法律關系的概念和特征精選(九篇)

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第1篇：法律關系的概念和特征范文

    一、現有民事訴訟法律關系理論的簡要梳理

    民事訴訟法律關系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為,民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統一、逐步發展著的法律上的關系,就像民事法律關系一樣,其中一方的權利相對應的是另一方的義務。我國理論界最初對訴訟法律關系的研究深受前蘇聯多面系列關系說的影響,將民事訴訟法律關系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體的社會關系。并認為人民法院在民事訴訟法律關系中始終居主導地位,在民事訴訟程序中,當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發生訴訟法律關系,他們相互之間則不存在這種法律關系。我國民事訴訟法律關系理論的這種研究態勢直到1998年才被劉榮軍教授打破,他在《民事訴訟法律關系理論的再構筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關系的觀點;并將民事訴訟法律關系重新劃分為了審判法律關系和爭訟法律關系說。他認為,“民事訴訟法律關系使關于審判和爭訟的法律關系,既調整審判法律關系,也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關系,而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關系。”與此同時,劉榮軍教授還強調民事訴訟法律關系的產生是審判權和訴權共同運作的結果,在民事訴訟程序中二者的地位是并重的,不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關系理論新的發展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此,筆者認為,囿于我國傳統的法律關系概念的局限,這種新的學術觀點仍然存在對民事訴訟法律關系研究不夠深入和細致的缺陷。

    二、民事訴訟公法屬性與法律關系理論框架的固有沖突

    (一)傳統理論視角:審判權轉化為訴訟權利義務

    現有民事訴訟理論認為,訴訟法律關系是法院與其他主體之間形成的訴訟權利義務為內容的具體社會關系。我國傳統的民事訴訟法律關系理論在建構其理論基礎時借用了發端于民法私法領域的法律關系概念,以權利和義務為其法律關系的基本內容。然而,筆者對此不解的是,法院和當事人之間的訴訟關系是公法關系,法院行使的審判權和強制執行權均為公權。那么,公權力是如何具體介入到民訴法律關系之中,或者說是如何轉化為權利義務關系的呢?傳統理論對于審判權這一公權力是如何轉化為訴訟權利義務的,大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過,“人民法院行使的審判權內含有訴訟職責、訴訟權利和訴訟義務。從職責上看,人民法院行使審判權是為了保障當事人的權利;從權利義務上來說,一旦與訴訟當事人等形成審判法律關系,這種職責就會轉換為審判上的權利和義務?！憋@然,劉榮軍教授也回避了對審判權是如何轉化為訴訟權利義務的分析。筆者認為,之所以會出現解釋不清的狀況,是局限于學界對于法律關系理論的簡單理解。將以權利義務為內容的私法法律關系概念機械地套用于民事訴訟法領域,是否有違民事訴訟法的公法性特征,能否合理解釋民事訴訟法律關系主體之間的關系呢?對此,張衛平教授也曾認為,人民法院在訴訟中的職權與權利義務存在差異,因此,法院與當事人之間的關系能否理解為相互之間的權利義務關系,很值得探討。作為公法領域核心概念的權力和作為私法領域核心概念的權利之間在本質上是不同的。權利對應的是義務,但在民事訴訟中當事人的訴訟權利對應的是法院必須履行的義務嗎?審判權的公權屬性在訴訟中被轉化為私人屬性了嗎?答案顯然是否定的。民法私法領域法律關系概念中的權利義務內容無法涵蓋民事訴訟領域中的權力因素,無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權為構成要件的審判法律關系。例如,在民事訴訟中,當事人的起訴、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關系之中,權力的存在是不言而喻的,這也是公法的基本特征。

    (二)將權力引入民事訴訟法律關系理論分析框架

    對于上述民事訴訟法律關系內容的困惑與分析,筆者認為,與其費解地思考如何將審判權轉化為訴訟權利義務,不如直接將權力納入到民事訴訟法律關系之中。將權力納入到法律關系之中,也并非筆者的首創,英國著名的法學家沃克早就主張將權力引入法律關系之中。沃克認為法律關系可以分為四類:權利義務關系、特權或特惠與無權力或無能力的關系、權力與責任的關系、豁免與無資格豁免的關系。我國法理學界將民法的私法法律關系拓展到所有法律關系,實在是理論視野的狹隘所致,這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外,權力和權利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關系方面也有不同?！皺嗬膶α⒚媸橇x務,權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利,關系較為復雜?！睂徟袡嘣诿袷略V訟過程中被具體化成各種審判職權,具體包括管轄權、審理權(程序控制權、詢問權、釋明權等)、裁判權、執行權等。將權力引入民訴法律關系,將構成權力與權利關系、權力與義務關系、權力與責任關系。權力與權利關系,諸如當事人撤訴權利與法院審查權力之間、當事人申請財產保全與法院裁定權之間等等;權力與義務關系,諸如法院的審理權與當事人的舉證義務等等。同樣的道理也適用于當事人行使起訴權、上訴權、申請回避權、申請法院調查取證權等必須借助法院相應行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權力與責任關系比較特殊,這是指法院違法行使審判權所要承擔的責任。將權力引入民事訴訟法律關系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現象,同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權的中立性。在司法裁判中,法院基于其中立裁判者的角色,面對當事人的訴訟權利主張,不應當直接負有與當事人的權利主張相對等的所謂承認和支持的義務。用權利———義務關系來解釋法院和當事人之間的法律關系有違法院審判權力的中立性和職權性特征。在審判法律關系中,當事人的訴訟權利所對應的只能是法院的權力或稱職權。其二是有助于規范審判權的行使。審判權直接被納入民事訴訟法律關系之中,有利于實現權利對權力的制衡。而傳統理論人為地設置審判權轉化為權利義務,讓權利與權利制衡,這是十分有害的,也違背了訴訟的現實狀況。遺憾的是,司法實踐中很多審判權的行使游離于訴訟法律關系之外,或者干脆異化為行政權。

    三、其他訴訟參與人之間的法律關系———訴訟協助法律關系

    現有民事訴訟理論都承認,其他訴訟參與人是民事訴訟法律關系的主體,但對于他們之間是否存在法律關系,大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人,具體包括參與訴訟活動的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員以及協助執行人員,廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認為,其他訴訟參與人之間關系的發生、發展也是在系統內部完成的,同樣也要受到民事訴訟法的調整,理應屬于這一系統的一部分。從訴訟實踐來看,各訴訟參與人所作證據要受其他訴訟參與人證據的制約,即應保證與其他訴訟參與人所提供證據的一致性、無矛盾性,如存在矛盾,法院即可通過質證程序排除假證,對這一訴訟參與人加以相應的處罰;各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據作為證明對象加以質證或予以支持,使其他訴訟參與人提供的證據的效力發生變化,從而相互影響。例如,在間接證據鏈條中,證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中,證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑,鑒定人證明(專家證言)其確實為遺囑人親書,此案中訴訟參與人之間就發生了訴訟法律關系。再如委托人(僅當委托人為律師時)與證人之間的調查取證權利義務,委托人的轉委托法律關系等。因此,其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關系,彼此因各種訴訟權利義務關系的維系而形成一個個網狀結構,共同推進訴訟活動的進行。當然,我們也應當注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會發生法律關系,他們之間形成的網狀結構顯然是不如審判法律關系和爭訟法律關系那樣嚴密。劉榮軍教授將當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系歸結為爭訟法律關系,是不妥當的。爭訟法律關系與審判法律關系不能全面地概括民事訴訟活動中現實存在的各種關系?；诖?筆者以為,應當引入訴訟協助法律關系這一概念,具體包括法院、當事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。

第2篇：法律關系的概念和特征范文

一

對于勞動法律關系是否存在客體,我國勞動法學界最初持否定態度,認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容,而未涉及勞動法律關系的客體。(注:參見關懷主編:《勞動法學》,群眾出版社1987年版,第116頁。)追根尋源, 這引進于前蘇聯的教科書。(注:參見[蘇聯]亞歷山洛夫:《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯,中國人民大學出版社1955年版,第5頁。)

原“統編教材”所持的觀點,受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出,勞動法律關系的客體是什么?在勞動法學研究上,曾一度有一種令人不解的現象:即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識,勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為,既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素,那就應研究它,講解它。否則,勞動法律關系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個理論前提:法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”,該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。

有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的,后來在前蘇聯法學中得到發展,并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。

第一種觀點認為,各種法律關系都無不例外地存在“三要素”,即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。

張文顯認為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介,關系通過中介而發生,又通過中介而構成。按照這種觀點,法律關系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產品(包括知識產品和道德產品),(7)信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社1993年版,第175~179頁。)

在人身法律關系的客體上,我國民法學者以“三要素”理論為基礎,形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權利的客體嗎?》,《法學評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關于人身權概念的思考》,《法律學習與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關系找客體,民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。

第二種觀點認為,并不是每種法律關系都存在著客體,只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。

周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系,它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據的引申?！彼麄冋J為,在財產法律關系中,人與人的法律關系是就某一財產而發生的,如所有權關系,人作為法律關系的主體,占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關系中,財產物本身的性質具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中,人與人是就某一財產而發生的,財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經濟法導論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)

筆者認為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中,斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛,而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。

法律關系是法律從靜態向動態轉化,從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西,而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系,如某些行政法律關系,法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可,并無必要再確定一個所謂的客體。

將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化,法律關系的內容是主體利益的規范化,權利乃是法律保障的利益?？梢哉f,利益是基礎性的內容,而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的 內容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。

但據此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類:一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務,從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。

就勞動法律關系而言,勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結論:盡管在法律關系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點,對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。

二

我國從事勞動法學研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎上,為勞動法律關系尋找“客體”,并形成了三種觀點。

第一種觀點認為,勞動法律關系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學者將勞動法律關系的客體概括為:(1)實現勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業方面,客體是貨幣、療養院、托兒所等設施;(4 )人,如在職工調動方面,調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來,錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關系,并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍,就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。

“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達,籠統地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經濟科學出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區別。民事法律關系是一類概念的統稱。在現實生活中,并沒有籠統的民事法律關系,而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時,只是簡單重復“物、非物質財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體,是帶有綜合性的法律關系,如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權;用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說,這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時,由于外延的無限擴大,而使內涵喪失了任何規定性,成為一種無意義的理論演繹。

第二種觀點認為,勞動法律關系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為,勞動法律關系之所以締結,是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益;用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富,實現國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經濟學院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學》,北京大學出版社1989年版,第67頁。)

值得注意的是,80年代我國學者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進入90年代,隨著我國市場經濟的發展,一些注意到勞動法律關系還應包括集團勞動法律關系的學者,多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為,也指雇主的管理勞動行為,在集體勞動法律關系中,還指雇員組織的集體勞動行為”。(注:楊體仁主編:《勞動法學》,紅旗出版社1993年版,第44~45頁。)從這一修正可以看出,持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為,已經有些牽強,盡管如此,仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用,而勞動法律關系的相當一部分內容是勞動力的保護,如休息權、勞動安全衛生權等等。

第3篇：法律關系的概念和特征范文

一、提單法律關系理論構建的必要性分析

對提單法律關系的漠視，與海商法界長期以來對提單法律性質未能合理定位息息相關，由于長期以來，將提單視為物權憑證、所有權憑證、占有憑證等，基于這種認識，對提單簽發以后，在承運人、提單持有人之間形成的獨立法律關系缺乏認知。在探討提單持有人對承運人的訴權(請求權)法理根據時，最初是依據提單是物權憑證，來闡釋提單持有人的權利來源，后物權憑證因其邏輯的不合理性，遭質疑后，現多將提單認定為債權憑證，在進一步解釋提單上的債權來源時，又多從提單的基礎關系———運輸合同入手，將提單持有人對承運人的權利(訴權)，歸依在運輸合同之下，用運輸合同權利讓渡、利他來闡釋提單持有人的權利來源，［1］在這種將提單權利源泉與運輸合同捆綁在一起的思維束縛下，提單法律關系一直缺乏獨立發軔的基礎。不承認提單法律關系的獨立性，提單法律關系就無法形成獨立的理論概念，提單法律關系的性質及主體范圍等關涉提單法律關系基本范疇問題則無人問津，法律關系理論就不可能被援引，用來闡釋與提單相關聯的經濟現象，并進而用來指導提單立法及司法實踐。事實上，由于提單的轉讓、流通，提單涉及的主體擴張于運輸合同當事人之外，相關國際貨物貿易中的買方、信用證結算下的銀行、擔保方等其他國際貿易結算關系的當事人都可能成為提單持有人，在提單法律關系闕如的情況下，僅憑依運輸合同或運輸合同的派生效力，來調整如此形態各異的提單持有人與承運人之間的關系，難免力不能逮，左支右拙?？梢哉f，我國現階段提單制度法律淵源的混亂與缺失，司法裁判的不統一，與未能確立獨立的提單法律關系，不無干系，司法爭議較多的托運人訴權問題、提單持有人識別問題無不是提單法律關系問題的具體映射。因此，正視提單法律關系獨立性，提出獨立提單法律關系概念，進而對提單法律關系予以理論研究，界定提單法律關系內涵，對提單所涉法律關系予以條分縷析，在此基礎上，明確提單法律制度的調整對象及調整內容，協調提單法律制度與相關法律制度之間的規范配置及法律適用關系，對應對提單的航運實踐及解決提單的司法糾紛，極有必要。

二、提單法律關系概念的理論界定

提單法律關系獨立性是提單法律關系概念形成的前提基礎，所謂提單法律關系的獨立性，是指借鑒物權行為獨立性的研究方法，在理念上將提單法律關系與其基礎關系———海上貨物運輸關系相分離，提單法律關系主體、客體與內容，均與海上貨物運輸關系分離，提單的效力不再被視為是運輸合同的一種外部效力，是由運輸合同的一部分效力所派生出來的，而是由獨立的法律事實———提單簽發行為所形成的法律效力。即在運輸合同成立與提單簽發這樣一個整體性的、連續發生的事實中，擺脫具象思維的局限，借助德國法的抽象思維方式，以區分的方法來觀察這種航運實踐活動，從服從提單實踐活動的目的及調整提單活動需要出發，將提單簽發從運輸合同中剝離出來，承認其獨立性及獨立價值。只有在承認提單法律關系獨立性前提下，給予提單法律關系獨立的法律概念名分，才能對提單所涉法律關系進行全面考察和梳理，進而形成提單法律關系理論。提單法律關系獨立，意味著其脫離了運輸關系的羈絆，有了獨立的重新解構提單法律關系構成要件，即主體、客體、內容三要素。其三項要素分別可以簡略表述為:提單法律關系是基于提單簽發行為所生的法律關系，因此提單法律關系主體就是提單簽發人與提單持有人，運輸合同下的承運人一旦簽發了提單，就意味著創設了提單下的提貨權，成為了提單法律關系的債務人主體———承擔憑單交貨的義務，而提單持有人則成為可以憑借其持有提單，成為行使提單上所表征的提貨權的權利主體;內容是圍繞著提貨權所生的權利、義務，其客體則是提貨權行使所指向的行為。另外，由于提單轉讓流通，提單法律關系并非單一的法律關系，提單法律關系具有多重性，當承運人簽發提單后，當事人(承運人與托運人)之間即發生提單關系，托運人成為第一個提單持有人，但是由于提單轉讓，在提單簽發人與提單第三取得人之間又形成提單關系，隨著提單的再次背書或交付轉讓，提單簽發人與提單第四取得人之間又形成了新的提單關系，這樣，隨著提單的多次轉讓，提單持有人也隨之轉移和變更。在同一張提單上就產生了多個繼受的提單關系。根據以上提單的商業運動軌跡及相關要件分析，提單法律關系可以定義為:因提單簽發、轉讓(背書、交付)行為而產生的在提單簽發人與提單持有人之間，以提貨權為內容的債權、債務關系。

三、提單法律關系類屬及法律根據的辨析

在類屬上，提單法律關系是意定的法律關系，而非法定法律關系。提單法律關系是意定的法律關系，即依據提單簽發行為而生的法律關系，并非是滿足一定的構成要件而由法律規定其具體內容及效果的法律關系。目前存在一種觀點，在闡釋持有提單但非運輸合同締約主體的收貨人等主體(提單持有人)享有對承運人獨立訴權的依據時，主張應當脫離運輸合同的效力，提出了提單為獨立的債權關系觀點。相較拘泥于運輸合同的擴張效力來闡釋收貨人(提單持有人)訴權的傳統觀點，該論點在理論上的進步不容置疑，但該論點在對提單債權關系進行歸類時，仍然存在著偏差。該論點將海商法第78條規定:“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定”，作為提單持有人對承運人的訴權依據，由此得出，提單法律關系是法定的法律關系結論。［2］本文認為，這個論點將提單法律關系類屬與提單法律關系是否受法律調整，兩個不同范疇上的問題混淆了，提單關系受法律調整，只是說明了法律對提單所涉社會關系進行了遴選，將其納入了調整的范圍，而不是將提單所生社會關系置于法外空間，讓其保持一種法律不介入的自然社會關系事實狀態(比如情誼關系)。法律關系本來就是法律介入一定社會關系的結果，可以說，沒有法律或法律規范就沒有法律關系，但社會關系受法律調整，并非意味著該法律關系就屬于法定的法律關系。法律關系類屬意定還是法定，是法律關系的兩種分類，其是指法律關系內容是由當事人意思自治，還是法律排除了當事人的自由意志，由法律徑行規定權利、義務關系具體內容而作的分類?？傊?，法定法律關系抑或意定的法律關系，是一定社會關系受法律調整，介入了立法者的意志，形成了法律關系之后，再根據法律關系內容是由主體意思自治而定，還是由法律直接規定，再作的分類。為了說明問題，這個可以與提單法律關系最為密切的海上貨物運輸關系類比一下，海上貨物運輸關系是典型的意定法律關系已成為常識，但整個海商法同樣有大量的關于海上貨物運輸合同的法律規范，之所以海上貨物運輸關系不會被認為是法定的法律關系，還是因為海上貨物運輸關系作為一種傳統的法律關系，其特征、類屬范疇為人所熟知。而提單法律關系是伴隨著提單為有價證券的新認識，才衍生的理論新概念，對提單證券性把握得不透徹，對海商法第78條規定理解得不透徹，才發生提單法律關系為法定法律關系的誤解。事實上，海商法第78條規定的是提單的文義性，即提單法律關系主體間的權利、義務關系依據提單規定(記載)而確定，雖然該條有權利、義務字眼，但并非說提單法律關系的權利、義務是由海商法徑行確定的，而是由提單記載所確定，提單是由承運人簽發、記載的，法律不能代替承運人簽發、記載提單，因此，提單關系的權利、義務內容還是由承運人在為簽發提單時的意思表示而定，承運人簽發提單的行為，就將抽象法律規范之下所調整提單關系，化為具體的提單法律關系，具體提單法律關系中的權利、義務是由提單簽發人的意思表示內容所決定的。這與海上貨物運輸關系的權利、義務關系內容由海上貨物運輸合同成立時的意思表示內容所決定，并無二致，只不過運輸合同為承托雙方合意的雙方法律行為，而提單簽發行為則為承運人單方意思表示決定的單方法律行為，提單簽發行為意思表示的單方性，模糊了認知，一定程度上成為提單債權關系法定說的肇因。本文認為，海商法第78條的規定，不僅不能得出提單法律關系是法定法律關系的論點，反而可以對提單法律關系為意定法律關系論點提供根據。對該條進行闡釋，可以歸納出兩點:第一，提單法律關系內容由提單簽發、記載而確定，提單法律關系是意定的法律關系;第二，既然承運人同收貨人、提單持有人之間的權利義務關系依據提單規定而確定，而非根據運輸合同的規定而確定，則確認了提單簽發行為法律性質的疊加，即提單簽發行為不僅是一個履行運輸合同義務的事實行為，［3］而且還是一個能引起提單法律關系產生的獨立法律行為，從事實行為上升到獨立的法律行為，確認了提單簽發行為為獨立的法律行為，提單法律關系內容依據提單記載而確定，因此提單法律關系內容、效力與其基礎關系———運輸法律關系內容、效力就分離了，應該說，海商法第78條規定為提單法律關系概念成立，確立了實證法上的依據。

四、提單法律關系與其基礎原因法律關系之間的效力聯系分析

由于提單的商業活動軌跡的廣泛性，提單是多種法律關系的聚合體。除了因提單行為所生提單法律關系之外，提單簽發行為得以產生的基礎關系———運輸合同關系，運輸關系得以產生的基礎關系———貨物貿易合同關系，以及服務于貿易關系的信用證結算關系，都與提單交織，相互紐結，提單糾紛中占比最大的無單放貨糾紛，起因往往是貿易、貨款結算環節出現了爭議，據司法審判部門調研統計，無單放貨中的原告幾乎特定在FOB貿易下的賣方、運輸合同中的實際托運人、提單第一持有人身上，［4］由于現階段提單法律關系作為一個學理概念，尚未被學界普遍接受，在司法審判實務領域，提單法律關系更加缺乏認同，無單放貨等提單糾紛往往是被視為典型的海上貨物運輸案件，因此，聚合了國際貨物貿易關系、運輸法律關系、提單法律關系各種主體身份于一身的無單放貨中的原告，首先被視為運輸關系下的托運人主體，在審理過程中，要處理的首要問題是原告是否適格的問題。這就是托運人訴權問題，也就是幾大法律關系聚合下的托運人請求權的來源、性質問題，請求權作為法律關系內容的構成要素之一，其存在于具體的法律關系之中，因此對托運人訴權(請求權)的識別，實質上是對纏繞于托運人諸法律關系性質進行判斷與識別，確定其權利來源依據及有無的問題?；诖?，剖析提單法律關系，構建提單法律關系理論，不僅僅是止步于提單法律關系的概念提煉，還要處理提單法律關系與其基礎的、相關聯的法律關系之間的聯系，只有明晰了提單法律關系與其基礎的運輸關系，相關聯的貨物貿易關系之間的聯系，才能在混沌的提單商業關系狀態中，勾勒出清晰、明朗的提單法律關系世界，進而切實地指導提單立法與司法實踐，這才是倡導提單法律關系理論的終極目的。提單法律關系的理論建構，是要將提單法律關系視為一個立體的體系，居于核心的，是因提單行為所生的提單法律關系，即提單簽發、提單轉讓所生法律關系。但是提單法律關系是一種形式關系或抽象關系，每一個提單簽發或轉讓行為，都有原因法律關系。提單簽發發生的原因，是提單簽發人(承運人)履行運輸合同下的義務，于提單簽發行為而言，運輸關系是其原因關系，提單背書、交付轉讓或是基于貨物轉賣，以提單擬制交付代替貨物的實際交付，或以提單所表征的提貨權為對價，質押給銀行，換取銀行的議付貨款，這些貨物運輸關系，貨物轉賣關系、議付貨款關系都在提單法律關系發生以前而存在的，是提單得以簽發、背書、交付的原因關系，可以稱之為提單法律關系的基礎關系，有鑒于提單法律關系與提單基礎法律關系在提單經濟活動中的密切聯系，提單立法不能回避的是如何處理提單法律關系與其基礎法律關系之間的效力聯系，此亦成為提單法律關系理論建構的核心問題，本文認為，提單法律關系與其基礎原因法律關系的效力聯系，原則上是分離的，但在一定條件下又是牽連的，簡言之:提單法律關系具有相對無因性。

(一)提單法律關系無因性

提單可以基于提單簽發、背書等不同的提單行為，在不同的主體間流轉，隨著提單的流轉，可在同一張提單上產生多個提單法律關系，每個提單法律關系均存在著原因關系，原因關系存在于每一次提單行為中所涉及提單交付(授受)環節的直接當事人之間(即原因關系與提單關系當事人同一)，因此，在一張提單上可能存在著若干個提單法律關系，也存在著若干個提單基礎原因關系。提單法律關系與提單基礎原因關系重要區別是，提單一經轉讓，其基礎原因關系發生斷裂，前一原因關系與后一原因關系之間并無任何聯系。比如在提單簽發行為中，提單簽發所生提單關系的基礎原因關系自然是運輸法律關系，如果因提單簽發而接受提單的提單持有人，要對提單下的貨物轉賣而發生提單背書轉讓行為，該提單就因為發生提單簽發與提單背書兩個提單行為，而存在兩個提單法律關系，前、后兩個提單法律關系的原因關系分別是運輸關系和貨物貿易關系，兩個原因關系性質、內容各異，即提單基礎原因關系會隨著提單轉讓而發生斷裂，但提單法律關系則不同，提單法律關系無論轉讓、流通多少次，只是主體變動，內容不會斷裂，各當事人之間的提單法律關系都是一樣的，都是依據提單記載而發生的權利、義務關系。如上所述，由于提單的轉讓、流通，一張提單上的提單法律關系及提單基礎原因關系都是復數的法律關系，這些復數的法律關系因一張提單而相連接，枝葉相纏，因此，提單立法要解決的重要任務是如何處理提單法律關系與其基礎原因關系二者之間的效力聯系。傳統民法對于相關聯的法律關系一般處理方法是，原因法律關系會決定結果法律關系，原因法律關系的有無及瑕疵會影響結果法律關系。事物的普遍聯系是因果聯系，因此，法律呼應其調整對象的要求，在相關聯的法律現象、法律關系之間，以原因法律關系法律效力影響決定結果法律關系法律效力，二者在法律效力上互相牽連，決定與被決定，是謂法律關系有因性。法律關系有因性雖然合乎事物發展規律，具備了法律的正義性要求，但這種調整方法適用于提單領域，必然會阻礙提單的轉讓、流通，有因性意味著受讓提單的提單持有人權利受其前手權利瑕疵影響，如此，趨利避害的商事主體在受讓提單時會非常謹慎，提單轉讓、流通受阻，以提單交付代替貨物交付，以提單權利質押議付貨款的商業目的就不能實現，提單的經濟功效喪失殆盡，因此，為維護提單的轉讓、流通，制度設計必須以保障提單受讓人的利益為導向，必須破除影響提單受讓人權利的法律風險，因此，另辟蹊徑，借鑒物權法律關系無因性，將這種處理物權法律關系與其原因債權法律關系的調整方法，擴展適用于包括提單在內的有價證券領域，一反有因的普遍性調整手段，代之以無因，不管提單基礎原因關系是否存在、是否有效，都不影響提單法律關系的效力，提單持有人只需持有提單并依提單記載即得行使提單上的提貨權，不必說明取得提單的原因，更無需證明其原因關系的有效性，如此，能有效保全提單上提貨權的獨立性，提單受讓人權利也由此得以保障，提單得以轉讓、流通，實現其經濟功效。

(二)提單法律關系無因性的例外情形

提單法律關系無因性，是以違反事物因果聯系律來保全提單善意受讓人利益，以促進提單的轉讓、流通，因此，其適用應該有一定的條件與范圍，提單法律關系獨立性的適用如推到極致，變成絕對無因性，會違反事物的普遍正義，也使提單法律關系無因性喪失了法律倫理的正當性，因此，在堅持提單法律關系無因性的同時，也應設定其適用范圍和條件，在范圍之外的提單關系和其原因關系應當在效力上相互關聯，回復到有因性的正常狀態，是謂提單法律關系無因性的相對性。基于既要保護提單善意受讓人利益，以促提單流轉，又要防范惡意持票人受提單獨立性的庇護，而獲取不當之利，在維護提單流通及平衡當事人利益雙重價值目標取向下，提單無因性的例外情形，可列舉如下:1.提單關系的當事人在原因關系中也同樣是當事人。這種情形發生在授受提單的直接當事人之間，此種情形下，提單債務人仍可以根據原因關系主張提單上的抗辯。比如，在持有提單的托運人與承運人之間，托運人作為第一個提單持有人，依據提單向作為提單債務人的承運人行使提單權利時，則提單債務人完全可以以運輸關系的事由來對抗托運人的提單權利請求。實質上，提單法律關系與其基礎運輸關系的相對無因性，早已被理性的商人在其長期的航運實踐中洞悉，并被英美海商法確認。提單為托運人與承運人的初步證據，就是對提單法律關系與其基礎運輸關系無因性例外的描述，與此相對應，提單在承運人與提單持有人之間是最終證據，即是對提單關系與運輸關系無因性的簡要總結，即提單從托運人處轉讓給提單持有人后，在非直接當事人之間由于原因關系發生斷裂，非直接當事人之間不存在原因關系，故承運人(提單債務人)不能以原因關系的瑕疵來對抗善意持單人。非直接當事人之間的唯一聯系就是提單，故提單上權利、義務確定的唯一依據只能是提單記載的文義(也即提單規定)。2.持單人取得提單時如果無對價或者無相對之對價，其取得的提單權利不能優于其前手。即前手的提單權利有瑕疵，后手權利繼受這種瑕疵，也即雖然提單債務人與提單后手之間并無原因關系，但提單債務人仍然可以以對前手原因關系的抗辯事由對抗后手持單人。3.持單人明知提單債務人與自己前手之間存在抗辯事由而取得提單，這時的持單人為惡意持單人，提單債務人可對其進行抗辯。

第4篇：法律關系的概念和特征范文

長期以來,學界對經濟法主體的研究取得一定的進展,但對于經濟法實踐而言,仍然缺乏應有的指導意義,經濟法主體理論還是處在不很成熟的階段。對于經濟法主體的概念、特征和分類,在已有的研究成果里,由于研究者知識背景的視角的不同及不同時期對經濟法的研究的程度各異,沒有形成比較統一的結論。

有人認為,經濟法律關系主體是指參加社會經濟活動、依法承擔責任、擁有權利、享受權益的國家機關、企事業組織、社會團體及其內部分支機構,以及公民和個人。[1]有人認為經濟法律關系的主體,亦稱經濟法主體,是指經濟法律關系的參與者。[2]有人認為經濟法律關系的主體是指經濟法律關系的參加者或當事人。[3]有人認為經濟法律關系的主體是指參加經濟法律關系擁有經濟權限的當事人。[4]有人認為經濟法主體即國家經濟管理法律關系主體,它是經濟法調整的國家經濟管理關系的參加者即當事人,是國家經濟調節和管理活動中權利義務的承受者。[5]還有人認為,經濟法律關系的主體,是指經濟法律關系的參加者,也即在經濟管理、維護公平競爭、組織管理性流轉和協作法律關系中依法享有一定的權(力)利、承擔一定的義務的當事人。[6]

總體上說,以上經濟法主體的概念,盡管在文字表述上有異,但基本上沒有離開法理學上對于法律關系主體是指參加特定法律關系并享有權利、承擔義務的當事人的一般見解,基本上套用“經濟法(法律關系)主體”是“參加”某種“經濟法律關系”的“主體或當事人”的表述方式。如此看來,已有的經濟法主體概念不能說明經濟法中的經濟法主體固有的本質。在人們對行政法、民商法上的主體有著較為類型化的認識、對經濟法的獨立性心存懷疑進而不能區分經濟法主體和其他法主體的情況下,只給出一個無法體現經濟法主體特質的經濟法主體概念,就不可能克服理論上的混亂。因此,我們需要探索經濟法主體的本質特征,進而對經濟法主體進行分類和類型化。

二　經濟法主體的特征

對于經濟法主體的特征,經濟法學界眾說紛紜,20世紀90年代以前,有人認為經濟法主體的特征有:(1)多層次、多種類。(2)主體的意志在一定范圍內具有相互之間的不平等性。(3)主體的活動特征是依法只能進行經濟活動。[7]有人認為,經濟法律關系主體有以下主要特征:法律法規所規定且具有經濟權利能力和經濟行為能力,依法獨立享有經濟權利和承擔經濟義務。[8]有的人認為,經濟法律關系主體的特征是:(1)具有經濟上的權利、行為能力。(2)擁有一定的財產。(3)擁有名稱(姓名)、經濟戶口和住所或場所。[9]90年代以來,對經濟法主體有了新的認識,有人認為,(1)主體資格具有復雜性。(2)主體形式具有廣泛性。(3)主體之間具有隸屬性。[10]有人認為經濟法主體的特征是:(1)主體種類的廣泛性和多樣性。(2)主體地位的不平等性和相對固定性。(3)主體資格的對應性和雙重性。[11]這些對經濟法主體的特征的歸納,無疑對我們今天的研究具有啟發意義,然而不得不指出的是,這些認識都沒有揭示經濟法主體的真正本質屬性。首先,法律關系中的主體地位不平等不是經濟法主體間特有的,行政法律關系主體間的地位就是不平等的,強調經濟法主體間地位的不平等,其理論根源在于受到傳統上行政法律關系主體研究模式的影響,其危害在于不但不能說清經濟法主體的特征,反而更加加深了經濟法主體和行政法主體之間的混亂;其次,強調經濟法主體的多樣性和廣泛性,其實是說地位高低不同、規模大小不同、經濟成分各異的主體均可成為經濟法律關系的主體。[12]不同的主體可以成為不同法律關系的主體,所有的法律關系主體在這種意義上都具有多樣性和廣泛性;第三,強調經濟法主體的權利能力和行為能力,強調財產、名稱和住所,實際則是民事法律關系主體甚至是所有法律關系主體理論的機械套用,任何主體要成其為法律關系主體,其基本前提就是他在本質上有成為一個主體的可能,有相應的財產、名稱、固定的住所,具有權利能力和行為能力是成為主體的先決條件,因而也不是經濟法主體的特征。

筆者認為,經濟法主體不是人們的主觀臆斷的結果而是社會經濟發展的產物。恩格斯曾經說過:“每個時代的社會經濟結構形成現實基礎,每一個歷史時期由法律設施和政治設施以及宗教的、哲學的和其他的觀點所構成的全部上層建筑,歸根到底都是應由這個基礎來說明的”,[13]經濟法主體,也是伴隨著中國社會的進步出現的。個人間、個人與國家之間的利益沖突,促使人們對國家和私人社會之間關系的反思,在意識、信仰和觀念上都發生了變化。社會分工引起的交換,特別是近代社會大規模的市場經濟,又將社會有機地聯接為一種新的整體。人們普遍意識到,只有在協商的基礎上達成社會的和解,平衡國家和個人的利益,強調國家和私人都服從的公共利益,在這種利益下實現各自的利益,才能夠真正實現在社會發展下全體社會成員的根本利益。社會成員有了對各自權利(權力)制約的意識,并在此基礎上形成社會公共利益的看法,個人和國家都已不再是自身利益的無限追求者、至少也是在整體利益的框架下實現自己的利益。由于國家利益與社會利益、個人利益都要在整體公共利益的實現中才能實現,利益就成為一種相互關聯,無法具體化的抽象的利益,人們可以感受到在這種情形下,自己利益的存在以及自己利益伴隨公共利益的實現而實現,卻無法界定何人在何時、何地享有何種具體的利益。往往要到某種利益遭到侵害時才能夠感受到這種利益與自己切身相關。經濟法也體現了這一利益關系走向,將國家、社會、個人三位一體納入自身的法主體體系。[14]因此,經濟法主體的特征就在于:

(一)經濟法主體的不確定性。我們說經濟法主體的不確定性,是指對于某一經濟法上的權利,由于經濟法利益的整體性,使得享有利益的經濟法主體因而具有不特定性,所以難以確定究竟有哪些主體可以對其享有。

(二)經濟法主體權利的抽象性。經濟法主體在經濟法上所享有的權利,通常不象民法、行政法的權利那么明確。

(三)經濟法主體之間權利義務的廣泛關聯性。經濟法主體所享有的經濟法上的權利是一種基于公共利益需求和共同發展需要而形成的權利,因此,這種權利是一種一個侵權行為就侵害不特定多數人的利益的行為。任何人權利的實現與其他眾多人的權利實現相關聯。

(四)經濟法主體權利義務的公共利益優先性和個體利益的下位性及公共利益和個體利益的復合性。經濟法所確認的權利,從本質上來說是對社會成員追求個體在整體發展下而發展的權利的法律化。經濟法不是反對個體利益的追求,而是和其他法律的目的相一致。只是在不同的領域采取了不同的實現方式而已。我們認為,相對于民法的以倡導私權的方式來促進個體權利而言,經濟法是在民法所不能及的領域以保障公共利益的形式來最后促進個體權利的發展。因而,經濟法首先強調經濟法主體之權利的公共利益優先性,個體權利作為最一般性的目的,不是作為手段的經濟法的典型權利類型。

(五)經濟法主體分化性:國家主體、受制市場主體的顯性和其他參與主體的隱性。由于經濟法的屬性在于國家對經濟運行采取的主動積極的行動,因此,國家主體在經濟法中的地位不可避免的被彰顯;而在市場規制中往往又強調市場主體進入市場的條件,因而市場主體也為經濟法所極力宣示,經濟法規范市場主體的具體人格。[15]與此相反的是,經濟法的公共利益享有者也就是以其他方式參與經濟法律關系的主體,卻很少得到法律的明示。之所以強調經濟法主體的隱性與顯性,其根本的目的在于,過分的強調國家主體的地位和渲染受制市場主體的市場準入條件雖然符合現代經濟需要社會權威加以引導和促進的特征,卻與極少注意經濟法上的公共利益的享有主體一樣,有忽視經濟法上的權利而片面強調國家權力的危險。

三　經濟法主體的類型化

長期以來,學界對經濟法主體的本質特征的認識不夠,使現有的對經濟法主體的類型化并不是建立在對經濟法主體的固有本質的基礎之上。因此已有的對經濟法主體所進行的類型化,無法使人們認識到經濟法主體和其他法律關系主體的區別。

在早期,學者們對經濟法主體的分類通常滿足于對各種經濟法主體的客觀描述和自然寫實。有人認為,經濟法主體包括國家機關、社會組織(核算組織和預算組織)、個體經濟戶和農村社員、企業內部職工。[16]有人認為經濟法主體有經濟行政機關、經濟組織、公民和其他主體。[17]采用類似分類方法的還有孫皓輝[18]、王保樹[19]和種明釗[20]等人。這種分類滿足于用自然狀態的詞語來對經濟法主體進行類型化和一般歸類,且不說這些歸類是否符合經濟法主體的內涵與外延,單從把經濟法主體分為各種自然狀態的個人或組織體來看就不是科學的。“法律關系主體是法律關系的參加者,即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者”。

“從理論上講,凡是能夠參與一定的法律關系的任何個人和組織,都可以是法律關系主體”?！霸谥袊?根據各種法律的規定,能夠參與法律關系的主體包括以下幾類:1、公民(自然人)。……2、機構和組織(法人)?！?、國家。……”[21]可見,任何法律關系的主體首先應該是自存自在的自然狀態的主體,也就是說,諸如自然人、組織、機構等并不必然是法律關系的主體,只有其參加了特定的法律關系,才能成為特定的法律關系主體,因此,自然人、公民、組織等等都不是天然的經濟法律關系的主體。因此,上述經濟法律關系主體的分類顛倒了法律關系主體和自然狀態的主體的特別與一般的關系,不僅使經濟法主體失去了經濟法學理論的支撐,不具有經濟法學的色彩,而且沒有在本質上區分經濟法主體和其他法律關系的主體。

20世紀九十年代以來,學者們開始對經濟法主體進行概括和抽象。經濟法主體的歸類體現了經濟法和經濟法主體的本質,開始有了經濟法的色彩和內涵。有人指出,經濟法的主體可分為宏觀調控法的主體和市場規制法的主體。前者分為代表國家進行宏觀調控的主體和承受國家的宏觀調控的主體即調控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對市場經濟進行管理或規制的主體和在市場經濟中接受國家的市場規制的主體即規制(管理)主體和受制主體(市場主體)。[22]謝次昌教授把經濟法主體分為管理主體和實施主體,并且認為這兩種主體的劃分是相對的。[23]李昌麒教授則認為經濟法主體應分為經濟決策主體、經濟管理主體和經濟實施主體。[24]漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經濟法主體分為國家經濟管理主體和被管理主體。[25]史際春等認為經濟法主體大致可以分為經濟管理主體和經濟活動主體。[26]較之此前的研究,最重要的特征就是在對主體進行分類時,不再簡單的對經濟法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對經濟法主體進行特征上的抽象,基本上是在與經濟法調整對象相一致的前提下,按照“決策———實施”、“管理(規制)———受管理(受制)”、“管理———(參與)經濟活動”的模式展開對經濟法主體的研究。但是,這些觀點的不足之處是很明顯的。就“決策———實施”模式來看,由于在行政法的實施過程里,也有就某一特殊事項作出決策并實行,因而在行政法律關系中也有決策主體和實施主體,而且,就實施一詞的意義來看,實施通常是主體積極的、主動的行為,而在經濟法律關系中,對于大多數的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務,因而這一模式不能涵蓋經濟法上的全部主體。而“管理(規制)———受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實施的行政行為的代名詞,而被習慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經濟法和行政法的難以界定的一個重要因素就是,人們難以準確界定“管理”一詞的內涵和外延,從而把國家對經濟的協調和干預等都視為國家對經濟的管理,進而也就認為,既然國家對社會經濟的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經濟法在事實上就是行政法,充其量也就是經濟行政法。所以把經濟法主體放在“管理(規制)———受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區分經濟法主體和行政法主體,無法為經濟法的獨立性找到主體獨特性的依據。而“管理———(參與)經濟活動”模式的缺陷在于其內涵和外延的過于狹窄。

我們認為,由于經濟法的特征在于協商性和他所體現的利益的整體性,對經濟法主體的歸類就要體現經濟法主體之間的協商和相互關聯性、經濟法主體之間的關系不是簡單的一對一的、單向的、管理和服從的關系,而是一種聯動的和互動的關系,經濟法律行為是一種利益關系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強的活動,我們要從經濟法主體所參與的經濟法律行為和法律關系本身來考察經濟法主體本身。

由于經濟法所調整的法律關系在體現利益的整體性的基礎上,還存在國家對經濟干預所在領域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關系,這兩種法律關系分別是國家在對市場的管理中與市場主體之間產生的法律關系和國家在宏觀調控中和參與在宏觀調控的其他主體之間產生的法律關系,前者我們稱之為微觀經濟法律關系,后者我們稱之為宏觀經濟法律關系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經濟法所調整的法律關系,并不是指經濟法律關系所涉及的利益的對象的多少,而是指宏觀調控和微觀規制領域的法律關系,我們把經濟法主體分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體,也是從這種意義上來說的。因此經濟法主體也分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體兩類。

微觀經濟法主體是指在市場管理活動中產生的法律關系中的主體,就微觀經濟法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關系和國家對市場的管理,這就需要區別平等的經濟法主體和民事法律關系主體、具有管理和被管理關系的微觀經濟法主體和行政法律關系主體。

首先,在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經濟法主體或者民事法律關系的主體。對經濟活動參與者不加區分的一律歸類為任何一種法律關系主體的做法都是片面的。我們認為,區分經濟法主體和民事法主體的唯一標準就是,參與經濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經濟法主體有別于民法主體的根本標志,經濟法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經濟法和民事法律關系的唯一區別就是利益范圍的大小。民法的產生是在不自覺的狀態下產生的,人們之間的民事交往活動是人類生存的必然,人們之間在生產、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價值取向在于對個人權利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個人利益沖突的裁判者,國家并不是對經濟活動置之不理,只不過國家對經濟活動的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對沖突進行法律上的判斷、制裁來促使個人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會總財富的積累;而經濟法是在生產的高度社會化、人與人之間的關系具有高度關聯性從而使純粹的市場調節機制面對極端的個人利益追求所帶來的一系列社會問題卻日益顯得無能的背景下產生的。“經濟法的產生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現。國家憑借其權威力、強制力,調節、干涉自發的經濟活動,避免其產生的弊端”。[27]經濟法對市場所進行的規制,國家不再是消極被動的等待市場經濟主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運用國家力量加強對市場的管理,國家已經不只是市場秩序的恢復者,而是市場秩序的建設者,而且他的基本職能主要是后者。經濟法區別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正,在微觀經濟法律關系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經濟法律關系的時間是提前介入,而民事法律關系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關系中來,充其量也就是在民事關系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關系的關系中來,但這時的國家已經不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時的法律關系也是訴訟等法律關系了。

第5篇：法律關系的概念和特征范文

[關鍵詞] 經濟主體，主體價值、主體分類，抽象與具體層面，靜態與動態角度

一、正確認識經濟法主體的價值和意義

從動態的角度看，法通過調控一定主體的行為，以確認、保護和一定的關系，最終達到建立和維護一定社會秩序、實現其價值理念的目的。就某一部門法而言，對主體行為的調控主要是通過確定主體范圍和設定行為模式兩方面完成的，具體地說，就是該部門法明確調整哪些主體的行為，并運用哪些權利義務的組合來規范主體的行為。主體根據法律的規定建立具體的法律關系，并最終將這種法律關系轉化為享受權利和履行義務的現實行為，使法在社會生活中得以實現。

對于新興的部門法——經濟法來說，其社會本位的價值理念的實現，當然有賴于經濟法主體制度的正確建立和發展。正確認識經濟法主體的概念、性質和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經濟法主體理論是構建成熟、完備的經濟法基礎理論體系的核心環節，與經濟法的調整對象（調整哪些社會關系）、本質屬性（與其他部門法有何根本區別）和理念原則（如何指導經濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯系。另一方面，經濟法主體又是銜接經濟法理論與實踐的環節性要素：就經濟法的制定過程而言，經濟法主體的層級理論是建立和完善的經濟法律體系和區分具體經濟法律部門層級的基礎；就經濟法的實施過程而言，經濟法主體的動態角色研究，能夠使經濟法理念原則得以正確適用，并改善經濟法在法律實踐中功能受限等，[注1]以規范和引導市場經濟的健康發展。

的經濟法學作為研究經濟法現象的新興法律學科，是在大膽借鑒國內外法學和經濟學研究成果的基礎上發展起來的。隨著我國社會主義市場經濟的蓬勃發展，在現實經濟生活中出現了別國市場經濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經濟法學者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創新研究。

然而不論從經濟法的發展還是價值功能來看，由于國內不少經濟法學者成長和長成于標準化、模式化應試下，其創造性思維能力呈現出天然的“貧困”，導致對經濟法的本質與現代性認識不足，[注2]表現在經濟法主體研究領域，就是不自覺地止步于靜態的、形而上學的研究方法。一些學者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經濟法理論中，而沒有考慮到經濟法的自身特色，造成了遷移來的經濟法主體理論水土不服。

比如在民法領域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應的民事權利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體，就容易讓人產生無法對經濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經濟法是否應當像民法一樣規定法人制度[注3]但又與其相區別，經濟法是否應當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節性的問題。

我們認為，經濟法可以設立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經濟法人制度的問題不應當也不能夠成為我們深入研究經濟法主體的性質、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經濟責任制”就更有實踐價值。[注4]同時，與經濟法綜合系統的調整方法相適應，經濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調各部門法與各種調整方法形式上的對應性，反而會失去經濟法的特色。

再如，若模仿關于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監督主體的分類思路，將經濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實施主體，并認為管理主體包含了決策主體和監督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規范而言，都有其創制主體、實施主體和監督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經濟法的視角限定于相對狹窄的國家經濟管理領域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現狀的一種倒退和妥協，而非對經濟生活現實需要的一種積極響應。

應當注意到，該種分類的實質是確立了“國家主體”在經濟法律關系中的固定地位，即不管何種經濟法律關系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經濟法意義上的法律關系。而這實際與行政法律關系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注5]關于“國家主體”提法是否科學的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經濟法學者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態進行到底了呢？雖然很多學者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經營主體、消費主體取代籠統的實施主體，用更具體的政府機構取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。

事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關鍵，即三類部門法主體設置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經濟中個體權利的維護者，強調以權利來界定和約束權利，以實現主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權力的行使為核心，強調以權利和權力來限定和制約行政權力，以實現政府有序行政的最大效能。而經濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權利（力）基礎上的責任，強調要在主體之間合理分配社會經濟資源，從而形成一種和諧的經濟秩序，以實現社會經濟整體的可持續發展。這里的分配不是以政府為主導的分配，而是一種需要動用市場的自發力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發揮作用為基礎、政府進行宏觀調控相配合的合乎經濟理性的分配，政府經濟行為不能違背經濟和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協調是不可能促進經濟的全面、持續、協調發展的，和諧是經濟法價值的核心要素，是貫穿于經濟法調整社會關系過程始終的一種基調，也是經濟法制定與實施的出發點和靈魂所在。

此外，由于現代社會經濟關系日益復雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經濟法律關系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注6]更需要我們從靜態和動態兩方面觀察才能完整揭示經濟法的本質。否則僅僅套用傳統思維固守靜態分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經濟法調整范圍認識的誤區。譬如，經濟體制改革初期的“大民法”與“大經濟法”之論戰，中期的“經濟行政法”理論之興起和衰落，到現在的“經濟法”和“社會法”之爭。[注7]所以，對于經濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應當從實踐出發勇于創新，通過動靜結合的方式探討經濟法主體的分類層次。

因此，憑借這種全面的、創新的視角，我們要正確認識經濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經濟法調整對象和本質屬性的傳統路徑之不足，[注8]找到明確經濟法的定位、驗證經濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現經濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經濟法真正從“應然”的眾說紛紜之法轉變為“實然”的主客觀統一之法。

二、經濟法主體的概念、性質和特征

（一）經濟法主體的概念

我們研究經濟法主體的首要目標是在歸納概括現實中各種經濟法主體類型的基礎上，給出經濟法主體一個明確的定義，以確定受經濟法規制的主體范圍。

第6篇：法律關系的概念和特征范文

一

對于勞動法律關系是否存在客體，我國勞動法學界最初持否定態度，認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容，而未涉及勞動法律關系的客體。（注：參見關懷主編：《勞動法學》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源， 這引進于前蘇聯的教科書。（注：參見［蘇聯］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學出版社1955年版，第5頁。）

原“統編教材”所持的觀點，受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出，勞動法律關系的客體是什么？在勞動法學研究上，曾一度有一種令人不解的現象：即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識，勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為，既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素，那就應研究它，講解它。否則，勞動法律關系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個理論前提：法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”，該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。

有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的，后來在前蘇聯法學中得到發展，并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。

第一種觀點認為，各種法律關系都無不例外地存在“三要素”，即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。

張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發生，又通過中介而構成。按照這種觀點，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產品（包括知識產品和道德產品），（7）信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第175～179頁。）

在人身法律關系的客體上，我國民法學者以“三要素”理論為基礎，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權利的客體嗎？》，《法學評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注： 參見鄭立：《關于人身權概念的思考》，《法律學習與研究》1990年第2 期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點。從這些觀點可以看出，為了給人身法律關系找客體，民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點，將“身體”、“利益”引入客體的范疇。

第二種觀點認為，并不是每種法律關系都存在著客體，只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。

周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系，它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據的引申。”他們認為，在財產法律關系中，人與人的法律關系是就某一財產而發生的，如所有權關系，人作為法律關系的主體，占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關系中，財產物本身的性質具有重要的作用。例如，對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中，人與人是就某一財產而發生的，財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經濟法導論》，未來出版社1995 年版， 第239～245頁。）

筆者認為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中，斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛，而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。

法律關系是法律從靜態向動態轉化，從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西，而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系，如某些行政法律關系，法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可，并無必要再確定一個所謂的客體。

將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化，法律關系的內容是主體利益的規范化，權利乃是法律保障的利益。可以說，利益是基礎性的內容，而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的內容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。

但據此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類：一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象；二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務，從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備，就有必要將客體獨立出來加以關注。反之，則并無必要給其硬安上一個客體。

就勞動法律關系而言，勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型，顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如，有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力，腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同，在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結論：盡管在法律關系的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點，對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。

二

我國從事勞動法學研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎上，為勞動法律關系尋找“客體”，并形成了三種觀點。

第一種觀點認為，勞動法律關系具有多樣性的特征，這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中，有的學者將勞動法律關系的客體概括為：（1）實現勞動過程的勞動行為，如實施勞動的行為；（2）與勞動行為有關的其他行為，如民主管理行為；（3）物， 在勞動保險待遇和集體福利事業方面，客體是貨幣、療養院、托兒所等設施；（4 ）人，如在職工調動方面，調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來，錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關系，并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍，就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。

“多樣說”的觀點在以后的論述中，逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達，籠統地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78頁。）這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區別。民事法律關系是一類概念的統稱。在現實生活中，并沒有籠統的民事法律關系，而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話，未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時，只是簡單重復“物、非物質財富、行為”，就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體，是帶有綜合性的法律關系，如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權；用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說，這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時，由于外延的無限擴大，而使內涵喪失了任何規定性，成為一種無意義的理論演繹。

第二種觀點認為，勞動法律關系具有單一性的特征，這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關系之所以締結，是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動，并通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益；用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動，并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富，實現國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生，都不可能離開勞動而獨立存在。所以，“勞動法律關系的客體是勞動活動，或勞動行為”。（注：吳超民：《勞動法通論》，華中師范大學出版社1988年版，第69頁。）與前一種觀點相比，這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確，故為大部分勞動法研究者所贊同。（注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動法教程》，北京經濟學院出版社1989年版，第90頁；李景森主編：《勞動法學》，北京大學出版社1989年版，第67頁。）

值得注意的是，80年代我國學者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進入90年代，隨著我國市場經濟的發展，一些注意到勞動法律關系還應包括集團勞動法律關系的學者，多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為，也指雇主的管理勞動行為，在集體勞動法律關系中，還指雇員組織的集體勞動行為”。（注：楊體仁主編：《勞動法學》，紅旗出版社1993年版，第44～45頁。）從這一修正可以看出，持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為，已經有些牽強，盡管如此，仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用，而勞動法律關系的相當一部分內容是勞動力的保護，如休息權、勞動安全衛生權等等。

第三種觀點認為，勞動法律關系客體具有主從性的特征，這種觀點可稱之為“主從說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關系客體在實踐中的具體表現形態是復雜多樣的，視其在勞動法律關系中的地位和作用不同，可分為基本客體（或稱主客體）和輔助客體（或稱從客體）。基本客體是勞動行為，即勞動者為完成用人單位安排的任務而支出勞動力的活動。它作為被支出和使用的勞動力的外在形態，在勞動法律關系存續期間連續存在于勞動過程之中，在勞動者和用人單位之間的利益關系中主要承載或體現用人單位的利益。輔助客體是勞動待遇和勞動條件，即勞動者因實施勞動行為而有權獲得的、用人單位因支配勞動行為而有義務提供的各種待遇和條件。后一類客體的特征在于：一是從屬和受制于勞動行為，二是主要承載體現勞動者的利益。（注：王全興、吳超民、張國文：《中國勞動法新論》，中國經濟出版社1995年版，第78～79頁。）“主從說”綜合了“多樣說”和“單一說”的優點，將對勞動法律關系客體的認識推到了一個新的高度。

無論是上述的哪一種觀點，都主張將“勞動行為”作為勞動法律關系的客體，這就無法回避一個邏輯上的混亂：勞動權利和勞動義務也體現為主體的勞動行為。以守紀義務為例，無非是要求勞動者依照法律規定和企業規章制度進行的勞動行為，也被我們歸為勞動者的勞動義務。把同一行為既稱作權利義務（法律關系的內容），又稱為法律關系的客體，無論如何在理論上是講不通的。

這種理論混亂并不是僅僅存在于勞動法學的研究中。有的學者認為：“法律關系的主體的行為在許多情況下是法律關系的客體。有的學者否認行為是法律關系的客體（權利客體）。照此理解，勞務合同中雇主的權利，在家庭關系中子女得到‘撫養教育’的權利、父母得到‘贍養扶助’的權利，繼父母與繼子女之間互不受虐待或歧視的權利等等權利所指向的對象，就無法解釋。這類權利所指的對象正是對方的行為?！保ㄗⅲ簭埼娘@：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第178頁。） 這種論證恰恰說明只要從“法律關系必須存在三要素”這一前提出發，為了給每個法律關系都找到客體，就只能容忍將同一行為既稱作法律關系的內容，又稱作法律關系的客體這樣的混亂。否則，現實生活中的很多“權利所指向的對象，就無法解釋?！钡珕栴}在于為什么一定要承認“法律關系必須存在三要素”這一前提？筆者認為，這一前提本身是一種虛構，也沒有必要容忍由這一前提必然帶來的理論混亂。

當我們要消除這種理論混亂時，就可以發現以上“多樣說”、“單一說”、“主從說”均不能成立。對以上各種觀點更深一步的研究，還可以發現，目前我國關于勞動法律關系客體的認識，除了滿足“三要素”理論的范疇體系的自身需要外，并無多少實際意義。勞動法律關系客體的敘述都只局限于總論部分，而一旦進入具體制度的介紹，勞動法律關系的客體基本上不再提及。這還是一種比較表面的認識。為了推動勞動法學的深化，就有必要進一步創新。

三

勞動法律關系的客體是勞動權利和勞動義務指向的對象。隨著經濟體制改革，勞動力市場的發展，我們可以毫不含糊地說，這種對象是勞動力。馬克思說：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當人生產某種使用價值時就運用的體力和智力的總和。”（注：《馬克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動法律關系是因勞動者有償讓渡勞動力使用權而產生的法律關系。勞動者作為勞動力所有權者有償向用人單位提供勞動力，用人單位則通過支配、使用勞動力來創造社會財富，雙方權利義務共同指向的對象就是那種蘊含在勞動者體內，只有在勞動過程中才會發揮出作用的勞動力。

作為勞動法律關系的客體，勞動力具有如下特征：（1 ）勞動力存在的人身性。勞動力存在于勞動者身體內，勞動力的消耗過程亦即勞動者生命的實現過程。這使勞動法律關系成為一種人身關系。（2 ）勞動力形成的長期性。 勞動力生產和再生產的周期比較長， 一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時間。形成體力和腦力的勞動能力需要大量的投資。在社會主義條件下，這部分投資主要是勞動者個人負擔的。（3）勞動力存續的時間性。勞動能力一旦形成是無法儲存的，而過了一定時間又會自然喪失。（4）勞動力使用的條件性。 勞動力僅是生產過程的一個要素，只有與生產資料相結合才能發揮作用。勞動力的這些特征要求國家對勞動力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使勞動能力得以發揮，又能使勞動者不受傷害。

明確勞動法律關系的客體是勞動力，將對勞動法學體系的建立產生積極的影響。勞動者是主體，而勞動力是客體，正是勞動力與其所有人在經濟意義上分離決定了勞動法律關系是具有私法因素的契約關系；而勞動力與其物質載體-勞動者在自然狀態上的不可分，即勞動力的人身性，又決定了勞動法律關系在運行過程中須以國家干預為特征，具有公法因素。

明確勞動法律關系的客體是勞動力，通過恰當的分類，有利于勞動法的制度建設。勞動法律關系的各項權利義務都是緊緊圍繞著勞動力展開的，大體可分為勞動力的讓渡、勞動力的作用、勞動力的保護，這些關系在客體上有區別。

勞動力的讓渡關系。在勞動者擇業和用人單位招工的關系中，勞動者和勞動力使用者旨在建立勞動力讓渡關系，隨著勞動合同的普遍推行，勞動力的讓渡條件和形式將由合同約定。作為客體的勞動力是一種潛在的形態的勞動力，亦即勞動能力，招工的程序實際上是考察這種潛在勞動力的程序。以潛在的勞動力為依據，還可將勞動力進一步分類。從體力方面常分為有勞動能力、部分喪失勞動能力和完全喪失勞動能力，從智力方面往往根據教育程度、任職資格等進行分類。

勞動力的使用關系。在勞動報酬權和企業用人權的關系中，權利義務共同指向的對象是使用中的勞動力。潛在的勞動能力是一種非對象化的東西，無法精確計量，難以直接成為勞動報酬權的客體。在社會化大生產條件下的集體勞動過程中，勞動者個人的行為往往是溶合于整體勞動中，通過執行勞動紀律使勞動者的行為符合企業的整體要求。勞動者有償地讓渡勞動力的使用權，具體化為勞動者按用人單位的要求進行勞動，用人單位按勞動量進行分配這樣一種勞動力的使用關系，以運動形式的勞動力為客體。以使用的勞動力為依據，也可將勞動分為腦力勞動、體力勞動、復雜勞動、簡單勞動、本職勞動、兼職勞動等等。

勞動力的保護關系。勞動力與它的物質載體-勞動者的身體密不可分。在休息權和勞動安全衛生權關系中，是以勞動力的物質載體為保護對象的。我國的工時制度、休假制度、勞動安全衛生制度是為保障勞動者在勞動過程中得到安全和健康而建立起來的法律制度。其目的是使勞動者的人身受到保護，從而保護勞動力。以勞動力的物質載體為依據，常以男、女、老、中、青、成年、未成年來分類。

四

筆者在1994年出版的幾部教材中將勞動法律關系的客體概括為“勞動力”，（注： 參見董保華主編：《勞動法教程》， 上海交通大學出版社1994年版，第58～60頁；董保華主編：《勞動法與勞動爭議實用手冊》，中國檢察出版社1994年版，第70～71頁。）近年來在其他學者的著作和文章中也看到了一些比較接近的提法。（注：參見許建宇：《勞動法新論》，杭州大學出版社1996年版，第47～48頁。）但是，均未充分展開論證。要確立勞動法律關系的客體是勞動力的觀點，還須對有關的批評作回答。在我國曾作過較為系統批評的當推史探徑同志。

他認為，勞動力在法律關系中的地位是有一個發展過程的。在奴隸社會，奴隸不能充當權利主體，只能充當權利客體，他是奴隸主所有的財產，當然談不上他的勞動力另外有什么性質。到了資本主義社會，先是承襲羅馬法的舊觀念。在1804年公布的《法國民法典把雇傭勞動力當作租賃關系，直到1900年《德國民法典》才專門規定了雇傭一節。不論《法國民法典》，還是《德國民法典》，雖把勞動者當作主體，卻把勞動力當作權利客體，勞動力與其持有人分開。20世紀以來，勞動法成為獨立的部門法以后，情況才根本改變。勞動法要促進勞動人格的實現，使勞動力完全人格化，勞動力與持有者合一，由客體轉為主體，其目的是促使對勞動者的完全保護。勞動契約中規定，雇主并非單純地有償接受受雇人的勞動行為，而且要對受雇人在勞動中的安全和健康以及保險、福利等全面負起責任。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78～80頁。）筆者對這一結論不敢茍同。

奴隸社會存在人身所有關系，不僅生產資料成為私有物，勞動力也被視為私有物?！叭艘部梢猿蔀樯唐?，如果把人變為奴隸，人力也是可以交換和消費的?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172頁。）勞動者成為侵略戰爭的掠奪對象， 成為債務的抵押品，成為商品的一個品種。奴隸主占有了奴隸的人身，也就占有了其藏于軀體內的勞動力。這時成為奴隸主財產權客體的不是勞動力而是勞動者。封建社會存在人身依附關系。中世紀在權利問題上采用了一種簡單的思維方式，它把個人及其權利都歸結為“身份”，身份關系決定一切，從而使權利成為極少數封建主的權利，權利是作為一種特權而存在，這時勞動者只是作為一種義務主體而存在?？梢?，在自然經濟狀態下，勞動力的所有與勞動力的使用完全統一，并不存在兩者的分離。

資本主義社會既不存在奴隸社會那種人身所有關系，也沒有封建社會那種人身依附關系。資本主義制度給人類歷史帶來的后果是一方面使勞動者（工人）完全失去對生產資料的所有權，另一方面卻也使勞動者在法律上獲得了完全的人身自由。隨著商品經濟的發展，勞動力的所有與使用必然在經濟意義上分離。這種分離是作為一種歷史的進步而出現的。我國的經濟曾向自然經濟的方向演變，這正是回避勞動力有償轉讓這一事實的客觀基礎。實際上，當勞動力完全由勞動者自行支配時，就不存在現代意義上以勞動者與用人單位分別為當事人的勞動關系，也不存在調整這種勞動關系的勞動法。

第7篇：法律關系的概念和特征范文

    [關鍵詞]商事主體 經濟法主體 法律關系 商事主體體系 國有企業

    民法是規范商品經濟的基本法,現代商法是市場交易的基本行為準則。民商法旨在依法確保市場主體通過的自身力量,本著私法自治原則來實現主體交易合作。經濟法作為國家干預市場經濟活動的基本法律形式,與民商法這種克服市場失靈、節約交易費用的市場主體“內部化”法律方法不同,它主要是依法確保市場主體以外的主體(政府)通過的政權力量本著協調為主,強制為輔的原則來實現主體交易合作。[1](P122)但是,兩者又相互融通,聯系緊密,缺一不可。這主要表現在某些情況下國家意志和政府職能對商事關系的調整作用,以及體現這種作用的制度和規則進入商法。表現在立法上,即商法中有經濟法規范,經濟法中含有商法內容。而商法和經濟法分別是商事主體和經濟法主體得以確立的法律依據,從這個意義上說,商事主體與經濟法主體具有某些相似性,不易區分,本文將對它們予以界定和比較。

    一、商事主體與經濟法主體之界定

    (一)界定和比較商事主體與經濟法主體的意義

    由于我國經濟體制和政治體制的原因,我國市場主體法定化存在許多問題,如市場主體外延界定不明,市場主體分類標準不一,各類市場主體的市場競爭力不均衡等。這些問題的解決有賴于從理論上對商事主體和經濟法主體異同的研究。

    考察我國的經濟發展歷史,商品經濟建設和市場體制建設都不是自發開始的,而是政府順應歷史規律和時代要求自上而下通過“改革”來啟動和推動的。[2](P2)但是由于市場自身的盲目性和滯后性,這時,必要的制約是必須的,而這種制約的外在力量只能來自政府。政府作為社會公共權力的代表,被賦予了管理市場和規制競爭的神圣職責。這里便涉及到國家公權力的正確行使以及對私權的保護。盡管我國提出建立市場經濟體制的目標已經十年有余,但是計劃體制的殘余在政府這個“裁判”腦中一時間揮之不去,因而在進行市場交易和競爭過程中,商事主體特別是小型企業經常受到不平等待遇。而厘清商事主體和經濟法主體的關系,有利于政企分開、官商分離,促進我國的經濟體制改革和政府職能轉變,進而促進一個統一、有序、穩健的市場體系之建構。

    再次,有利于人們正確認識商事主體和經濟法主體,準確把握兩者的特征,以更加準確地界定商法和經濟法的調整對象和范圍。根據法學原理,法律的調整對象是確定一定范圍的社會關系,限定能夠參與一定社會關系的主體的范圍。調整對象與主體是密切相關的。商法和經濟法的主體范圍分別是由二法的調整對象決定的。反過來,準確界定商事主體和經濟法主體,能更好的理解和明確經濟法和商法的調整對象和范圍。

    (二)商事主體的概念和特征。

    商事主體,在國外商法典有不同的稱謂,如“商業主體”、“商主體”、“商人”。關于商事主體,我國法學界對其還沒有統一的解釋。歸納起來,主要有以下幾種觀點:(1)商事主體是指依商事法的規定,參加商事活動,享有權利并承擔義務的人。簡言之,即商事法上的權利義務的歸屬者。[3](P15)(2)商事主體,又稱商業主體,是指享有商事法律人格,以自己名義實施商行為職業,在商事法律關系中享受和承擔經營性商事權利和義務的人。(3)將商法主體從經濟學意義上和法學意義上予以界定。在經濟學上,商主體即有理性的“經濟人”,他們能夠根據各種主客觀情況對自己的行為后果做出判斷,以實現自身利益的最大化。法學意義上的商主體,是指依據商事法的有關規定,參加商事活動,享有商事權利并承擔相應義務的自然人和法人組織。[4](P30)第一種觀點簡單明了,但是能全面概括商事主體的含義。第二種觀點未指出商事主體取得的法律依據。第三種觀點則有縱容經濟學“霸權”之嫌,商事主體從其詞源考察,本是法學范疇的概念。筆者認為,我們在從事法學研究時,應當剔除凡事談“經濟”的思想。而且僅把自然人和法人組織歸入商主體,卻把商合伙排除在外,是片面的。所以,筆者采納第一種觀點。

    商事主體有如下特征:1、商事主體是商事法上規定的人,這里的“人”包括自然人、法人及其變態形式。2、須有商事權利能力和行為能力。它是商主體依據商業登記所核定的經營范圍,獨立地從事特定的商行為,享有商法上的權利并承擔商法上的義務的資格和能力。3、須是參加商事活動者,只有具備一定條件的民事主體才能成為商主體。4、須是締結商事關系并享有權利、承擔義務者,即以自己的名義,獨立地享有權利、承擔義務。[5](P15)

    (三)關于經濟法主體

    對經濟法主體,觀點不一,有如下不同的觀點: 1、經濟法律關系的主體,是指參加經濟法律關系,擁有經濟職權或經濟權利、承擔經濟職責或經濟義務的當事人。[6](P98)2、經濟法律關系的主體,即經濟法主體,是指經濟權利和經濟義務的承擔者。在我國,經濟法律關系的主體主要包括自然人,法人和非法人組織。3、還有學者認為,在經濟法律關系范疇中,應區分經濟主體、法律主體;法律聯系主體、法律關系主體等概念,并進一步指出經濟法主體是指法律規定的經濟權限,參加或能夠參加經濟法律關系的社會主體。

    筆者贊同第一種觀點。第二種觀點將經濟法主體中,國家這一經濟法主體的重要組成部分忽略了,是片面的,不足取。第三種觀點將經濟法主體進行一種學理上和邏輯上的抽象分類,過于復雜,不易于掌握經濟法主體的概念,亦不足取。

    二、商事主體與經濟法主體之比較

    法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系,其具有合法性、意志性、法律主體特定性等特征。本文所要比較的商事主體和經濟法主體正是從法律關系主體的一般意義上進行的。法律關系主體是法律關系的參加者,是一定權利的享有者和一定義務的承擔者。商法本質上屬于私法的范疇,十分重視主體平等和當事人意思自治。而經濟法強調的是政府適度干預,它側重于調整宏觀經濟關系,也對微觀經濟有所調整,如國家對市場交易主體的規制。所以,商法主體和經濟法主體既有共同點,又有差異。

    (一) 經濟法主體與商事主體的共同點

    經濟法主體與商事主體有密切聯系。經濟法主體依據經濟法調整對象分為兩類,即調控主體和受控主體;規制主體和受規制主體。從根本上說,受控主體和受規制主體依附于民商事主體資格,但它又突破了民商事主體資格。筆者認為,從主體范圍上,商主體均可以成為經濟法主體中的一方,成為國家調控和規制的對象。而國家這一經濟法主體的重要組成部分,在特殊情況下,也可以以私法主體身份參與商事法律關系,成為民商事主體,如機關法人。

    1、商事主體因采用不同的標準,可以有不同的分類。這些分類體現了不同國家商法對不同類型的商事主體的特別控制要求。在社會生活實踐層面上,因為商事主體的復雜性與隱蔽性,不易為人所感性把握,也使得人們容易誤認為企業是商事主體。傳統商法理論認為,以商事主體的組織結構特征為標準,可以分為商個人、商事合伙與商法人。

    2、把國家確立為參與市場活動的私法主體是市場經濟發展的客觀要求。國家作為私法主體具有典范性和基礎性的特殊功能及服務性和導向性的特征,它的根本目標在于為社會公益服務。沒有自由,沒有平等,就沒有市場經濟。民商法是規范市場經濟的基本法,它重視主體平等和當事人意思自治,這便要求國家參與商法關系時,應與一般商事主體平等地適用商事交易規則。

    (二)經濟法主體與商事主體的不同之處主要表現在以下幾個方面:

    1、主體標準不同。這是由商法和經濟法的本質決定的。商法以商事組織為本位,商法所假設的人性標準至多是“中人”標準,但它只要求個人做到不“損人利己”就行了,他可以在法律允許的范圍內追求自身利益的最大滿足?！吧w商法所規定者,乃在于維護個人或團體之營利”。而經濟法追求的是社會本位經濟法所假設的人性標準明顯地高于民商法,它是具有高尚情操的“君子”。為了在現實的社會經濟生活中實現如此標準,經濟法強制性地要求個人不僅要做到“利己利人”,而且還要“損己利人”。[7](P18)

    2、主體范圍不同。經濟法主體更具多樣性和復雜性,經濟法主體之間往往具有一定的隸屬性。一般而言,經濟法主體中的調控主體和規制主體是能夠代表國家行使其經濟職能的各種國家機關,主要是國家經濟管理機關,還包括某些社會中間組織。受控主體和受規制主體是在經濟和社會活動中接受國家的調控和規制的主體,包括企業、自然人、社會團體等。[8](P97)商事主體的范圍尚沒有統一的認識。傳統商法理論認為,商主體包括商個人、商事合伙與商法人?，F代商法理論界對商主體依據不同的標準進行不同的劃分,觀點不一,這里不一一列舉。

    3、構成要件不同。商主體須具備三個實質要件:即須以自己的名義實施;須實施某種特定的商行為;須持續地實施同一性質的商行為。經濟法主體則不同,經濟法主體必須依據法律規定或授權而取得;擁有經濟權限,包括經濟權利和經濟職權;其實施行為應以實現經濟和社會整體公平與整體效益為目的。

    4、兩者的特征不同。不同學者對商事主體的特征有不同的看法。筆者認為,商事主體具有法定性,即其資格一般須依法登記取得;其主體類型法定,不得任意設定;商事主體范圍有明確限制,各國大都奉行行政部門不得直接經商的原則。而經濟法主體具有廣泛性;在經濟法律關系中,調控主體是最重要一方,具有不可替代性和不可選擇性。調控主體在一定程度上既可以單方面設立、變更、廢除經濟法律關系,并以國家強制力是市場主體接受和服從其意志,又可以采取多種形式激勵、誘導、刺激、控制市場主體的經濟行為。[9](P97)

    三、對完善我國市場經濟主體制度的一點思考

    這里所說的市場經濟主體是從廣義上講的,不僅包括私法主體,即民事主體和商事主體,也包括公法主體,即經濟管理主體和行政管理主體 .鑒于本文主要探討商事主體與經濟法主體,故筆者主要對如何健全我國商事主體制度與經濟法主體制度談談一點想法。

第8篇：法律關系的概念和特征范文

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕环N對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結構?！盵11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

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第9篇：法律關系的概念和特征范文

「關鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標的

訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們去進一步探索，逐一解決。

一關于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權，運用手段才能與法院發生訴訟關系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態表現。請求是訴的實質，是訴的靜態表現。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內容的統一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關系之間的關系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時，分立性和統一性是民事訴訟法律關系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發生訴訟關系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯系。再次，訴與訴訟既有聯系也有區別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關系來看，也有區別。訴的法律制度是有關訴的法律規范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規定，訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規則等規定，為訴的產生提供了法律依據，也為訴的實現提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認識，可以發現訴具有如下特征：

1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產保全和先予執行的請求，并不直接引訟程序發生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關于訴的要素之辨析

任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分?？梢?，民事權利義務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。

訴的理由是指當事人提訟的依據，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據和依據以及當事人的主觀認識。事實根據是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關系發生、變更和消滅的事實以及發生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據。訴的理由中還包括法律依據，即訴訟請求在法律上受到保護的規定。關于法律依據，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據才是理由的必備。

有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規則，對法院正確地行使審判權、當事人正當地行使訴權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據訴的要素區別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當地解決訴訟中與訴有關的其他各種。

三關于訴訟標的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據確定訴訟標的。這種理論的優點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產生不利后果。但是訴訟運行中，傳統理論也有明顯的缺陷，主要表現是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。

新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發生請求權競合的問題，但不能解決數個請求權發生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。

新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權競合上，所以應把請求權的競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎競合，因不同事實關系發生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯系起來，有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統一的區別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現一些不規范或者矛盾現象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果，結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。

如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的，也不易區分不同的訴。假如不能區分不同的訴，那么與訴相關的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權利可主張。在一般情況下，當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關系有密切的聯系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。

二分肢說關于訴的聲明與事實理由結合構成訴訟標的的理論，實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標的理解有所不同。我國訴的理論一般認為訴的標的和訴的理由是構成任何一個有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區別不同訴的標志。當然，就一般而言，起關鍵作用的因素是訴的標的。但是不能獨立地研究訴的標的，而應把它放在整個訴的理論之中去研究。