(diào)解?！缎姓V訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”但我認(rèn)為只要符合調(diào)解的基本原則，法官就可以適用調(diào)解。調(diào)解與和解不同，調(diào)解是由法官作為中立者促使雙方達(dá)成一致意見。法官在調(diào)解時(shí)遵循原則，把握其中的尺度，對(duì)雙方調(diào)解既能有效緩解雙方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是：法官應(yīng)在中立者地位中防止以下幾點(diǎn)：1）行政主體運(yùn)用其行政優(yōu)益權(quán)強(qiáng)迫行政相對(duì)人。2）利用法律專業(yè)知識(shí)，誤導(dǎo)行政相對(duì)人。3）行政合同雙方當(dāng)事人串通損害國(guó)家利益或其它非法行為。

2、原告主體問題。余凌云教授曾說過：“為適應(yīng)解決行政契約糾紛的要求，就必須在原有單向性構(gòu)造的行政訴訟制度框架中針對(duì)行政契約的特點(diǎn)建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)?！?當(dāng)相對(duì)人違約或因相對(duì)人過錯(cuò)造成損失時(shí)，行政主體的特權(quán)不足以保護(hù)公共利益時(shí)同樣需要原告這樣一個(gè)身份。

3、訴訟時(shí)效?！缎姓V訟法》第57條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決?！钡谛姓贤暮贤瑢傩?，建議對(duì)行政合同爭(zhēng)議先參照《民法通則》的規(guī)定，把訴訟案件的審理期限延長(zhǎng)至6個(gè)月，有利于審理人員查清事實(shí)，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

4、審理內(nèi)容?？砂春伪淌诜诸惙绞剑殖伤痉▽彶楹头撬痉▽彶閮刹糠?。首先，司法審查仍遵循“法無明文規(guī)定即禁止”。1）暫時(shí)以組織法為訂立行政合同的職權(quán)依據(jù)，合同不得違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定，且行政主體采取的制裁手段有法可依。2）合同內(nèi)容合理。3）程序合法。其次，在非司法審查方面，行政合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)可合同法對(duì)要約、承諾、生效要件的規(guī)定。但合同法規(guī)則與行政規(guī)則沖突時(shí)，首先以公共利益為重心，再考慮取舍。

5、證明責(zé)任。行政合同不是具體行政行為，因此行政主體在收集證據(jù)時(shí)是不會(huì)“先取證，后裁決”的。所以行政合同雙方均應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。此外行政主體還應(yīng)對(duì)相關(guān)職權(quán)負(fù)說明義務(wù)。

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