行政與行政訴訟法學精選(九篇)

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第1篇：行政與行政訴訟法學范文

昨天，武漢市中級人民法院1號大法庭內，法官開庭審理該市江夏區農民祝珍珠、倪燈財狀告鎮政府的行政復議案件。

與往常不同的是，旁聽席上滿滿地坐了約500人。這其中，除了武漢市工商行政管理局、技術監督局、公安局、城市管理局的執法人員350人，還有來自湖北省委黨校廳、市長行政許可法培訓班的學員120人。

1999年1月1日，江夏農民祝珍珠、倪燈財依法取得了江夏區湖泗鎮新安村三組部分土地30年的承包經營權。后來湖泗鎮政府與湖泗鎮新安村村委會于2000年7月2日簽訂土地征用合同后，征用了兩人的部分承包土地。祝珍珠、倪燈財因此認為自己的合法權益受到了侵害，于去年10月向江夏區人民政府申請行政復議。同年12月，區政府認為該復議申請不屬于行政復議的范圍，決定終止行政復議。祝珍珠、倪燈財對此決定不服，遂向江夏區法院提起了訴訟。該院于今年2月作出裁定：駁回起訴。

祝珍珠、倪燈財不服，向武漢市中級人民法院提起上訴，該院遂于今日公開開庭審理此案。

庭審結束后，湖北省高級人民法院副院長呂忠梅專就此案向湖北省委黨校培訓班的120名廳級學員們作了點評。湖北省隨州市委副書記樊建國接受記者采訪時說，邀請行政機關執法人員、黨政領導干部旁聽行政訴訟案的審理，對依法治國、依法行政，對我國行政訴訟的改革將會有重大意義，有利于改善行政訴訟的司法環境。

第2篇：行政與行政訴訟法學范文

「關鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》

一、引言

第三人制度是訴訟法當事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復雜，其所涉及的相關理論點也相當眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學關注之重點。我國民事訴訟法學界至今仍對現行民事訴訟法律所規定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關于第三人的界定由于學術界長期陷入理論誤區而發展遲緩，不僅難與國外先進理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達到的研究水平相比也有相當的差距，具體表現在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學建立了一個嚴謹而精致的第三人理論體系，并且已經可以在這個體系內部自行發展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學與民事訴訟法學之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質性的突破，對于第三人制度進行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據統治地位；第三，從行政訴訟法及其相關司法解釋對行政訴訟第三人制度之規定相當粗疏，并且缺少可操作性，司法實務界往往感覺現行法律規定難以應對錯綜復雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創新，但筆者認為其規定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統理論的基礎上，對行政訴訟第三人的概念進行重新界定，并結合《行政訴訟法修改建議稿》相關規定，進一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。

二、是否以“具體行政行為”為連接點？

對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結果”，[3]但我國行政訴訟法學對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進行分析。

我國行政訴訟法學將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關系”有立法上的依據，即《行政訴訟法》第二十七條之規定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認為我國采取這種觀點乃是受到現行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學術著作對此多有論述，現行立法之所以如此規定是先受學術理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當時學術界也注重借鑒了民事訴訟法的相關理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標的”有利害關系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當時的學界并沒有忽視“裁判結果”這個連接點，但是很遺憾的是學術界錯誤地將與“裁判結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系劃上了等號，認為與“具體行政行為”有利害關系就必然與“案件審理結果”有利害關系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當時很多權威的學術著作中反映出來。[5]后來也有學者對這種判斷進行了糾正，姜明安教授即認為與訴訟結果有利害關系并不一定與具體行政行為有利害關系，但他同時認為僅與訴訟結果有利害關系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進行論證，但可以從當時盛行的相關理論中推測姜教授的理由應為：與訴訟結果有利害關系的情況中包含著“有獨立請求權”第三人之情形，而學術界初不承認行政訴訟中存在“有獨立請求權”第三人，故而認為與案件處理結果有利害關系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認為與案件處理結果有利害關系不足以構成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經不能成立。

據此，對于認為行政訴訟第三人應以“具體行政行為”為連接點的論據可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標的有利害關系，行政訴訟標的為“具體行政行為”，故應以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區別；第三，認為兩種連接點有區別，且從邏輯上是一種包含關系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權第三人，因此與“案件處理結果”有法律上之利害關系只是認定第三人的必要非充分條件。

事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構成犯罪）案件中，公安機關對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當然是與“具體行政行為”有法律上之利害關系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發現，其主要原因在于以下幾點：

第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。盡管行政程序和行政訴訟聯系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質上完全不同的法律關系。具體行政行為是行政程序法律關系的重要表現，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當事人等同于行政訴訟中的當事人。實際上，與具體行政行為有利害關系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方。混淆兩種截然不同的法律關系當然會導致張冠李戴的情況；

第二，學術界長期認為“具體行政行為”是行政訴訟的標的，但這種觀點缺少論證。訴訟標的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認為具體行政行為就是行政訴訟的標的。上文已經談到，具體行政行為屬于行政程序法律關系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標的，不是行政訴訟的標的。所謂“訴訟標的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設某公安機關對相對方給予了一個行政處罰，相對方認為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標的，但不是行政訴訟的標的，行政訴訟的標的應為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進行認定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標的。如果我們正確認定了行政訴訟的標的，那么將“具體行行政行為”認定為行政訴訟的標的，進而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎。

第三，認為與“案件處理結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系本質上沒有區別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認為與“具體行政行為”有利害關系必然就與“案件處理結果”有利害關系，因此兩者沒有區別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結構為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結果”有利害關系的外延要比與“具體行政行為”有利害關系的外延廣，而與“案件處理結果”有利害關系不一定與“具體行政行為”有利害關系。關于此姜明安教授已經作出了修正。當然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。

第四，認為“案件處理結果”有利害關系不能成為行政訴訟第三人構成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權的第三人”。筆者認為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關采取招投標的方式進行政府采購，投標者有甲、乙、丙三家企業，后甲中標并與行政機關簽訂合同，結果行政機關未能及時履行付款義務，甲企業提起行政訴訟，請求法院判定行政機關履行義務，同時乙、丙兩企業以招投標程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當中很難講乙、丙兩企業是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學者認為“有獨立請求權的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構造上的差別。更何況民事訴訟法學中對于第三人參訴時的訴訟構造也有很多種學說，也并不全都認為獨立參訴第三人與本訴原被告的關系就是簡單的原被告關系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當事人即可。[11]

綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結果”為連接點則可以避免將行政程序法律關系和行政訴訟法律關系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標的為連接點。上文已經談到行政訴訟的訴訟標的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關參訴的情況，用“訴訟標的”尚不能統攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結果”利害關系。

三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人

（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人

在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴格區分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當事人人數為兩個以上的訴訟類型，其中人數眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當事人參加訴訟，自身并沒有與一方當事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學原理，上述兩種情況應分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規定為第三人。

這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應當作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應當追加的共同原告，已明確放棄實體權利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權利或者被對方當事人主張承擔責任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標的的請求權以及與本訴當事人之間的法律關系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權利和訴訟義務也截然不同。[14]根據民事訴訟法學的原理，當事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償的權利屬于同一種或同一類法律關系。”[15]共同訴訟人享有并承擔當事人的訴訟權利和訴訟義務，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當事人，而后者則僅是輔助一方當事人參訴，本身既沒有獨立的請求權，從訴訟地位上講也不是當事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標準，實務中二者的訴訟權利和訴訟義務也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉換的。我國行政訴訟法卻將本應為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規定的理論依據何在？共同訴訟人是如何轉化為訴訟第三人的，現行行政訴訟法學理論和實務都沒有給與充分的論證。

其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權利。因為我國一方面否認行政訴訟中存在有獨立請求權第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當事人參訴的權利，但同時我國訴訟法理論又承認無獨立請求權第三人也可能被判決承擔義務和責任，[16]其結果造成訴訟第三人享有的訴訟權利和可能承擔的責任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規定的兩種第三人，實際都應當享有完全當事人的訴訟權利，將其規定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應當享有的權利。即使我國行政訴訟法承認了行政訴訟中的獨立第三人，本應為共同訴訟人的當事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。

（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人

關于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區的“行政訴訟法”均加以了規定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區的規定移植于德國，但二者性質上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規定：“第三人對爭議的法律關系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規定：“（共同訴訟）準用民事訴訟法第59條至第63條有關共同訴訟的規定。”[17]而德國《民事訴訟法》第62條則規定：“如果訴訟當事人之間存在某種法律關系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當事人可由已參加的訴訟當事人代表之；該未參加的當事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質的規定，前者規定未參加訴訟之當事人可由以參加訴訟之當事人代表之，這就強調了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規定的是第三人與本訴系爭法律關系存在緊密法律聯系，強調的是訴訟請求上較之本訴當事人有獨立性，從而規定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：

-共同專利權人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；

-公司數個發起人中的一部分不服工商管理機關不予公司登記提起行政訴訟，其他發起人被追加為共同訴訟人；

-招投標中聯合投標人中的部分對招投標程序不服提起行政訴訟，其它聯合投標人被追加為共同訴訟人；

… …

后者的情況比如：

-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；

-建筑許可中有利害關系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；

-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；

… …[18]

對于我國臺灣地區的相關規定則值得商榷。我國臺灣地區“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標的對于第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟。”此規定將訴訟標的限定于只能與其中一造當事人合一確定，而德國并無此限制。看似細微的差別，實則是本質的不同。由于限制了當事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當事人存在某種法律關系使得二者對訴訟標的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標的在該參加人與另一造當事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規定于“訴訟參加”一節，體現出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質模糊不清，從而導致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權利義務也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。

四、行政機關如何參訴

我國傳統行政訴訟法學理論認為行政機關不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關系不包括行政機關與行政機關之間的關系而僅指第三人與行政機關之間的關系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關系，而行政機關與行政機關不可能存在這種關系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關”與“其他組織”兩個概念區分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關；第四，如果將其他行政機關納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當第三人具體行政行為已超過訴訟時效或要求復議前置而尚未復議時，從訴訟程序上難以協調；第六，我國行政審批程序復雜，涉及行政機關眾多，若允許行政機關作為第三人參訴必將造成當事人太多而無法訴訟的情況。[20]

上述理由大多難以成立，比如第二條關于第三人與被告必須存在“行政法律關系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據，就是我國現行《行政訴訟法》也只是規定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關系”，并沒有規定第三人與被告之間必須存在“行政法律關系”，理論上也沒有認為第三人與被告之間的法律關系必須是“行政法律關系”；第四條理由關于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質所在-兩個或兩個以上訴的合并，認為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導出行政訴訟根本不應該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認為程序上難以協調，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協調的問題；第六條擔心當事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當事人多達幾百上千人，訴訟一樣順利進行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關系不包括行政機關之間的法律關系，現行《行政訴訟法》并未提供將行政機關納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關之間的法律關系或者屬于內部行政法律關系或者屬于憲法關系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現行《行政訴訟法》也的確將“行政機關”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。

現在論述行政機關可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認為應當賦予行政機關作為第三人參訴的權利，因為在市場經濟條件之下，行政機關也存在自己的利益，將行政機關排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關的權益；第二，允許行政機關作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關聯的訴訟其結果發生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]

筆者認為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關于行政訴訟不能審查行政機關之間權限糾紛的質疑。這個質疑不解決而僅從現實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。

筆者認為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規定行政機關只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當事人，或者是因為與案件訴訟結果有利害關系，本訴判決有可能會對其產生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關不具有當事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據的效力。對于本訴判決，對于行政機關沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區“行政訴訟法”也有類似規定，但有所不同的是臺灣地區有學者認為該規定僅允許行政機關輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關（參加人）與行政機關（或受托行使公權力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質上其他機關之參加訴訟，應限于參加被告機關之一方”[22]筆者認為這個理由難以成立，行政機關之間固應有自己之主張，行政機關之間也無義務在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。

五、對《行政訴訟法修改建議稿》關于訴訟第三人之評析與建議

根據以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：

第一，對于訴訟第三人連接點的規定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破。《修改建議稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現行行政訴訟法的規定，有所區別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認為這與原來的規定相比擴大了第三人的范圍，但由于過去學術界對現行行政訴訟法中的“利害關系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實質上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點是將連接點更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認為這種改動相較于現行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點，而應改為“裁判結果”，但絕不等于可以把這兩個連接點拼在一塊兒。《修改建議稿》一方面繼續沿用“行政行為”這一錯誤連接點，同時還加上“人民法院裁判”，其結果是讓連接點更加混亂。另一方面，如果繼續沿用“行政行為”作為連接點也沒有必要加上“法院裁判”，因為與前者有法律上的利害關系必然會受到法院裁判之影響。因此，關于連接點問題的關鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結果”。

第3篇：行政與行政訴訟法學范文

摘 要：隨著我國社會主義市場經濟的進步和發展，法律教學在我國社會教育以及社會建設中發揮著越來越重要的作用。法律是國家維護社會穩定的制度手段，對于規范人們的行為，遏制違法犯罪心理有著極其重要的作用。行政法與行政訴訟法是一門公法課程，其闡述的公法思想對于我國社會民主建設有著重要的影響，能夠規范政府行為，有利于我國社會建設的穩定，有助于我國社會的和諧發展。

關鍵詞：角色模擬；體驗式教學；行政法與行政訴訟法；教學

相對于“人治”而言，“法制”更具公平性，更能夠代表大多數人民的利益。政府或是享有公共權力的組織是法制工作的執行主體，對于弱小的群眾個人而言，既依賴政府，也懼怕政府。“依賴”是因為群眾在多數情況下會仰仗政府的力量來維護自身利益，“懼怕”是因為群眾擔心政府濫用權力，侵犯自己的利益。鑒于此種情況，行政法與行政訴訟法所闡述的公法思想便發揮了作用，它能最大限度的發揮政府“善”的力量，遏制政府“惡”的力量。人民群眾可以通過行政訴訟，維護自己的權利。本文主要講的是如何在《行政法與行政訴訟法》教學中應用“角色模擬――體驗式教學”來提升教學效率和質量，推進我國的法制建設，提高人們的法律意識，充分利用法律手段來維護自身的利益。首先分析了我國在《行政法與行政訴訟法》實踐教學中的問題，然后闡述了如何通過“角色模擬――體驗式教學”來提升《行政法與行政訴訟法》教學的效率和質量。

一、《行政法與行政訴訟法》實踐教學中的問題

就當前我國社會的發展形勢而言，急需要提高教育工作的教學質量和教學效率。在新時期，學校和教師的責任就是研究如何全面提升教學工作的質量。自恢復高校法學教育以來，行政法與行政訴訟法教學工作也開始在各大高校展開，高校法學教師研究了很多策略，用以提高教學效率和質量，比如模擬法庭教學、法律診所教學以及遣派學生到公安部門、法院和檢察院等機關參與實習。可以這樣說，目前就職于我國各種法律機構的工作人員，大多數都經歷了上述幾類的實踐教學。通過這些實踐教學方式，讓學生參與到不同的案件中，感悟作為一個執法者應該做的工作和具備的思想以及必須要掌握的專業能力，這對于加深學生對行政法與行政訴訟法知識的理解有著極其重要的作用。

隨著時間的推移，這些實踐教學的缺陷也逐漸暴露出來。例如模擬法庭教學，整個實踐過程無法讓學生完整的了解一個案件的立案、審理、判決、執行的訴訟程序。因為，模擬法庭教學所模擬的只是開庭過程，而對于開庭前以及開庭以后的程序就很少涉及了。另外，模擬法庭教學無法進行反復組織，學生個人也無法進行反復訓練，對于學生學習策略的改進有著很大的局限性。再說法律診所，在實際的實踐過程中，因為法律診所承擔的主要是法律咨詢活動，而無法與真正的法律以及訴訟活動相比。最后再討論下將學生派至公安部門、法院和檢察院等機構參與實習的不足之處。首先，社會上的法律糾紛不斷增多，使得上述各機構的審判任務加重，在高負荷的工作壓力下，機構內的法官人員根本沒有精力接待學校的實習生；其次，我國各法律機構本身就匱乏法律人才，更加不可能專門分出部分人力來帶法學實習生。即使有些法律機構接待了實習生，也僅僅只是讓其負責打字、送達等一些無關痛癢的事務性工作，實習生根本沒有機會參與到真正具有深度的案件審訊中。

二、如何通過“角色模擬――體驗式教學”來提升《行政法與行政訴訟法》教學的效率和質量

針對目前行政法與行政訴訟法實踐教學中的問題而言，必須要改進實踐教學方式，以提升學生對行政法與行政訴訟法的理解和應用。“角色模擬――體驗式教學”是一種新興的實踐教學方式，對上述各種實踐教學方式中的缺陷進行了補充，在應用的過程中收到了極好的效果。“角色模擬――體驗式教學”模式的教學過程：

（一）選擇案例，創設情境

在體驗式教學模式中，首先老師要選擇經典的訴訟案例，所選擇的案例必須要具備代表性，且實體法律問題不可太過復雜，也不能過于簡單，最好選擇存在一些法律爭議的案件，以法律關系的爭議性質來吸引學生的注意力。案件訴訟主體要盡可能的設置多種角色，以便學生對不同的訴訟角色進行體驗。同時，訴訟證據要多樣化，以方便學生對證據知識的學習；訴訟過程必須要完整，這樣才能讓學生掌握完整的訴訟程序。

（二）組織學生，參與訴訟

在案例選擇完成并設置好情境以后，老師必須要鼓勵學生積極參與，對學生進行自由分組，讓學生自由選擇角色，比如被告、原告、訴訟人、第三方人員等。任何一個訴訟體驗式教學案例，都應該從整個程序的最初階段開始，先立案，再是開庭準備、開庭審訊、判決、執行，以保證學生體驗的完整性。在教學體驗過程中，學生可以通過發現問題、解決問題，實現對自身能力的提升。

（三）總結方法，書寫報告

教學體驗完成以后，學生要根據自己在整個過程中的體驗寫份學結報告，總結自身在該過程中的學習方法、學習所得以及自身的不足。并在之后的學習中，根據自身的不足進行改進，以此漸漸提升自身的法律訴訟能力。同時，在教學體驗結束以后，學生之間要加強溝通，互相交流，學習對方的經驗。老師也要與每個學生進行談話，從老師的角度指出學生的不足，幫助其改進，肯定學生的優點，鼓勵其繼續發揮。這不僅可以激發學生的學習積極性，同時還可以拉近學生與老師之間的距離。

三、結束語

總而言之，“角色模擬――體驗式教學”是一種新興的行政法與行政訴訟法教學模式，它作為其他實踐教學方式的補充，還存在著很多的不足需要進行改進。通過經驗的積累，相信在以后的教學中，這種教學模式將會得到全面的普及，對于提升行政法與行政訴訟法教學的效率和質量有著巨大的作用。（作者單位：齊齊哈爾大學哲學與法學學院）

該論文系編號為：2012154的齊齊哈爾大學教育科學研究項目《角色模擬――體驗式教學在《行政法與行政訴訟法》教學中的應用》的研究成果。

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第4篇：行政與行政訴訟法學范文

關鍵詞:行政訴訟;行政訴訟法;目的

一、引言

行政訴訟是針對行政行為引發的糾紛而向人民法院提訟，行政訴訟的依據是行政實體法規范和行政程序法規范的存在，而行政訴訟的順利進行則需要行政訴訟法規范的合理制定。行政訴訟法是規定訴訟程序規則的法，行政訴訟法是為實現行政實體法規范和行政程序法規范的正確實施而制定并起作用的。以上兩者是不同的兩個概念，雖然行政訴訟法是為了行政訴訟規范有序地進行，也不能否認二者的目的不同，更不能將二者混為一談。

二、概念比較

行政訴訟是人民法院審查裁判行政主體在行政管理過程中與行政相對人產生的行政糾紛的活動。而行政訴訟法是規范行政訴訟活動過程中的行為的律則。簡潔一些，行政訴訟就是解決行政爭議的活動，行政訴訟法則是規范行政訴訟活動的律則。雖然，規范行政訴訟活動是行政訴訟法存在的價值之一，保障行政訴訟活動的規范化進行是其主要的功能。而且行政訴訟的常態化，訴訟活動的順利進行都有賴于行政訴訟法的實施，但二者的目的不完全相等，也是兩個不同的概念，任何時候都不能將二者混為一談。

三、研究行政訴訟的目的與行政訴訟法的立法目的區別的價值

行政訴訟的目的堆行政訴訟活動的進行具有指示性作用，行政訴訟法第一條規定的行政訴訟的立法目的，不少學者直接將之與行政訴訟目的等同。細讀條文表述，我們能發現，該規定確定的目的有三層，保護公民權益、提高人民法院的審判效率、規范行政行為。司法實踐中究竟應該那個目的優先，不同的法官有不同的理解，不同的理解將直接導致同一類案件在不同的法院遭遇不同的對待，或者不同的判決結果。在特定的社會歷史時期，行政訴訟的目的直接決定了行政訴訟受案范圍的內容，法官判案的結果。訴訟法與訴訟活動本身不是同一概念，行政訴訟也如此，對行政訴訟的目的和立法目的的準確把握才能更好地解讀每條法律規則設置的初衷。因此，我們需要厘清二者之間的區別，這樣可能較為深刻、準確地解讀每條法律規則。對人民法院來講，準確解讀立法目的，有利于人民法院能在受理案件時正確地判斷是否受理糾紛，而不是單純地依照法律條文的字面表述機械地判斷案件是否屬于審查裁判的范圍，將本應受理審查的糾紛拒之司法解決渠道之外，在審理案件過程時，對受案范圍的深刻解讀，能使人民法院更準確地判斷案件性質，提高審判質量和效率;對行政主體來講，有利于行政機關工作人員在法律規定的范圍內合法的行使行政職權;對行政相對人來講，能使行政相對人在行政訴訟活動過程中能更好運用法律維護自身的合法權益。

四、行政訴訟的目的與行政訴訟的立法目的的區別

第5篇：行政與行政訴訟法學范文

如果行政主體實施的行為，雖然要產生法律效果，但不產生行政法律上的效果，而是產生其他法律的效果，如行政主體實施的民事法律行為，就只產生民事法律上的效果，因而就不屬于行政行為。張樹義教授認為，行政行為是指行政主體實施的產生法律效力的行為[2].并認為，行政行為要成立，必須同時具備主體要件、權力要件和法律要件，缺少任何一個要件，都不構成行政行為。張正釗教授較通說的觀點是，行政行為是指行政主體依法行使國家行政權，針對具體事項或特定的人，對外部采取的能產生直接法律效果，使具體事實規則化的行為[3].并認為行政行為并包括以下要素：一是主體要素，即實施者應為行政主體；二是職能要素，即是行政主體行使職權的行為；三是法律要素，即能產生法律效果的行為；四是目的要素，即目的在于實現國家管理。張利民教授則認為，行政行為是國家行政機關依法行使行政職權，為管理國家的行政事務而實施的具有法律意義和效果的行為[4].其構成要素和張正釗教授的觀點基本相同。王連昌、馬懷德教授認為，行政行為是享有行政職權的行政主體行使權力，對國家和社會公共事務進行管理和提供公共服務的行為[5].這一定義在構成要素上，除主體要素、職權要素、法律要素外，還增加了管理和服務要素。實際上，關于行政行為的概念，在不同的國家里，因國家結構和國情的差異，具有不同的觀點。如日本學者則認為，行政行為是指行政活動中，在具體場合具有直接法律效果的行政的權力性行為[6].德國學者則認為行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施[7].

在司法實務界，最高人民法院原行政審判庭庭長江必新，根據最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，認為行政行為是指具有行政職權的機關、機構或者組織所實施的與行使行政管理職權有關的，對行政管理相對人的權利義務發生實際影響的行為[8].這個義包括三層含義：一是行為的實施者為具有行政管理職權的相關、機構或者組織；二是行為的具體內容必須與行政職權有關聯；三是必須是能對相對人的權利義務產生實際的影響。這實際上是從法院的行政審判受案范圍角度下的意義。

根據以上觀點，經分析研究，筆者比較贊同王連昌和馬懷德教授的觀點，認為，行政行為是指擁有行政管理職權的行政主體，在行使職權對國家和社會事務進行管理和服務時所實施的在法律上產生法律效果的行為。這個定義包含主體要素、職權要素、管理服務要素和法律要素。

行政行為，根據行政行為的對象是否特定為標準，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政管理對象而實施的行政行為。也有人認為，抽象行為是行政機關以不特定的相對人實施的行政行為[9].對抽象行政行為，理論和實務界均有多種觀點。對具體行政行為，也跟對行政行為的概念一樣，法學界和實務界均存在爭議。目前法學界和實務界關于具體行政行為概念的觀點，主要有張樹義教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定的對象，就特定的事項作出的處理決定，與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性[10].張正釗教授認為，具體行政行為，是指行政機關在行使行政權過程中，針對特定人或特定事件作出影響對方權益的具體決定或措施的行為[11].張利民教授也基本持此觀點，同時認為，關善于抽象行為和具體行政行為的區分界限，至今尚未定論。姜明安、皮純協教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定行政管理對象實施的行政行為[12]，仍強調對象的特定性。王連昌和馬懷德教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為[13].這個定義簡捷明了，符合以特定主體為標準的劃分方法。

司法實務中，對具體行政行為的界定，隨著市場經濟體制的建立與完善，社會主義法律框架的建立與完善，法學理論的發展，也在發生變化。1991年5月29日，最高人民法院試圖通過對具體行政行為下定義來解決人民法院受理行政案件的具體范圍，因此，在最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》（試行）中，第一條規定：“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”這就是最高人民法院在行政訴訟法實施之初對具體行政行為所作出的法定概念。這一條的規定，從當時的社會經濟發展情況和行政審判實踐來看，對于理解和適用行政訴訟法的受案范圍，起到了一定的積極作用，在審判實踐中，受到歡迎。但是在較長時間的司法實踐中，逐漸顯露出這一規定的缺陷，行政審判中對這一規定的適用條件出現了不同理解。比如對“針對特定的公民、法人、或者其他組織”的理解，有的理解為是指在作為具體行政行為的載體的行政法律文書中點名丁姓的相對人才具有原告主體資格，否則不得以原告名義提起行政訴訟。還有的理解為，“針對”，既要包括形式上的針對，也要包括實體上針對，只要是該具體行政行為涉及到其直接權益利害關系，就可以原告名義提起行政訴訟。再有，在該條的屬概念中使用了“單方行為”這一概念，從發展變化了的社會情況看，實際上有許多雙方或多方行為也屬具體行政行為范圍，如行政合同行為，行政協定行為等。正因為1991年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》（試行）已不適應發展的行政行為形式，才于2003年7月8日在前述意見的基礎上，最高人民法院討論通過了《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》。解釋第一條對具體行政行為進行了發展，他既包括法律行為，也包括事實行為；既包括作為，也包括不作為；既包括單方行為，也包括雙方行為。

綜上，筆者認為，對具體行政行為下定義，大可不必詳細到細微末節，只要符合邏輯學上關于下定義的規則就可以了。至于具體行政行為包括哪些行政行為，那是具體行政行為的范圍研究去解決的問題，而在具體行政行為的概念中無法也不可能解決。為此，筆者完全贊成王連昌和馬懷德教授對具體行政行為的觀點，即具體行政行為，是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。這一定義簡單明了，符合屬加種差的邏輯形式，也符合定義項義與被定義項相應的規則，符合具體行政行為與抽象行政行為的劃分標準，在實踐中也適用，易于掌握。

注釋：

[1] 姜明安、皮純協主編《行政法學》，中央黨校出版社2002年4期第1版第60頁。

[2] 張樹義主編《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2001年版第21頁。

[3] 張正釗主編《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2004年6期第2版。

[4] 張利民主編《中國行政審判教程》，四川人民出版社，1993年8月第1版第83頁。

[5] 王連昌、馬懷德主編《行政法學》2002年修訂版，中國政法大學出版，第107頁。

[6] （日）鹽野宏著，楊建明譯：《行政法》，法律出版社2000年版第80頁。

[7] 高家偉譯《行政法學總論》，法律出版社2000年版第181頁。

[8] 《行政執法與行政審判參考》第1輯，法律出版社2001年9月第1版第78頁。

[9] 王連昌、馬懷德主編《行政法學》，2002年修訂版，中國政法大學出版社第109頁；張利民主編《中國行政審判教程》，四川人民出版社1993年8月第1版第88頁。

[10] 張樹義主編《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2001年版第24頁。

[11] 張正釗主編《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2001年6月第2版第101頁。

第6篇：行政與行政訴訟法學范文

[關鍵詞] 特別權力關系；內部行政行為；行政訴訟；受案范圍

【中圖分類號】 D925.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）01-049-2

一、傳統特別權力關系理論

（一）特別權力關系傳統理論的淵源及概念

特別權力關系理論起源于十九世紀的德國，最初是為了維護君主對官員及軍隊的統治權。德國法學家拉邦正式提出“特別權力關系”的概念，并構建了理論體系。1876年拉邦在其《德意志帝國之國家法》提出人民對國家發生的勤務上之義務有三種情形：一種是命令與服從的管理關系，是基于純粹的權力關系而產生的勤務關系；一種是私法上平等的雇用關系；三是這兩種情形的合成，即關系的內容具有權力性，但關系的構成取決于當事人的同意。這是一種具有公法性質的契約，官吏有特別的服從、忠誠義務，國家則負有保護和支付薪俸的責任，這便構成了特別權力關系的基本要素。后來，德國行政法學鼻祖奧托?邁耶在拉邦的理論之上進行了更加深入的發展。其認為：特別權力關系可以基于法律、行政處分或因利用公共設施（如學校）而當然發生，其主要類型有公法上的營造物利用關系、勤務關系、以及特別監督關系等，在這些關系中，人民負有特別的服從義務，自由受到限制。奧托?邁耶特別指出，在特別權力關系中，依法行政、法律保留等原則不再適用。

依傳統行政法理論，所謂特別權力關系，指在特定的行政領域內，為達成行政目的，由人民與國家所建立，并加強人民對國家從屬性之關系。在特別權力關系中，人民被吸收進入行政內部，不再適用在一般情形所具有之基本權利、法律保留及權利保護等，形成“無法之自由空間”，構成“法治國家之漏洞”。特別權力關系與一般權力關系相對，在特別權力關系中，當事人地位不平等，處于行政主體相對的一方不僅要服從一般的法律法規，還要服從特定機關內部的規章制度。傳統意義上的特別權力關系，屬于行政法律關系中的一個特殊種類。

（二）傳統特別權力關系的基本特征

第一，雙方地位的不平等性。在此關系中，特別權力主體一方對相對人有絕對的強制力和處罰性，相對人處于劣勢地位，只能是絕對的服從。第二，相對人義務的不確定性。權利主體無須法律授權就可制定內部規則來限制相對人的權利。第三，法律保留原則在特別權力關系中不適用。第四，在解決糾紛時，一般不得提起法律爭訟。有權利就有救濟是法治國家的基本原則，但在傳統的特別權力關系理論下，公民權利受到損害，只能向主管機關或上級機關申訴，這就排除了特別權力關系受司法審查的可能性。

（三）特別權力關系理論的修訂以及對我國行政法的影響

特別權力關系理論在后來又得到了不斷地發展，在20世紀初開始傳播到日本和中國的臺灣地區，其中日本受其影響最深，中國臺灣地區深受德國法和日本法的影響。二戰以后，由于世界范圍內的“人權保障”之精神的興起，并隨著德國基本法的頒布，特別權力關系理論逐漸受到修正并有很大的發展。

傳統的特別權力關系理論由于明確排除對特別權力關系的司法救濟，反對相對人的法律救濟權，與當代的民主法治理念相違背，一直以來特別權力關系救濟問題飽受爭議。目前學界普遍支持德國法院于1972年根據一次判決而產生的“重要性理論”――即承認特別權力關系中權力方與相對方之間的權利義務不同于普通的行政法律關系或民事法律關系，但在權利的救濟上，一旦涉及到相對方作為一名公民的基本權利，必須適用法律保留原則，否則在權利受到侵害時，可以尋求司法審查救濟。

我國雖沒有正式引入特別權力關系理論，但在現實別權力關系制度一直被我們實施和貫徹。我國的行政法學受德日以及臺灣地區的影響，特別權力關系理論在我國制度構建中都留有烙印。特別權力關系理論雖有缺陷，但其也在不斷地發展和完善，我國應當良性地引進特別權力關系理論，彌補其缺失，加強對特別權力關系的法律救濟制度，指導我國行政審判的實踐，為公務員、學生等特殊群體的合法權益提供更好的法律保障。

二、特別權力關系與我國的內部行政行為

（一）根據我國現行制度，在實務中，特別權力關系主要有以下幾種：行政職務關系；軍隊與服役軍人之間的關系；學校與學生之間的關系；監獄與在押犯人之間的關系；強制戒毒機構與戒毒人員之間的關系；實施強制隔離時發生的醫療機構與傳染病人之間的關系。

（二）我國的內部行政行為

行政行為以其適用與效力作用的對象范圍為標準，可分為內部行政行為和外部行政行為。所謂的內部行政行為，是指行政主體在內部行政組織管理過程中所作的只對行政組織內部產生法律效力的行政行為。內部行政行為是一個廣泛的概念，包括內部行政規則、行政處分、人事管理監察行為以及公立高校對學生、教師的紀律處分等。

對于內部行政行為的具體內容，我國法律沒有給予明確的界定。而內部行政行為的可訴性問題，理論界一直爭議不斷。我國《行政訴訟法》第12條第3款規定行政機關工作人員獎懲、任免等決定不屬于行政訴訟受案范圍。顯然，這一規定源于特別權力關系的傳統理論。法條雖只列舉獎懲、任免兩項，但這類內部行政行為不僅僅限于這兩項，其他的如辭退、開除等行為，這些對公務員的人身權和財產權的影響幾乎與行政機關吊銷外部行政相對人從事某種職業、工作的許可證、執照相同。但在我國現行《行政訴訟法》中，卻被明文排除在受案范圍之外，只能依靠行政途徑救濟。

基于特別權力關系理論，學校作為法律授權的行政主體，被國家賦予行政權力，這些權力的行使僅對管理關系內部發生效力，如此，可以把學校對學生的部分管理行為納入內部行政行為的范疇，這樣明確了教育行政行為的法律性質，將其與特別權力關系理論與我國的內部行政行為結合在一起，為教育行政糾紛的合理解決尋找到行政法理依據。

三、內部行政行為的可訴性

當下中國社會矛盾日益增多，多種因素導致行政相對人寧可都不愿通過法律途徑解決紛爭，一個重要原因就是現行的行政訴訟法受案范圍過窄。修改我國的行政訴訟法，擴大行政訴訟法的受案范圍，是解決行政相對人法律救濟困境的有效手段，而將部分內部行政行為納入行政訴訟法的受案范圍之列，也是具有必要性和可行性的。

（一）內部行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性

首先，有利于尊重和保障人權。2004年憲法修正案規定“尊重和保障人權”，對一般公民我們強調保護人權，同樣，對處于內部行政關系的公務員也該同樣受到人權的保護。行政機關對公務員的處分行為、學校對學生開除學籍都可能涉及公民的勞動權、受教育權等基本權利。依據我國現行的行政訴訟法受案范圍，行政機關侵犯公民人權和人格尊嚴的案件有些是法院不能受理的。好在目前的《行政復議法》第6條第（9）項的規定，“受教育權”已被納入了復議范圍，突破了《行政訴訟法》和原《行政復議條例》有關人身權、財產權的限制，故學生的受教育權應當屬于行政訴訟法所保護的權利范圍。

其次，將內部行政行為納入行政訴訟是現代行政法發展的必要趨勢。受特別權力關系理論排除司法審查的影響，我國的行政訴訟法把內部行政行為排除在受案范圍之外，隨著理論、人權保障和依法治國理論的發展，特別權力關系理論應得到新的修正與完善，如今保障公民的基本權利、對行政權力進行嚴格的控制和規范是行政法的重要目標。

最后，有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧穩定地發展。經濟社會不僅為了尋求效率，更要追求和實現法律的實質公平和正義。在目前中國社會全面轉型的大背景下，社會矛盾、糾紛日益增多，合理的制度設置規范和及時、有效的權利救濟手段可以將一些社會隱患、糾紛和矛盾防患于未然。公務員對影響其合法權利的行為提訟是法律的應有之意。近年來，人民法院陸續受理了一些與教育行政法律關系有關的案件，其中影響較大的“田永訴北京科技大學”、“劉燕文訴北京大學”案等，都給現行的行政訴訟法律制度提出了新的難題和挑戰。

（二）內部行政行為的可訴性制度設計

1.內部行政行為可訴性的范圍標準。對特別權力關系理論，我們關注的不該是它如何引進或到底在我國是否存在的問題，而是在現代法治進程中不斷地將其加以修正和創新。確定內部行政行為的可訴性范圍，應該有一個基本標準：對涉及公民基本權利具有重大影響的事項，須納入行政訴訟受案范圍之內，反之的則排除司法審查的范圍。

2.內部行政行為可訴性的原則---窮盡救濟原則。不是所有的內部行政行為都是可訴的，把握一個原則就是：只有在受內部行政行為影響的權益在窮盡內部救濟依然解決不了時，可以提訟，請求司法救濟。窮盡原則首先給予行政機關內部改錯、糾錯的機會，最后再保證公務員的司法救濟權，有利于真正化解糾紛、矛盾、減輕法院負擔。

3.內部行政行為具體的受案范圍。按照姜明安教授的歸類劃分，其將內部行政行為分為內部行政規則、行政處分、公立高校對學生、教師的紀律處分和人事管理、監察行為四類。（1）對于內部行政規則的可訴性，應以相應規則的一定外部化為前提，完全對公民、法人或其他組織權利義務不產生影響的純內部規則不應納入行政訴訟受案范圍。（2）對于行政處分，現行行政訴訟法完全排除作為行政訴訟的受案范圍從保障公民基本權利出發，目前宜納入行政訴訟受案范圍的限于開除、辭退、和解聘三類，這些涉及到了公務員的基本權利，法律應予以保護。（3）公立高校對學生、教師的紀律處分。公立高校對學生、教師的紀律處分相當于行政機關對公務員的行政處分，如涉及到基本權利的開除、勒令退學、辭退、解聘等，也應納入行政訴訟法的受案范圍。（4）人事管理、監察行為。姜明安教授將內部行政行為分為兩類：一類是人事性質、一類是工作性質，在人事性質方面，涉及到公務員的合法權利，應納入受案范圍。哪些屬于涉及公務員基本權利的內容呢？主要指公務員的錄用、聘用等，這些涉及公民的勞動權、平等權、公平競爭權等。對于“雙指”和限制財產權應該納入行政訴訟法受案范圍，理由是《行政監察法》規定的這兩項監察措施涉及作為公務員的公民的人身自由和財產權等重要基本權利，如排除司法審查，即有違平衡原則。

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第7篇：行政與行政訴訟法學范文

高等學校管理行為引起的爭議是否可以進入行政訴訟，盡管司法界、法學界和教育行政部門作出了巨大努力并有所進展，但是在一些法律程序上至今仍然糾纏不休莫衷一是，更有甚者最近還出現了向后轉的聲音。這一問題的處理到底走向何方，值得法律界和法學界高度重視并進行嚴肅、徹底的討論。

目前阻礙法院受理高等教育行政訴訟案件的主要理由有兩個，一是說高等學校不是行政機關，不是適格的行政訴訟被告；其二是說高等學校的管理行為屬于單位的內部行為，不是司法審查的對象。有的法院如此將其寫入駁回起訴的裁判文書，有的文章依此思路進行討論。這些作繭自縛的說法在法律上缺乏依據。

在行政訴訟被告問題上，我國的行政訴訟立法從來沒有規定過被告只能是國家行政機關，也從來沒有排除過高等學校就一定不能作為行政訴訟的適格被告。按照行政訴訟法第四章訴訟參加人的有關規定，行政訴訟被告包括國家行政機關和組織兩類。這里的組織當然可以包括高等學校。至于哪些組織可以成為行政訴訟被告，決定性因素不是該組織本身的性質和地位，而是其是否有權作出具體行政行為。這是當代行政法組織功能原則高于組織形態原則的表現。

認為高校管理是所謂“內部行為”，不屬于行政訴訟法上的具體行政行為的主張，在法律上也是不能成立的。我國的行政訴訟立法從來沒有直接提到過所謂“內部行為”的概念。主張此觀點者引用的根據，主要是行政訴訟法第十二條中關于“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”應當排除行政訴訟的規定。但是這一規定同高等學校管理行為并沒有直接的聯系。第一，1999年的最高法院司法解釋明文規定，該項規定僅僅是指“行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定”，沒有將其中的“等決定”延伸到行政機關以外的組織機構；第二，對于行政訴訟法第十二條規定中可能包含的“特別權利關系”因素，已經在制定國家賠償法的過程中進行了清理，1994年的國家賠償法中不再將此項列入排除范圍。

當然最關鍵和最重要的問題，是必須正面回答被指控的高等學校管理行為是否屬于行政訴訟法規定的“具體行政行為”。因為高等學校的地位和行為結構比較復雜，這里僅僅以國家舉辦的高等學校對在校學生作出開除處分為例進行分析，這是目前高校行政訴訟最常見的情形。

首先，1989年公布的行政訴訟法第一次在國家立法上提出具體行政行為的概念。但是基于當時的條件，該法律本身沒有對這一重要法律概念作進一步闡明。1999年最高人民法院將具體行政行為解釋為：“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，只要不是該司法解釋所排除的六種情形都可以納入這一范圍。這種行政行為的最重要特征是具有“國家行政職權”的性質。概括地說，現行行政訴訟法上的具體行政行為，在主體上既可以是機關也可以是組織；在權利來源上既可以是法律法規的規定，也可以是行政機關委托的事項；在內容上是實現國家行政職能的各種職務權利。

其次，國家舉辦的高等學校對本科學生的紀律處分，是將給學生帶來消極法律后果的懲罰性“職權”行為（見高等教育法第四十一條第1款）。這種職權行為是否屬于行政訴訟法上的國家行政職權，取決于高等學校的性質、功能和受處分學生享有的權利的性質，以及學生與學校相互關系的性質。

高等學校教育管理行為的性質，很大程度上取決于管理權利的性質和來源。高等學校的教育管理權，就國家舉辦的高等學校而言，其權利來源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政機關委托的，第三是國家批準認可的學校章程中規定的。目前高等學校侵權案件涉及最多的學生學籍、學位和教師評聘學術職務三大領域，學校的管理權限全部都來自國家立法授權或者國家行政委托。學校對學生學位的管理權限是由《學位條例》規定的，學校對教師評聘專業技術職務的管理是由高等教育法第三十七條規定的，學校對學生學籍管理權限是由教育部《普通高等學校學生管理規定》直接規定的。高等教育法對于高等學校校長代表學校對教師的聘任管理和對學生的學籍管理權限問題，沒有籠統地放入學校章程作概括權利處理，而是以法律名義作出單獨列舉規定。

第8篇：行政與行政訴訟法學范文

摘 要：行政訴訟法是調整行政訴訟活動的規范，推動行政訴訟的進程。但目前仍存在“立案難”的問題，最常見的表現就是案件不屬于人民法院行政訴訟受案范圍而不予受理。本文從行政訴訟受案范圍的影響因素出發，提出幾點擴張受案范圍的建議，將更多的行政訴訟爭議納入到行政訴訟受案范圍。

關鍵詞：行政訴訟受案范圍 行政行為 行政機關

隨著時代的不斷進步和發展，民主深入人心，行政主體實施行政行為的公開、公正以及公平化，使得“民告官”不再是神話。法應是關心所有人的，行政訴訟就是其中以訴訟的方式解決行政爭議的制度的總稱，即是“民告官”的解決方式。這也是公民參與到民主政治進程中的一種表現方式。但法律也不允許盲目的引起爭議，因此若想能順利通過訴訟來解決公民與行政主體之間的爭議，必先了解行政訴訟的受案范圍，即哪些可以“告”。

行政訴訟受案范圍解決的是人民法院和其他國家機關之間處理行政案件的外部分工問題，從而劃分其二者的權限。此范圍決定了司法機關對于行政主體行政行為的監督，也是法院受理一定范圍內行政爭議的依據。同時也給受到行政主體行政行為所造成損害的公民、法人和其他組織以訴權指引。這一范圍說明了法律將哪些爭議納入到行政訴訟中來，哪些行政爭議案件只能由行政機關來解決，也同時決定著行政終局裁決權的范圍。

一、影響行政訴訟受案范圍的幾個方面：

行政訴訟受案范圍應從不同層面、不同角度來進行考慮，若想擴大或限制行政訴訟的受案范圍應先從這些因素中來確定：

1、行政訴訟的當事人應是涉及行政爭議引起行政訴訟的利害關系人，怎樣才屬于具有利害關系的人，立法及解釋上存在一定的彈性。判斷其是否具有行政訴訟受案范圍的當事人資格，對利害關系人的確定過程也就是看其所涉及的爭議是否需要通過行政訴訟的方式來解決或必須經過行政訴訟方能解決。此當事人資格的確定也是行政訴訟受案范圍確定的最根本條件之一。如在行政訴訟受案范圍較窄的國家，只承認與被訴行政行為具有直接利害關系的人具有資格，而不承認具有間接利害關系或反射利益關系的人具有資格。①而在那些行政訴訟受案范圍較寬的國家，則包括具有間接利益或反射利益關系的人，且檢察機關在作為另種公益人身份時都具有資格。

2、法律可以規定某種行為是否具有可訴性，因而導致各國對行政行為的分類及性質的不同也影響著行政訴訟的受案范圍不盡相同。在有些對行政訴訟限制很小的國家，法律規定凡是涉及到公民權利或義務的行政決定都具有可訴性；某些國家則規定具體行政行為可訴，抽象行政行為不可訴；而在有些國家僅規定非統治行為可訴，將統治行為排除在外；又或是有些國家將正式行為列入可訴范圍。雖有上述對行政行為各種不同的分類，但從行政行為的性質上來說，大多數國家是將審查行政機關違法行為的權力賦予法院的。可存在缺陷的是法院并不能對行政行為中的不當行為進行審查。因此，它們將擴大“違法”的概念， 把大部分不當行為歸稱為“違背法律目的和精神”的行為，以此為途徑使得一部分不當行為也加入到行政訴訟受案范圍的行列中來。

3、行政訴訟受案范圍雖受著各國政治、經濟以及文化狀況的制約，卻也體現著各國的法治現狀。法律對受案范圍的寬窄規定并非是隨意的選擇，此種制約也是影響行政訴訟受案范圍的最重要因素。（1）行政機關的制度完善，各行政機關的職責、職權與管理手段明確，有良好的行政監督制度，那么行政訴訟的普遍適用性將大大降低，其普遍適用性下降了，行政受案范圍也隨之無需擴大。法律具有滯后性的特征，完善的制度建立，需要嚴重且尖銳的矛盾暴露出來，才可相對應的修補不完善的制度。可見，行政訴訟的社會需求量與受案范圍是同時擴大的。（2）中國憲法保證法院作為司法機構的獨立性。②若司法機關解決行政爭議的能力愈高，則行政訴訟的受案范圍愈大，反之則愈小。司法機關的公信力、威信力，以及對行政機關的監督權限，包括司法人員的素質等等，都影響著司法機關解決行政爭議的能力。（3）公民權利意識和自主意識的發展及進步也決定這行政訴訟受案范圍的擴張。公民權利意識提升，才會主動運用自己的權利，自我意識到其權利受到侵害應當得到救濟的時候，公民權利的救濟才會隨之出現。而觀之行政機關，在有公民監督的情況下，其壓力自然形成，對行政訴訟的受案范圍擴張也就削弱了。

二、保障訴權的實現，擴張行政訴訟受案范圍的幾點建議：

行政訴訟受案范圍太窄，使得大量的行政爭議不具有可訴性，不能進入訴訟程序中來。馬懷德認為,行政訴訟法的受案范圍應當表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機關發生行政爭議提訟的,人民法院應當受理。本法規定不予受理的爭議除外”。將受案范圍擴大是行政訴訟法的第一要務，也是目前學術界的普遍觀點。如何進行擴展進程，我認為應從以下幾個方面著手：

1、允許大多數抽象行政行為進入行政審查范圍。在審判實踐中，存在著將具體行政行為認為是抽象行政行為的誤區。如何判斷抽象行政行為呢？學者認為：抽象行政行為所針對的對象是確定的，可以反復運用于某一領域的事項或事件，須通過具體行政行為作為媒介，送入執行過程其自身并不具有直接執行力。但實際上很多抽象行政行為直接對私人的權力和義務加以限制，并不需要具體行政行為的中介。③應將這類直接對私人的權力和義務加以限制的抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內。《行政復議法》在新修訂后已將對抽象行政行為的審查納入行政復議程序中，行政訴訟法也應跟隨其步伐，把此類抽象行政行為放入行政訴訟的受案范圍。

2、 關于終局行政裁決行為，根據我國現行的相關規定，對于終局裁決的救濟可分為兩類：一類是相對人僅有行政救濟權而無司法救濟權；另一類是相對人可以在行政救濟和司法救濟中來進行選擇，但只要選擇了行政救濟，就無法再進入司法救濟中來。如此，促使某些機關濫用其權力，擴大自身的終局裁決權，避免接受司法審查。擁有終局裁決權的行政機關并非對所有事項都擁有該權利。我國現行行政訴訟法關于行政終局裁決不受司法監督的規定明顯有悖于司法公正的原則，④若超出了終局裁決權的范圍，則所實施的行為應進入司法監督審查，這些超出范圍所實施的行為，必須納入行政訴訟受案范圍之內，對其進行限制來更好的保護行政相對人的合法權益。

3、 行政合同行為是否屬于具體行政行為，是否應當納入行政訴訟受案范圍，一直是受到爭議的題目。合同的簽訂時以雙方意思表示一致為前提的，可在行政合同的履行、變更或解除中，行政機關卻享有優先權。行政機關在作為行政主體參與到行政訴訟中時，其法律地位并不能完全等同于一般的民事主體，并且行政機關是為了實施行政管理而簽訂合同的。因此行政合同理應視為一種行政行為，那么行政合同也應當納入行政訴訟受案范圍的行列。

我國目前多數行政訴訟案件關系到國計民生，行政訴訟法是化解這些社會糾紛的有效制度，依法解決這些行政糾紛，有利于維護社會和諧穩定，能促進行政機關依法行政，能為國家經濟，社會發展提供有效的司法保障和服務。因此，應將各類行政爭議糾紛，納入可訴范圍內，切實維護當事人的訴訟權，得到保障。（作者單位：湘潭大學法學院）

注解

① 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，2007年，第469頁。

② 張千帆：《憲法學導論》，法律出版社，2007年，第381頁。

第9篇：行政與行政訴訟法學范文

>> 我國行政裁決行政訴訟中司法審查完善 《行政訴訟法》修訂后房屋征收工作的變化 論行政訴訟中司法權與行政權的關系 論我國行政訴訟中合理性審查的廣度問題 再論《行政訴訟法》修訂對征收拆遷的影響及對策 《行政訴訟法》修訂對征收拆遷的影響及對策 房屋征收補償爭議與行政復議制度的完善 城市房屋征收補償制度的完善 “刑事訴訟中的行政訴訟制度” 房屋征收中的司法問題探析 論我國城市房屋征收行政補償制度的完善 論行政訴訟中的撤銷判決 探析城市房屋拆遷糾紛中民事訴訟與行政訴訟的交叉問題 城市房屋征收補償協議的法律性質探討 淺議城市房屋征收中的糾紛 淺談城市房屋征收補償問題 對我國城市房屋征收補償制度的問題思考 關于城市房屋征收補償中“公共利益”的思考 城市建設中房屋征收與損失補償問題的思考 城市房屋征收工作中的補償決定與強制執行 常見問題解答 當前所在位置：l。

（3）《國有土地房屋征收與補償條例》“征求意見稿”在涉及“危舊房改造”方面（多含有商業性拆遷因素）曾賦予被拆遷人決定是否拆遷權，設置了“被拆遷人90%以上同意”這一拆遷先決條件，但最終放棄了這一要求。立法的這一轉變，也暗示了公共利益應當由政府決定，而不是由被拆遷人決定。

（4）“艾正云、沙德芳訴馬鞍山市雨山區人民政府房屋征收補償決定案”，見“最高人民法院網站” http：///article/detail/2014/08/id/1429353.shtml。

（5）“劉玉林等訴會東縣人民政府房屋征收補償決定案”，“裁判文書網” http：///zgcpwsw/sc/scslsyzzzzzjrmfy/xz/201506/t20150604_8424396.htm。

參考文獻：

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