補償?shù)姆啥x精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的補償?shù)姆啥x主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：補償?shù)姆啥x范文

【關(guān)鍵詞】行政補償；體系；法律責任

在我國，行政補償法律制度一直以來不為我國學界所重視，更不為立法機關(guān)重視。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，行政補償制度在實踐的過程當中不斷發(fā)展和完善。然而令人遺憾的是，行政補償制度的實踐并沒有相應(yīng)的法律理論作支撐，更沒有制定統(tǒng)一的《行政補償法》，難以適應(yīng)現(xiàn)代法治社會建設(shè)的需要。雖然有多涉及行政補償?shù)姆?、法?guī)和規(guī)章，但是這些法律性文件的立法層級較低，使得我國行政補償?shù)牡牧⒎闵?，缺乏系統(tǒng)性，法律效力層級不高。這種情況下，研究我國行政補償制度，對完善行政補償制度有一定的促進作用。

一、行政補償制度的含義

（1）行政補償?shù)母拍?。城市拆遷是我國經(jīng)濟和社會不斷發(fā)展的一大產(chǎn)物，可以說行政補償制度與城市拆遷具有相通性。要研究我國的行政補償制度，必須從行政補償制度的概念和特征入手，最首要的便是要對行政補償?shù)母拍钸M行界定。何謂行政補償？學界對行政補償定義的表述差異不大，但是學界在很長一段時間把行政補償作為國家賠償?shù)囊徊糠侄旌线\用。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，則逐漸把行政補償和國家賠償進行了區(qū)分，概括起來行政補償?shù)暮x可以從狹義、廣義兩方面來理解。狹義的行政補償是指行政主體為公共利益需要，在公用征收的基礎(chǔ)上造成行政相對人合法權(quán)益受到特別損失時所給予的補償。狹義的行政補償在各國被廣泛接受 。例如日本有學者認為：“行政上的損失補償，即在特定的情況下，行政主體行使合法的公權(quán)力，為了社會公共利益，而給國民帶來的損失，根據(jù)社會全體成員公平負擔的觀點，為了調(diào)整國民的特別犧牲，而進行的財產(chǎn)補償?！睆V義上的行政補償不僅包括行政機關(guān)的合法行為給行政相對人帶來的損害補償，還包括無特定義務(wù)的公民、法人或其他組織為公共利益的需要而實施的無因管理行為而遭受特別損失時所給予的補償。也就是說行政相對人沒有義務(wù)為公共利益而為相關(guān)行為，卻因主動實施該行為而遭受了損失。因此我國有學者認為：“行政補償是指行政機關(guān)因?qū)嵤┖戏ㄐ袨樵斐尚姓鄬θ说臋?quán)益損失，或者因為相對人為社會公共利益而使自身利益受到損失時，行政機關(guān)依法補償行政相對人損失的一種行政救濟行為。”（2）行政補償?shù)奶卣?。通過行政補償?shù)亩x可以看出行政補償有以下特征：第一，行政補償須以國家行政機關(guān)以合法的行政行為或者特定的公民、法人和其他組織為社會公共利益而使自身權(quán)益受到特別損失為前提。國家行政機關(guān)及其工作人員的民事個人行為不導致行政補償，行政機關(guān)的違法行政行為也不產(chǎn)生行政補償?shù)膯栴}，只會產(chǎn)生行政賠償責任。第二，行政補償?shù)那樾斡袃煞N：一種情形是行政主體合法行使行政權(quán)力的行為致使公民、法人或其他社會組織的合法權(quán)益遭受特別損害；另一種情形是公民、法人和其他組織為社會公共利益而使自身權(quán)益受到特別損失。第三，行政補償以無義務(wù)的特定人為對象和以特定人為公共利益的需要而使自身合法權(quán)益受到特別損失為內(nèi)容。只有行政機關(guān)的合法行為導致無義務(wù)的特定人因為社會公共利益需要，而使自身合法權(quán)益遭受特別損害時，根據(jù)公平原則，國家才會對因為公共利益需要而使自身合法權(quán)益受到特別損害的無義務(wù)的特定人給予補償。第四，導致行政補償?shù)男姓袨槭菄乙蛏鐣怖嫘枰鞒龅?，所以?yīng)該由國家作為行政補償?shù)闹黧w。但在行政補償?shù)膶嵺`中，行政相對人直接向作出具體行政行為的行政主體要求賠償更為合適。

二、我國行政補償制度的歷史發(fā)展以及法律保護現(xiàn)狀

（一）我國行政補償制度的歷史發(fā)展

行政補償制度體現(xiàn)了近代以來國家對公民財產(chǎn)權(quán)既保護又限制的思想，且是在資產(chǎn)階級革命后興起的，行政補償制度在封建專制統(tǒng)治下的中國是不可能確立的。到了民主革命時期，才逐漸可以看到行政補償?shù)嫩櫽啊?944年1月頒布的《陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例》，這一文件規(guī)定被學界認為是我國行政補償?shù)淖钤缫?guī)定。黨的以來，我國的行政補償立法在逐步加快，在資源管理領(lǐng)域建立了比較完善的行政補償制度。特別是在2004年的憲法修正案中把公民私有財產(chǎn)權(quán)保障和征收、征用補償條款明確載入憲法。比如憲法明文規(guī)定了“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！薄皣覟榱斯怖娴男枰梢砸勒辗梢?guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

（二）我國行政補償制度的法律保護現(xiàn)狀

1.憲法及憲法性法律對行政補償制度的保護。對公民財產(chǎn)權(quán)保障和土地征收、征用補償條款在很早之前就已經(jīng)納入憲法范疇，已經(jīng)明確寫入憲法。憲法在經(jīng)過四次修正案后在2004年把公民私有財產(chǎn)權(quán)保障和土地征收、征用補償條款也明確載入憲法。土地征收補償或征用補償與私有財產(chǎn)權(quán)的征收或征用補償在憲法中分別加以規(guī)定，體現(xiàn)了我國保障公民合法財產(chǎn)，為土地征收或征用補償提供了基礎(chǔ)。

2.其他法律對行政補償制度的保護。對集體土地的征用是行政補償?shù)闹饕问?。根?jù)現(xiàn)行的《土地管理法》相關(guān)法條規(guī)定，土地征用是國家基于社會公共利益，以給予補償為條件，在一定期限內(nèi)強制對集體土地所有權(quán)之外的土地他項權(quán)利為利用，待特定的社會公共事業(yè)完成后，將土地歸還給集體所有并適當補償。緊急征調(diào)損失補償，緊急征調(diào)損失補償具體規(guī)定在《防震減災(zāi)法》第38條之中。行政機關(guān)基于公共利益需要對其已經(jīng)授權(quán)的合法行政行為予以變更、撤銷、廢止時，使行政相對人的信賴利益遭受損失的，也應(yīng)當給予補償。行政機關(guān)在行使職權(quán)的過程中，對行政相對人造成了事先無法預見的附隨損害后果，致使行政相對人的合法權(quán)益遭受損失時應(yīng)當給予補償。從上述關(guān)于行政補償?shù)姆煞ㄒ?guī)中可以看出我國的行政補償制度是以土地征收、征用補償為核心，內(nèi)容涉及到行政征收或征用補償?shù)脑瓌t、標準、方式以及救濟等。

三、我國行政補償制度存在的問題

（1）行政補償?shù)牧⒎ㄈ狈ο到y(tǒng)完備性。雖然我國的行政補償制度在一些法律中有規(guī)定，但是缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。早期制定的許多規(guī)范性法律文件的適用范圍狹窄，且針對性過強。單行法律法規(guī)難以窮盡行政補償問題，使許多行政補償問題無法可依；法律規(guī)定過于簡單，缺乏具體程序規(guī)定，使得公民利益受到損失而得不到任何補償。單行法律與有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，違反了“法律面前人人平等”的原則。雖然可適當給予一定的補償規(guī)定在關(guān)于行政補償制度的法律中，但法律對于具體怎么補償沒有明確的規(guī)定。（2）行政補償?shù)姆秶幻鞔_。我國行政補償?shù)姆秶^于狹窄，主要體現(xiàn)在：單行法律和法規(guī)沒有明確具體的行政補償范圍；我國行政補償主要補償財產(chǎn)權(quán)所受到的損失，對人身權(quán)受到的損失補償?shù)牧Χ炔淮?；我國行政補償只補償直接損失，不補償間接損失。行政補償范圍太窄，不利于對公民合法權(quán)益的保護，更不利于社會的和諧穩(wěn)定，甚至有可能讓行政機關(guān)濫用行政權(quán)力。（3）行政補償?shù)臉藴誓：Ｐ姓a償標準是根據(jù)行政相對人實際損失程度確定補償數(shù)額的準則，沒有行政補償標準，就無法計算出行政補償數(shù)額，相對人的合法權(quán)益就不能得到有效保障。現(xiàn)實生活當中，行政主體為社會公共利益的需要，依法行使職權(quán)致使相對人的合法權(quán)益受到特別損失，或者無特定義務(wù)的公民、法人和其他組織為社會公共利益協(xié)助公務(wù)而使自身權(quán)益受到損失時，由于行政補償標準不統(tǒng)一，導致公民的合法權(quán)益得不到有效彌補，行政補償糾紛日益增多。關(guān)于行政補償制度的法律規(guī)定中也并沒有明確規(guī)定適當補償。（4）憲法中的補償條款缺乏補償原則的規(guī)定。行政補償?shù)脑瓌t是行政補償制度中一個重要的問題，直接決定著國家彌補相對人損失的程度。我國憲法規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！?“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！睉椃ǖ囊?guī)定，可以說是行政補償制度的一大進步，但不足的是，憲法中的補償條款缺乏補償原則的規(guī)定。

四、完善我國行政補償制度的建議

（1）制定行政補償法。筆者以為，在我國目前的法律條件下，制定一部像《中華人民共和國國家賠償法》一樣統(tǒng)一的行政補償法，可以解決行政補償?shù)囊恍┎蛔?。一方面是由于我國不承認判例，不能依靠判例來不斷地完善行政補償?shù)念愋?；另一方面是由于我國的憲法中缺失行政補償條款，更不能在訴訟中加以引用憲法。為保障行政相對人的合法權(quán)益，能夠讓行政相對人得到合理的賠償，必須完善行政補償制度。從有效保障公民合法權(quán)益的角度來看，要制定《行政補償法》，使受害人獲得補償救濟有法律的明確規(guī)定。我國可以在借鑒國家賠償法的基礎(chǔ)上，制定行政補償法，使那些受到損害的相對人的合法權(quán)益能夠得到有效彌補。（2）明確行政補償?shù)姆秶?。行政補償范圍的確定不僅體現(xiàn)了一個國家行政補償?shù)膶捳潭?，還決定著行政相對人行政補償請求權(quán)的范圍。由于各個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平、法律制度、文化傳統(tǒng)、法治化程度等方面的不同，因而各個國家對其規(guī)定不盡相同。結(jié)合我國的國情和對行政補償制度的立法和實踐來看，筆者認為行政補償?shù)姆秶鷳?yīng)該包括兩個方面的內(nèi)容：其一，相對人因合法行政行為而受到損失的補償。具體包含如下內(nèi)容：對行政征收征用的補償、行政機關(guān)的其他合法行為致使相對人受到損失時，應(yīng)當給予行政補償?shù)?。其二，相對人因社會公共利益而受到損失的補償。具體包含如下內(nèi)容：當公民為協(xié)助公務(wù)而使人身或者財產(chǎn)受到損失時，應(yīng)當由行政機關(guān)給予補償；當公民為社會公共利益而使人身或者財產(chǎn)受到損失時，應(yīng)當由行政機關(guān)給予補償；行政主體限制相對人合法權(quán)益致?lián)p的補償?shù)?。但是因國家實行宏觀政策造成的損失和公民的自我損害等行為不屬于行政補償?shù)姆秶?。筆者認為，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和對人權(quán)保障的重視，行政補償范圍不僅包括直接損失，還應(yīng)包括精神損失和間接損失。（3）明確行政補償?shù)臉藴?。行政補償標準是行政補償?shù)暮诵膯栴}，補償標準的公正與否直接關(guān)涉公民因公共利益而遭受的損失能否得以有效彌補。行政補償?shù)臉藴士蓞⒄招姓r償?shù)臉藴剩匝a償相對人的實際損失為原則。行政補償?shù)臉藴蕬?yīng)當根據(jù)實際情況分析，選擇合適的標準，而不是嚴格按照一個標準。我國關(guān)于行政補償標準的指導原則主要依據(jù)法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，憲法并沒有明確規(guī)定行政補償標準的指導原則。筆者認為在制定我國行政補償標準時應(yīng)當將公正合理確定為行政補償?shù)幕緲藴?。關(guān)于公正合理，通常應(yīng)以完全補償為衡量標準，同時輔以一定條件下的合理補償。

參 考 文 獻

[1]詹明，賴華子.完善我國行政補償制度的思考[J].價格月刊.2007（2）

[2]李曉新.論我國行政補償制度的原則與范圍[J].行政與法.2008（10）

[3]賈秀琴.完善行政補償制度的思考[J].中國國情國力.2009（2）

第2篇：補償?shù)姆啥x范文

眾所周知，保險行業(yè)起源于海上保險。海上環(huán)境非常復雜，為了分散海上貨物運輸?shù)木薮箫L險，海上保險應(yīng)運而生。但是，有人卻利用海上保險作為賭博工具，在英國，當時有人以與其毫無利益關(guān)系的遠洋船舶與貨物的安危為賭注向保險人投保,若船貨安全抵達目的港,投保人則喪失少量已付保費; 若船貨在航程中滅失,投保人便可獲得高額的賠償。這種做法使得保險變成了賭博,也誘使一些人去破壞航程的順利完成。①正是這種賭博性質(zhì)的保險推動了保險利益原則的確立，并明確將海上保險與賭博劃清了界限，如果被保險人對保險標的不具有保險利益，保險合同無效，這也使保險利益原則成為保險合同生效的先決條件。

英國《1906年海上保險法》第一次對保險利益原則作出了具體的規(guī)定。第5 條規(guī)定：“（1）根據(jù)本法規(guī)定，任何對上海風險活動有利害關(guān)系的人都具有保險利益。（2）特別是某人與海上風險活動或該活動中有風險的保險財產(chǎn)保持法定的或衡平法的關(guān)系，正是由于這種關(guān)系，保險財產(chǎn)的安全或及時到達將使其獲益，而保險財產(chǎn)的滅失、損壞或滯留將使其受損，或承擔由此產(chǎn)生的責任，則任何這樣的人就是與海上風險活動有利害關(guān)系的人?！蔽覈鴽]有制定專門的《海上保險法》，同時《海商法》中并沒有給保險利益原則下一個明確的定義，只是在我國《保險法》第12條第6款規(guī)定：“保險利益是指投保人或者被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益。”

筆者認為，英國對保險利益下的定義側(cè)重于強調(diào)“利害關(guān)系”，只要是具有利害關(guān)系都可以具有保險利益，而我國對保險利益的定義中側(cè)重強調(diào)“法律上承認的利益”，似乎“法律上承認”是唯一的標準。“法律上承認的利益”可以理解為法律明文規(guī)定或明文認可的利益，比如被保險人對標的物享有所有權(quán)，就具有保險利益，但是在海上貨物運輸行業(yè)中，權(quán)利和風險轉(zhuǎn)移并不一定都是同時發(fā)生的，比如貨物按照FOB價格已經(jīng)裝船，但是作為物權(quán)憑證的提單還沒有到達收貨人（前提是買了貨物保險），動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓以交付為標志，此時收貨人還不是這批貨物的所有權(quán)人，但是收貨人卻與此批貨物的安全抵達與否有著利害關(guān)系，承擔風險，但是如果按照我國《保險法》的規(guī)定，這種局面就顯得十分尷尬，同時也有悖于海上保險分散風險、補償損失的初衷，因此將“法律上承認”作為僅有的標準，這略顯得狹隘。

二、“法律上承認”標準

由于將“法律上承認”作為判斷有無保險利益的唯一標準，在司法實踐中，很容易將“法律上承認”與“行為合法性”混淆。在某案例中，我國法院在判決中認為被保險人“沒有申請進口許可證，所進口的鋼材是不合法鋼材”，“被保險人對此不可能享有法律上承認的利益，并無保險利益而言，其以該非法進口的鋼材為保險標的，與保險人所簽訂的保險合同無效”②在這個案件中，將保險利益和默示保證混為一談，事實上，被保險人作為買方，通過買賣合同，取得了鋼材的所有權(quán)，承擔鋼材運輸?shù)臏缡эL險，當然的享有保險利益，既然被保險人有保險利益，保險合同自然是有效的，如果不存在保險利益，保險合同自始無效，而鋼材非法則涉及到行為合法性的問題，即是英國法中關(guān)于海上保險的默示保證，默示保證是保證的一種，指雖然在保單中無文字描述，但習慣上認為被保險人在投保時應(yīng)對某事項的作為或不為作出的保證。默示保證的法律效力同明示保證一樣，不得違反。海上保險的三個默示保證中其中一個是合法性的保證，指被保險人從事的航運或貿(mào)易是合法的。違反此項保證，保險人將不承擔責任。因此對此案，保險合同是有效的，被保險人有保險利益，但是由于被保險人違反保證義務(wù)，保險人將解除責任。

筆者認為，將“法律上承認”作為判斷有無保險利益的唯一標準，存在以下三點不足：

一是容易混淆概念，將“法律上承認”與“行為合法性”混淆，或者將保險利益和默示保證混淆，實踐中，情況錯綜復雜，行為的合法性與否通常是做出判斷的基礎(chǔ)，而這個判斷標準有誤導作用，如果出現(xiàn)判斷錯誤的情況，即使通過上訴等途徑進行了救濟，也浪費了大量的時間和費用，降低了訴訟效率；

二是容易忽略掉保險利益的經(jīng)濟性，保險合同本身就具有經(jīng)濟補償性，同時保險利益原則是為了防止賭博，分散風險，使利害關(guān)系人在遭受到損失時，可以得到經(jīng)濟補償。保險利益原則更多的體現(xiàn)經(jīng)濟利益關(guān)系，而風險往往與經(jīng)濟利益相依相伴，保險又是為了分散風險，因此，風險，保險，經(jīng)濟利益三者息息相關(guān)，如果要獲得一定的經(jīng)濟利益就要承擔一定的風險，風險的承擔者又可以在遭受到經(jīng)濟利益損失時，通過保險補償其損失；

三是法律不完善，將“法律上承認”作為標準，這需要有完善的法律制度作為依靠，才能做出公平合理的判斷。事實上被保險人可能會因為法律制度的缺陷，喪失保險利益，遭到拒賠，這不利于航運業(yè)和保險業(yè)的發(fā)展。

三、以“經(jīng)濟利益”代替“法律上承認”的標準

海上保險的被保險人對保險標的有無保險利益只憑借“法律上承認”這一標準來確認，無論是從理論上還是在實踐中，都顯得狹隘和不適合。

根據(jù)保險利益的定義，保險利益體現(xiàn)的是被保險人與保險標的之間的一種利益關(guān)系，即使沒有得到法律的承認，只要被保險人因一定的經(jīng)濟利益承擔了某種風險，就應(yīng)該承認這種利益關(guān)系是存在的。即，對保險利益的認定，應(yīng)站在一個經(jīng)濟關(guān)系的角度來看，即使投保人或被保險人對保險標的不具有法律上的權(quán)利，只要有事實上、經(jīng)濟上的損益關(guān)系存在，在不違反公序良俗的前提下，被保險人會因這個經(jīng)濟關(guān)系或益或損，被保險人獲益，保險人自然不用補償，被保險人一旦損失，這種經(jīng)濟關(guān)系起到?jīng)Q定作用，此時才真正實現(xiàn)保險的根本目的，分散風險，補償損失。

筆者認為應(yīng)該以“經(jīng)濟利益”代替“法律上承認”的標準。經(jīng)濟利益原則就是,只要某人與保險標的存在某種事實上的聯(lián)系,使得其將會因為標的的保全而獲得金錢上的利益,或者因為特定保險事故的發(fā)生而使保險標的遭受損害而蒙受金錢上的損失,而且不違反法律禁止性規(guī)定和公序良俗,就可訂立保險合同分散風險。保險利益無需法律列明的權(quán)利。

主張經(jīng)濟利益原則的學說稱為經(jīng)濟性保險利益學說。該學說認為，根據(jù)法律上承認的原則，保險利益實際上是通過保險標的表現(xiàn)為被保險人的所有權(quán)，請求權(quán)等。所有這些權(quán)利均出自實體法的規(guī)定，初看，保險利益的范圍與實體法的規(guī)定一致。但把保險利益的范圍限定為實體法上的權(quán)利，保險制度無非是損害賠償制度的替代品而已。然而保險的真諦在于盡量避免和減少自然災(zāi)害和意外事故等風險發(fā)生后所帶來的不利影響，保險一直是以分散風險為中心具有極強經(jīng)濟效用的制度。保險利益的概念，應(yīng)是對這一手段的完善，而不是限制，其主要是為了預防道德風險。因此，重要的不是利益是否為法律所承認，而在于它是否確實能夠彌補某些人在經(jīng)濟上遭受的損失。只要被保險人對保險標的具有經(jīng)濟上的利益，即可借保險制度來分散風險。當然，保險利益的概念定位于經(jīng)濟利益應(yīng)當受到適當?shù)南拗?如果一個經(jīng)濟利益違反法律或者公序良俗,則不應(yīng)當成為保險利益。因此,作為經(jīng)濟利益的保險利益應(yīng)當受到合法和不違反公序良俗的限制。（上海海事大學；上海；200135）

參考文獻：

第3篇：補償?shù)姆啥x范文

一、何謂保密義務(wù)與競業(yè)限制

這里說的保密義務(wù)，是指勞動者無論是在任職期間還是在離職以后，基于明示或默示的忠實義務(wù)，或基于雇傭契約的附隨義務(wù)，抑或基于一種信賴關(guān)系，未經(jīng)所有人同意，雇員不得泄露用人單位的商業(yè)秘密。

所謂競業(yè)限制，又稱競業(yè)禁止、競業(yè)回避等，是指用人單位為保護其商業(yè)秘密，要求勞動者在離開該用人單位后一定期限內(nèi)不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。因為競業(yè)限制的約定限制了憲法賦予勞動者勞動權(quán)和擇業(yè)權(quán)，因此法律、行政法規(guī)對于競業(yè)限制的規(guī)定比較嚴格?！秳趧雍贤ā返诙臈l規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！?/p>

二、保密義務(wù)與競業(yè)限制之間的聯(lián)系

第一，兩者都以商業(yè)秘密的存在為前提。負有保密義務(wù)的前提要有商業(yè)秘密存在，沒有商業(yè)秘密存在，也就沒有保密義務(wù)可言；競業(yè)限制是用人單位為保護其商業(yè)秘密而采取的一種措施和手段，同樣也是以有商業(yè)秘密存在為前提和基礎(chǔ)的，不然用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制條款無效。

第二，兩者約束的對象上有共同之處。無論是保密義務(wù)，還是競業(yè)限制的義務(wù)人都包含負有保密義務(wù)的用人單位的員工，所以，對用人單位的離職員工而言，既負有保護用人單位商業(yè)秘密的義務(wù)，還可能與用人單位簽訂了競業(yè)限制的協(xié)議，承擔競業(yè)限制的義務(wù)。

第三，兩者經(jīng)常在同一個勞動合同或保密協(xié)議中出現(xiàn)。很多勞動合同中既有商業(yè)秘密保密協(xié)議條款的約定，又有競業(yè)限制條款的約定，或者在保密協(xié)議中有競業(yè)限制條款的約定。

三、保密義務(wù)與競業(yè)限制之間的區(qū)別

因為兩者之間聯(lián)系非常緊密，使得人們經(jīng)常混淆保密義務(wù)和競業(yè)限制之間的關(guān)系，認為它們是一回事。為此，我們接下來將專門研究保密義務(wù)和競業(yè)限制之間的區(qū)別。

第一、保密義務(wù)是法定義務(wù)，競業(yè)限制則是約定義務(wù)。

保密義務(wù)的產(chǎn)生基于法律的直接規(guī)定，或者基于勞動合同的附隨義務(wù)，無論當事人之間是否有明示的約定，勞動者在職期間和離職以后均承擔保守用人單位商業(yè)秘密的義務(wù)，即保護商業(yè)秘密是一種法定義務(wù)；競業(yè)限制是一種約定義務(wù)，勞動者的競業(yè)限制義務(wù)是基于當事人之間的約定而產(chǎn)生的，無約定則無義務(wù)。所以，違反競業(yè)限制的約定是一種違約行為，承擔的是違約責任，而保密義務(wù)是一種法定義務(wù)，披露、使用商業(yè)秘密是一種違法行為，承擔的首先是一種侵權(quán)責任。

既然不管當事人之間是否有明示的約定，勞動者都必須承擔保密義務(wù)，那么當事人之間簽訂保密協(xié)議有什么意義呢？其法律意義在于：第一，滿足商業(yè)秘密在構(gòu)成要件上的要求。作為商業(yè)秘密必須具備的構(gòu)成要件有：秘密性、價值性、實用性和保密性。保密性的要件要求權(quán)利人必須對自己的商業(yè)秘密采取合理的保密措施，而與知悉商業(yè)秘密的勞動者簽訂保密協(xié)議，正是權(quán)利人采取的保護商業(yè)秘密的措施之一，說明權(quán)利人對商業(yè)秘密進行了管理，使其具備保密性的要件。第二，商業(yè)秘密是處于秘密狀態(tài)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，它不像專利權(quán)那樣有明確的保護范圍，一旦發(fā)生糾紛，很難確定商業(yè)秘密的權(quán)利范圍，當事人在保密協(xié)議中約定了保密的內(nèi)容和范圍，一方面免去了用人單位的舉證責任；另一方面，也成為人民法院解決糾紛的依據(jù)。

第二、在是否限制勞動者的勞動權(quán)利和就業(yè)機會方面，兩者存在本質(zhì)區(qū)別。

用人單位對自己的商業(yè)秘密享有商業(yè)秘密權(quán)，勞動者在工作、業(yè)務(wù)過程中接觸了用人單位的商業(yè)秘密，其負有保護用人單位商業(yè)秘密的義務(wù)，即使在離開用人單位以后，這項保密義務(wù)仍然是存在的，勞動者不能因為原用人單位不允許其披露、使用或讓他人使用商業(yè)秘密，就覺得限制了其勞動權(quán)利和就業(yè)機會，因為勞動者在離職以后可以自由選擇職業(yè)，只是不能披露、使用或讓他人使用原用人單位的商業(yè)秘密。

競業(yè)限制的約定要求勞動者在離開該用人單位后一定期限內(nèi)不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，這樣就在一定程度上限制了勞動者的勞動權(quán)利和就業(yè)機會，這也是為什么對競業(yè)限制的勞動者必須進行經(jīng)濟補償、對競業(yè)限制作出時間限制的原因所在。

第三、承擔義務(wù)的期限不同。

由于權(quán)利人對商業(yè)秘密享有的是一種無形財產(chǎn)權(quán)，一種絕對權(quán)，負有保密義務(wù)的人對這種權(quán)利的保護是沒有時間限制的，理論上只要商業(yè)秘密仍然存在，沒有公開、披露或被他人破解，義務(wù)人都負有保密義務(wù)。

而競業(yè)限制必須有時間限制。競業(yè)限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，也就是勞動合同的其他條款法律約束力終結(jié)后，該條款開始生效。離職后競業(yè)限制的期限由當事人約定，約定的時間從《勞動合同法》的規(guī)定來看，不得超過兩年。

第四、對經(jīng)濟補償?shù)囊蟛煌?/p>

對于商業(yè)秘密的保護一般情況下不需要進行經(jīng)濟補償，因為這是一項法定義務(wù)，法律、行政法規(guī)也沒有要求進行經(jīng)濟補償。另外，保密義務(wù)從根本上看是一種不作為義務(wù)，勞動者并沒有任何損失，因此，用人單位沒有義務(wù)必須向勞動者支付保密費，雙方約定支付的除外。

而由于競業(yè)限制的約定要求勞動者在離開該用人單位后一定期限內(nèi)不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位就職等，這樣的約定在一定程度上限制了勞動者的勞動權(quán)利和就業(yè)機會，所以從勞動者基本權(quán)利的保障和利益平衡的角度出發(fā)，要對勞動者進行經(jīng)濟補償，而且進行經(jīng)濟補償是競業(yè)限制條款發(fā)生法律效力的必要條件之一，并且進行經(jīng)濟補償要符合一定的補償標準。

第五、承擔的責任形式不同。

勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，一般要承擔停止侵害、賠償損失、支付違約金等責任，如果違反競業(yè)限制義務(wù)的勞動者同時披露、使用或者允許他人使用原用人單位的商業(yè)秘密，應(yīng)當同時承擔侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)責任。所以，違反競業(yè)限制的約定，并不一定就侵犯了商業(yè)秘密，兩者承擔的責任是不同的。

第4篇：補償?shù)姆啥x范文

關(guān)鍵詞：保險；代位求償：公平

一、引言

代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，目的是避免被保險人因保險額外獲利。

保險代位求償權(quán)的存在與否直接關(guān)系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎(chǔ)人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。

二、保險代位求償權(quán)的法理依據(jù)

(一)損失補償說

傳統(tǒng)教科書都認為代位求償原則是損失補償原則的應(yīng)用，它的提出是為了防止被保險人不當?shù)美?，減少道德風險。蔡弈在《論保險代位求償權(quán)的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失，且該損失又是由第三者行為造成時，按照民法和保險法的規(guī)定，被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求，又可以依據(jù)其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時也為避免有責任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應(yīng)負的法律責任，《保險法》確認了保險代位求償權(quán)這種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度，將被保險人對第三者的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險人。

英國學者約翰·T·斯蒂爾認為可以把補償視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的的經(jīng)濟狀況。我國學者朱有彬認為，財產(chǎn)保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補償，因此補償原則是財產(chǎn)保險中最為明顯的一項原則。

(二)社會公平說

按照我國《民法通則》第四條：“民事活動應(yīng)當遵循公平原則”。公平原則的一個體現(xiàn)就是民事主體在權(quán)利、義務(wù)與責任的承擔上，要實現(xiàn)公平與平等。對于第三人行為導致的保險事故，如果沒有保險代位追償制度，被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權(quán)行為人的責任。這顯然是違反公平原則的，任何人對他人財產(chǎn)或人身造成損害，都應(yīng)為自己的致害行為承擔責任，否則就不能體現(xiàn)公平。同時，保險代位求償權(quán)制度通過使侵權(quán)行為人付出一定的道德成本和經(jīng)濟成本，也能對其產(chǎn)生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹慎并因此防止致害他人”。

如果只要受損害方財產(chǎn)投了保險則致害第三人可以不用對其損害進行賠償，會誘發(fā)非常嚴重的社會和道德問題，導致保險成為漁利工具，同樣有悖于保險的初衷。因此，代位求償制的實施體現(xiàn)了社會公平的原則。

(三)通過降低費率來保護被保險人利益說

如果每一個保險事故的發(fā)生都導致保險人承擔給付義務(wù)，必然會影響保險人的利益，影響保險人的償付能力。而保險代位求償權(quán)的行使，可以使有過失責任的第三者原因?qū)е碌谋ｋU標的的損失，在保險人依據(jù)保險合同的規(guī)定先行賠付后，代替被保險人向有責任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利，也降低了保險人保險賠付的總金額，從而降低保險費率。保險費率一旦降低，社會上廣大投保人的負擔也因此而減輕了。

三、對代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑

(一)被保險人有沒有獲得不當?shù)美?/p>

根據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當利益造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人?！奔床划?shù)美褪菦]有法律上或合同上的依據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。根據(jù)此定義，將被保險人獲得的雙重利益定義為不當?shù)美@然是不合適的。

對于被保險人獲得的雙重利益：有學者將其定義為是投保人為自己設(shè)置了多重民事法律關(guān)系，履行了多重法定義務(wù)的對等補償。在保險代位的當事人：保險人、被保險人及第三人之中，被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權(quán)，而對于第三人的損害賠償請求權(quán)則是源于第三人的侵權(quán)行為。這兩個請求權(quán)的產(chǎn)生均有明確合法的依據(jù)，顯然不符合不當?shù)美囊?/p>

(二)代位求償權(quán)能不能預防道德風險

從代位求償權(quán)的行使對象來看：保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故，且事故責任由第三者負責，而此處的第三者不是家庭成員，所以執(zhí)行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠，則必然使第三者受損，即便保險公司的賠款足夠彌補被保險人的損失，也不會給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外，投保人在付出保費的同時，也獲得了賠償期待權(quán)，盡管保費遠遠小于保險金額，但由于投保人對于保險標的具有保險利益，而且財產(chǎn)保險的保險金額一般不大于保險標的的實際價值，所以投保人也沒有足夠的動機為了取得保險賠償而故意毀損保險標的。

從以上兩個角度來分析，保險代位求償制度對于預防道德風險的作用也是很有限的。

(三)保險人會不會因為代位求償制度而降低保險費率

從理論上講，保險人因為代位求償制度而降低保險費率是有可能的。但是由于我國的保險大多數(shù)是商業(yè)保險，因此即便代位求償制度可以減少保險人的賠付，但這種補償往往不會反映在保險費率的厘定中，而是用于提高股東的紅利，這是由保險的商業(yè)性質(zhì)所決定的。在一些險種中，代位權(quán)獲償額與保險人支付的保險金相比較是最小量的。根據(jù)詹姆斯一邁耶估算的1992年美國保險人代位求償權(quán)獲償額占全部保險賠付的百分比為：海上保險占14.15％，機

動車輛保險占8.56％，戶主權(quán)益保險占 0.8％，火災(zāi)保險占0.68％，平均獲償?shù)陌俜直仁?.96％。也就是說，因為代位求償權(quán)而獲得的補償占保險人的總賠付比例很低，很難說代位權(quán)的存在能夠?qū)ΡｋU費率產(chǎn)生邊際影響。

所以，如果沒有保險監(jiān)管機構(gòu)對保險費率精算的有效規(guī)范和監(jiān)管，通過代位求償來降低保險費率純屬于一廂情愿的事情。

(四)代位求償權(quán)有沒有避免使第三者逍遙法外

根據(jù)前面代位求償權(quán)的法理分析可知，部分學者認為代位求償權(quán)能夠使第三者承擔相應(yīng)的民事法律責任，有利于社會公平。筆者認為這一點上更多的是主觀臆斷，理由主要基于以下兩點理由。

一是保險人在理賠前，通常會要求被保險人先對第三人責任方進行索賠。除非第三者肇事逃逸或者沒有經(jīng)濟能力進行賠償，否則保險人不會接受賠付。如果被保險人向第三者就民事責任索賠順利時，自然可以避免第三者逍遙法外，不用代位求償?shù)慕槿?。如果第三者肇事逃逸，則通過公安機關(guān)立案后，也會繩之以法。如果是第三者經(jīng)濟能力有限，法院會根據(jù)其經(jīng)濟能力先進行部份賠償，但是債務(wù)依然是存在的。從這個角度來講，代位求償權(quán)在避免第三者獲得額外利益時并沒有發(fā)揮不可代替的作用。

二是由于保險人收取保險費，建立強大的保險基金，更加有能力進行賠付。與被保險人相比，保險人的資金實力相對雄厚，巨大的訴訟成本導致盡管賦予其代位求償權(quán)而并不能使其較被保險人有更大的積極性去追究第三者的損失賠償責任。

(五)代位求償權(quán)的行使有沒有違背權(quán)利自由行使原則

根據(jù)民法的權(quán)利自由行使原則，任何民事權(quán)利主體均可以在不危害他人及社會公共利益的情況下，自由決定是否行使以及如何行使自己享有的權(quán)利。對于被保險人而言。權(quán)利自由行使原則即意味著：當其對于保險人的保險請求權(quán)與對于第三者的損害賠償請求權(quán)發(fā)生重合時，其應(yīng)當享有充分的自由選擇權(quán)，以保障自己的損失得以充分的彌補。因此在保險事故發(fā)生后，被保險人既可以請求第三者賠償，也可以請求保險人賠償；還可以在第三人的賠償不足時，請求保險人予以彌補；又可以在保險人補償不足時，向第三者請求賠償。而代位求償制度卻剝奪了被保險人這種選擇的自由，以法律的形式強迫被保險人在向保險人行使了保險金給付請求權(quán)以后，仍需將對于第三者的損害賠償請求權(quán)交予保險人代位，而不論其是否愿意。

(六)保險代位追償權(quán)有沒有造成保險人的不當?shù)美?/p>

保險人支付保險金與被保險人交納保險費互為對價，是保險合同的內(nèi)部關(guān)系，而被保險人與第三者的損害賠償關(guān)系則是保險合同之外的關(guān)系。保險人對被保險人賠付保險金只是履行保險合同中約定的義務(wù)，而不是“替代”第三人履行義務(wù)，保險人并沒有支付新的對價去取得被保險人對于第三人的損害賠償請求權(quán)，因此其對于第三人的代位求償權(quán)是憑空獲得的，并沒有任何合法的依據(jù)(除《保險法》的規(guī)定之外)。如果賦予了保險人代位求償權(quán)，使其收回了全部或部分賠付的保險金，那么從他收受保險費卻沒有相對應(yīng)的風險來說，他獲得了意外收益。

四、結(jié)語

第5篇：補償?shù)姆啥x范文

    關(guān)鍵詞:保險;代位求償:公平

    一、引言

    代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定:因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的,保險人自向被保險人賠償保險金之日起,在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險業(yè)務(wù),目的是避免被保險人因保險額外獲利。

    保險代位求償權(quán)的存在與否直接關(guān)系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物,目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎(chǔ)人手,探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾,并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是:代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。

    二、保險代位求償權(quán)的法理依據(jù)

    (一)損失補償說

    傳統(tǒng)教科書都認為代位求償原則是損失補償原則的應(yīng)用,它的提出是為了防止被保險人不當?shù)美?減少道德風險。蔡弈在《論保險代位求償權(quán)的限制》一文中談到,“代位”一詞,源于拉丁語subrogate,原意為“使一人處在另一人的位置上”。當保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失,且該損失又是由第三者行為造成時,按照民法和保險法的規(guī)定,被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求,又可以依據(jù)其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的,為防止其雙重得利,同時也為避免有責任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應(yīng)負的法律責任,《保險法》確認了保險代位求償權(quán)這種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度,將被保險人對第三者的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險人。

    英國學者約翰·T·斯蒂爾認為可以把補償視為一種機制,通過這種機制,在被保險人遭到損失后,保險人對其進行補償,以使其恢復到損失前所處的的經(jīng)濟狀況。我國學者朱有彬認為,財產(chǎn)保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補償,因此補償原則是財產(chǎn)保險中最為明顯的一項原則。

    (二)社會公平說

    按照我國《民法通則》第四條:“民事活動應(yīng)當遵循公平原則”。公平原則的一個體現(xiàn)就是民事主體在權(quán)利、義務(wù)與責任的承擔上,要實現(xiàn)公平與平等。對于第三人行為導致的保險事故,如果沒有保險代位追償制度,被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權(quán)行為人的責任。這顯然是違反公平原則的,任何人對他人財產(chǎn)或人身造成損害,都應(yīng)為自己的致害行為承擔責任,否則就不能體現(xiàn)公平。同時,保險代位求償權(quán)制度通過使侵權(quán)行為人付出一定的道德成本和經(jīng)濟成本,也能對其產(chǎn)生一定的威懾作用,使他們“收斂其有害行為”,而且在今后“更加小心謹慎并因此防止致害他人”。

    如果只要受損害方財產(chǎn)投了保險則致害第三人可以不用對其損害進行賠償,會誘發(fā)非常嚴重的社會和道德問題,導致保險成為漁利工具,同樣有悖于保險的初衷。因此,代位求償制的實施體現(xiàn)了社會公平的原則。

    (三)通過降低費率來保護被保險人利益說

    如果每一個保險事故的發(fā)生都導致保險人承擔給付義務(wù),必然會影響保險人的利益,影響保險人的償付能力。而保險代位求償權(quán)的行使,可以使有過失責任的第三者原因?qū)е碌谋ｋU標的的損失,在保險人依據(jù)保險合同的規(guī)定先行賠付后,代替被保險人向有責任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利,也降低了保險人保險賠付的總金額,從而降低保險費率。保險費率一旦降低,社會上廣大投保人的負擔也因此而減輕了。

    三、對代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑

    (一)被保險人有沒有獲得不當?shù)美?/p>

    根據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法依據(jù),取得不當利益造成他人損失的,應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人。”即不當?shù)美褪菦]有法律上或合同上的依據(jù),使他人受損而自己取得的利益。根據(jù)此定義,將被保險人獲得的雙重利益定義為不當?shù)美@然是不合適的。

    對于被保險人獲得的雙重利益:有學者將其定義為是投保人為自己設(shè)置了多重民事法律關(guān)系,履行了多重法定義務(wù)的對等補償。在保險代位的當事人:保險人、被保險人及第三人之中,被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權(quán),而對于第三人的損害賠償請求權(quán)則是源于第三人的侵權(quán)行為。這兩個請求權(quán)的產(chǎn)生均有明確合法的依據(jù),顯然不符合不當?shù)美囊?/p>

    (二)代位求償權(quán)能不能預防道德風險

    從代位求償權(quán)的行使對象來看:保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán),除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以,如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故,且事故責任由第三者負責,而此處的第三者不是家庭成員,所以執(zhí)行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠,則必然使第三者受損,即便保險公司的賠款足夠彌補被保險人的損失,也不會給第三者帶來額外好處。所以,第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外,投保人在付出保費的同時,也獲得了賠償期待權(quán),盡管保費遠遠小于保險金額,但由于投保人對于保險標的具有保險利益,而且財產(chǎn)保險的保險金額一般不大于保險標的的實際價值,所以投保人也沒有足夠的動機為了取得保險賠償而故意毀損保險標的。

    從以上兩個角度來分析,保險代位求償制度對于預防道德風險的作用也是很有限的。

    (三)保險人會不會因為代位求償制度而降低保險費率

    從理論上講,保險人因為代位求償制度而降低保險費率是有可能的。但是由于我國的保險大多數(shù)是商業(yè)保險,因此即便代位求償制度可以減少保險人的賠付,但這種補償往往不會反映在保險費率的厘定中,而是用于提高股東的紅利,這是由保險的商業(yè)性質(zhì)所決定的。在一些險種中,代位權(quán)獲償額與保險人支付的保險金相比較是最小量的。根據(jù)詹姆斯一邁耶估算的1992年美國保險人代位求償權(quán)獲償額占全部保險賠付的百分比為:海上保險占14.15%,機動車輛保險占8.56%,戶主權(quán)益保險占0.8%,火災(zāi)保險占0.68%,平均獲償?shù)陌俜直仁?.96%。也就是說,因為代位求償權(quán)而獲得的補償占保險人的總賠付比例很低,很難說代位權(quán)的存在能夠?qū)ΡｋU費率產(chǎn)生邊際影響。

    所以,如果沒有保險監(jiān)管機構(gòu)對保險費率精算的有效規(guī)范和監(jiān)管,通過代位求償來降低保險費率純屬于一廂情愿的事情。

    (四)代位求償權(quán)有沒有避免使第三者逍遙法外

    根據(jù)前面代位求償權(quán)的法理分析可知,部分學者認為代位求償權(quán)能夠使第三者承擔相應(yīng)的民事法律責任,有利于社會公平。筆者認為這一點上更多的是主觀臆斷,理由主要基于以下兩點理由。gwyoo.com

    一是保險人在理賠前,通常會要求被保險人先對第三人責任方進行索賠。除非第三者肇事逃逸或者沒有經(jīng)濟能力進行賠償,否則保險人不會接受賠付。如果被保險人向第三者就民事責任索賠順利時,自然可以避免第三者逍遙法外,不用代位求償?shù)慕槿?。如果第三者肇事逃?則通過公安機關(guān)立案后,也會繩之以法。如果是第三者經(jīng)濟能力有限,法院會根據(jù)其經(jīng)濟能力先進行部份賠償,但是債務(wù)依然是存在的。從這個角度來講,代位求償權(quán)在避免第三者獲得額外利益時并沒有發(fā)揮不可代替的作用。

    二是由于保險人收取保險費,建立強大的保險基金,更加有能力進行賠付。與被保險人相比,保險人的資金實力相對雄厚,巨大的訴訟成本導致盡管賦予其代位求償權(quán)而并不能使其較被保險人有更大的積極性去追究第三者的損失賠償責任。

    (五)代位求償權(quán)的行使有沒有違背權(quán)利自由行使原則

    根據(jù)民法的權(quán)利自由行使原則,任何民事權(quán)利主體均可以在不危害他人及社會公共利益的情況下,自由決定是否行使以及如何行使自己享有的權(quán)利。對于被保險人而言。權(quán)利自由行使原則即意味著:當其對于保險人的保險請求權(quán)與對于第三者的損害賠償請求權(quán)發(fā)生重合時,其應(yīng)當享有充分的自由選擇權(quán),以保障自己的損失得以充分的彌補。因此在保險事故發(fā)生后,被保險人既可以請求第三者賠償,也可以請求保險人賠償;還可以在第三人的賠償不足時,請求保險人予以彌補;又可以在保險人補償不足時,向第三者請求賠償。而代位求償制度卻剝奪了被保險人這種選擇的自由,以法律的形式強迫被保險人在向保險人行使了保險金給付請求權(quán)以后,仍需將對于第三者的損害賠償請求權(quán)交予保險人代位,而不論其是否愿意。

    (六)保險代位追償權(quán)有沒有造成保險人的不當?shù)美?/p>

    保險人支付保險金與被保險人交納保險費互為對價,是保險合同的內(nèi)部關(guān)系,而被保險人與第三者的損害賠償關(guān)系則是保險合同之外的關(guān)系。保險人對被保險人賠付保險金只是履行保險合同中約定的義務(wù),而不是“替代”第三人履行義務(wù),保險人并沒有支付新的對價去取得被保險人對于第三人的損害賠償請求權(quán),因此其對于第三人的代位求償權(quán)是憑空獲得的,并沒有任何合法的依據(jù)(除《保險法》的規(guī)定之外)。如果賦予了保險人代位求償權(quán),使其收回了全部或部分賠付的保險金,那么從他收受保險費卻沒有相對應(yīng)的風險來說,他獲得了意外收益。

    四、結(jié)語

第6篇：補償?shù)姆啥x范文

關(guān)鍵字：行政征收 公共利益 補償

行政機關(guān)致力于管理和服務(wù)社會就必然需要一定的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)主要是通過民法或行政法上契約的方式取得的，但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下，法律承認行政主體在必要時根據(jù)單方面意志而不是契約強之區(qū)的公民財產(chǎn)權(quán)，這種在行政國家時代所經(jīng)常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國家公權(quán)力的運用，而該權(quán)力享有者主要是行政主體，所以征收又可稱為行政征收。

受多年以來計劃經(jīng)濟體制傳統(tǒng)的影響以及當前進行的改革開放大環(huán)境下，在我國的市場經(jīng)濟建設(shè)中存在著大量的行政征收行為，例如征收 土地用于道路、房地產(chǎn)或開發(fā)區(qū)建設(shè)，城市舊房拆遷改造等。然而由于我國并沒有有關(guān)征收的統(tǒng)一立法，行政法學界對行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態(tài)，可以說我國還未建立完善、統(tǒng)一的行政征收制度。此外個地方政府大多通過規(guī)章甚至一般的紅頭文件來規(guī)定本區(qū)域內(nèi)的征收規(guī)則，但因囿于地方利益、基層政府官員素質(zhì)等因素的影響，各地方有關(guān)行政征收的規(guī)范性文件對被征收者（公民或集體）利益的保護明顯不足，最終導致社會上有關(guān)征收的問題頻發(fā)，已然成為影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。而且綜觀各國憲法中的財產(chǎn)權(quán)保護條款，一般都包括兩大部分：首先是規(guī)定公民財產(chǎn)權(quán)由憲法保障，不容任意侵犯；緊接著就是公民的財產(chǎn)權(quán)要受到一定限制，國家在必要時可以對財產(chǎn)進行剝奪或限制（征收）。表面上看來，把侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利的征收規(guī)定在財產(chǎn)權(quán)保護保護條款里似乎是矛盾的，實則不然。因為在進入福利國家社會后，政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免，所以在這一前提下，如何限制征收以及如何保障征收過程中的公民財產(chǎn)權(quán)就成了關(guān)鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規(guī)定了有關(guān)征收的條件、規(guī)則，是對征收這一國家公權(quán)力侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的主要活動的規(guī)制，所以對征收的規(guī)定本質(zhì)上就是對公民私有財產(chǎn)權(quán)的保障。正因為以上兩個原因，在2004年的第四次憲法修改的一個主要內(nèi)容就是在憲法中明確肯定了對私有財產(chǎn)權(quán)的保護?！稇椃ā返?0條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”筆者認為，以此次修憲為契機，建立我國的行政征收制度已勢在必行。本文也僅就有關(guān)我國行政征收制度的構(gòu)建作簡單構(gòu)想，以期起到拋磚引玉之效用。

一、征收概念的厘定研究任何事物，必須首先弄清它的概念（內(nèi)涵和外延），由此之上進行討論才能有的放矢，令人信服。所以我們在討論征收這一比較生疏而且模糊的制度前更應(yīng)如此。

（一）與幾個相近概念的比較1、征收與稅收和收費。此前行政法學界的主流觀點認為征收與稅收和收費是一致的，“行政征收是指行政主體根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定，以強制方式無償取得相對人財產(chǎn)權(quán)的一種具體行政行為，包括稅收和行政收費兩種制度?！?這種觀點對我國學者的影響頗深，至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學者的膜拜。 筆者認為，認為征收即指行政稅收和收費的觀點如果說在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話，那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應(yīng)該摒棄這種觀點，原因有二：一是對征收的此種定義與傳統(tǒng)大陸法系的觀點向左。無論德國、法國還是臺灣地區(qū)都把稅收和收費排除在征收制度之外（至于原因?qū)⒃谙挛慕榻B），因而我們?nèi)舭颜魇諆H僅定義為包括稅收和收費，將不利于對西方發(fā)達征收理論的移植和借鑒，進而影響我國行政征收制度的構(gòu)建（相當于另起爐灶）。第二個也是最關(guān)鍵的一個原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補償作為征收的一個必要條件，而這與以無償為特征的稅收和收費是有本質(zhì)區(qū)別的。

2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個用語，這與先前的只使用“征用”是一個明顯的區(qū)別。這既說明了二者存在某些共同之處，所以才會規(guī)定在統(tǒng)一法條之中；但它們又是有區(qū)別的，否則只用其中一個詞就可以了。筆者認為，征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要，依據(jù)法律并在給予補償?shù)那疤嵯?，對公民財產(chǎn)權(quán)的限制或剝奪；它們的區(qū)別在于征收一般是指對公民財產(chǎn)所有權(quán)的限制或剝奪，而征用僅是指對公民財產(chǎn)使用權(quán)的暫時剝奪（用完之后還要歸還），征用大多適用于緊急狀態(tài)或者軍事、戰(zhàn)爭等特殊緊急情況下。

（二）征收概念的演變1、傳統(tǒng)征收。公民個人權(quán)利的真正享有是從資產(chǎn)階級革命開始的，其中又以《人權(quán)宣言》的發(fā)表為標志。但即使在那個人權(quán)利主義盛行的時代，制憲者們在強調(diào)“天賦人權(quán)”和明確“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的同時，也同時要求個人權(quán)利的行使要受到社會約束，符合公共利益。當國家基于公益要求，以對公民財產(chǎn)加以特別限制為必要時，就需要對該公民個人的特別犧牲給予補償，此即為征收。傳統(tǒng)的行政征收制度形成于19世紀后半葉，主要是公用征收，即行政主體為了公用事業(yè)，按照法定的形式和給予補償?shù)那疤嵯?，以強制方式取得私人不動產(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的程序。傳統(tǒng)征收的特點是：（1）征收對象主要是土地等不動產(chǎn)；（2）征收的形式是行政行為；（3）征收目的是為了公用事業(yè)，特別是公路、鐵路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程；（4）傳統(tǒng)征收以完全補償要件，而且大多是事先補償。由上可知，早期公用征收制度還只是一種國家獲取財產(chǎn)的手段，其主要目的在于取得土地以滿足民生設(shè)施建設(shè)的需要，此一時期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。

2、擴張的征收概念。一戰(zhàn)之后，國家的任務(wù)開始不斷擴張，與之相對應(yīng)，征收——國家與公民直接對抗的主要形式——的概念也在發(fā)展，表現(xiàn)在：（1）征收對象由僅僅是財產(chǎn)所有權(quán)及其它物權(quán)擴展到具有財產(chǎn)價值的各種權(quán)利，包括債權(quán)、著作權(quán)等；（2）征收的形式除通過具體行政行為外還可以直接通過法律實施征收；（3）征收目的不再限于特定、具體的公用事業(yè)，擴展為一般的公共利益；（4）征收的補償范圍變?yōu)檫m當補償，而且必要時（國庫虧空）可以不予補償；（5）征收也不再以對私人財產(chǎn)全部或者部分的剝奪為限，只要對公民財產(chǎn)權(quán)有所限制而造成不公平的結(jié)果，都可以構(gòu)成征收的侵害。

3、二次世界大戰(zhàn)后，在德國形成了以基本法第14條為基礎(chǔ)，輔以聯(lián)邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系 ，該體系包括以下幾個部分：（1）狹義的行政征收，也即公益征收，是指“為了執(zhí)行特定的公共任務(wù)，通過主權(quán)法律行為，全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規(guī)定范圍（財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)）內(nèi)的具有價值的法律地位的行為。” （2）準征收，是指行政主體違法實施行政行為給公民財產(chǎn)造成損失的情況。德國聯(lián)邦法院之所以概括出“準征收行為”，就是為了彌補行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟的體系漏洞，因為德國的國家賠償制度采用的是過錯責任原則。（3）征收害，指行政主體實施合法行政行為的附隨效果對特定公民財產(chǎn)所造成難以忍受之侵害的行為。例如，修建公路對周邊土地價值及居民生活質(zhì)量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的，但其所造成的不利后果往往是不可預測的，因為客觀上確實給受害公民造成了特別犧牲，因而需要給予公正補償。

二、構(gòu)建我國行政征收制度的設(shè)想如前所述，行政征收制度是私有財產(chǎn)權(quán)保護的一個重要組成部分，但是我國現(xiàn)行的行政征收制度卻很不完善，而且也不科學，導致現(xiàn)實中由征收引發(fā)的問題層出不窮，因而筆者認為，為了維護社會穩(wěn)定，切實保障公民的私有財產(chǎn)權(quán)，必須重建我國的行政征收制度，而首當其沖的就是制定專門的“行政征收法”。因為首先，我國涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法和中外合資經(jīng)營企業(yè)法等幾部法律，而且相互之間有關(guān)行政征收條件、程序和補償范圍的規(guī)定各不相同，所以有必要制定統(tǒng)一的行政征收法，以避免相同情況因適用法律不同而不同對待的不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次，在法治國家時代，尤其是在大陸法系國家，一項制度的建立一般都是立法先行。所以在我國構(gòu)建行政征收制度，必須有法可依，制定行政征收法。最后，這次修憲明確賦予了公民私有財產(chǎn)權(quán)，并把行政征收并補償作為私有財產(chǎn)權(quán)保護制度內(nèi)的一項內(nèi)容，而憲法權(quán)利變?yōu)楣駥嵱袡?quán)利的過程，也就是憲法實現(xiàn)的過程就必須將綱領(lǐng)性、原則性的憲法具體化并付諸實施。所以，要切實保障公民私有財產(chǎn)權(quán)，必須制定專門、統(tǒng)一的行政征收法。

筆者認為，行政征收法的制定應(yīng)該借鑒德國和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，主要注意以下幾個方面的內(nèi)容：（一）行政征收對象。傳統(tǒng)的行政征收對象主要是土地、房屋等不動產(chǎn)的所有權(quán)。因為“動產(chǎn)一般可以買賣契約之方式而取得”，而“該土地之位置不能變移，不易覓其替代物”。 然而福利國家時代的行政征收理論早已突破了上述限制，認為行政征收對象應(yīng)該包括所有具有財產(chǎn)價值的私權(quán)利，如所有權(quán)、使用權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等，甚至還包括特定條件下具有財產(chǎn)價值的公權(quán)利。但是，“就征收標的之財產(chǎn)權(quán)而言，應(yīng)限于已具體存在之財產(chǎn)價值，而不包括單純可以獲取財產(chǎn)利益之機會或期待可能性……此外，并非一切現(xiàn)有以及可實現(xiàn)之財產(chǎn)價值，皆受憲法財產(chǎn)權(quán)保障……因此，另辟道路所至原地段之沒落，以及財經(jīng)政策之變更或廢棄，其影響所及之利益，并非財產(chǎn)權(quán)”。 需要指出的是，行政征收對象范圍的擴大并不意味著對公民權(quán)利侵犯的增加，恰恰相反，擴大征收對象范圍是將原來不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權(quán)利保障制度之下，同時使以上行為受到行政征收法律的規(guī)制。

（二）行政征收目的。在很多國家行政征收又稱作“公益征收”，也就是說行政征收必須以“公益”為目的，我國憲法也明確把“為了公共利益的需要”當作征收的一個必要前提條件。但問題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的，對現(xiàn)實中何為公共利益以及某公共利益有多大會因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結(jié)論。所以筆者認為，為了防止行政主體對公共利益的恣意認定，有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。 同時，行政征收不僅必須具有具體的、可實現(xiàn)的公共利益需要，而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國家的基本原則之一，“征收是因為個人之財產(chǎn)權(quán)利，已無法滿足公眾福利之需求，故而，所謂公共福利，賜以抽象概念之具體化，就必須在征收的個案中顯現(xiàn)出該征收計劃所要達成的公益必須遠超過目前該私有財產(chǎn)所保持的利益?！?行政征收法應(yīng)該規(guī)定只有在相對法定的征收目的是適當而且必要的情況下，行政征收才具有合法性。

（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的應(yīng)有之義，對于行政征收這類嚴重影響公民權(quán)利的行政行為更易應(yīng)該在程序上加以嚴格控制。行政征收必須按照法定程序?qū)嵤?，從而保證所有的，特別是有關(guān)公民的權(quán)益的重要法律和事實問題都得到充分的考慮和權(quán)衡。筆者初步設(shè)想我國的行政征收可以遵循以下幾個步驟：1、申請。行政征收首先應(yīng)該由征收主體就征收目的、征收對象和范圍、征收方式以及補償方式和額度等情況一并報法定主管機關(guān)核準。2、核準。行政征收主體提出申請后，法定的核準幾個營救申請事項是否具有法律依據(jù)和符合法律規(guī)定進行審查。核準程序是對行政征收的一種事前審查。（3）執(zhí)行。行政征收的執(zhí)行應(yīng)包括公告或通知與發(fā)放補償費兩個程序。其中補償費的數(shù)額應(yīng)該在申請前與被征收人協(xié)商并報核準機關(guān)核準。

（四）補償。在德國、日本等大陸法系國家，行政征收一般都被認為屬于財產(chǎn)賠償或行政補償制度的內(nèi)容，因為有征收必有補償，補償是行政征收這一國家侵犯私人財產(chǎn)權(quán)的行為具有正當性和為人們所接受的基礎(chǔ)。因而，筆者認為在這一意義上，行政征收理論可以說是有關(guān)如何補償?shù)睦碚摗?/p>

第7篇：補償?shù)姆啥x范文

【關(guān)鍵詞】中國婚姻法；軍婚；特別保護

我國婚姻法對軍婚的特別保護，其實是考慮到軍人的特殊性，有助于維系軍人的婚姻家庭，保障軍人的利益。軍人的使命就是保家衛(wèi)國，他們沒有過多的時間放在家庭生活中，因此制定了相關(guān)的法律法規(guī)，來穩(wěn)固軍人的婚姻，從而穩(wěn)定軍隊，實現(xiàn)國家的和平與穩(wěn)定，故本文對我國婚姻法對軍婚的特別保護的研究具有實踐意義。

一、軍婚的定義與特點

對于軍婚的定義分為狹義和廣義。狹義是指在夫妻中只有一方為現(xiàn)役軍人的婚姻。廣義是指夫妻一方或者雙方是現(xiàn)役軍人的婚姻。軍婚制度的針對對象是現(xiàn)役軍人以及其配偶。在我國軍人婚姻中的軍人是指現(xiàn)役軍人，即中國和人民武裝警察部隊現(xiàn)役軍官、具有軍籍的干部和士兵?，F(xiàn)役軍人的配偶是指是指與現(xiàn)役軍人符合婚姻法律的規(guī)定程序，履行結(jié)婚登記手續(xù)，并領(lǐng)取結(jié)婚證的人。根據(jù)軍婚的定義，從而體現(xiàn)出相應(yīng)的軍婚特點。一方面，軍婚具有特殊性。軍人的婚姻與普通人婚姻相比有很大的特殊性，由于軍人在封閉的部隊環(huán)境中有著嚴格的紀律要求，時間上有著嚴格要求，因此如果一方為普通人，他們的生活空間會受到阻隔，在一起生活的時間比較緊張，溝通的時間也比較少。另一方面，軍婚具有嚴肅性質(zhì)。由于軍人本身在部隊的生活以及工作有著嚴格的紀律要求，與配偶相處的時間較少。對于軍婚的特別保護，需要嚴格執(zhí)行，有助于穩(wěn)定軍心，鞏固軍人紀律。

二、軍婚特別保護產(chǎn)生的意義

我國婚姻法對于軍婚的特別保護，對于軍人婚姻以及國家穩(wěn)定有著重要的意義。第一，從權(quán)利與義務(wù)的角度而言，軍婚的特別保護更加明確了現(xiàn)役軍人及配偶的權(quán)利和義務(wù)，以及雙方需要承擔的責任。其實軍婚特別保護的對象更加傾向現(xiàn)役軍人一方，例如我國的婚姻法明確規(guī)定，如果軍人的配偶要求離婚，必須得到軍人一方的同意。因此，可以看出軍婚特別保護就是對軍人利益的一種保障。只有對軍人的婚姻做好保護，能夠穩(wěn)定軍心，使軍人更好地服務(wù)和報效國家，從而推動我國國防事業(yè)的發(fā)展。第二，完善我國立法。法律的制定就是更好地規(guī)范人們的生活、工作等方面，需要根據(jù)社會的發(fā)展，做好相應(yīng)的調(diào)整。軍婚特別保護就是對我國法律體系的一種完善，既是對軍人以及軍隊的穩(wěn)定，更是國家法律制度的逐漸完善，有助于國家的和諧與穩(wěn)定。

三、婚姻法對軍婚的特別保護方面存在的問題

（一）所作規(guī)定對非軍人一方不公平

由于軍人的性質(zhì)特殊，因此異地分居的現(xiàn)象普遍存在，夫妻雙方見面的機會較少?！痘橐龇ā分幸?guī)定，現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，必須得到現(xiàn)役軍人一方的同意。這一條制度規(guī)定，明顯對非軍人一方存在不公平，限制了非軍人一方配偶的離婚自由。同時在《婚姻法》中對于分居時間和條件都沒有明確的規(guī)定，不管是因為工作原因分居還是消極逃避法律的分居，都嚴重影響了夫妻雙方的家庭生活，不利于婚姻的穩(wěn)定。

（二）權(quán)利與義務(wù)補償機制不完善

對于現(xiàn)役軍人，他們的職責和義務(wù)就是保衛(wèi)國家，敢于為國家的穩(wěn)定做出犧牲和貢獻，他們的焦點就是國家，他們往往會因為我們共同的大家，而不得不放下自己的家庭生活。而對于現(xiàn)役軍人的配偶，需要擔負起家庭生活的更多的義務(wù)，比如撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人等等，承擔的更多的家庭的責任與義務(wù)。相對婚姻的權(quán)利與義務(wù)而言，現(xiàn)役軍人的配偶不具優(yōu)勢，需要承擔來自家庭的壓力，因此也反映出我國軍婚特別保護中，對于權(quán)利與義務(wù)的補償機制不完善。

四、完善我國軍婚特別保護的相關(guān)建議

（一）完善分居制度方面的規(guī)定

在軍婚特別保護的法律中，應(yīng)該做好分居的界定，明確分居的時間以及理由。軍人婚姻的特別保護如果僅僅依靠《婚姻法》中第三十三條的規(guī)定而實施是非常不完整的，對于現(xiàn)役軍人的配偶一方存在不公平現(xiàn)象，因此我國軍婚的相關(guān)制度應(yīng)該從夫妻雙方的利益出發(fā)，維護雙方的利益。同時我國婚姻法中關(guān)于軍婚的相關(guān)制度應(yīng)該結(jié)合現(xiàn)役軍人與配偶之間的婚姻狀況進行完善。對分居的原因進行深入調(diào)查，完善相關(guān)的分居制度，提高對軍婚的保護力度，從而實現(xiàn)婚姻的穩(wěn)定。

（二）改善現(xiàn)役軍人的福利待遇

軍人為國家的和平與穩(wěn)定做出了突出的貢獻，推動了我國國防事業(yè)的發(fā)展。軍婚特別保護制度應(yīng)該遵循公平的原則，適當?shù)奶岣哕娙说母＠?，給軍人一定的補償。以及給現(xiàn)役軍人家屬提供一定的政策補貼，進行物質(zhì)補償。同時應(yīng)該了解現(xiàn)役軍人家屬的生活狀況，從而對于物質(zhì)補償?shù)慕痤~做好適當?shù)恼{(diào)整。提高和改善現(xiàn)役軍人的福利待遇，能夠降低軍人配偶的家庭生活壓力，穩(wěn)定軍人的婚姻。

五、結(jié)語

綜上所述，我國婚姻法對軍婚的保護目前存在如下兩個主要問題：過度保護軍人一方的利益而限制了另一方的自由，權(quán)利與義務(wù)分配不當導致軍人配偶承擔了過多責任與壓力。針對這些主要問題，筆者提出了這樣幾個解決建議：深入調(diào)查，從維持軍婚的穩(wěn)定出發(fā)，完善相關(guān)規(guī)定，維護軍婚雙方的利益。另一方面，注意改善現(xiàn)役軍人福利待遇，降低生活壓力，如此有利于維持軍心，保護社會和諧，也有利于推進我國法律體系的不斷完善。

參考文獻： 

[1]李玲.淺談軍婚特別保護制度[J].法制博覽，2017（14）. 

第8篇：補償?shù)姆啥x范文

關(guān)鍵詞：生態(tài)補償；法治；補償主體

中圖分類號：D924.34 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2738（2012）06-0132-01

人們對于生態(tài)補償?shù)恼J識是一個逐步深入不斷發(fā)展的過程。到了現(xiàn)在，生態(tài)補償已經(jīng)不是單純意義上指對生態(tài)破壞行為的一種收費，或者是對環(huán)境保護行為的一種激勵等短期，它涉及到對環(huán)境生態(tài)系統(tǒng)本身存在及可持續(xù)發(fā)展能力的保護、對因保護環(huán)境而付出的機會成本的補償、對具有重大生態(tài)價值的區(qū)域或?qū)ο筮M行的保護性投入等長期性的決策和過程。從這個角度上來說，生態(tài)補償是一個包括法律、政策、規(guī)劃、生態(tài)保護等多個方面的相互聯(lián)系的統(tǒng)一體系。尤其是法律，已經(jīng)成為生態(tài)補償最重要的因素之一。法律的介入，使得生態(tài)補償能夠發(fā)展成為一個保護生態(tài)環(huán)境的長效機制，并發(fā)揮日益重要的作用。

一、生態(tài)補償?shù)幕竞x

生態(tài)補償又稱環(huán)境保護補償，這是國內(nèi)的通說。關(guān)于生態(tài)補償?shù)膬?nèi)涵目前國內(nèi)尚沒有明確統(tǒng)一的和比較公認的定義，廣義說認為，生態(tài)補償包括對生態(tài)環(huán)境造成損害的和提供生態(tài)服務(wù)的進行補償，即生態(tài)損害補償和生態(tài)服務(wù)供給補償；從狹義角度來看，生態(tài)補償系指對人類行為所產(chǎn)生的生態(tài)與環(huán)境結(jié)果所給予的補償，國外通常稱為生態(tài)服務(wù)付費(payment for ecosystem services，PES) 或生態(tài)效益付費（payment for ecological benefit，PEB）來表達這一概念。最初，生態(tài)補償主要用以抑制負的環(huán)境外部性，依據(jù)污染者付費原則（polluter pays principle，PPP）向行為主體征收稅費。然而，在過去的十幾年中，生態(tài)補償逐漸由懲治負外部性（環(huán)境破壞）行為轉(zhuǎn)向激勵正外部性（生態(tài)保護）行為。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）為此提出了“誰保護，誰受益”原則（Provider Gets Principle，PGP），此處的“受益”即受到補償。對于生態(tài)服務(wù)的受益者來說，長期以來一直視生態(tài)服務(wù)為“免費的午餐”，隨著生態(tài)問題的日益嚴峻，逐漸有了為生態(tài)服務(wù)付費的意識，這就是生態(tài)補償?shù)牧硪换驹瓌t，“誰受益，誰補償”原則（Beneficiary Pays Principle，BPP），此處的“受益”指享受生態(tài)服務(wù)。我國曹明德教授出于理解敘述上的方便以及國際學術(shù)交流的便利考慮，主張采用狹義的生態(tài)補償概念，即：所謂生態(tài)補償，是指生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的受益者向生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的提供者支付費用。這也與目前國際上通用的生態(tài)補償涵義一致。而國內(nèi)大多數(shù)學者則從政治、生態(tài)、法理等角度對生態(tài)補償進行廣義的界定，認為生態(tài)補償不僅僅由生態(tài)環(huán)境的受益者對環(huán)境進行補償，相對應(yīng)的環(huán)境破壞者也應(yīng)承擔責任，其中包括對于生態(tài)環(huán)境的補償和對破壞生態(tài)行為的活動給予懲罰，對局部生態(tài)進行保護。例如:對放棄個人利益以及發(fā)展機會的行為予以獎勵或補償；對具有重大生態(tài)價值和意義的區(qū)域進行保護性投入；對過分開采和使用一次性資源的行為予以限制；對發(fā)展循環(huán)濟和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)等資源節(jié)約型和環(huán)境友好型發(fā)展模式等經(jīng)濟活動予以鼓勵等。

因此，根據(jù)國內(nèi)外學者的研究成果并結(jié)合我國的實際情況，筆者認為:生態(tài)補償是以保護和持續(xù)利用生態(tài)系統(tǒng)為目的，以經(jīng)濟手段為主，政策法律等為輔的調(diào)節(jié)相互利益關(guān)系的制度安排。更詳細地說，生態(tài)補償機制是為了保護生態(tài)環(huán)境，促進人與自然的和諧發(fā)展，根據(jù)生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值、生態(tài)保護成本、發(fā)展機會成本，運用政府和市場手段以及法律手段，調(diào)節(jié)生態(tài)保護利益相關(guān)者之間利益關(guān)系的公共制度。

二、生態(tài)補償?shù)姆▽W界定

生態(tài)補償?shù)姆▽W概念應(yīng)當是：為了生態(tài)系統(tǒng)提供的環(huán)境服務(wù)能夠持續(xù)地供給和實現(xiàn)生態(tài)公平，協(xié)調(diào)利益相關(guān)者的生態(tài)利益和經(jīng)濟利益，并維護生態(tài)安全，國家通過運用各種經(jīng)濟手段、政策法律手段，對破壞環(huán)境服務(wù)持續(xù)供給的行為者征收直接損害補償費以及生態(tài)恢復與治理費等費用，或者對保護環(huán)境服務(wù)持續(xù)供給的行為者喪失的機會成本、生態(tài)保護和建設(shè)成本予以補償?shù)姆尚袨椤?/p>

三、生態(tài)補償?shù)姆韶熑沃黧w

在國外，生態(tài)補償計劃中通常包括三種利益相關(guān)者，分別為生態(tài)系統(tǒng)行為人、環(huán)境服務(wù)受益人和中介機構(gòu)。我國由于尚處于生態(tài)補償機制發(fā)展的初期，主要由政府來推動生態(tài)補償?shù)倪M行，中介機構(gòu)尚未出現(xiàn)，因此生態(tài)補償中的利益相關(guān)者也就成為生態(tài)補償?shù)闹黧w，包括補償者和受償者。在我國最典型的生態(tài)補償者是國家，國家各級政府部門通過財政撥款和補貼的方式對受償者進行補償，為生態(tài)保護和建設(shè)工程提供穩(wěn)定的來源。其次，企業(yè)和個人也可以作為補償者，例如礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用中，企業(yè)以補償者的身份繳納保證金，保證對生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的恢復和治理；又如流域水資源的使用者為其使用的水資源向上游地區(qū)支付費用。受償者目前在我國主要包括：一是項目地區(qū)政府和人民，如河北省部分市縣因?qū)嵤┨烊涣直Ｗo工程和退耕還林而造成的財政減收和糧食損失由國家財政轉(zhuǎn)移支付補償；二是生態(tài)建設(shè)和保護者，例如水資源流域的上游地區(qū)；三是破壞生態(tài)環(huán)境行為的受害者，例如唐山礦產(chǎn)資源開發(fā)時的礦區(qū)居民。

四、生態(tài)補償?shù)钠渌ǘㄒ?/p>

生態(tài)補償還有其他幾個關(guān)鍵要素：一是生態(tài)補償?shù)哪康模荷鷳B(tài)補償?shù)牡谝粋€目的就是通過使用經(jīng)濟補償?shù)氖侄?，來協(xié)調(diào)利益相關(guān)者各方的生態(tài)利益和經(jīng)濟利益，以此解決利益沖突；生態(tài)補償?shù)牡诙€目的則是維護生態(tài)公平，既包括代內(nèi)公平也包括代際公平；生態(tài)補償?shù)牡谌齻€目的是維護生態(tài)平衡與安全，保護生態(tài)環(huán)境。二是生態(tài)補償?shù)姆秶荷鷳B(tài)補償不應(yīng)該包括供給服務(wù)，但是應(yīng)當包括全部的環(huán)境服務(wù)。三是生態(tài)補償?shù)臉藴剩捍_定生態(tài)補償?shù)臉藴示褪菫榱私鉀Q具體的補償金額問題，生態(tài)補償?shù)臉藴蕬?yīng)該基于其成本因素，即只要把生態(tài)保護與建設(shè)的直接經(jīng)營成本，連同部分或全部機會成本補償給經(jīng)營者，那么經(jīng)營者就可以獲得足夠的動力去參與生態(tài)保護和建設(shè)，從而使全社會都享受到生態(tài)系統(tǒng)所提供的服務(wù)。

五、小結(jié)

第9篇：補償?shù)姆啥x范文

關(guān)鍵詞：國際投資；征收；“間接征收”；條約

中圖分類號：F74 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0264-04

引言

回顧其國際法的淵源，征收的概念一直以來都充滿了矛盾。征收代表著對私人財產(chǎn)的最嚴重的侵害和國家權(quán)力最顯著的行使。在國際投資法中，征收被定義為為了國家的或者國家指定的人群的利益而將財產(chǎn)權(quán)正式收回。①這一定義涵蓋了直接征收或稱正式征收，其一直被國內(nèi)法認可并規(guī)定。然而，國際投資條約對此也認可，即國家措施對外國私人投資不利，這也可能被認定為征收，即使投資者形式上仍持有其投資。②這被稱作間接征收，或“相當于征收的措施”。

因此就存在另一種類型的“征收”。第一種類型是直接征收，通常正式化為征收法令或法律。這種類型的征收針對一個或一些投資而采取。征收或國有化，也可以針對一個經(jīng)濟體中的一些投資。第二種類型是間接征收。這種類型的征收可能產(chǎn)生于一國在其領(lǐng)域內(nèi)采取的經(jīng)濟管制措施，即使這種管制不是直接針對一項投資。在這種情況下，投資的法律權(quán)利并未受影響。

雖然直接征收的定義得到了廣泛的認同，然而間接征收的定義仍然有很多的爭議。最關(guān)鍵的問題是確定明確的條件，在此條件下，國家措施可以被認為相當于間接征收，同樣地國家需要對因此而受損失的投資者進行補償。換句話說，何種條件下一國的措施可被認為是相當于征收呢？事實上，一些仲裁庭③認識到，不是所有對投資活動造成損害的國家管制措施都構(gòu)成間接征收，也不是所有的國家管制措施都賦予受損失一方請求賠償?shù)臋?quán)利。

毫無疑問，間接征收的定義目前是國際投資法領(lǐng)域最重要的議題之一。④ 在20世紀90年代晚期，NAFTA框架下出現(xiàn)了一批投資爭端，證明了間接征收概念問題提出的程度。⑤自此，這些絕對數(shù)量的由投資者提出的間接征收訴訟案件證明，迄今為止間接征收仍然是一個重要議題。

間接征收的法律規(guī)則旨在保護投資者，不屬于正式的和明顯的對投資者權(quán)利的侵害。仲裁員和法官都被要求探究“措施的實質(zhì)而不是其表面形式”，歐洲人權(quán)法院在Sporrong和Lonnroth訴瑞典⑥一案中如是說。由于事實上目前的國際投資條約為外國私人投資提供了實質(zhì)保護，間接征收概念顯著的不確定性引發(fā)了對東道國保留其管制權(quán)及政策空間的問題。

一、間接征收與東道國的政策空間

在他國領(lǐng)域內(nèi)進行投資的外國私人投資者目前被一系列投資條約所保護從而保障了他們的權(quán)利，包括一旦被直接或間接征收后得到補償?shù)臋?quán)利。與此同時，國家可能采取對其領(lǐng)域內(nèi)的投資者經(jīng)濟利益造成損害的公共利益管制措施。這意味著對外國投資有損害結(jié)果的公共利益措施可能承擔東道國基于國際法的東道國責任。如案例所證明的，投資條約甚至規(guī)定了投資者挑戰(zhàn)東道國政府采取在公共健康、人權(quán)及環(huán)境保護等敏感領(lǐng)域的合理措施的方法。

原則上每個國家都有征收的權(quán)力，對這方面的關(guān)注非常重要。這是一個國際公認的權(quán)力。因此，投資條約沒有阻止國家采取征收措施。唯一的限制是任何征收措施必須本質(zhì)上非歧視、為了公共利益且投資者必須因遭受的損失而得到補償。

然而，對東道國而言，征收規(guī)則隱藏著各種復雜的張力和困難。主要表現(xiàn)在以下三個關(guān)鍵的領(lǐng)域當中。

第一，東道國（尤其是發(fā)展中國家，他們對外國資本有特別的需求）不總是有財政資源對因公共利益管制給投資者造成損害而進行補償。事實是一國不能補償因公共利益管制對投資者的損害而進行補償，反過來，可能意味著當有所需要時國家卻不能修改法律。

第二，廣義的間接征收概念的采納可能導致所有對投資者有害的國家措施都被認定為是間接征收，不管這些措施背后的原因是什么。① 然而，在國際習慣法框架下，東道國有管制權(quán)而無需任何補償，為了保護或促進公共利益。一項外國投資可能因此遭到政府直接針對投資且不影響投資者對投資的合法權(quán)利的措施的不利影響。在這種情形下，投資者將訴稱投資被間接征收了。與此同時，國家將爭辯其管制措施是為了公共利益，沒有義務(wù)對投資者的任何損失進行補償，該損失可能是由上述措施的非故意造成的。結(jié)果是“間接征收”這一術(shù)語可能涵蓋所有對外國私人投資有不利影響的政府措施，而不包括對任何其他因素的考慮。

第三，國家可能采取的對投資者有害的措施須服從于國家的國際義務(wù)。國家有義務(wù)保護森林，對跨境有害廢物的運輸進行管制，實施更嚴格的污水循環(huán)標準或提高社會安全標準，公司被要求代表其雇員進行支付，作為其國際責任。然而，這樣的措施可能威脅到外國私人投資的盈利或生存能力。遵守其投資條約，一國可能因此而不得不為了履行其國際人權(quán)、勞動或環(huán)境義務(wù)而對投資者進行補償。

簡言之，東道國需要保護公共利益，通過維持一系列無需補償?shù)墓苤拼胧﹣砺男衅鋰H義務(wù)。因此具有挑戰(zhàn)性的是識別一系列有關(guān)間接征收的標準，使國家無需對每個單獨的受到措施損害的投資進行補償而進行管制。然而，這并不意味著國家應(yīng)當被賦予隨意損害投資的自由并將這種措施冠以“公共利益”的頭銜。目的是為了在公共利益和私人利益之間獲得適當平衡。

二、投資條約中的間接征收條款

絕大部分的投資條約都提到了間接征收的概念并規(guī)定了與直接的或正式的征收同樣的補償義務(wù)。例如，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1110條規(guī)定：“任何成員方都不能直接或間接地國有化或?qū)ν顿Y采取相當于國有化或征收的措施，除非：（1）為了公共目的；（2）在非歧視的基礎(chǔ)上；（3）符合法律程序；（4）支付補償。”

這些條款多數(shù)沒有規(guī)定間接征收的概念，雖然最近的一些條約包含了更明確的條款。

（一）典型的間接征收條款

1.缺乏間接征收定義的投資條約

截至2011年底，國際投資協(xié)定共計3 164項，其中2 833項為雙邊投資協(xié)定，331項為其他國際投資協(xié)定。②幾乎所有這些條約都包含征收條款，包括直接和間接兩種形式。對這些條約的回顧（包括雙邊投資條約和雙邊或區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定），表明征收的規(guī)定基于使用的術(shù)語可以分為兩種主要的類型。

第一種，也是最常見的一種類型，是規(guī)定直接征收或國有化與間接征收或相同措施或具有相同效果的措施之間的區(qū)別。這種類型的條約使用了三種表述中的一種來指出間接和非正式的征收，不包括另外兩種表述。這種類型包括使用下列術(shù)語的條款：

——“征收、國有化和其他任何相當于征收或國有化效果的措施”③

——“剝奪投資者投資的措施，無論直接地或間接地”④

——“征收或國有化或相似措施”⑤

——“征收，國有化或有相同效果的措施”⑥

第二種類型的規(guī)定對三種形式的征收進行了明確的區(qū)分：（1）直接征收或國有化；（2）間接征收；（3）相同措施或具有相同或相似效果的措施。這種類型的術(shù)語存在于北美和拉美國家及瑞士所設(shè)計的條約中。在NAFTA中（上文所引用的第1110條）及在最近的北美與南美國家的自由貿(mào)易協(xié)定中適用，例如多米尼加共和國與中美及美國自由貿(mào)易協(xié)定（U.S-CAFTA-DR），符合這種類型的條款一般使用下列表述方式：

——“直接或間接征收或國有化，或其他任何與征收具有等同效果的措施”①

——“不應(yīng)當直接或間接地征收或國有化或采取具有相同性質(zhì)或效果的措施”②

這種類型的條款明確地區(qū)分了兩種類型的間接征收。間接征收因此就與相當于征收的措施區(qū)別對待嗎？因此就意味著每個這些術(shù)語都服從不同的標準嗎？如果這些問題的答案是“是”，那么仲裁庭將需要在三個階段評定證據(jù)。第一，國家措施有直接征收的效果？第二，如果第一個問題的答案是否定的，那么它是否構(gòu)成間接征收？第三，如果不是，它相當于間接征收嗎？然而，一般而言，仲裁庭把這兩種表述作為一個概念，其一是“間接征收”，其二是“等同于征收的措施”。

2.間接征收定義中有明確的例外法律標準之條約

雖然投資條約中一般沒有對一國措施是否構(gòu)成間接征收的相關(guān)因素進行明確闡述，但是都明確表明了事實上哪些因素出現(xiàn)時不構(gòu)成間接征收。投資條約通常闡述簽約國不允許采取間接征收措施“除非”、“除了”或“假如”該措施全部符合下列三個法律標準：措施為了公共利益、措施本質(zhì)上是非歧視的，投資者因遭受的損失而得到補償。這三個因素確定一項征收是否合法，而不是事實上是否發(fā)生。因此，仲裁庭首先評估措施是否構(gòu)成間接征收，如果是這樣，再考察措施是否符合法律規(guī)定。③正如仲裁庭在Fireman’s Fund保險公司訴墨西哥案中解釋的，“將馬車放在馬前面?！雹?/p>

這意味著確定一項措施是否構(gòu)成間接征收所使用的標準在這些法律標準之外。兩個系列標準被解釋為相互被排除。例如，當仲裁庭在認定間接征收是否發(fā)生時，不能因為存在歧視性就認為發(fā)生了征收。⑤反之亦然。同樣的監(jiān)測也適用于為公共利益的國家管制措施。有些人相信，恰恰因為一項措施是為了公共利益（合法性標準）而采取，這同樣的措施就不能被認定為間接征收。

（二）投資條約中的新實踐

最近投資條約中包含間接征收概念的條款可以分為三類。第一，重申了國家管制權(quán)的條款。第二，其他一些條款從間接征收的定義中排除了特定類型的國家管制（甚至是那些有害投資）。第三，有些插入在附件解釋中的條款，規(guī)定一系列試圖幫助仲裁庭在評估間接征收訴訟時進行解釋的因素。

1.重申東道國的管制權(quán)

（1）條款的內(nèi)容

最近的一些投資條約包含了明確重申國家有權(quán)為了保護公共利益而進行管制權(quán)利的條款。這些條款，有些是受1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條的規(guī)定的啟發(fā)，⑥一般表述了任何條約中的條款都不能阻止任何締約國為保護特定公共利益而采取措施（例如：公共健康、環(huán)境、國家安全、維持和提高勞工權(quán)利等）。這是一個適用于投資條約中的所有法條的普通條款。同樣地，這也適用于征收條款，除非另有指明。⑦

這種類型的普通條款首先出現(xiàn)在20世紀90年代早期設(shè)計的區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定中。⑧1992年12月17日的NAFTA第11章第1114條第1款中有這樣的條款，題為“環(huán)境措施”。表述如下：本章的任何規(guī)定不得被解釋為是阻止締約方采取、維持或者實施任何與它認為適當?shù)拇胧源_保投資符合本章規(guī)定的在其領(lǐng)域內(nèi)的投資活動是以對環(huán)境的強烈關(guān)注的方式進行的。

（2）條款的范圍

這些條款的范圍非常有限，雖然大部分都以“一般例外”命名，但它們沒有真正地縮小國家潛在的征收義務(wù)。而是，它們僅僅認識到并確認國家在公共利益方面的管制權(quán)，這已經(jīng)在習慣國際法中得到公認。而在條約中重申習慣國際法的這一規(guī)則并非無益。事實上，這些一般性條款對征收條款并無影響，這并不禁止國家實施有效征收投資者財產(chǎn)的管制措施，但需要補償。這些條款重申了國家的管制權(quán)，并沒有規(guī)定在行使時損害投資者利益的情況下是否減輕國家的補償義務(wù)。

最后，一國管制權(quán)的重申對特定國家為保護人權(quán)或環(huán)境的措施賦予了更大的合理性。然而，這并不能充分地阻止仲裁庭將任何這樣的措施認定為構(gòu)成間接征收。

2.例外條款

（1）條款的內(nèi)容

很少有投資條約涵蓋直接的和特別明確的例外或者排除出間接征收的條款。然而，最近簽訂的條約明確地從間接征收中排除了特定類型的國家管制措施。這意味著這些措施可能不被認定為構(gòu)成間接征收因而國家也沒有義務(wù)進行補償，無論該措施對投資造成了怎樣的損害結(jié)果。

這種條款的第一個例子出現(xiàn)在2004年美國和加拿大BIT范本中。加拿大范本附件第三段規(guī)定：“除非在極少數(shù)情況下，當一項或一系列措施針對它們的目的來說是如此嚴重以致于它們不能被合理地認為是以善意的、非歧視的方式為了合理的公共利益目標而采取和適用，例如為了健康、安全和環(huán)境的，不構(gòu)成間接征收?！雹?/p>

2009年東南亞聯(lián)盟綜合投資協(xié)議附件第2條第4款也規(guī)定：

成員國采取的非歧視措施，被設(shè)計和適用于合理的公共福利目的，諸如公共健康、安全和環(huán)境，不構(gòu)成間接征收。

這些新的條款規(guī)定一國以合理的目的，善意和非歧視的方式采取的措施不能被解釋為構(gòu)成間接征收的措施。換言之，如果相關(guān)措施的設(shè)計符合合理的公共利益，仲裁庭就不能得出構(gòu)成間接征收的結(jié)論，除非該措施是歧視性的并且以惡意的方式采取和適用?！昂侠砟繕恕笨梢院w寬泛的政府目的，包括與公共健康、安全和環(huán)境相關(guān)的目的。東南非投資協(xié)議明確的指出習慣國際法對警察權(quán)的原則來幫助解釋本條款。

（2）例外的范圍

根據(jù)這些規(guī)定，包含的國家措施不能被分析為需要補償?shù)拈g接征收，因為事實上它們是因為公共利益且以非歧視的方式采取的。這是否就意味著包含這種條款的投資條約破壞了合法標準和上述提到的標準之間的區(qū)別？換言之，這是否意味著這些合法標準可以用來確定一項措施是否構(gòu)成間接征收？

根據(jù)加拿大和美國條約模版的相似規(guī)定，這個問題的答案不可能是肯定的。對這以條款的最近的分析表明，在“極少數(shù)情況下”，明確排除的措施可能不會被認定為間接征收。另外，加拿大范本規(guī)定了這種例外情況的例子，措施可能被認為“過度嚴格”。因此，該條款僅僅創(chuàng)造了支持合理管制的假設(shè)，可能被排除于間接征收之外。然而，這種類型的條款不構(gòu)成實質(zhì)的例外。

3.征收條款的解釋附件

（1）附件的內(nèi)容

對征收條款的解釋性附件首次出現(xiàn)在21世紀初的一些投資條約中。這些附件規(guī)定了仲裁庭在評價一項國家措施是否構(gòu)成間接征收時需要考慮的一系列因素。

這些因素首先出現(xiàn)在美國和加拿大2004年BIT范本中，美國范本附件B第4條②和加拿大范本附件B第13條第1款幾乎是相同的。這三個因素必須累加分析，雖然這些因素不夠詳盡，如“在其他因素中”這樣的短語在文本中的使用。首先，投資者必須遭受了相關(guān)投資的不利影響。這是措施造成的經(jīng)濟影響。其次，是否構(gòu)成征收還要將合理的投資預期考慮進去。最后，措施的性質(zhì)也應(yīng)加以考慮。

（2）條款的范圍

事實上這些為仲裁員提供的要素的描述是對獲得更準確的間接征收概念的積極進步。

通過對投資者明確的合理的預期（也稱作“合理期待”）的考慮，征收條款所提供的對投資的保護因此被拓寬為包括純粹的經(jīng)濟利益。事實上，“合理期待”是一個矛盾的概念，因為包含了來自當前的法律框架內(nèi)在投資做出時給予投資者的保證（正式或非正式），以及基于此而做出的在該東道國的投資決定。然而，僅僅是合法的被保護的權(quán)利可以被征收。寧可采用“具有約束力的承諾”這樣的術(shù)語，東盟投資協(xié)議也因此避免了考慮并非來自東道國法律義務(wù)的受挫“合理期待”的概念。

結(jié)論

間接征收的概念在國際投資法領(lǐng)域仍然很模糊。認定方法不同且仲裁裁決變幻莫測。因此，就存在一個一致性、確定性和可預見性的問題?？梢酝ㄟ^重新起草投資協(xié)議中的條款及通過仲裁庭對這些條款的解釋。

關(guān)于條約的規(guī)定，對間接征收概念界定的更加準確對投資條約的簽約國來說是明智的，通過協(xié)議，對間接征收的概念更加精確細致化，尤其是當合理性管制的一般適用問題。事實上，因為間接征收的概念不夠清晰因而出現(xiàn)這樣迥異的解釋也是可能的。很顯然找到這樣一個概念的固定的定義也是不容易的，其潛在的適用也是無止境的。然而，重新起草這些條款，明確損害“效果”標準的角色和定位及其他標準的角色和定位是有可能的。國家是否選擇為條件的發(fā)展標準或創(chuàng)造例外情況，新的條款應(yīng)當比最近簽訂的條約更加明確和有效。

“在國際投資條約及其仲裁機制中如何尋求投資者和東道國權(quán)益保護之間合理平衡，成為國際社會關(guān)注的熱點問題之一?！盵1] 國際投資法通過很多偏向于私人投資者的權(quán)利多于東道國管制權(quán)的標準被詮釋著。然而，隨著這個領(lǐng)域的發(fā)展，逐漸清晰的是法律需要重新調(diào)整，必須考慮平衡東道國公共利益與投資者的經(jīng)濟利益。