前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的律師法律意見主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。
旅游業(yè)是產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高、就業(yè)安置空間大、資源消耗小新型朝陽產(chǎn)業(yè),加之受宏觀調(diào)控影響低,產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著廣闊的前景和巨大的市場潛力。20__年,是全面貫徹落實黨的十七大精神的開局之年,是實施“十一五”規(guī)劃承上啟下的關(guān)鍵之年,縣委、縣政府把20__年確定為“紅色旅游開發(fā)項目建設(shè)突破年”,為了充分挖掘我縣豐富的旅游資源,全面完成縣委、縣政府下達的工作任務(wù),實現(xiàn)創(chuàng)建“紅色旅游大縣”的目標,現(xiàn)提出20__年旅游產(chǎn)業(yè)開發(fā)工作實施意見:
指導(dǎo)思想
以“三個代表”重要思想為指導(dǎo),搶抓國家實施紅色旅游開發(fā)的良好機遇,以陜甘邊區(qū)蘇維埃政府舊址為載體,突出“陜甘蘇區(qū)創(chuàng)建地、落腳點”的宣傳主題,實現(xiàn)創(chuàng)建紅色旅游大縣的目標。認真貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀,發(fā)揮我縣豐富的旅游資源優(yōu)勢和獨特的民俗文化,全面構(gòu)建旅游產(chǎn)業(yè),形成旅游產(chǎn)品體系,樹立旅游形象,拓展旅游客源市場,實現(xiàn)我縣從紅色旅游大縣向紅色旅游強縣的跨越,為全縣提前實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的目標作出積極貢獻。
發(fā)展目標
圍繞“紅色旅游、生態(tài)旅游、歷史文化旅游、民俗風(fēng)情旅游”四張名片,編制《__縣旅游總體規(guī)劃》,按照國家審批的紅色旅游開發(fā)建設(shè)方案,完成南梁革命紀年館、列寧小學(xué)后續(xù)工程的同時,完成新館布展及停車場、紅色廣場等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),開發(fā)新建抗大七分校、寨子灣、軍民大生產(chǎn)基地、閻洼子會議舊址四個景點;完成南梁王大溝門至義正、林鎮(zhèn)小河溝口至義正、東__至大鳳川3條景區(qū)公路鋪油工程;開發(fā)香包、刺繡、文化衫、十二生肖小貼士、木質(zhì)小紡車、撲克牌等10種旅游產(chǎn)品;在縣電視臺開辦《走__》旅游系列短片,加強行業(yè)管理,制定《__縣農(nóng)家樂評定標準》及《實施辦法》,確保全年旅游生產(chǎn)平穩(wěn),力爭使各景區(qū)(點)完成旅游接待人數(shù)4.5萬人次,旅游總收入達到300萬元。
工作措施
(一)立足優(yōu)勢,突出特色,努力提高旅游服務(wù)水平和質(zhì)量
繼續(xù)堅持紅色旅游為主,生態(tài)、文化歷史、民俗旅游共同發(fā)展的模式,按照縣委、縣政府發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)的基本理念和指導(dǎo)思想,在規(guī)劃上要著眼長遠、彰顯個性、突出特色,搞好《__縣旅游發(fā)展總體規(guī)劃》。在建設(shè)上要全民參與,彰顯紅色、突出優(yōu)字,盡快建設(shè)一批好景區(qū)、好景點,在管理上要著眼需要,彰顯特色,突出安全,積極引導(dǎo)更多企業(yè)加入旅游服務(wù)大軍,在服務(wù)上要著眼顧客,彰顯人本,突出周到,吸引更廣泛的人士來__旅游觀光,休閑渡假,努力構(gòu)建“人無我有、人有我優(yōu)、人優(yōu)我特、人特我專”的旅游服務(wù)體系。
(二)強化宣傳促銷措施,不斷拓展旅游客源市場。宣傳就有市場,客源就是財富。年內(nèi)要盡最大努力引導(dǎo)旅游企業(yè)積極參與省、市旅游推介會。完善充實《__縣人民政府網(wǎng)》、《__旅游網(wǎng)》,通過網(wǎng)絡(luò)將__旅游資源、信息傳播到世界各地,讓世界來了解__,讓__走向世界,形成強烈的視聽沖擊。并在縣電視臺開辦《走__》旅游系列短片,積極向各大媒體報送旅游信息,拓展并鞏固外界對__旅游的注意力,提升__對外界的吸引力,以實現(xiàn)__旅游業(yè)的大發(fā)展、快發(fā)展目標。
(三)加大旅游商品開發(fā)力度,延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條。重點圍繞紅色革命歷史和民俗文化等具有__特色、有市場需求的刺繡、剪紙、香包、軍鞋、文化衫、十二生肖小貼士、木質(zhì)小紡車、撲克牌等旅游商品研發(fā)和生產(chǎn)。扶持創(chuàng)辦一批手工藝品加工企業(yè),開發(fā)富有我縣文化氣息、凸現(xiàn)地方特色和實用價值、有紀念意義的手工藝品和旅游紀念品,年內(nèi)要開發(fā)出10種旅游商品和旅游紀念品,積極支持和鼓勵創(chuàng)辦旅游娛樂公司、旅游文化演出公司等旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展經(jīng)濟主體,增強我縣旅游業(yè)發(fā)展后勁和動力。
1.1 為了指導(dǎo)律師制作法律意見書和工作報告,制訂本規(guī)范。
1.2 本規(guī)范規(guī)定了律師出具法律意見書和工作報告的范圍和基本要求、基本內(nèi)容、出具程序、修改程序、反饋意見及工作底稿等。
2 適用范圍
2.1 本規(guī)范適用于本所全體律師。
2.2 下列人員應(yīng)通曉本規(guī)范:
1)律師
2.3 下列人員應(yīng)了解本規(guī)范:
1)業(yè)務(wù)輔助人員
3 術(shù)語
3.1 法律意見書:是指律師對有關(guān)的法律問題明確發(fā)表的結(jié)論性意見。
3.2 律師工作報告:是指律師詳盡、完整地闡述所履行盡職調(diào)查的情況,在法律意見書中所發(fā)表意見或結(jié)論的依據(jù)、進行有關(guān)核查驗證的過程、所涉及的必要資料或文件的文本。
3.3 工作底稿:是指律師在制作法律意見書和工作報告過程中形成的工作記錄及在工作中獲取的文件、會議紀要、談話記錄等資料。
4 職責(zé)
本規(guī)范的編制和修訂由本所標準化委員會提出,經(jīng)合伙人會議批準后,由主任頒布。
5 引用法律、規(guī)章
《中華人民共和國公司法》
《中華人民共和國證券法》
中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則(第12號)》
6 出具范圍和基本要求
6. (1)在下列情況下,律師可以向委托人出具法律意見書或律師工作報告:
(2)委托人要求律師就有關(guān)的法律問題明確發(fā)表結(jié)論性意見的;
(3)本所作業(yè)文件要求的;
(4)律師在承辦案件或法律事務(wù)過程中認為有必要出具法律意見書和律師工作報告的。
6.2 有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和本所作業(yè)文件對法律意見書和律師工作報告的內(nèi)容有明確規(guī)定的,律師在制作法律意見書和律師工作報告時應(yīng)符合有關(guān)規(guī)定。某些具體規(guī)定確實對委托人不適用的,律師可根據(jù)實際情況作適當(dāng)變更,但應(yīng)向委托人說明變更的原因。
6.3 律師出具法律意見書和律師工作報告所用的語詞應(yīng)簡潔明晰,不得使用“基本符合條件”或“除xxx以外,基本符合條件”一類的措辭。對不符合有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、本所作業(yè)文件規(guī)定的事項,或已勤勉盡責(zé)仍不能對其法律性質(zhì)或其合法性作出準確判斷的事項,律師應(yīng)發(fā)表保留意見,并說明相應(yīng)的理由。
7 基本內(nèi)容
7.1 法律意見書的基本內(nèi)容
7.1.1 法律意見書開頭部分
(1)法律意見書開頭部分應(yīng)載明,律師是否根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,按照律師行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神,出具法律意見書。
(2)律師應(yīng)承諾依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定及本法律意見書出具日以前已發(fā)生或存在的事實發(fā)表法律意見。
(3)律師應(yīng)承諾已嚴格履行法定職責(zé),遵循了勤勉盡責(zé)和誠實信用原則,對委托人委托事項的合法、合規(guī)、真實、有效性進行了充分的核查驗證,保證法律意見書和律師工作報告不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述及重大遺漏。
(4)律師應(yīng)承諾同意對法律意見書和律師工作報告承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
(5)律師應(yīng)承諾同意委托人部分或全部引用法律意見書或律師工作報告的內(nèi)容,但委托人作上述引用時,不得因引用而導(dǎo)致法律上的歧義或曲解。
(6)律師可作出其他適當(dāng)聲明,但不得做出違反律師行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神的免責(zé)聲明。
7.1.2 法律意見書正文
律師應(yīng)在進行充分核查驗證的基礎(chǔ)上,對委托人委托的事項明確發(fā)表結(jié)論性意見。所發(fā)表的結(jié)論性意見應(yīng)包括是否合法合規(guī)、是否真實有效,是否存在糾紛或潛在風(fēng)險。
7.1.3 總體結(jié)論性意見
(1)律師應(yīng)對委托人委托的事項是否存在違法違規(guī),明確發(fā)表總體結(jié)論性意見。
(2)律師已勤勉盡責(zé)仍不能發(fā)表肯定性意見的,應(yīng)發(fā)表保留意見,并說明相應(yīng)的理由。
7.2 律師工作報告的基本內(nèi)容
7.2.1 律師工作報告開頭部分
律師工作報告開頭部分應(yīng)載明,律師是否根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,按照律師行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神,出具律師工作報告。
7.2.2 律師工作報告引言
(1)可以簡介律師及律師事務(wù)所,包括(但不限于)注冊地及時間、業(yè)務(wù)范圍、執(zhí)業(yè)律師人數(shù)、本次簽名律師的執(zhí)業(yè)記錄及其主要經(jīng)歷、聯(lián)系方式等。
(2)說明律師制作法律意見書的工作過程,包括(但不限于)與委托人相互溝通的情況,對委托人提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現(xiàn)場勘查記錄、查閱文件的情況,以及工作時間等。
7.2.3 律師工作報告正文
(1)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章以及委托人的章程等規(guī)定,委托事項是否合法有效,是否存在法律障礙、可能引致的風(fēng)險等。
(2)律師認為需要說明的其他問題。
8 出具程序
8.1 提交委托人的法律意見書和律師工作報告應(yīng)是經(jīng)至少一名以上執(zhí)業(yè)律師簽名,并經(jīng)本所加蓋公章、簽署日期的正式文本。
8.2 法律意見書和律師工作報告在經(jīng)本所蓋章前,應(yīng)經(jīng)至少兩名以上合伙人審閱并簽署“同意”意見。
9 修改和反饋意見
9.1 律師簽署的法律意見書和律師工作報告提交委托人后,不得收回進行修改。如律師認為需補充或更正,應(yīng)另行出具補充法律意見書和律師工作報告。共2頁,當(dāng)前第1頁1
9.2 法律意見書和律師工作報告提交委托人后,律師應(yīng)關(guān)注委托人的反饋意見。委托人對法律意見書和律師工作報告提出疑問的,律師認為有必要,可以出具補充法律意見書和補充報告。
10 工作底稿
10.1 律師在制作法律意見書和律師工作報告的同時,應(yīng)制作工作底稿。
10.2 律師應(yīng)及時、準確、真實地制作工作底稿,工作底稿的質(zhì)量是判斷律師是否勤勉盡責(zé)的重要依據(jù)。
10.3 工作底稿應(yīng)包括(但不限于)以下內(nèi)容:
(1)律師承擔(dān)項目的基本情況,包括委托人名稱、項目名稱、制作項目的時間或期間、工作量統(tǒng)計;
(2)為制作法律意見書和律師工作報告制定的工作計劃及其操作程序的記錄;
(3)委托人設(shè)立及歷史沿革有關(guān)的資料,如設(shè)立批準證書、營業(yè)執(zhí)照、合同、章程等文件或變更文件的復(fù)印件;
(4)重大合同、協(xié)議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本;
(5)與委托人及相關(guān)人員相互溝通情況的記錄,對委托人提供資料的檢查、調(diào)查訪問記錄、往來函件、現(xiàn)場勘察記錄、查閱文件清單等相關(guān)的資料及詳細說明;
(6)委托人及相關(guān)人員的書面保證或聲明書的復(fù)印件;
(7)對保留意見及疑難問題所作的說明;
(8)其他與出具法律意見書和律師工作報告相關(guān)的重要資料。
10.4 上述資料應(yīng)注明來源。凡涉及律師向有關(guān)當(dāng)事人調(diào)查所作的記錄,應(yīng)由當(dāng)事人和律師本人簽名。
10.5 工作底稿由承辦律師根據(jù)ty/gl05.03《律師業(yè)務(wù)檔案立卷歸檔辦法》的規(guī)定立卷歸檔。
11 引用文件
ty/gl02.01《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》
ty/gl02.02《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革,這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明,體現(xiàn)了民主作風(fēng),對于保障鑒定結(jié)論的公正,具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷,特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。
【關(guān)健詞】醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度
一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫(yī)療體制進一步改革,社會福利性的醫(yī)療單位逐漸向營利性的經(jīng)濟實體轉(zhuǎn)變,加上我國法制建設(shè)的不斷完善,公民的整體素質(zhì)和法律意識的提高,人們的維權(quán)意識不斷增強,醫(yī)療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導(dǎo),醫(yī)患雙方的矛盾日益尖銳化、復(fù)雜化,并已成為當(dāng)今社會的熱點、難點。原有的《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前糾紛處理的需要,在有的地方甚至已經(jīng)成了一紙空文。為了妥善處理解決醫(yī)療糾紛,2002年月日國務(wù)院出臺了新的《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱條例),依據(jù)條例衛(wèi)生部了相應(yīng)的配套規(guī)章。
(一)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念
衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》對我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度作出了相應(yīng)的規(guī)范,在實踐中得到了很好的應(yīng)用。但是相應(yīng)的法律法規(guī)并沒有對醫(yī)療事故鑒定的概念性質(zhì)作出一個明確的界定。依照《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》,我們可以這樣介定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的概念:醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證(病歷等病案資料),聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論的過程。本文所稱醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指醫(yī)學(xué)會組織專家組依法(《條例》)進行的鑒定。
(二)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)
《條例》明確了由醫(yī)學(xué)會負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。《條例》第21條規(guī)定了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)為醫(yī)學(xué)會,設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫(yī)學(xué)會負責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作,省、自治區(qū)、直轄市負責(zé)組織再次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。實行市、省二級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫(yī)學(xué)會建立醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家?guī)欤瑓⒓予b定的專家由醫(yī)患雙方從專家?guī)熘须S機抽取。
(三)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的程序
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的提起可以有以下三種:第一種,醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議,需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的,由雙方當(dāng)事人共同書面委托負責(zé)首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定,醫(yī)學(xué)會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種,縣級以上衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故的申請后,對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的,書面移交負責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。第三種,法院審理涉及醫(yī)療事故問題訴訟案件時,依職權(quán)或當(dāng)事人申請移交委托負責(zé)首次鑒定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。
醫(yī)學(xué)會在進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時,對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證(病歷等病案資料),聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì),作出是否屬醫(yī)療事故及何類、何級、何等事故的科學(xué)鑒定結(jié)論。鑒定實行合議制度,過半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論,專家鑒定組成員對鑒定結(jié)論的不同意見予以注明。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書根據(jù)鑒定結(jié)論作出,其文稿由專家鑒定組組長簽發(fā)。
衛(wèi)生行政部門對鑒定結(jié)論的人員資格、專業(yè)內(nèi)別、鑒定程序進行審核,不符規(guī)定的重新鑒定,符合規(guī)定的及時送達雙方當(dāng)事人。
任何一方對首次鑒定結(jié)論不服均可以進行再次鑒定。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)
研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
(一)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是具體行政行為
根據(jù)行政法理論,行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權(quán)中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認為,由醫(yī)療事故鑒定委員會作“醫(yī)療事故鑒定是一種行政行為,當(dāng)事人對醫(yī)療鑒定結(jié)論不服,向法院的,法院應(yīng)作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規(guī)定醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由省(自治區(qū)、直轄市)、地區(qū)(自治州、市)、縣(市、市轄區(qū))三級醫(yī)療事故鑒定委員會負責(zé),醫(yī)療事故鑒定委員會和衛(wèi)生行政部門之間具隸屬關(guān)系所得出的。目前醫(yī)學(xué)會是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的受理機構(gòu),是獨立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團,不是行政主體,所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
(二)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種特殊的法律行為
1.醫(yī)學(xué)會從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的合法性、合理性分析
《條例》規(guī)定醫(yī)學(xué)會具有從事醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利和義務(wù)。2003年2月21日《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(法[2003]20號)“二、人民法院在民事審判中,根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的,交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的,按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。”醫(yī)學(xué)會由于行政法規(guī)《條例》的授權(quán)加上最高院的司法解釋,使醫(yī)學(xué)會成為組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質(zhì)疑。
鑒定的目的使為了更好地解決醫(yī)療事故民事糾紛,在醫(yī)患雙方對是否屬于醫(yī)療事故,醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任程度,危害后果,因果關(guān)系等方面存在異議時,勢必尋求公正的第三方(中介性組織)對此加以評判,以更好地進行協(xié)商處理。進入訴訟程序后由于法官對醫(yī)學(xué)專業(yè)性問題難以評斷,也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫(yī)學(xué)會章程第二條“中華醫(yī)學(xué)會(以下簡稱本會)是全國醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的學(xué)術(shù)性、公益性、非營利性法人社團,”醫(yī)學(xué)會在性質(zhì)上屬于非營利性社會團體,具備法人資格,這與原《醫(yī)療事故處理辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組織的性質(zhì)不同。醫(yī)學(xué)會是一個獨立存在的醫(yī)學(xué)專業(yè)性社會團體法人,與任何機關(guān)和組織不存在管理上、經(jīng)濟上、責(zé)任上的必然聯(lián)系和利害關(guān)系,這也體現(xiàn)了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性、中介性。[5]
但是中華醫(yī)學(xué)會是一個具有行業(yè)利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫(yī)學(xué)會章程》增加了“本會依法維護醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的合法權(quán)益,為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)”等內(nèi)容,這種行業(yè)保護傾向明顯的學(xué)會性組織,已不同于純粹的學(xué)術(shù)團體,具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合,這種利益要求和傾向是合理的。但醫(yī)患糾紛中,這種行業(yè)性的利益要求應(yīng)當(dāng)受到合理的和公平的約束。不僅因為醫(yī)患糾紛的另一方是單獨的社會個體,而且因為這種社會地位的不對等,極易引發(fā)對患者合法權(quán)利的侵犯。
我們必須肯定醫(yī)療事故與否的判定只能由醫(yī)療領(lǐng)域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫(yī)生,評判其診療過程是否造成人身損害,行為是否有過錯,行為過錯和后果是否有因果關(guān)系等一系列的專業(yè)技術(shù)問題只能由該領(lǐng)域的專家進行。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)的復(fù)雜性,醫(yī)學(xué)科學(xué)的特點,對疾病的診治方式,醫(yī)療事故的發(fā)生往往涉及多個醫(yī)學(xué)專業(yè),所以“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,由負責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織專家鑒定組的方式進行”。
2.醫(yī)療事故技術(shù)鑒定、法醫(yī)鑒定、司法鑒定之比較
對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定進行分析,我們先來分析醫(yī)療事故的構(gòu)成要件,要構(gòu)成醫(yī)療事故必須包含以下要件:違法的醫(yī)療行為、損害后果、醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系、醫(yī)療行為有過錯。因為醫(yī)療損害賠償糾紛,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終解決的是民事賠償問題,最終解決途徑還是司法。目前我國醫(yī)療損害賠償糾紛的規(guī)則原則在審判中一般是按照過錯侵權(quán)行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。我國通說將其概括為:違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系、行為人的過錯[6]。其構(gòu)成要件基本上是相同的,只是醫(yī)療事故的損害后果要達到一定的程度,而過錯侵權(quán)則無相關(guān)規(guī)定。侵權(quán)行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛,醫(yī)療事故包括在內(nèi)。但是就侵害生命健康權(quán)而言,醫(yī)療事故的成立和侵權(quán)行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其目的也就在于認定醫(yī)療行為是否有過錯,違法的醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。至于是否構(gòu)成醫(yī)療事故并無太多實質(zhì)性的意義。換句話說,法院委托的醫(yī)療事故鑒定實質(zhì)上是醫(yī)療行為過錯鑒定,醫(yī)療行為違法鑒定,因果關(guān)系鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其名稱容易造成一定的誤解,擬改為“醫(yī)事鑒定”為好。
根據(jù)人民衛(wèi)生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫(yī)學(xué)》(第三版),法醫(yī)學(xué)研究范圍可以作如下劃分:法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)物證學(xué)、臨床法醫(yī)學(xué)、法醫(yī)毒理學(xué)、法醫(yī)毒物分析學(xué)、法醫(yī)精神病學(xué)。與醫(yī)療聯(lián)系比較密切的就是法醫(yī)病理學(xué)(對象:尸體鑒定死亡原因、死亡性質(zhì)、死亡時間、損傷時間等),臨床法醫(yī)學(xué)(對象:活體,鑒定損傷性質(zhì)、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態(tài)與損傷的關(guān)系)。法醫(yī)鑒定暫時無法律規(guī)定其鑒定的范圍,但是從其研究的范圍就可以看出,在醫(yī)療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定,無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的違法性,無權(quán)鑒定醫(yī)療行為的過錯性。缺乏臨床經(jīng)驗的法醫(yī),在臨床領(lǐng)域并不是專家,無法對診療措施的選擇,手術(shù)指征的掌握等醫(yī)療行為作出客觀的合理的評價。醫(yī)療損害侵權(quán)賠償(侵害生命健康權(quán))訴訟中,所應(yīng)該進行鑒定應(yīng)該是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。法醫(yī)鑒定只能鑒定其損害后果的存在,傷殘等級的存在。所以法醫(yī)關(guān)于醫(yī)療行為過錯違法,行為和后果的因果關(guān)系鑒定是無效的,法院應(yīng)該不予采信,只能采信醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論。在這種情況下也就不存在“重復(fù)鑒定,多頭鑒定”的情況了。
《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條:“本規(guī)定所稱司法鑒定,是指在訴訟過程中,為查明案件事實,人民法院依據(jù)職權(quán),或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請,指派或委托具有專門知識人,對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。”這里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質(zhì)。法院委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當(dāng)事人委托的鑒定結(jié)論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當(dāng)事人委托的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定其性質(zhì)不是司法鑒定。但是一般情況下,涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)(醫(yī)學(xué)會)是唯一的,無論是訴前還是訴中,受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托,其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫(yī)學(xué)會還是法院委托醫(yī)學(xué)會,送檢材料,當(dāng)事人陳述等等鑒定的依據(jù)是唯一的共同的,得出的鑒定結(jié)論也是共同的。且其鑒定機構(gòu)合法性不容質(zhì)疑,法院對待任何醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的態(tài)度應(yīng)該是共同的,無論是司法鑒定還是當(dāng)事人委托。最高院應(yīng)該出臺相應(yīng)的司法解釋對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定加以肯定,將其納入到司法鑒定的軌道。
3.醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的過程是依據(jù)法律法規(guī),診療護理常規(guī)等等,對病案資料以及各種報告進行審查,判定行為性質(zhì),是眾多醫(yī)療專家的思想結(jié)晶形成的過程,是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴格按照法律規(guī)定組織實施,由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下,該鑒定即為司法鑒定,該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫(yī)患雙方共同委托的鑒定實際上是醫(yī)患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價,類似于仲裁,但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可:鑒于醫(yī)學(xué)會鑒定的中介性和非司法性,其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題,賠償問題可以通過行政處理,雙方調(diào)解,民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑,問題的根本還是要走向訴訟,進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定最終還是要跟訴訟相結(jié)合。鑒定解決的是事實判定問題,有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定無論何時提起,何人委托,我們都可以看作為訴訟輔助行為,一種訴訟活動。
(三)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的特點
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定特點具有多重屬性,表現(xiàn)在以下幾個方面:
第一,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有法律性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具備法律依據(jù)——《條例》。鑒定結(jié)論具有相應(yīng)的法律效力。鑒定必須遵守相應(yīng)的規(guī)定。
第二,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學(xué)科、鑒定機構(gòu)等等均具有專門性。
第三,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有主觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主要的是專家組的主觀活動,根據(jù)事實,鑒定人提出自己的看法意見。
第四,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有準司法性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,是對事實的一種評判,是由對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,收取物證(包括尸檢結(jié)果),查閱書證(病歷等病案資料),聽取證人證言,當(dāng)事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據(jù)法定標準,判定事件性質(zhì)。
三、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論
我們研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,最主要的就是研究醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論,包括其性質(zhì)、特點和訴訟中證據(jù)效力。
(一)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的性質(zhì)
我們來看看各國對鑒定結(jié)論的規(guī)定。英美國家的訴訟理論將鑒定結(jié)論稱為“專家證言”、“意見證據(jù)”,認為“意見是指從這些事實中推理得出的結(jié)論”[3]。實際上并不是以鑒定結(jié)論的方式出現(xiàn),而是以專家證人(expertwitness)的身份被通知出現(xiàn)在法庭上,鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中,鑒定人是法官的幫手,他們在法庭上比一般證人享有某種特權(quán),如有權(quán)查閱相關(guān)卷宗詢問當(dāng)事人等。證人和鑒定人相區(qū)別,遵循古老的法諺“鑒定人是關(guān)于事實的法官”。
在原蘇聯(lián),鑒定結(jié)論是作為一種獨立的證據(jù)形式。鑒定人和證人相區(qū)別,鑒定人不是證人,因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實,也就是說,他不是證明事實,而是對事實作出分析,從科學(xué)材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯(lián)將鑒定分為法院鑒定(法院指派委托的鑒定)和非法院鑒定(非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關(guān))。
《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種證據(jù):“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄”。這里鑒定結(jié)論指的法律明文規(guī)定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論也包含在內(nèi),在訴訟中也是作為證據(jù)來使用的。
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定人對發(fā)生的醫(yī)療事件,通過調(diào)查研究,運用其專門知識和技術(shù)對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學(xué)的結(jié)論。鑒定結(jié)論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據(jù)其原有的一系列證據(jù)作出的結(jié)論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產(chǎn)生了對客觀事實的認定,也就形成了鑒定結(jié)論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程,鑒定結(jié)論是依據(jù)客觀事實進行科學(xué)解釋、評斷所得出的推斷結(jié)果,不是對客觀事實的直接反映,同時也不是客觀事實。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不是一種獨立的原始證據(jù),也不是直接證據(jù),而是一種衍生證據(jù)。無論是訴訟前的得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論還是訴訟中得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論,在訴訟中其本質(zhì)都是證據(jù)。
二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的特點
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的直接結(jié)果,鑒定結(jié)論的性質(zhì)直接決定了其證據(jù)形式的特點:
第一,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是鑒定活動的結(jié)果,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主觀性質(zhì)必然帶來其結(jié)論的主觀性,但并不是否定鑒定對醫(yī)療行為的認定,否定鑒定結(jié)論的客觀性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對醫(yī)療行為作出一個客觀的評判,既具有客觀性,也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些,因為鑒定主要就在于評判部分。
第二,真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學(xué)性,如專家合議等決定和保證了其鑒定結(jié)論具備更大的真實性,但是由于醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的特殊的科學(xué),人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平,鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。
第三,鑒定結(jié)論客觀真實性的嚴格條件性。《條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴格規(guī)范,特別是程序性規(guī)范等,只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法,鑒定按照嚴格的條件進行,才能保證鑒定結(jié)論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。
(三)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中的證據(jù)效力
鑒定結(jié)論是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進行行政處理的依據(jù)(《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定辦法》41條),也是雙方當(dāng)事人進行協(xié)商的依據(jù),在這兩種行為中鑒定結(jié)論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結(jié)論在民事訴訟中的相關(guān)問題。包括訴訟中移交醫(yī)學(xué)會進行鑒定作出的鑒定結(jié)論,還包括訴前已經(jīng)作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論,在訴訟中的證據(jù)效力問題。
筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有同等的效力。訴訟前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不能視為書證,也應(yīng)該視為鑒定結(jié)論。一般情況下,涉及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定機構(gòu)(醫(yī)學(xué)會)是唯一的,無論是訴前還是訴中,受委托的鑒定機構(gòu)只能是醫(yī)學(xué)會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當(dāng)事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托,其鑒定結(jié)論應(yīng)該是唯一的共同的。
前面已述及醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論是法定證據(jù)的一種。任何一種證據(jù)都必須依法定程序經(jīng)司法人員審查或當(dāng)事人提供經(jīng)法庭質(zhì)證后才可以作為判案的依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論同樣如此。只有當(dāng)其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性被充分證實后才能被法官采信。而且,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴格條件性等特點,更要求我們做好鑒定結(jié)論的審查和質(zhì)證。但是我國現(xiàn)行法缺乏對其采信應(yīng)有的審查、質(zhì)證等有效的程序性規(guī)定,應(yīng)該盡快加以有效地規(guī)范。
1.法院對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋{2001}33號](下稱《證據(jù)規(guī)定》)71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論,當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的,可以認定其證明力。”29條規(guī)定了法院對鑒定書的格式進行審查。可見,法院對法院委托的鑒定得出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的結(jié)論持絕對之肯定態(tài)度,法院無須對鑒定結(jié)論進行實質(zhì)性的審查。雙方當(dāng)事人委托的則未作規(guī)定。《證據(jù)規(guī)定》77條已經(jīng)明文規(guī)定鑒定結(jié)論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案,必然要求正確對待鑒定結(jié)論,應(yīng)該對鑒定結(jié)論進行程序性審查和實質(zhì)性審查。鑒定結(jié)論既然作為證據(jù),法院就應(yīng)該有查明的義務(wù)來認定其證據(jù)能力。法官可以根據(jù)自己的經(jīng)驗、法理和良知,對醫(yī)療事故鑒定人員、醫(yī)療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定結(jié)論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后,才可以于以采信。以確保鑒定結(jié)論的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性,正確認定案件。對于不合法的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)不于采信,要求醫(yī)學(xué)會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規(guī)定法院對鑒定的審查權(quán)、否定權(quán),這是應(yīng)然的。鑒于《條例》的行政法規(guī)的性質(zhì),無權(quán)對司法程序、法院職權(quán)作出規(guī)定。最高院在法[2003]20號通知中已經(jīng)作出了一定的確認:“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”按照法理,法院有權(quán)對相關(guān)證據(jù)進行審查的,對鑒定結(jié)論也應(yīng)該積極進行審查,無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結(jié)論應(yīng)該一視同仁地進行審查。由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專業(yè)性,法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人,作為對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑、幫助法庭審查的專門人員,其費用可以由敗訴方承擔(dān)。否則,對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的審查最終還是流于形式。
2.雙方當(dāng)事人對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的質(zhì)證
《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示,并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。”《證據(jù)規(guī)定》47條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)”根據(jù)直接言詞原則,雙方當(dāng)事人應(yīng)該對案件的證據(jù)進行質(zhì)證,排除合理疑點,才能說明其證據(jù)效力,才能被法院采信。鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種同樣要由雙方進行質(zhì)證。《證據(jù)規(guī)定》61條使欠缺醫(yī)學(xué)專門知識的當(dāng)事人借助訴訟(專家)輔助人對鑒定結(jié)論提出有抗辯力的質(zhì)疑,有助于法庭的對抗,有助于法官理性判斷鑒定結(jié)論,確保公正公平與正義。《證據(jù)規(guī)定》59條“鑒定人應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢,回答對方問題,解釋說明鑒定問題,解釋說明鑒定過程,特別是鑒定結(jié)論中的疑點,論證其結(jié)論的科學(xué)依據(jù)。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質(zhì)證流于形式。江蘇省高級人民法院調(diào)查的100例案件中,只有一件案件在審理過程中,法醫(yī)出庭就鑒定結(jié)論回答當(dāng)事人的提問。由于法官缺乏專門知識,受害人缺乏專門知識,而鑒定人又不出庭對鑒定結(jié)論進行論證,造成的直接后果是鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證流于形式。[4]
鑒定人出庭是質(zhì)證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權(quán)利義務(wù)問題,目前我國法律未作出明確規(guī)定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人是醫(yī)學(xué)會臨時召集的專家鑒定組,鑒定結(jié)論采用的是少數(shù)服從多數(shù)的合議制。專家鑒定組成員均應(yīng)該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動,提出了自己的見解。但是鑒定結(jié)論是這“臨時集體”的共同結(jié)論,鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下,鑒定人參加庭審,出庭參與質(zhì)證就成了一個問題。如果規(guī)定所有鑒定人都有出庭的義務(wù),那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務(wù),這是講不通的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定人的出庭問題是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度與現(xiàn)代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。
目前,我們可以這樣規(guī)定,作出簽發(fā)鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔(dān)下列義務(wù):按時出庭;在法庭上依法陳述鑒定報告;接受雙方當(dāng)時人的質(zhì)詢。特殊情況下,經(jīng)過法庭許可也可以不出庭參加質(zhì)證,但是必須接受“書面質(zhì)證”。法官或當(dāng)事人對鑒定書書面提出疑點,書面文件交給組織鑒定的醫(yī)學(xué)會,由原專家鑒定組給予書面答復(fù)。答復(fù)意見由鑒定組組長簽字,加蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用章。
經(jīng)法院審核和庭審質(zhì)證,該鑒定結(jié)論無足夠合理疑點,當(dāng)事人或者法官無足夠證據(jù)據(jù)以反駁,鑒定結(jié)論的證據(jù)效力即被法院認可,應(yīng)當(dāng)作為判案的依據(jù)。法院或當(dāng)事人對鑒定結(jié)論持有異議,應(yīng)當(dāng)陳述其理由,鑒定結(jié)論法院采信與否都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明理由。
四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的監(jiān)督機制
醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對是醫(yī)療行為事實的判定,直接影響到雙方協(xié)商和訴訟結(jié)果。其活動過程必須依法受到監(jiān)督。目前已經(jīng)存在相關(guān)的監(jiān)督,比如:程序合法性監(jiān)督,由衛(wèi)生行政部門審查其鑒定程序。目前的監(jiān)督機制不夠完善,我們應(yīng)該加快完善監(jiān)督機制,以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查,庭審專家質(zhì)證。在這里主要分析責(zé)任承擔(dān)問題,應(yīng)該盡快建立錯鑒追究制度。
(一)錯鑒責(zé)任追究制度
錯鑒責(zé)任追究制度,是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫(yī)療事故鑒定,造成被鑒定人經(jīng)濟損失或其他嚴重損害后果的,依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責(zé)任的制度。
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度,如合議制,二次鑒定制。二次鑒定賦予了當(dāng)事人再次鑒定的權(quán)利以防止錯鑒的發(fā)生,防止錯鑒給當(dāng)事人帶來不必要的損失。
目前的現(xiàn)狀是二次鑒定制度,對于錯鑒不承擔(dān)任何責(zé)任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。但是我們也要看到,目前的鑒定已經(jīng)賦予了專家們過多的負擔(dān),再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們?nèi)缏谋”又罔b定專家的心靈負擔(dān)呢?我們就要掌握一個度的問提。
我們可以考慮設(shè)立這樣一個錯案追究制度:首次鑒定,已經(jīng)賦予當(dāng)事人再次鑒定的救濟途徑,鑒定人不承擔(dān)錯鑒責(zé)任。由中華醫(yī)學(xué)會設(shè)立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查,對整個鑒定進行檢查,是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正,除非應(yīng)法院要求從新鑒定,但是追究主鑒定人(專家組長)和醫(yī)學(xué)會的責(zé)任。可以考慮給專家組長小數(shù)額的罰款、和小范圍內(nèi)通報。給當(dāng)事人造成嚴重損失的由醫(yī)學(xué)會承擔(dān)責(zé)任。但是對于錯鑒法院已經(jīng)結(jié)案的不予糾正,以維護鑒定,以及法律的公正。
(二)關(guān)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的可訴性
筆者認為,目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論不存在,也不應(yīng)該存在可訴性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是一種訴訟輔助行為。醫(yī)學(xué)會出具的相當(dāng)與咨詢結(jié)論,法院是否采納,是審判范圍的事,醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定結(jié)論不存在可訴性。
五、結(jié)束語
目前的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革,這使鑒定的組織機構(gòu)、人員資格選擇、鑒定程序公開透明,體現(xiàn)了民主作風(fēng),對于保障鑒定結(jié)論的公正,具有積極的意義。可以說在目前的情況下對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定能夠規(guī)定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷,特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應(yīng)該明確:醫(yī)學(xué)會是從事醫(yī)療鑒定(包括醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,醫(yī)療行為過錯鑒定,行為過錯和損害后果的因果關(guān)系鑒定)的唯一合法組織,鑒定結(jié)論是一種證據(jù),法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)加以審查和質(zhì)證,鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證,同時應(yīng)該完善相應(yīng)的監(jiān)督機制。最高院應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的司法解釋,使醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度和訴訟制度良好地接軌,確保鑒定的公正和權(quán)威,以更好地解決醫(yī)療損害賠償糾紛。
【注釋】
[1]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社(P73)
[2]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈達明.英美證據(jù)法[M].中信出版社(P93)
[4]江蘇省高級人民法院民一庭.關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛的調(diào)查報告.人民司法[J].
一、目標任務(wù)
通過開展“法律八進”活動,把法治宣傳教育融入到社會的各個層面,增強各級領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策和管理經(jīng)濟、社會事務(wù)的能力;提高國家工作人員依法行使公共權(quán)力的能力;培養(yǎng)和提高青少年法律信仰,養(yǎng)成自覺學(xué)法用法的良好行為習(xí)慣;培養(yǎng)企業(yè)經(jīng)營管理人員誠信守法觀念和社會責(zé)任意識,提高依法經(jīng)營管理能力;促進宗教界人士和廣大信教群眾在法律范圍內(nèi),依法從事宗教活動;引導(dǎo)廣大城鄉(xiāng)居民依法參與村(居)民自治活動和其他社會管理,提高依法維護自身合法權(quán)益、解決矛盾糾紛的能力。
二、活動內(nèi)容
(一)法律進機關(guān)
1、完善機關(guān)普法依法治理工作領(lǐng)導(dǎo)體制和工作機制,明確工作責(zé)任。各黨政機關(guān)每年研究部署普法宣傳工作不少于1次,確定具體人員負責(zé)普法宣傳工作,年度工作有計劃、有安排、有措施、有總結(jié)、有記錄。
2、突出學(xué)習(xí)重點。深入學(xué)習(xí)宣傳關(guān)于全面依法治國的重要論述,突出學(xué)習(xí)宣傳憲法、中國特色社會主義法律體系和國家基本法律,深入學(xué)習(xí)宣傳黨內(nèi)法規(guī)。深入開展依法行政、社會主義法治理念和與履行職務(wù)相關(guān)的專門法律知識的學(xué)習(xí)培訓(xùn)。
3、完善國家工作人員學(xué)法用法制度。落實《縣進一步健全完善國家工作人員學(xué)法用法制度的實施意見》。堅持領(lǐng)導(dǎo)干部帶頭尊法學(xué)法,建立健全黨委(黨組)中心組集體學(xué)法、會前學(xué)法、領(lǐng)導(dǎo)干部法治講座、日常學(xué)法、法律知識培訓(xùn)、法律知識考試等學(xué)法制度。黨委(黨組)中心組集體學(xué)法每年不少于4次,組織專題法治講座不少于2次,單位主要負責(zé)人每年參加法治講座或報告會不少于2次,定期開展國家工作人員法律知識培訓(xùn)和法律知識考試,國家工作人員每人每年學(xué)法不少于40學(xué)時。
4、落實“誰執(zhí)法誰普法”的普法責(zé)任制,建立普法任務(wù)清單,開展與履行本部門相關(guān)的執(zhí)法普法專項活動;建立落實法官、檢察官、行政執(zhí)法人員、律師等以案釋法制度,結(jié)合各自實際,面向公眾定期向社會典型案例制度。
5、堅持學(xué)法用法相結(jié)合,積極開展學(xué)法用法示范機關(guān)、示范窗口等創(chuàng)建活動。領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策機制健全,沒有因違法違紀導(dǎo)致的決策失誤現(xiàn)象。公務(wù)人員嚴格依法辦事,沒有因違法行政引起的發(fā)生,或被追究責(zé)任。本部門無嚴重違法違紀問題,無受到紀檢監(jiān)察或上級查處、通報事件。
6、堅持執(zhí)法責(zé)任制。堅持嚴格執(zhí)法、公正司法,建立健全執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)執(zhí)法責(zé)任制、執(zhí)法公示制、執(zhí)法過錯責(zé)任追究制和執(zhí)法考核評議制,不斷提高執(zhí)法、司法公信力。執(zhí)法人員嚴格依法辦事、公正執(zhí)法,執(zhí)法活動中無重大違法違紀行為,無造成社會不良影響的事件。
7、落實法律顧問制度。積極推行政府法律顧問制度,力爭2017年底前各級黨政機關(guān)普遍設(shè)立1名法律顧問,使工作管理制度化、規(guī)范化。
8、圍繞黨委、政府中心工作,結(jié)合工作職能,開展與本部門本單位相關(guān)的依法治理專項活動,不斷推進全社會法治化管理水平提高。
9、充分運用刊物、網(wǎng)站以及社會和行業(yè)部門的網(wǎng)絡(luò)平臺、微博、微信等新媒體,開辟法律知識學(xué)習(xí)版塊,加強機關(guān)學(xué)法陣地建設(shè),營造機關(guān)法治文化氛圍。
10、干部學(xué)法用法檔案管理規(guī)范,有關(guān)文檔資料、音像數(shù)據(jù)、文件資料保存齊全、真實、規(guī)范。
牽頭單位:縣司法局
配合單位:縣委組織部、縣委政法委、縣委宣傳部、縣人社局、縣政府法制辦
完成時限:2017—2020年
(二)法律進鄉(xiāng)村
1、落實鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府普法責(zé)任主體,建立農(nóng)村普法依法治理工作組織領(lǐng)導(dǎo)體制,完善農(nóng)村學(xué)法用法工作制度。鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委每年研究部署普法依法治理工作不少于1次,基層司法所負責(zé)普法宣傳工作的組織、協(xié)調(diào),年度工作有計劃、有安排、有措施、有總結(jié)、有記錄。
2、加強農(nóng)村普法隊伍建設(shè),培育“法律明白人”,落實村“兩委”干部、大學(xué)生村官的法律知識培訓(xùn)和輪訓(xùn)制度,每年開展集中法治培訓(xùn)不少于2次,組織法律知識考試不少于1次。
3、突出學(xué)習(xí)宣傳憲法,大力普及農(nóng)村經(jīng)濟管理、維護農(nóng)村和諧穩(wěn)定、與農(nóng)牧民生產(chǎn)生活密切相關(guān)的法律法規(guī)。
4、通過“聯(lián)村聯(lián)戶”、“法律服務(wù)直通車”、“送法下鄉(xiāng)”、“一村一法律顧問”、“以案釋法”等群眾喜聞樂見的形式廣泛開展普法宣傳活動,利用“12•4”國家憲法日以及重大節(jié)會、集市和農(nóng)閑時節(jié)等開展集中法治宣傳教育。
5、加強農(nóng)村法治宣傳教育陣地建設(shè)。發(fā)揮好村司法行政工作室的作用,每個行政村建立1個法律圖書室(角)和1個固定法治宣傳欄。結(jié)合改善農(nóng)村人居環(huán)境建設(shè),運用農(nóng)家書屋、農(nóng)民文化廣場等平臺,開展法律知識宣傳。
6、加強農(nóng)村法治文化建設(shè)。運用歌曲、戲劇、曲藝、書畫等藝術(shù)形式,結(jié)合民俗文化、鄉(xiāng)村大舞臺建設(shè)等,組織農(nóng)村業(yè)余文化骨干、民間藝人和村自樂班子,開展法治文藝活動,豐富農(nóng)村普法形式。
7、深入開展法律服務(wù)進村入戶活動,組織法律服務(wù)工作者定期開展針對農(nóng)民群眾的義務(wù)法律咨詢和法律服務(wù)。依托基層司法所建立村居司法行政工作室和法律援助聯(lián)系點,為農(nóng)民群眾提供方便快捷的法律服務(wù)和法律援助。
8、建立健全村級人民調(diào)解委員會,充分發(fā)揮基層人民調(diào)解組織的作用,定期開展矛盾糾紛排查,及時有效調(diào)解各種矛盾糾紛,通過調(diào)處典型案件,擴大“以案釋法”效果,確保農(nóng)村社會和諧穩(wěn)定。
9、積極開展“民主法治示范村”創(chuàng)建活動,完善“四議兩公開”制度,依法推進民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督和村務(wù)、財務(wù)公開,社會治安綜合治理效果顯著,沒有發(fā)生重特大刑事案件,沒有越級上訪、群體性上訪事件,社會和諧穩(wěn)定。
10、普法宣傳檔案管理規(guī)范,有關(guān)文檔資料、音像數(shù)據(jù)、文件資料保存齊全、真實、規(guī)范。
牽頭單位:縣司法局
配合單位:縣委組織部、縣委宣傳部、縣委農(nóng)辦、縣農(nóng)牧局、縣林業(yè)局、縣水務(wù)局、縣民政局、縣文廣局、團縣委
完成時限:2017—2020年
(三)法律進社區(qū)
1、建立健全社區(qū)普法依法治理工作領(lǐng)導(dǎo)體制和工作機制。社區(qū)每年研究部署普法依法治理工作不少于1次,確定具體人員負責(zé)普法依法治理工作,年度工作有計劃、有安排、有措施、有總結(jié)、有記錄。
2、學(xué)習(xí)宣傳憲法及基本法律,重點加強土地、資產(chǎn)、財產(chǎn)、拆遷安置補償、就業(yè)、環(huán)保、消防及未成年人、婦女、老年人權(quán)益保障、社區(qū)矯正相關(guān)法律法規(guī)等方面法治宣傳教育。
3、開展社區(qū)居民法治宣傳教育。定期組織開展社區(qū)居民法律知識競賽、法治征文、法治演講比賽、案例評析、模擬法庭等法治宣傳教育活動,利用節(jié)假日、公休日、“3•15”消費者權(quán)益日、“6•26”國際禁毒日、“12•4”國家憲法日等時間節(jié)點,開展法治宣傳、法律咨詢、法律服務(wù)等活動,滿足人民群眾對法律的需求。
4、加強社區(qū)“六個一”建設(shè)。每個社區(qū)至少建立一個法治宣傳櫥窗,一個法律圖書角(室),建設(shè)一支專兼職相結(jié)合的普法隊伍,建立一套居民學(xué)法制度,每季度開展一次義務(wù)法治宣傳活動,每季度為居民上一堂法治課。有條件的社區(qū)積極推進社區(qū)普法學(xué)校(講堂)、法治廣場、法治長廊、法治宣傳電子屏幕建設(shè),推進社區(qū)法治宣傳教育深入開展。
5、加強流動人口的法治宣傳教育。按照“屬地管理”的原則,在轄區(qū)流動人口集中場所、主要工作和活動場所開展定期的法治宣傳教育活動。
6、開展社區(qū)法治文化活動。組織社區(qū)居民自編自演法治文藝節(jié)目,舉辦法治書畫、攝影等展覽。開展社區(qū)樓宇普法,使法治文化滲透到社區(qū)每個角落。
7、深入開展“民主法治示范社區(qū)”創(chuàng)建活動,依法推進社區(qū)民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督和社區(qū)居務(wù)公開,社區(qū)法治化管理水平逐步提高。無重大刑事案件和重大發(fā)生,社區(qū)和諧穩(wěn)定。
8、健全社區(qū)人民調(diào)解、法律服務(wù)、幫教安置、社區(qū)矯正等各項工作制度,運作規(guī)范。人民調(diào)解組織健全,及時化解各種矛盾糾紛。社區(qū)矯正工作順利推進,監(jiān)督管理和教育矯正措施落實到位。建立社區(qū)與法律服務(wù)工作者定期聯(lián)系制度,開展針對性的法律服務(wù)。
9、普法宣傳工作檔案管理規(guī)范,有關(guān)文檔資料、音像數(shù)據(jù)、文件資料保存齊全、真實、規(guī)范。
牽頭單位:縣民政局
配合單位:縣委組織部、縣委宣傳部、縣司法局、縣文廣局
完成時限:2017—2020年
(四)法律進學(xué)校
1、健全學(xué)校普法依法治理領(lǐng)導(dǎo)體制和工作機制,學(xué)校每年研究部署青少年普法工作不少于1次,有專門人員負責(zé)青少年法治宣傳教育工作,年度工作有計劃、有安排、有措施、有總結(jié)、有記錄。
2、深入學(xué)習(xí)宣傳以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系,開展《義務(wù)教育法》、《道路交通安全法》、《未成年人保護法》、《禁毒法》、《消防法》等法律法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳,培養(yǎng)青少年樹立權(quán)利義務(wù)意識、守法用法意識。
3、落實《青少年法治教育大綱》,充分發(fā)揮課堂教育在青少年學(xué)生法治教育中的主渠道作用,把加強青少年學(xué)生法治教育工作納入學(xué)校教育工作的重要內(nèi)容,切實做到學(xué)校法治教育課時、教材、師資、經(jīng)費“四落實”。積極開辟法治教育第二課堂,廣泛開展主題班會、模擬法庭、法律知識競賽、辯論會等生動活潑的青少年學(xué)法用法實踐活動。
4、加強學(xué)校法治教育師資隊伍建設(shè)。完善法治副校長制度,每個學(xué)校都要配備法治副校長,充分發(fā)揮法官、檢察官、律師等法律工作者力量,開展校園宣講活動,組織開展形式多樣的青少年法治教育和法治實踐活動,中小學(xué)校每學(xué)期組織青少年法治教育實踐活動不少于1次。
5、加強法治宣傳教育陣地建設(shè)。每個中小學(xué)校至少要建立1個法治宣傳欄,1個法律圖書架,堅持每季度上1次集中法治教育課,半年開展一次法治教育主題活動。
6、積極推進校園法治文化建設(shè),組織學(xué)生自編自演法治文藝節(jié)目,舉辦青少年法治手抄報、法治漫畫、法治征文等法治文化活動,營造體現(xiàn)法治精神的校園文化氛圍。
7、建立學(xué)校、社會、家庭共同參與的立體教育網(wǎng)絡(luò)。利用學(xué)校網(wǎng)站、官方微博、微信等平臺及教師、班主任、輔導(dǎo)員個人社交平臺進行法治宣傳,增強網(wǎng)絡(luò)法治教育的吸引力,引導(dǎo)學(xué)生正確理解法律規(guī)范,理性思考和正確認識法治事件、現(xiàn)實案例。
8、深入開展依法治校活動。健全完善學(xué)校各項規(guī)章制度,推進依法治教、依法辦學(xué)。積極開展校園及周邊環(huán)境治理工作,為青少年健康成長營造良好的法治環(huán)境。
9、校園普法工作檔案管理規(guī)范,有關(guān)文檔資料、音像數(shù)據(jù)、文件資料保存齊全、真實、規(guī)范。
牽頭單位:縣教育局
配合單位:縣法院、縣檢察院、團縣委、縣司法局
完成時限:2017—2020年
(五)法律進企業(yè)
1、加強企業(yè)普法依法治理領(lǐng)導(dǎo)工作機制,建立健全企業(yè)各項學(xué)法制度。企業(yè)每年研究部署普法依法治理工作不少于1次,有專門人員負責(zé)普法依法治理工作,年度工作有計劃、有安排、有措施、有總結(jié)、有記錄。
2、廣泛學(xué)習(xí)宣傳憲法和國家基本法律,重點學(xué)習(xí)宣傳《安全生產(chǎn)法》、《環(huán)境保護法》等法律法規(guī),突出學(xué)習(xí)宣傳涉及產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)等與企業(yè)經(jīng)營管理、職工權(quán)益密切相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳。
3、建立健全企業(yè)經(jīng)營管理人員學(xué)法制度。開展企業(yè)經(jīng)營管理人員法治培訓(xùn)每年不少于1次、法治講座每年不少于2次,法律知識考試每年不少于1次。
4、加強企業(yè)職工法治宣傳教育。把法律知識納入企業(yè)內(nèi)各級組織年度學(xué)習(xí)計劃,通過班前會前學(xué)法、法治講座、法律咨詢等多種形式,開展職工法治宣傳教育,每年不少于2次。有條件的企業(yè),要建立職工法治學(xué)校,定期對企業(yè)經(jīng)營管理人員和職工進行法治培訓(xùn)。
5、加強企業(yè)法治宣傳教育陣地建設(shè)。通過在企業(yè)自辦廣播、報刊、網(wǎng)站等開辦法治專題節(jié)目(欄目)和廠區(qū)設(shè)置法治宣傳欄等形式,加強對企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等有關(guān)法律法規(guī)的宣傳教育。
6、大力加強企業(yè)法治文化建設(shè)。積極創(chuàng)作具有企業(yè)特色、行業(yè)特點的法治文化作品,組織開展各類法治文化活動。
7、開展“誠信守法企業(yè)”創(chuàng)建活動。建立健全企業(yè)各項規(guī)章制度,推進企業(yè)廠務(wù)、財務(wù)公開。推行企業(yè)法律顧問制度,完善企業(yè)法律顧問、公司律師制度,進一步完善和規(guī)范企業(yè)運行機制,提高企業(yè)法治化管理水平。企業(yè)無違法違規(guī)欺詐行為。
8、普法宣傳工作檔案管理規(guī)范,有關(guān)文檔資料、音像數(shù)據(jù)、保存齊全、真實、規(guī)范。
牽頭單位:縣工信局
配合單位:縣發(fā)改委、縣總工會、縣科技局、縣司法局、縣環(huán)保局、縣工商局、縣國稅局、縣地稅局、縣安監(jiān)局、縣質(zhì)監(jiān)局、各工業(yè)園區(qū)管委會
完成時限:2017—2020年
(六)法律進單位
1、“法律進單位”活動的主體是機關(guān)、鄉(xiāng)村、社區(qū)、學(xué)校、企業(yè)以外的各類事業(yè)單位、社會機構(gòu)、社會團體、社會組織以及各類公共活動場所等。建立健全法治宣傳教育工作組織領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu),各單位每年研究部署普法宣傳工作不少于1次,有專門人員負責(zé)普法宣傳工作,年度工作有計劃、有安排、有措施、有總結(jié)、有記錄。
2、學(xué)習(xí)宣傳憲法和中國特色社會主義法律體系,開展與本單位服務(wù)和履行崗位職責(zé)相關(guān)的法律法規(guī)知識宣傳教育。
3、建立健全領(lǐng)導(dǎo)班子集體學(xué)法、會前學(xué)法,法治講座、日常學(xué)法、法律知識培訓(xùn)、法律知識考試等學(xué)法制度,把單位領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法情況與業(yè)績考核掛鉤。領(lǐng)導(dǎo)班子每年集體專題學(xué)法不少于4次,組織專題法治講座不少于2次,國家工作人員每人每年學(xué)法不少于40學(xué)時。
4、建立法律顧問制度,堅持依法管理、依法經(jīng)營、依法辦事,把各項工作不斷納入法治軌道。
5、開展單位職工法治宣傳教育。把法律知識納入單位年度學(xué)習(xí)計劃,定期組織職工參加法律知識學(xué)習(xí)活動,努力增強廣大職工依法行使權(quán)利、履行義務(wù),依法表達利益訴求,維護合法權(quán)益能力。
6、各服務(wù)單位應(yīng)結(jié)合工作職能,通過公示牌、宣傳欄、觸摸屏、開放日等形式,向社會宣傳與本單位業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)法律法規(guī)。
7、加強單位法治宣傳陣地建設(shè)。建立法治宣傳欄、法治學(xué)習(xí)園地、法律圖書室(角)等普法陣地,為單位領(lǐng)導(dǎo)和職工學(xué)法提供平臺。積極開展公益性法治宣傳教育活動,公共服務(wù)性活動場所要在人口聚集區(qū)域設(shè)立固定法治宣傳欄、電子顯示屏,開展法治宣傳。
8、把法治宣傳教育工作同文明單位創(chuàng)建結(jié)合起來,深入開展“依法行政示范單位”創(chuàng)建活動和行業(yè)依法治理工作,規(guī)范辦事程序,優(yōu)化服務(wù)質(zhì)量,落實重大事項決策法律咨詢制度,提高行業(yè)依法決策、依法管理、依法辦事水平。本單位無嚴重違法違紀問題,無受到紀檢監(jiān)察或上級查處、通報的事件。
9、普法宣教工作檔案管理規(guī)范,有關(guān)文檔資料、音像數(shù)據(jù)、文件資料保存齊全、真實、規(guī)范。
牽頭單位:縣司法局
配合單位:縣委宣傳部、縣政府法制辦、縣人社局、縣教育局、縣文廣局、縣交通局、縣衛(wèi)計局
完成時限:2017—2020年
(七)法律進宗教活動場所
1、宗教場所應(yīng)有負責(zé)日常普法工作的專門人員,普法工作年度有計劃,目標任務(wù)明確。
2、突出學(xué)習(xí)宣傳憲法,深入開展與維護國家安全、社會穩(wěn)定、促進民族團結(jié)相關(guān)法律法規(guī)宣傳教育。
3、開展法治講座、法律知識培訓(xùn)等法治宣傳教育活動,組織宗教人士和信教群眾參加法律知識學(xué)習(xí),每年不少于1次。
4、開展法律服務(wù)進宗教場所活動,組織律師、基層法律服務(wù)工作人員為宗教界人士、信教群眾提供法律服務(wù)。
5、建立宗教場所法治宣傳欄、法律圖書室(角)等學(xué)法陣地。
6、立足實際,結(jié)合“12•4”國家憲法日等重點時段和宗教重要活動開展形式多樣的法治宣傳教育。
牽頭單位:縣民宗局
配合單位:縣委宣傳部、縣委統(tǒng)戰(zhàn)部、縣司法局
完成時限:2017—2020年
(八)法律進家庭
1、建立“法律進家庭”工作機制,納入鄉(xiāng)村、社區(qū)普法依法治理年度工作內(nèi)容,年度工作有計劃、有安排、有措施、有總結(jié)、有記錄。
2、開展法律知識進家庭活動。以各種法律法規(guī)宣傳月、宣傳周、宣傳日以及重大節(jié)日等時間節(jié)點,通過送法律知識宣傳資料進萬家、專題講座、知識競賽、讀書征文、以案說法、星級家庭評選、文藝演出等形式,引導(dǎo)和推動家庭成員提升法律素養(yǎng),依法自覺規(guī)范行為。
3、開展法律服務(wù)進家庭活動。加強法律服務(wù)隊伍建設(shè),組織婦聯(lián)干部法治教育培訓(xùn),提升婦聯(lián)專職干部依法維權(quán)能力。吸收有經(jīng)驗、講奉獻、懂專業(yè)的“法律服務(wù)志愿者”,根據(jù)不同家庭的需求,為婦女及其家庭成員提供法律咨詢、法律援助、化解矛盾糾紛、開展婚姻家庭關(guān)系調(diào)適、心理輔導(dǎo)等有針對性的法律服務(wù)。
4、開展法律保障進家庭活動。從城鄉(xiāng)家庭的需求出發(fā),進一步完善婦女訴求表達機制、利益協(xié)調(diào)機制、矛盾調(diào)處機制和權(quán)益維護機制。切實加強各級各類維權(quán)陣地建設(shè),積極發(fā)揮12338維權(quán)熱線和婦女法律援助站等維權(quán)平臺作用,開展法律咨詢、心理疏導(dǎo)、糾紛調(diào)解、法律援助等公益服務(wù),保障婦女兒童和家庭的合法權(quán)益。
5、開展平安創(chuàng)建進家庭活動。將“法律進家庭”活動與“平安家庭”、“零家庭暴力社區(qū)(村)”創(chuàng)建,“不讓進我家”等品牌活動緊密結(jié)合起來,以家庭和村(社區(qū))為著力點,綜合開展反家暴、防艾、禁毒、禁賭、防拐賣、反、安全防范等法治教育,積極引導(dǎo)廣大城鄉(xiāng)家庭自覺拒絕黃、賭、毒、暴等不良現(xiàn)象,爭創(chuàng)“平安家庭”,促進社會和諧穩(wěn)定。
6、普法宣教工作檔案管理規(guī)范,有關(guān)文檔資料、音像數(shù)據(jù)、文件資料保存齊全、真實、規(guī)范。
牽頭單位:縣婦聯(lián)
配合單位:縣委政法委、縣委宣傳部、縣公安局、縣司法局、縣教育局、團縣委
完成時限:2017—2020年
三、保障措施
(一)靠實領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。要加強對“法律八進”活動的組織領(lǐng)導(dǎo),把“法律八進”活動擺上重要工作日程,做為落實“誰執(zhí)法誰普法”普法責(zé)任制的重要抓手。各牽頭單位要認真抓好本部門落實的各項目標任務(wù),制定具體工作方案,完善工作機制、明確完成時限、方法措施、責(zé)任人員等,各配合單位要加強溝通協(xié)作,靠實工作責(zé)任,強化督促檢查,確保各項活動任務(wù)的有效落實。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)和牽頭單位“法律八進”工作方案務(wù)于4月10日前報縣委全面推進依法治縣工作領(lǐng)導(dǎo)小組法制宣傳教育專項工作組辦公室(縣司法局)。
(一)深化法律援助規(guī)范化建設(shè),力爭實現(xiàn)規(guī)范化達標率100%。
1、以《河北省法律援助經(jīng)費使用管理辦法》的頒布為契機,積極與黨委、政府和有關(guān)部門溝通,全面解決機構(gòu)經(jīng)費和編制問題。
2、進一步完善各項規(guī)章制度,不斷降低法律援助門檻,制定符合我市實際情況的法律援助具體范圍,擴大法律援助覆蓋面,使更多的困難群體都得到及時有效的法律援助。
3、加強資金管理,加大協(xié)調(diào)、管理、監(jiān)督力度,定期或不定期進行抽查,確保專項資金專款專用,保證辦案補貼按時發(fā)放,節(jié)約資源,提高資金使用率。
4、進一步延伸法律援助觸角,繼續(xù)在市、縣直有關(guān)部門建立法律援助聯(lián)絡(luò)處,爭取在5%的村設(shè)立法律援助接待點,制定法律援助聯(lián)絡(luò)處、工作站、接待點便民利民措施,有效暢通法律援助綠色通道。
(二)加強隊伍建設(shè),提高辦案數(shù)量和質(zhì)量
5、繼續(xù)開展社會主義法制理念教育,牢固樹立大局意識、服務(wù)意識,以受援人是否滿意作為評價法援工作優(yōu)劣的標準。
6、進一步培養(yǎng)工作人員遵章守紀的良好習(xí)慣,以優(yōu)質(zhì)的法律援助不斷向社會展示法援人廉潔自律、無私奉獻的良好精神風(fēng)貌。
7、繼續(xù)深化法律援助規(guī)范化建設(shè),加強法律援助管理和實施兩大職能,在管理上進一步加大力度,要建立健全法律援助專業(yè)及管理人員學(xué)習(xí)培訓(xùn)制度,推廣周例會制度、重大案件集體討論制度,拓寬視野,開拓思路,爭取法律援助機構(gòu)人員年內(nèi)全部取得律師執(zhí)業(yè)證或法律援助工作者證。
8、市、縣、區(qū)法律援助中心年承辦法律援助案件分別為120件、100件、70件;為切實提高辦案質(zhì)量,制定《法律援助案件質(zhì)量標準》,并在全市開展法律援助質(zhì)量年活動,發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。
9、加大法律援助工作站、聯(lián)絡(luò)處管理力度,充分發(fā)揮其橋梁紐帶作用,使其提供的案件數(shù)達到市、縣中心年辦案總數(shù)的30%,區(qū)中心年辦案總數(shù)的10%。
10、采取有效措施,積極為農(nóng)民工、殘疾人等特殊群體提供優(yōu)質(zhì)法律援助,努力探索工作經(jīng)驗。整合法律援助資源,充分發(fā)揮相關(guān)部門、社會團體和法律援助聯(lián)絡(luò)處、工作站的作用,調(diào)動法律援助志愿者的積極性,努力營造法律援助的良好氛圍。
11、建立法律援助激勵機制,注重培養(yǎng)法律援助專門人才,努力做到“拴心留人”。
(三)擴大宣傳,提高公民的法律援助知曉率
12、年內(nèi)法律援助指導(dǎo)科有20篇文章被新聞媒體刊載,每月電臺有聲,完成2—3篇調(diào)研文章。市法律援助中心年內(nèi)完成法律援助案例連載工作。市、縣、區(qū)法律援助中心年內(nèi)確保分別有15篇、10篇、8篇信息見諸媒體,同時市、縣法律援助中心要有30篇案例、區(qū)法律援助中心15篇案例以及6篇稿件和1—2篇調(diào)研文章上報市局法律援助指導(dǎo)科。
一、指導(dǎo)思想
圍繞我市打造“一城、兩帶、三片區(qū)”的城市建設(shè)框架和“一心兩翼”大旅游格局,以新農(nóng)村建設(shè)為平臺,按照“政府主導(dǎo)、統(tǒng)一規(guī)劃、明確標準、突出特色、市場運作、規(guī)范管理”的方針,堅持特色定片、主題定線、以線定點,把鄉(xiāng)村民俗旅游融入濱海生態(tài)文化旅游主線,走出一條“以旅促農(nóng)、依農(nóng)興旅、旅農(nóng)結(jié)合、共同繁榮”的鄉(xiāng)村民俗旅游發(fā)展新路子。
二、基本原則
(一)科學(xué)規(guī)劃,合理布局。將鄉(xiāng)村民俗旅游發(fā)展規(guī)劃與城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、旅游發(fā)展規(guī)劃、新農(nóng)村建設(shè)規(guī)劃和小城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃結(jié)合起來,科學(xué)編制鄉(xiāng)村民俗旅游發(fā)展規(guī)劃,逐步建成以休閑度假景區(qū)為龍頭、綜合經(jīng)營戶為骨干、單一經(jīng)營戶為補充的鄉(xiāng)村民俗旅游產(chǎn)業(yè)鏈。
(二)因地制宜,突出特色。充分發(fā)揮我市豐富的濱海生態(tài)旅游資源和底蘊豐厚的漁家文化,依托重點景區(qū)帶動,大力發(fā)展集觀光體驗、休閑度假、科普教育于一體的觀光農(nóng)業(yè),增強鄉(xiāng)村民俗旅游項目的民俗性、親和性、知識性、趣味性、參與性和多樣性。
(三)優(yōu)化環(huán)境,持續(xù)發(fā)展。堅持資源開發(fā)利用和保護并重,在利用和開發(fā)農(nóng)村民俗旅游資源的同時,加強對生態(tài)環(huán)境、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民俗文化的保護,堅決避免因盲目發(fā)展、統(tǒng)籌不夠和低層次開發(fā)造成環(huán)境污染和資源破壞。
三、工作目標
大力實施鄉(xiāng)村民俗旅游“十百千”工程,即:十個鄉(xiāng)村民俗旅游示范點(村)、百個鄉(xiāng)村民俗旅游特色村、千個鄉(xiāng)村民俗旅游專業(yè)戶。通過三年努力,打造鎮(zhèn)村、林場度假村、鎮(zhèn)村觀光采摘、鎮(zhèn)天鵝攝影、街道漁家民俗、街道特色采摘園區(qū)、街道大魚島漁家風(fēng)情、街道民俗村、虎山鎮(zhèn)好當(dāng)家露華農(nóng)園藝觀光園、斥山街道波通達生態(tài)園10個鄉(xiāng)村民俗旅游示范點,到年培植起100個鄉(xiāng)村民俗旅游特色村,新培植1000個鄉(xiāng)村民俗旅游專業(yè)戶,逐步形成各具特色、錯位發(fā)展、互為補充的民俗旅游發(fā)展新格局。
四、規(guī)劃重點
綜合我市自然、生態(tài)、人文、歷史、資源等因素,重點培埴漁家體驗游、采風(fēng)寫生游、休閑度假游、農(nóng)業(yè)觀光游4大類鄉(xiāng)村民俗旅游。
(一)漁家體驗游
充分發(fā)揮漁村臨海和漁民長期生產(chǎn)勞作所形成的漁耕文化以及純真古樸的漁家民俗文化優(yōu)勢,大力發(fā)展以“吃漁家飯、干漁家活、住漁家炕、體驗漁家生活”為主題的漁家體驗游。通過政策引導(dǎo),完善設(shè)施,規(guī)范管理,提升服務(wù),重點培植鎮(zhèn)河口膠東漁村、街道民俗村、街道漁家民俗村等示范點,新增成等20個漁家民俗旅游村,新培植200個漁家體驗旅游專業(yè)戶,打造集垂釣、趕海、觀光、體驗等特色于一體的漁家民俗旅游目的地。
(二)采風(fēng)寫生游
借助我市“中國大天鵝之鄉(xiāng)”、“中國黃嘴白鷺之鄉(xiāng)”以及省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)海草房三大生態(tài)品牌優(yōu)勢,對現(xiàn)有天鵝湖、海驢島、市文博中心“漁家傲”展館、陽光文苑展館進行精心包裝,加強對鎮(zhèn)村、街道村、港西鎮(zhèn)村等特色村莊的保護,組織舉辦各類攝影書畫創(chuàng)作比賽活動,吸引眾多愛好者前來旅游觀光、創(chuàng)作寫生,新增鎮(zhèn)村,鎮(zhèn)大莊村、村,街道村、村,街道村等10個采風(fēng)寫生特色村,新培植100個采風(fēng)寫生旅游專業(yè)戶,打造集觀鳥、攝影、書畫創(chuàng)作于一體的采風(fēng)寫生旅游目的地。
(三)休閑度假游
緊緊圍繞全國最大的自然漁村大魚島村,大力發(fā)展以漁島觀光、漁村體驗、影視題材創(chuàng)作為主的民俗風(fēng)情文化游;林場度假村要結(jié)合資源特點,大力發(fā)展森林公園、民俗體驗、海濱娛樂、生態(tài)科普等旅游項目,新增街道趙家村、鎮(zhèn)大山口村、滕家鎮(zhèn)鮑村、虎山鎮(zhèn)罕山村等20個休閑度假特色村,新培植300個休閑度假旅游專業(yè)戶,打造集民俗體驗、休閑養(yǎng)生、度假療養(yǎng)于一體的休閑度假旅游目的地。
(四)農(nóng)業(yè)觀光游
以農(nóng)業(yè)為依托,以農(nóng)村為空間,以農(nóng)民為主體,以城市居民為客源,直接對接城市需求和現(xiàn)代消費,發(fā)展以采摘、觀光為主的農(nóng)業(yè)觀光游。以等新農(nóng)村為典范,改造建設(shè)用于鄉(xiāng)村民俗旅游的農(nóng)民別墅、農(nóng)民公園,新增10個共同富裕的新農(nóng)村建設(shè)樣板示范村;以街道村為重點,輻射周邊的等10個村發(fā)展草莓種植采摘;以街道寧家村為重點,輻射周邊神道、東莊等10個村發(fā)展櫻桃種植采摘;以鎮(zhèn)村為重點,發(fā)展休閑采摘觀光體驗園;以虎山鎮(zhèn)好當(dāng)家露華農(nóng)園藝公司葡萄園采摘、名貴花木栽植為重點,發(fā)展高科技農(nóng)業(yè)生態(tài)觀光園;以斥山街道波通達生態(tài)園為重點,發(fā)展自然生態(tài)型農(nóng)業(yè)觀光園,培植夏莊、、蔭子、埠柳等鎮(zhèn)的20個農(nóng)業(yè)觀光特色村,新培植400個農(nóng)業(yè)觀光旅游專業(yè)戶,打造集農(nóng)業(yè)示范、生態(tài)教育、休閑娛樂等功能于一體的觀光采摘旅游目的地。
五、保障措施
(一)強化組織領(lǐng)導(dǎo)。市政府成立由市長任組長、分管副市長任副組長,相關(guān)部門主要負責(zé)人任成員的鄉(xiāng)村民俗旅游發(fā)展工作領(lǐng)導(dǎo)小組(名單附后),負責(zé)統(tǒng)一組織指導(dǎo)和調(diào)度實施全市鄉(xiāng)村民俗旅游工作,同時,將鄉(xiāng)村民俗旅游工作列為市級重大督查事項和日常督導(dǎo)范圍,納入對各鎮(zhèn)區(qū)、街道及相關(guān)部門崗位目標責(zé)任制考核。各相關(guān)部門要把發(fā)展鄉(xiāng)村民俗旅游作為新農(nóng)村建設(shè)的一項重要內(nèi)容,強化服務(wù)意識,規(guī)范服務(wù)行為,不斷提高辦事效率和服務(wù)水平。要整合資源,將鄉(xiāng)村民俗旅游業(yè)設(shè)施的改善作為農(nóng)村生態(tài)環(huán)境和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的重要內(nèi)容,優(yōu)先將具有發(fā)展鄉(xiāng)村民俗旅游條件的村莊作為村莊整治建設(shè)對象,優(yōu)先安排村莊基礎(chǔ)設(shè)施、公共設(shè)施、休閑場所、旅游項目和配套服務(wù)設(shè)施,改善農(nóng)村生態(tài)環(huán)境和基礎(chǔ)設(shè)施條件。各鎮(zhèn)(區(qū))、街道也要成立專門的工作班子,具體抓好轄區(qū)鄉(xiāng)村民俗旅游工作。
摘要:我國的現(xiàn)代慈善事業(yè)尚處于初級階段,慈善組織界定不明,關(guān)于慈善行為與善款使用等的法律法規(guī)尚不健全,慈善立法的發(fā)展任重而道遠。發(fā)展以社會互助為基本特征、以促進社會公平為主要功能的現(xiàn)代慈善事業(yè),對改善貧苦和困難群體的生存狀況、縮小貧富差距、緩解社會矛盾、提升社會凝聚力、增進中華民族的團結(jié)與融合,有著不可替代的重要作用。
一、我國慈善事業(yè)的定義
慈善事業(yè)通常是指人們在沒有外在壓力的情況下自愿地奉獻愛心與援助的行為和從事扶弱的一種社會事業(yè)。
慈善事業(yè)可以分為現(xiàn)代慈善事業(yè)和傳統(tǒng)慈善事業(yè)。根據(jù)慈善事業(yè)的現(xiàn)實意義,慈善事業(yè)主要指現(xiàn)代慈善事業(yè),應(yīng)該將其更為準確地定義為,在自愿和信任的基礎(chǔ)上,合法的社會組織(主要是慈善組織)以募捐和接受捐贈等方式,把捐贈人所捐獻財富集中起來,再按照一定的條件,通過一定的程序向特定人或特定的組織進行捐贈,運用于社會公益事業(yè)的系統(tǒng)化、規(guī)范化社會事業(yè)。
就其形式來看,慈善事業(yè)表現(xiàn)為一種資金、物品和服務(wù)從捐助方流向受助方的資源傳遞過程。慈善事業(yè)應(yīng)該以社會互助為基本特征,以促進社會公平為主要功能,以慈善組織為重要載體。受贈者和捐贈者是現(xiàn)代慈善事業(yè)的兩個端點,慈善組織是二者溝通的橋梁,三者相互配合,促進現(xiàn)代慈善事業(yè)的發(fā)展。而動員廣大民間力量,將慈善事業(yè)從政府調(diào)控向社會運營轉(zhuǎn)變,將政府對于慈善事業(yè)的運行職能向?qū)τ诖壬剖聵I(yè)的監(jiān)管職能轉(zhuǎn)變,可以使慈善事業(yè)更為貼近社會的需求和民眾的生活。
二、我國慈善事業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)狀及評價
在改革開放的契機下,我國慈善事業(yè)的發(fā)展優(yōu)先于慈善制度的改革。慈善法律規(guī)制滯后,政策法規(guī)和社會需求的嚴重不協(xié)調(diào),制約著我國慈善事業(yè)的長遠發(fā)展。
《慈善法》尚處于立法計劃階段,慈善事業(yè)的法律規(guī)制分散在眾多的相關(guān)政策法規(guī)中。為了迎合慈善事業(yè)的發(fā)展而進行的重復(fù)多次的對慈善政策法規(guī)的小修小補,更使我國慈善事業(yè)的法律規(guī)制缺乏系統(tǒng)性,總體呈現(xiàn)出界定不明、結(jié)構(gòu)混亂、多頭管理、前后矛盾的局面。
我國關(guān)于慈善方面的法律,根據(jù)其規(guī)制的內(nèi)容可以大體分為慈善組織的法律規(guī)制、慈善行為的法律規(guī)制和捐贈款物使用與監(jiān)管的法律規(guī)制三方面,具體如下:
(一)關(guān)于慈善組織的法律規(guī)制及其評價
我國對非營利組織實行“分級登記,雙重管理”政策,即按照社會團體活動范圍的不同由各級別行政區(qū)域的相應(yīng)機關(guān)進行登記和管理,由民政部門和業(yè)務(wù)主管單位共同管理。
1、關(guān)于慈善組織登記的法律規(guī)制及評價
關(guān)于慈善組織登記的法律規(guī)制,主要體現(xiàn)在登記機關(guān)和登記條件兩個方面的內(nèi)容,具體分析如下:
第一,關(guān)于慈善組織登記機關(guān)的法律規(guī)制及評價。我國的慈善組織依照“分級登記”的政策,按照社會團體活動范圍的不同由各級行政區(qū)域相應(yīng)機關(guān)進行登記管理。所謂的“相應(yīng)機關(guān)”,根據(jù)相關(guān)規(guī)定,是指國務(wù)院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門。該規(guī)定以法律條文的形式明確了在慈善組織設(shè)立過程中我國民政部門的登記職能,有利于我國慈善組織登記的進一步規(guī)范,有利于慈善事業(yè)的發(fā)展。
第二,關(guān)于慈善組織登記條件的法律規(guī)制及評價。我國慈善組織成立的條件,主要體現(xiàn)在《社會團體登記管理條例》第十條。一方面,防止了我國慈善組織的泛濫,有利于我國慈善組織的有序增加和我國慈善事業(yè)的良性發(fā)展;另一方面,“高門檻”的慈善組織登記,也損害了相當(dāng)一部分自下而上的“草根”慈善團體正式申請成為合法的慈善組織的積極性。
2、關(guān)于慈善組織管理的法律規(guī)制及評價
我國對非營利組織實行“雙重管理”政策,即由業(yè)務(wù)主管部門進行實質(zhì)審查,而民政部門進行形式管理。這種雙重管理體制,將形式審查與實質(zhì)審查相分離,防止民政部門先入為主,使得對于慈善組織的監(jiān)管更為嚴密。但是,其操作性較低,極易形成對中小慈善組織的歧視;將業(yè)務(wù)主管部門的實質(zhì)審查作為前置程序,對業(yè)務(wù)主管部門缺乏必要的監(jiān)管,也使其極易濫用權(quán)力。gwyOO.
3、關(guān)于慈善組織運行的法律規(guī)制及評價
《社團登記管理條例》作為一項行政法規(guī),并未明確規(guī)定社團的權(quán)利,但是其第三十三條明確規(guī)定了社團的義務(wù),第三十四條進一步規(guī)定了有關(guān)機構(gòu)和登記管理部門的權(quán)利,導(dǎo)致了社團權(quán)利和義務(wù)嚴重不對稱。具體到我國的慈善組織,一方面,強化了雙重管理,要求慈善組織嚴格守法,有利于現(xiàn)階段慈善事業(yè)的有序發(fā)展;另一方面,在立法思想上體現(xiàn)了政府對慈善組織的不信任,這種不信任和法律制度缺失,將嚴重影響我國慈善事業(yè)的長遠發(fā)展。
(二)關(guān)于慈善行為的法律規(guī)制及其評價
關(guān)于慈善行為的法律規(guī)制,部分全國性的法律同地方性法規(guī)彼此矛盾,導(dǎo)致法律規(guī)定缺乏系統(tǒng)性、規(guī)范性和權(quán)威性。
1、關(guān)于募捐行為法律規(guī)制及其評價
我國慈善行為的法律規(guī)制承認了募捐行為,但是并未明確規(guī)定“勸捐”和“索捐”的行為,很可能因為慈善活動參與人缺乏必要的法律常識而使之由一種慈善行為演變成敲詐勒索等刑事犯罪,損害施惠人的熱情,影響慈善組織的公信力和慈善事業(yè)的長遠發(fā)展;也很可能被有特定目的的人利用,為獲取不正當(dāng)?shù)睦妫瑩p害捐贈人或受贈人的合法權(quán)益,帶來不良的社會影響,損害慈善組織的公信力,影響社會和諧。
2、關(guān)于志愿服務(wù)的法律規(guī)制及其評價
目前,慈善活動已由傳統(tǒng)的捐贈款物的方式轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛱峁┲驹阜?wù)和捐贈款物相結(jié)合,越來越多的人投入到助老、助殘、扶貧、濟幼的活動中,更多的人自動自發(fā)地支教、支農(nóng)、支邊。與自發(fā)的志愿服務(wù)形成鮮明對比的是我國的慈善行為的法律規(guī)制相應(yīng)滯后,對于相關(guān)糾紛采用回避態(tài)度,含糊其辭。該方面法律規(guī)制的不健全,使志愿服務(wù)引發(fā)的相關(guān)糾紛無法可依,往往使法官判案陷入情與法的兩難境地。
(三)關(guān)于慈善款物的法律規(guī)制
因慈善款物參與慈善事業(yè)的階段不同,關(guān)于慈善款物的法律規(guī)制分為三個方面,相應(yīng)的問題分析也與法律規(guī)制相對應(yīng)也可以分為三方面:
1、關(guān)于慈善捐贈的法律規(guī)制及評價
在實踐中,經(jīng)常出現(xiàn)承諾捐贈不到位的情況,其原因是《合同法》第一百九十五條規(guī)定“贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化,嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的,可以不再履行贈與義務(wù)”。這項規(guī)定具有很大的隨意性,操作空間較大,“顯著惡化”和“嚴重影響”并無統(tǒng)一的標準,極易造成承諾捐贈不到位的情況。
2、關(guān)于款物使用監(jiān)管的法律規(guī)制及評價
我國《企業(yè)所得稅法》第五十三條規(guī)定“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出,不超過年度利潤總額12%的部分,準予扣除”,這項規(guī)定一定程度上避免了洗錢的出現(xiàn);但是,另一方面,其嚴重影響了我國企業(yè)的捐贈熱情,與慈善事業(yè)法律規(guī)制對慈善事業(yè)的鼓勵、引導(dǎo)的作用背道而馳。
除了稅收制度的監(jiān)管之外,《社團登記管理條例》第三十條還規(guī)定,社會團體必須執(zhí)行國家規(guī)定的財務(wù)管理制度,接受財政部門的監(jiān)督;資產(chǎn)來源屬于國家撥款或者社會捐贈、資助的,還應(yīng)當(dāng)接受審計機關(guān)的監(jiān)督。然而,我國現(xiàn)階段的慈善組織眾多,而我國的財政部門和審計部門由于其職能所限,不能將所有的精力用于慈善審計。因此,此項法律規(guī)定可操作性低,當(dāng)今社會中對于慈善款物的監(jiān)督仍舊主要依靠社會公眾和媒體。
3、關(guān)于款物的保值增值的法律規(guī)制及評價
根據(jù)《社團登記管理條例》第二條的規(guī)定,我國的社會團體是非營利性的社會組織。我國的慈善組織作為典型社會團體,也是具有鮮明的非營利性。但是,所謂的“非營利性”,應(yīng)該指的是不以營利為目的,而不是不營利。在社會主義市場經(jīng)濟的體制下,慈善組織應(yīng)該基于捐贈人和受贈人的利益,采取妥當(dāng)保險的經(jīng)濟手段,實現(xiàn)慈善款物的保值增值。
三、關(guān)于慈善事業(yè)法律規(guī)制的立法建議
面對現(xiàn)有慈善立法混亂并且不健全的情況,國家應(yīng)該采取積極的立法措施,完善我國慈善事業(yè)法律規(guī)制,使其與慈善事業(yè)的發(fā)展狀況相適應(yīng)。綜合我國慈善事業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)狀及存在的問題,我國慈善立法應(yīng)該注意以下幾個方面:
(一)轉(zhuǎn)變慈善事業(yè)法律規(guī)制的立法思想
慈善事業(yè)作為社會福利保障的有機組成部分,逐步被我國政府和民眾所接受,在政府大力扶持與倡導(dǎo)的新契機下謀求到更好的發(fā)展空間,群眾主導(dǎo)、全民參與,第三次分配的效用將更好地體現(xiàn)。與慈善事業(yè)蓬勃發(fā)展形成鮮明對比的是我國的慈善法制思想落后,我國的慈善事業(yè)已經(jīng)進入了市場經(jīng)濟體制下,而我國的慈善法制尚存在濃厚的計劃經(jīng)濟的色彩。特別是對于慈善組織,法律思想上往往采取極度不信任的態(tài)度,使慈善組織和政府難以進行親密無間的合作,以合理分配社會資源,完善社會保障制度。
(二)加快進行慈善立法,完善慈善法制體系
我國的《慈善法》尚未出臺,具體到慈善事業(yè)的發(fā)展過程中,我國現(xiàn)階段的慈善事業(yè)法律規(guī)制尚存在許多空白和缺陷,給個別不法分子以巨大的操作空間——以假借慈善之名,獲取巨額利潤。未來的一段時間內(nèi),我國應(yīng)加快慈善立法的腳步,促進慈善法律制度的完善,以保證我國的慈善事業(yè)有法可依,使慈善法律規(guī)制同我國的慈善事業(yè)相適應(yīng),促進我國慈善事業(yè)的飛速發(fā)展。
(三)增強慈善事業(yè)法制的可操作性
我國是典型的成文法國家,法律條文是法官裁決案件的依據(jù),因此,我國下一階段的慈善立法要充分考慮慈善事業(yè)法律規(guī)制的可操作性,充分考慮到慈善事業(yè)發(fā)展過程中遇到的現(xiàn)實問題,在保障法官自由裁量權(quán)的前提下,具有可操作性的慈善事業(yè)法律規(guī)制能促進法官更好地處理情與法的關(guān)系,及時、有效地解決相關(guān)糾紛。
參考文獻:
1、朱力.起步的中國慈善事業(yè)[J].南京社會科學(xué),2000(12).
2、孫宇芳.中國慈善事業(yè)發(fā)展研究——從政府在慈善事業(yè)發(fā)展中的作用角度分析[D].東北財經(jīng)大學(xué),2006.
3、王云斌.建構(gòu)慈善事業(yè)法律體系[J].社會福利,2010(6).
(201*年)中司非訴字第
號
**路橋建設(shè)有限公司 (以下簡稱甲方)要求委托**中司律師事務(wù)所(以下簡稱乙方) 高英 律師。雙方協(xié)議如下:
一、甲方的委托事務(wù)為: 為甲方與吳炳松房屋漏水糾紛一事提供法律咨詢 ;
二、乙方律師的職責(zé)
1、認真聽取情況介紹;
2、審核甲方提供的材料;
3、出具(《法律意見書》一份)或 相關(guān)法律意見文書一份 。
三、甲方在簽訂本**時,乙方律師已經(jīng)就本**委托事項在過程中可能發(fā)生的法律風(fēng)險,以及律師的一切活動應(yīng)當(dāng)遵守《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》,并只能在法律允許范圍內(nèi)維護甲方的合法權(quán)益向甲方履行告知義務(wù)。
四、甲方或其指定的聯(lián)系人必須真實、詳盡和及時地向乙方律師敘述案情,提供與委托事項有關(guān)的真實、合法和完整的證據(jù)、文件及其他事實資料。甲方對乙方律師就本案提供的意見、建議、方案有獨立的判斷和決策權(quán)。
五、乙方必須恪守職責(zé),勤勉盡責(zé),努力維護甲方的合法權(quán)益;
六、乙方律師在法律事務(wù)過程中獲悉甲方的商業(yè)秘密,依法負有保密義務(wù)。
七、依照《律師法》第二十三條相關(guān)規(guī)定,雙方約定本費為 2200 元人民幣;上述費用于本**簽訂之日交納。
八、本**有效期自簽訂之日起至甲方收到 乙方律師發(fā)出書面相關(guān)法律意見 止。
九、本協(xié)議一式二份,雙方簽字或蓋章即生效。
甲方:**路橋建設(shè)有限公司
乙方:**中司律師事務(wù)所
二一二年十月十五日
特別提示:
1、甲方在簽訂本**前,應(yīng)特別審閱第三條、第四條之約定。
[關(guān)鍵詞]涉煙刑事案件罪名程序?qū)崉?wù)
隨著我國行政法制的發(fā)展,行政處罰與刑事處罰相銜接的問題已逐漸引起國家有關(guān)部門的高度重視,國務(wù)院為此專門于2001年7月4日頒布《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》),對我國所有行使行政處罰的執(zhí)法機關(guān)如何向公安機關(guān)移交涉嫌犯罪案件做出規(guī)定。2006年1月26日,最高人民檢察院、全國整規(guī)辦、公安部、監(jiān)察部聯(lián)合了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》(以下簡稱《意見》),以進一步解決行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接問題,建立順暢的行政執(zhí)法與刑事司法相互銜接的工作機制。專賣行政主管部門是整頓和規(guī)范煙草市場經(jīng)濟秩序的主力軍,查辦的行政處罰案件中有一些違法行為涉及到刑法所規(guī)定的罪名,如何認真執(zhí)行涉嫌犯罪移送制度,是專賣行政執(zhí)法的當(dāng)務(wù)之急。
1涉煙刑事案件相關(guān)罪名和追訴標準
根據(jù)我國《刑法》及相關(guān)司法解釋,涉煙刑事案件的相關(guān)罪名和追訴標準具體如下:
1.1 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
根據(jù)《刑法》第一百四十條的規(guī)定,生產(chǎn)、銷售偽劣煙草制品,銷售金額在五萬元以上的,構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,應(yīng)予追訴。偽劣煙草制品尚未銷售,貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍(十五萬元)以上的,以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。
1.2 假冒注冊商標罪
根據(jù)《刑法》第二百一十三條及相關(guān)司法解釋規(guī)定,未經(jīng)煙草制品注冊商標所有人的許可,在煙草制品上使用與其注冊商標相同的商標,具有下列情形之一的,屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”,應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:
(1)非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;
(2)假冒兩種以上注冊商標,非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;
(3)其他情節(jié)嚴重的情形。
具有下列情形之一的,屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”,應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:
(1)非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的;
(2)假冒兩種以上注冊商標,非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;
(3)其他情節(jié)特別嚴重的情形。
1.3 銷售假冒注冊商標的商品罪
銷售明知是假冒注冊商標的煙草制品,銷售金額在五萬元以上的,屬于《刑法》第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”,以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰;銷售金額在二十五萬元以上的,屬于《刑法》第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額巨大”。
1.4 非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪
偽造、擅自制造煙草制品注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的煙草制品注冊商標標識,具有下列情形之一的,屬于《刑法》第二百一十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”,以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰:
(1)偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的煙草制品注冊商標標識數(shù)量在二萬件以上,或者非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上,或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;
(2)偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上煙草制品注冊商標標識數(shù)量在一萬件以上,或者非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上,或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的;
(3)其他情節(jié)嚴重的情形。
具有下列情形之一的,屬于《刑法》第二百一十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”:
(1)偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的煙草制品注冊商標標識數(shù)量在十萬件以上,或者非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上,或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的;
(2)偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上煙草制品注冊商標標識數(shù)量在五萬件以上,或者非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上,或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;
(3)其他情節(jié)特別嚴重的情形。
1.5 非法經(jīng)營罪
未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可,無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證、煙草專賣品準運證,而生產(chǎn)、批發(fā)、零售、運輸煙草專賣品,具有下列情形之一的,以《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪定罪處罰: (一)個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的,或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的; (二)單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上的,或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。
未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可,非法生產(chǎn)、拼裝、購買、銷售煙草專用機械,以及生產(chǎn)假冒偽劣煙草制品的煙草專用機械,其價值達到刑法所規(guī)定相關(guān)數(shù)額的,以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
1.6 走私普通貨物、物品罪
運輸、攜帶、郵寄煙草專賣品進出境,逃避海關(guān)監(jiān)管,個人偷逃應(yīng)繳稅額五萬元以上,單位偷逃應(yīng)繳稅額二十五萬元以上的,構(gòu)成走私普通貨物、物品罪,依照《刑法》第一百五十三條的規(guī)定定罪處罰。
對于涉及上述罪名的違法行為,由專賣行政主管部門和其他有關(guān)部門根據(jù)《煙草專賣法》及其實施條例等法律法規(guī)行使行政處罰權(quán),但當(dāng)上述行為達到犯罪追訴標準時,專賣行政主管部門就應(yīng)當(dāng)依照法律程序,依法將案件移送公安機關(guān),由司法機關(guān)追究違法行為人的刑事責(zé)任。行為人的犯罪行為同時觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標罪、非法經(jīng)營罪、走私罪等多個罪名的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
2專賣行政主管部門移送涉嫌犯罪案件的工作程序
結(jié)合《規(guī)定》、《意見》和專賣執(zhí)法實踐,本人認為,專賣行政主管部門移送以上涉嫌犯罪案件的程序包括調(diào)查取證、審查決定、案件移送、跟蹤監(jiān)督、后續(xù)處理五個步驟,具體如下:
2.1 成立專案組進行調(diào)查取證,提出報告。專賣行政主管部門對應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件,應(yīng)當(dāng)立即指定2名或者2名以上專賣執(zhí)法人員組成專案組專門負責(zé),專案組成員要求政治可靠、業(yè)務(wù)精湛、責(zé)任心強。在查辦案件過程中,專案組成員應(yīng)當(dāng)妥善保存案件的相關(guān)證據(jù),對易腐爛、變質(zhì)、滅失等不宜或者不易保管的涉案物品,應(yīng)當(dāng)采取必要措施固定證據(jù);對需要進行檢驗、鑒定的涉案煙草專賣品,應(yīng)當(dāng)由法定的檢測機構(gòu)依法檢測,并出具檢驗報告或者鑒定結(jié)論。專案組在綜合案件各方面的情況后,提出涉嫌犯罪案件的調(diào)查報告,報專賣行政主管部門正職負責(zé)人或者主持工作的負責(zé)人審批。
2.2 專賣行政主管部門的負責(zé)人對涉嫌犯罪案件報告進行審閱,作出決定。專賣行政主管部門正職負責(zé)人或者主持工作的負責(zé)人自接到涉嫌犯罪案件的調(diào)查報告之日起3日內(nèi)作出批準移送或者不批準移送的決定;決定不批準的,應(yīng)當(dāng)將不予批準的理由記錄在案。對于案情十分復(fù)雜的,可以召開案件討論會,由專賣行政主管部門的領(lǐng)導(dǎo)集體討論決定。
2.3 將案件移送同級公安機關(guān),并抄送同級人民檢察院。專賣行政主管部門正職負責(zé)人或者主持工作的負責(zé)人接到報告后決定批準的,應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)向同級公安機關(guān)移送。專賣行政主管部門向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件時應(yīng)當(dāng)附有下列材料:(一)涉嫌犯罪案件移送書;(二)涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報告;(三)涉案物品清單;(四)有關(guān)檢驗報告或者鑒定結(jié)論;(五)其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料。同時,根據(jù)《意見》規(guī)定,專賣行政主管部門將涉嫌犯罪的案件及時向同級公安機關(guān)移送時,《涉嫌犯罪案件移送書》要抄送同級人民檢察院。
2.4 涉嫌犯罪案件移送后的跟蹤監(jiān)督。專賣行政主管部門接到公安機關(guān)不予立案的通知書后,認為依法應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)決定立案的,可以自接到不予立案通知書之日起3日內(nèi),提請作出不予立案決定的公安機關(guān)復(fù)議,也可以建議人民檢察院依法進行立案監(jiān)督。移送案件的專賣行政主管部門對公安機關(guān)不予立案的復(fù)議決定仍有異議的,應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議決定通知書之日起3日內(nèi)建議人民檢察院依法進行立案監(jiān)督。
2.5 對不予立案的案件作出后續(xù)處理。對公安機關(guān)決定不予立案的案件,專賣行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法作出處理;依照有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的,應(yīng)當(dāng)依法實施行政處罰。
以上是移送涉嫌犯罪案件的一般程序,為了防止行政執(zhí)法機關(guān)久查不決,國家對涉嫌犯罪案件的移送還規(guī)定了特殊的程序。《意見》的第一條規(guī)定:“現(xiàn)場查獲的涉案貨值或者案件其他情節(jié)明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的,應(yīng)當(dāng)立即移送公安機關(guān)查處。”因此,專賣行政主管部門在查辦案件過程中,現(xiàn)場查獲的涉案貨值或者案件其他情節(jié)明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的,應(yīng)當(dāng)立即移送公安機關(guān)查處。此外,對案情復(fù)雜、疑難,性質(zhì)難以認定的案件,《意見》明確,行政執(zhí)法機關(guān)可以向公安機關(guān)、人民檢察院咨詢。對有證據(jù)表明可能涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據(jù),需要公安機關(guān)參與、配合的,可以商請公安機關(guān)提前介入。
3 涉嫌犯罪案件移送實務(wù)中應(yīng)注意的三個問題
3.1 煙草、公安聯(lián)合執(zhí)法查獲的涉嫌犯罪案件應(yīng)由公安部門直接立案查處
在專賣執(zhí)法實踐中,為加大執(zhí)法工作力度,煙草經(jīng)常合同公安部門開展以卷煙打假為主的聯(lián)合執(zhí)法行動,以嚴厲打擊涉煙違法犯罪活動,對于查獲的案件,即使是涉嫌犯罪的,也往往是先由專賣行政主管部門立案,然后在專賣行政主管部門完成案件案值認定、涉案物品檢測之后,再移送給公安部門,這不利于打擊犯罪。本人認為,聯(lián)合執(zhí)法過程中查獲的涉煙刑事案件,應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)直接立案偵查。公安機關(guān)是專門的刑事執(zhí)法部門,在現(xiàn)場證據(jù)的固定、收集和案件的深挖方面,都比專賣行政主管部門專業(yè)。對于聯(lián)合執(zhí)法查獲的涉嫌犯罪案件,專賣行政主管部門應(yīng)當(dāng)做好協(xié)調(diào)工作,由公安機關(guān)直接立案查處和收集證據(jù),以更有力地打擊犯罪。
3.2 在審查案件是否移送時要考察當(dāng)事人的主觀過錯
本人認為,專賣行政主管部門是否考察當(dāng)事人的主觀過錯要劃分不同階段區(qū)別對待,在行政執(zhí)法階段,根據(jù)行政違法構(gòu)成要件理論,對當(dāng)事人的過錯采取“推定過錯”原則,因此案件定性時不必考察當(dāng)事人的主觀過錯;在審查是否移送階段,專賣行政主管部門應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人的主觀過錯。專賣行政違法行為與涉煙犯罪雖然具有聯(lián)系,但是也存在本質(zhì)的區(qū)別。前者是行政違法行為,后者是觸犯刑法的犯罪行為。專賣行政主管部門機關(guān)認定一個行為是否構(gòu)成違法只需考察行為人是否存在違反煙草專賣法律法規(guī)的行為,無需考慮其主觀過錯。但由于專賣行政主管部門對涉嫌構(gòu)成犯罪的案件應(yīng)當(dāng)依法移送。因此,專賣行政主管部門必須以犯罪構(gòu)成要件理論來衡量行為人是否構(gòu)成犯罪,以便決定是否移送,可見在移送之前專賣行政主管部門必須考察行為人是否具有主觀故意,以便為案件移送后司法機關(guān)對當(dāng)事人是否有主觀過錯的認定提供參考。在審查是否移送階段,專賣行政主管部門應(yīng)該與刑事偵察、檢察院審查和司法審判階段的判斷標準保持一致,考察行為人的主觀過錯。但由于犯罪構(gòu)成要件理論的專業(yè)性,判斷是否構(gòu)成主觀過錯本身也十分復(fù)雜,專賣行政主管部門不是司法機關(guān),判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪,不是主要職責(zé)和專長,在移送審查階段,專賣行政主管部門對行為人的主觀過錯的考察和認定只是初步的、非實質(zhì)性的、非終局的,也不對行為人是否具有主觀過錯負舉證責(zé)任。因此,本人認為,在移送審查階段,專賣行政主管部門要結(jié)合現(xiàn)場檢查筆錄和調(diào)查詢問筆錄等證據(jù)進行分析,對行為人的主觀過錯進行初步認定,在《涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報告》中予以體現(xiàn),為司法機關(guān)辦理案件提供一定參考。
3.3 涉嫌犯罪案件的證據(jù)標準達到足以認定當(dāng)事人的違法行為“涉嫌犯罪”的程度即可
根據(jù)《刑法》和《刑事訴訟法》的精神,本人認為,案件移送的及時,是指行政機關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的違法行為涉嫌犯罪,事實清楚的,即應(yīng)當(dāng)移送。在理論上,不應(yīng)當(dāng)要求專賣行政主管部門對當(dāng)事人所有違法事實全部查清后再行移送。因為,犯罪是嚴重的違法行為,國家對犯罪行為的處罰也是最嚴厲的,當(dāng)事人為逃避刑罰,手段常常非常狡猾,非常隱蔽。而專賣行政主管部門對于事實的調(diào)查,只有一般的調(diào)查權(quán)限,沒有公安、檢察機關(guān)追訴犯罪嫌疑人的專門偵查手段,更沒有強制手段,例如對當(dāng)事人涉嫌犯罪,公安部門可以適用拘傳、拘留,甚至逮捕等限制、剝奪人身自由的強制手段,而專賣行政主管部門則沒有。專賣行政主管部門的調(diào)查手段相對較弱,要求專賣行政主管部門將有關(guān)的所有事實調(diào)查清楚后再移送,是專賣行政主管部門力所不及的,而且有可能因為手段的欠缺,遲遲不能查清事實,導(dǎo)致不能及時移送,影響對犯罪行為及時迅速的偵查,而予犯罪嫌疑人可乘之機。因此,對于專賣行政主管部門的“及時移送”,應(yīng)當(dāng)理解為一旦發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪,事實清楚,即應(yīng)根據(jù)規(guī)定程序移送。也就是說,專賣行政主管部門對于移送案件的證據(jù)標準,達到足以認定當(dāng)事人的違法行為“涉嫌犯罪”的程度即可,不要求達到《刑事訴訟法》要求的對犯罪定性的全部標準。當(dāng)然,根據(jù)有關(guān)規(guī)定專賣行政主管部門有審查證據(jù)、保全證據(jù)的義務(wù),對于專賣行政主管部門職權(quán)范圍內(nèi)能夠盡快查清的事實,也可在查清事實后一并移送。
涉煙刑事案件移送工作十分復(fù)雜,而且隨著形勢的發(fā)展,一些違法犯罪分子的行為手段、方式越來越隱蔽,逃避打擊的技巧越來越高明,這些都使得我們要在實踐中不斷探索涉煙刑事案件實務(wù),加強部門工作協(xié)調(diào),提高辦案人員素質(zhì),規(guī)范案件移送程序,提高證據(jù)收集能力,以有力維護健康、規(guī)范的煙草市場經(jīng)濟秩序,切實維護國家利益、維護消費者利益。
參考文獻:
[1] 陳興良. 論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系[J]. 中國法學(xué), 1992, (4): 25.