法定繼承經典案例及分析精選(九篇)
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第1篇：法定繼承經典案例及分析范文
[關鍵詞]法律命令說；承認規則；法律原則；法律要素理論
[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2016）05-0064-03
一、霍布斯、奧斯丁、邊沁：法律命令說
奧斯丁等早期分析法學家強調，“法律是者的命令”，尤其霍布斯，對者作出了十分精準且耐人尋味的界定：指習慣于讓他人服從于自己但又不服從于他人的人。或許我們天然地對此類堆砌式語匯雜錯有莫名的敬意，卻又不得不指出其中蘊含的洶涌。我們似乎可以試著提出如下兩個尖銳的問題：
第一，者的恣意行為將以何種規范予以規制？
第二，者的命令同一般者的命令應當如何清晰地作以界分？
第一個問題是法律命令說的邏輯本就無法圓融的事項，我們再去費筆墨抨擊似乎有些不近人情；但第二個問題卻有價值花些心力探究一二。我們或許可以嘗試站在分析法學家的立場上為他們所面臨的困境提出這些方案來解決：
換位思考得出的初始方案：訴諸“強制性”區分二者。但這一初步嘗試只能是失敗，原因是，“者”之所以“”，便在于其命令中強制性成分的存在。
分析法學家的回應：者命令的“強制性”與“者”命令的“強制性”的來源不同，前者來源于國家、后者來源于個人意志；這可以作為區分者命令與者命令的標準。
細致分析此回應不難發現，分析法學家意在訴諸“國家強制性”區分二者。那么，我們便可以作進一步的追問。
追問：如何界定“國家強制性”？
此時，分析法學家們似乎會從立法程序及法律特性兩個向度人手回應這一追問，并作出如下總結：
分析法學家的回應：國家強制性的兩項標志性要素為“一般性”與“程序性”。
然而，這一回應卻并未觸及“國家強制性”的核心特質，或者說，“國家強制性”本就無法解決二者界分的難題且上述兩項標準更是無法補位紓解構難。一則，在某一特定區域內，就服從者的社會成員而言，者的命令便具有一般性，因者的強制推行而在統治區域邊界內具有普遍適用的效力；二則，若某一黑社會組織設置有嚴格的規則制定程序，那么，程序性的區分也將失靈。以上難以區分的窘境便構成了經典的“者的困境”。
二、哈特：法律規則說
哈特就“法律命令說”進行修正，通過創制“第二性規則”解決了“者的困境”。所謂“第一性規則”，即為義務性規則，基本可視為命令說的變體，其先天具有如下缺陷：
（1）沒有共同的權威確認有效規則的范圍；
（2）規則的靜態性難以掩映社會事實的動態變化；
（3）用以維護規則有效性的壓力常常出現失靈的狀況。
為了解決上面的三個困境，哈特提出了“第二性規則”作以缺陷彌補的對應策略：
（1）創制“承認規則”解決法律發現與法律適用無統一標準與權威的難題；
（2）創制“改變規則”解決規則的靜態性難題；
（3）創制“審判規則”解決規則有效性偶性真空的難題。
我們可以借助下面的脈絡推演理解承認規則：
原初問題：“第一性規則”符合何種條件才能成為法律？
哈特的回應：看社會當中官員（包括立法、司法和執法者）在法律運行過程中（公權力行使過程中）是如何判斷一個法律是否有效的（一個規范是否是法律）。
追問：官員在法律運行過程中是如何判斷一個法律是否有效的？
哈特的回應：他們是通過“承認規則”確立心中的尺度。
追問：何謂“承認規則”？
哈特的回應：承認規則僅僅是作為法院、官員和個人在依據某種標準確立法律的時候所從事的某種復雜但又正常一致的實踐而存在的。
追問：如何找尋“承認規則”？
哈特的回應：承認規則并不必需明確地體現在規范性法律文件之中，找尋承認規則重點在于“觀察”。
實際上，“承認規則”的確立確實解決了“者的困境”。哈特認為，之所以奧斯丁等的法要素學說會受“者的困境”的非難，是因為他們慣用一種單向的“威懾”作為思維方式進行分析，譬如，依法納稅、每天按時上學，法律命令說便會認為這兩件事均只能出于一個動機被完成，即“被強制”。也就是說，法律命令說的支持者似乎混淆了“行為規則”之“有義務做某事”與“被強迫做某事”之間的關系，也即，他們忽略了這樣一種可能性：存在一些“好人”，他們每天按時上學、他們依法納稅不僅僅是出于法律的威懾與強迫，更多的是因為他們內心認為自己有義務這樣做，而哈特認為“好人”的態度一旦確立，一個承認規則就產生了。
舉例來看，如果一國婚姻法規定“一夫四妻制”為法定婚制，而該國家的官員內心都以“一夫一妻制”作為正義的標準，也即法律所確立的婚制并不符合他們對于婚姻制度的認知，且他們也以自己的認知作為依據操作婚姻法律制度的運行，這時，哈特會認為承認規則（官員對于一夫一妻制的認同與實踐）與該國白紙黑字的所謂“法律”出現了分離情況，真正的法律并非“一夫四妻”，而應當是由承認規則導出的“一夫一妻”制。因此，哈特認為，法律之所以有效不是因為具有強制性，而是因為法律符合了承認規則確立的標準。但這似乎同我們對哈特實證主義法學思想的印象有所出入，他堅持“惡法非法”，即便邪惡之法在被修改或撤銷前都是具有效力的；而一旦“承認規則”所導出的法同制定法條文存在出入，則“惡法亦法”的效力堅守便不復存在。這實際是對哈特的一種誤讀。第一，“承認規則”的符合性是判定法律有效性的標準，但此處的論域實際產生了規范與價值的分離，哈特所指因“承認規則”而有效，所指乃是價值層面的應然評價，即是對立法導向的預測和指引，而非是對現存成文法有效性的否定（對規范論域取值的斷言）；也就是說，“一夫四妻制”也好、“惡法”也好，在被修改前依然有效，只不過它們并沒有通過“承認規則”的檢驗，而這一阻卻事由的意義在于向守法主體昭示價值缺失的存在，從而析取出這樣的應然句式：XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了。第二，我們或許可以對哈特的承認規則理論作這樣的整合，實證主義的指向是法典無疑，這便顯現出哈特對立法、司法權行使的良苦用心，就前者而言，承認規則是一道限制，要求立法者必須注重“正常一致實踐”所導出結果的合理性，也即哈特絕不容許現實的立法產出中存在類似于“一夫四妻制”這樣的荒謬言說，他雖然堅持“惡法亦法”的實證主義立場，卻更對成文法制定效能寄予了美好的期冀。同樣為他所寄予厚望的還有“正常一致實踐”的操縱者們，他所作的預設是一種在社會信念、職業倫理與專業技能上處于極高水準的“官員”共同體；若對這些人喪失了信心，則良法、良治也便再無可望：“承認規則”本身便具有惡的可能，法律卻又怎可奈何？另一方面，“承認規則”實際幫助論證了在惡法出現的情境下，司法官通過“自由裁量”（詳見第三部分論述）方式規避惡法侵襲實體公正的正當性。在上述“XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了”這一自由心證原則的蔭蔽下，法官可以在尊重惡法效力的基礎上作出變通裁決，而判決拘束力的來源便在于“承認規則”的標記。
三、德沃金：法律原則說
然而，哈特的“承認規則”理論卻面臨著另一重困境，這便是德沃金同哈特論戰的緣由。德沃金認為，原則也是法律的一部分，但原則與規則存在兩點明顯的不同：
（1）原則不一定很明確，需要深層次的理解和解釋；
（2）原則是以競爭的方式適用的，而規則是以“All orNothing”（全有或全無）的方式進行適用的。
而且德沃金聲稱，法律原則是無法通過“承認規則”導出的，也即，哈特所構筑的第一性規則中并不具有“法律原則”的涵蓋性。為了增加我們的直觀印象，德沃金舉出了這樣一個生動的例子用以說明他的觀點：
在紐約州法律并未明確規定繼承人弒殺被繼承人后是否還享有繼承權的時期，便出現了這樣一個案件。A法官認為，依據“懲罰應當明文規定”（考慮到法的安定性與妥適性）的原則，繼承人仍然享有繼承權；B法官則認為，依據“任何人都不能從自己的惡行中獲利”原則，繼承人的繼承權應當被剝奪。
第2篇：法定繼承經典案例及分析范文
關鍵詞：新制度經濟學；研究方法；經濟學
新制度經濟學之所以有別于其他經濟學而成為一門新的學科，關鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎之上的古典和新古典理論的基本假設。放棄這一基本假設的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系，進而討論新制度經濟學研究方法的特點，最后對新制度經濟學與經濟學方法論進行比較。
一、新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系
諾思指出：“我們應注意不斷地把傳統正規新古典價格理論與我們的制度理論結合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經濟學成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應與我們正在構建的制度理論很好的結合在一起。”新制度經濟學是在批判新古典經濟學的基礎上產生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎上加以繼承、發展和揚棄。新古典經濟學的基礎是一些有關理性和信息的苛刻假設，它隱含地假設制度是既定的，更多地關注經濟的效率而忽略經濟制度對經濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經濟學忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規和經濟組織如何影響經濟行為、資源配置和均衡結果。(2)在同樣的法律制度下，經濟組織的形式為什么會使經濟行為發生變化。(3)控制生產與交換的基本社會與政治規則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經濟學研究的重點。威廉姆森認為，新制度經濟學的研究方法從本質上說和微觀經濟學是一致的。新制度經濟學在一些方面對古典經濟學進行了繼承，但新制度經濟學的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經濟學給出了充分假設，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經濟制度的重要性不僅在于技術本質，也在于其獨特的管理方式和結構。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區別。(3)新制度經濟學使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較。總之，新制度經濟學和古典經濟學的關系可表述為：新制度經濟學是在把制度作為內生變量的條件下，用古典經濟學的方法去分析制度問題，是對古典經濟學關于制度變量假設部分的進一步發展。
二、新制度經濟學研究方法的特點
新制度經濟學流派在研究和發展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統。新制度經濟學更注重從生活的實際問題出發，通過對現實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現出鮮明的特點：第一，重視制度對經濟績效的影響。以經濟制度的產生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結構及人們具體的經濟選擇行為產生影響。顯然制度的產生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經濟學和新古典經濟學，即使是他們的批評者也都想當然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態。這與他們在經濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產生的原因和存在的基礎。制度的一種產生方式是通過人類的長期經驗形成的。當一種經驗或習俗被足夠多的人采用時，這種規則就會逐漸變成一種傳統并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統習俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規則多數是在社會中通過一種漸進式反饋和調整的演化過程發展起來的。并且，多種制度的特有內容都將漸進地沿著一條穩定的路徑演變。學者稱這樣的規則為“內在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎歸于思想和習慣，“制度實質上就是個人或社會對有關的某些關聯或某些作用的一般思想習慣”，而思想習慣又是從人類本能產生的。加爾布雷思則認為，現實的“經濟制度”(私有制、貨幣、商業、利潤等)只不過是心理現象(風俗、習慣、倫理、道德)的反映和體現，起決定作用的是法律關系、人們的心理及其他非經濟因素。注重對包括習慣、思想在內的內在制度的研究是新制度經濟學研究方法的鮮明特點。第三，新制度經濟學一個重要特點是經驗和案例的研究。在新制度經濟學的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經濟現象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發生改變。在新制度經濟學的研究中非常關注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關于制度的理論知識和現有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關于制度變革理論知識的唯一方法。”
三、新制度經濟學的理論基準和理論工具
新制度經濟學最重要的理論基準就是科斯定理。科斯定理是以諾貝爾經濟學獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經濟學大詞典》中，羅伯特·D·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權利(即產權)的初始配置并不影響效率。”科斯定理是認識產權功能的理論基準。科斯定理說明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產對效益并不相關。而在現實生活中，產權的所有是同效益密切相關的。科斯定理的力量在于，它指出尋找答案的路徑：究竟是現實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設恰恰相反，導致產權與效益無關。
新制度經濟學的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現代產權理論大廈的基礎。1937年，著名經濟學家羅納德·科斯在《企業的性質》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數目等條件，使得市場交易費用高昂，為節約交易費用，企業作為代替市場的新型交易形式應運而生。交易費用決定了企業的存在，企業采取不同的組織方式的最終目的也是為節約交易費用。他指出，市場和企業都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業產生的原因是企業組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業作為一種交易形式，可把若干個生產要素的所有者和產品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業之內市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復雜結構被企業家所替代，企業家指揮生產，因此，企業替代了市場。由此可見，無論是企業內部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業替代市場是因為通過企業交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業用于尋找交易對象、訂立合同、執行交易、洽談交易、監督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監督成本等構成。企業運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風險，從而降低交易費用。科斯這一思想為產權理論奠定了堅實的基礎，但科斯的思想在很長時間內一直被理論界所忽視，直到上世紀60年代才引起經濟學家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經濟學的傳統面目，給呆板的經濟學增添了新活力。它打破了(新)古典經濟學建立在虛假假設之上的完美經濟學體系的一統天下，為經濟學研究開辟了新的分析視角和新的研究領域。它的意義不僅在于使經濟學更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業的性質》的發表對經濟學的最重要后果就是引起人們重視企業在現代經濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經濟分析。”也許，該理論目前應用于現實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經濟理論的巨大創新意義。四、新制度經濟學與經濟學方法論的比較
新制度經濟學與經濟學方法論上的區別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經濟學的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經濟學派對主流經濟學的“經濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現實世界中由于人所處的經濟制度環境的復雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經濟人行為的有限理性就成為新制度經濟學的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們仍繼承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經濟學的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經濟學對新古典經濟學關于人的理性和人所面對環境的理想化假定做出了更加切合現實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現實世界里，產權制度與資源配置效率之間的相關性，得出了經濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結論。其對市場現實分析得出的產權理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經濟人命題之上的，其研究方法本質上仍是新古典主義的。經濟學的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發展的歷史看成是一個自然發展的、不以人的主觀意志為轉移的客觀過程，它既闡明了經濟發展過程中制度的產生、發展及變遷，揭示了制度的動態性、歷史性及其演變規律，又從生產力和生產關系的角度闡釋了制度創新與技術進步、生產力發展之間的辯證關系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關系，體現了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統一的分析方法。馬克思制度經濟學的理論背景是他的社會歷史哲學觀。馬克思的社會系統觀、結構觀、發展觀、動力觀和社會經濟形態的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學工具，使其制度經濟學形成了一個系統的、動態的、宏觀的理論體系。
新制度經濟學與經濟學方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結合，都對制度進行了系統的結構分析。新制度經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產權、國家和意識形態。馬克思強調在有效率的經濟組織中產權的重要性，以及在現有的產權制度與新技術的生產力之間產生的不適應性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經濟學明顯地受到經濟學基本方法論的影響，主要表現在新制度經濟學把制度作為分析對象，分析制度的產生、發展和變遷，提出制度的動態性和歷史性，這是借鑒經濟學對人類社會經濟制度產生、演變規律的分析。第二，都強調制度在社會和經濟發展中的作用。馬克思定義的“制度”即經濟關系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結果，而是生產力發展的客觀要求，它有自身的運動規律，不以人的主觀意志為轉移。但制度對生產力有反作用，與之相適應的制度安排能極大地促進生產力發展與社會進步，反之則阻礙發展。新制度經濟學則認為制度在社會和經濟發展中起決定作用。在1971年發表的《制度變遷與經濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發展才是主要的改善生產效率和要素市場的歷史原因。”在1973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動。”也就是說，新制度經濟學更強調制度的決定性作用。按照新制度經濟學的觀點：技術創新、規模經濟、教育、資本積累等各種因素都不是經濟增長的根本原因，它們不過是由制度創新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經濟增長的表現而已，對經濟增長起決定作用的只有制度因素。
五、結論
第3篇：法定繼承經典案例及分析范文
關鍵詞：故殺；唐律疏議；謀殺；賊殺；主觀惡性
文章編號：1008-4355（2011）03-0009-08
收稿日期：2011-04-12
作者簡介：黃開軍（1986-），男，湖北鄂州人，西南大學歷史文化學院中國古代史專業碩士生。
中圖分類號：DF092
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.02
出于保護人的首要權利――生命權的需要，《唐律》在繼承前代法學成果的基礎上，對殺人罪做了更深入的類型化規范，形成了謀殺、故殺、劫殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺即所謂“七殺”之科。《唐律》所設置的“七殺”中，謀殺、故殺和斗殺與普通百姓的生活和社會現實最為密切。近代以來，學者們對此進行了廣泛研究，在取得許多真知灼見的同時，也有值得商榷之處。就謀殺與故殺的關系而言，有些學者的結論就過于輕率和絕對。蔡樞衡先生認為：“謀殺自是故殺的一種。故殺就是預見其人死亡而殺害。”［1］夏勇先生致力于謀殺與故殺的區分，認為：“謀殺是一種主觀惡性更嚴重的故殺。”“謀殺既屬故殺，它當然就符合故殺與過失殺的區別。”［2］劉曉林先生也斬釘截鐵地指出：“‘謀殺’為唐律殺罪之首，科刑最重，含義龐雜。”［3］以上前輩學者或將謀殺與故殺歸為一類，或認為謀殺的主觀惡性重于故殺。筆者認為，這些觀點都是違背《唐律》精神的。故殺，即無預謀的故意殺人；謀殺，有預謀的故意殺人，謀殺與故殺在《唐律》中屬于兩個不同的殺人類型并不相互包容。更重要的是，在《唐律》制定者眼中，故殺是比謀殺性質更加嚴重和惡劣的犯罪。為了澄清這個問題，需要對謀殺與故殺的關系進行一番系統地探討。
一、 故殺重典例證
世界五大著名法系之一――中華法系的一個突出特點是具有強烈地使用死刑的沖動，尤其是對暴力犯罪的處罰更是嚴厲殘酷。作為中華法系的代表之作，《唐律》在廣泛利用死刑來打擊犯罪、維護社會穩定的同時，為確保死刑的質量和刑罰的社會效果，也采取措施限制死刑的使用。對死刑問題的比較，是理清謀殺與故殺孰輕孰重的關鍵。
（一）故殺犯不赦
大赦制度是中國古代對死刑適用進行限制的重要方式。每逢遭遇與王朝利益相關的重大事件之時，皇帝往往會詔書，對全國在押犯人從輕發落或直接釋放，以期籠絡人心、應答天譴。大赦中最大的受益者就是那些即將秋后處決的死囚，但由于過于隨意和武斷，給社會帶來喜慶的同時也造成了不安與恐怖。大赦本質上是皇帝的行政權對大臣的司法權的干涉，為了協調樹立皇帝仁德形象與打擊元兇巨惡的關系，法律會把一些特別嚴重的罪名從大赦中排除出去，故殺就是一種始終受到如此嚴厲待遇的犯罪。《隋律》就規定：“犯十惡及故殺人，獄成者，雖會赦，猶除名。”［4］故殺與十惡相提并論。《唐律》則繼承了《隋律》對故殺的高壓態勢。《名例》“除名”條（18）明確規定：“諸犯十惡、故殺人、反逆緣坐，獄成，雖會赦，猶除名。”
文中涉及《唐律》律文均引自：長孫無忌，等，撰，劉俊文點校.唐律疏議［M］.北京：中華書局，1983。“（18）”表示總第18條，《名例》即《唐律疏議?名例》。但該條《疏議》中又說：“謀殺人已殺訖，亦同。”［5］謀殺只有在已造成被害人死亡后，才在不赦之列。法律規定的在大赦中除名的毫無疑問是當時封建統治者認為最為嚴重的犯罪。但封建皇權的無限性，使得赦書往往比《唐律》在具體的司法實踐中有更大的法律效力，為了避免當詔書與法律條文相沖突時，赦令執行出現混亂的情況，皇帝一般會在赦書中聲明將一些特定罪名排除在外，但赦書的除名并不是簡單地對《唐律》除名規定的重復。這就意味著一些法律上不得赦免的罪犯仍然會在大赦中逃脫死刑。就故殺而言，目前收錄唐代詔書最為詳備的文獻《唐大詔令集》中就有22次明確重申要將故殺與十惡、叛逆、官典犯贓等重罪排除赦免之外，分別是卷二之《穆宗即位赦》，卷三之《武宗即位赦》、《懿宗即位赦》、《改元光宅赦》，卷五之《太和改元赦》、《改元天復赦》，卷十六之《冊尊號赦》、《長慶元年冊尊號赦》、《寶歷元年冊尊號赦》、《會昌二年冊尊號赦》、《大中二年冊尊號赦》、《乾符四年冊尊號赦》、《太和八年疾愈德音》，卷二十九之《太和七年冊皇太子德音》，卷六十九之《元年建卯月南郊赦》，卷七十之《長慶元年正月南郊改元赦》，卷七十一之《太和三年南郊赦》，卷七十二之《乾符二年正月七日南郊赦》，卷八十五之《長慶四年正月一日德音》，卷八十六之《曲赦京畿德音》、《大中四年正月一日德音》、《咸通七年大赦》，而《唐大詔令集》記載的排除謀殺的赦令只有卷六十九之《元年建卯月南郊赦》和《乾元元年南郊赦》以及卷七十四之《親祭九宮壇大赦天下制》。其中《元年建卯月南郊赦》對謀殺、故殺的除名存在交叉：“其反逆、造偽頭首者、謀殺、故殺并十惡死罪、官吏及典正犯贓，為蠹既深，在法難容，并不在赦限。”［6］謀殺、故殺同在不赦之列。不過，隨著政治的日益腐敗和統治危機的加劇，唐朝更多地借助大赦來拉攏人心，整頓內政，最終突破了故殺不赦的，于是出現了卷一百十三的《玄元皇帝臨降制》：“天下見禁囚徒，其十惡罪者及造偽頭者并謀殺、故殺、奸訛宿宵人等特宜免死，配嶺南，官人犯贓據情狀輕重事貶降。”［6］541這里，故殺、謀殺又同在免死之列。從唐代皇帝大赦令中對謀殺、故殺的除名取舍中，可以看出，謀殺犯通過大赦免死的機率要遠大于故殺犯，唐代對故殺制裁之嚴厲可見一斑。
（二）故殺犯不首
自首是刑法體系中的一項重要而復雜的量刑制度，也是中國古代早就實施的對死刑適用進行限制的規定。所謂自首，是指犯罪后在犯罪行為未被發覺或者未被官府緝拿之前，主動投案，如實交待罪行，以期減輕或免除刑罰的行為。《唐律》對自首作了詳細、全面的規范，其中某些精神為今人所借鑒。《名律》“犯罪未發自首”條（37）規定：“諸犯罪未發而自首者，原其罪。”即罪犯在其犯罪行為未被官府發覺之前自首的，可免除其刑事責任，這是唐律對犯罪自首的總則性規定。但《唐律》又規定殺傷罪即使自首也不能免除刑事處罰，只能在某些情況下“減等”處罰。具體操作方法在《名例》“犯罪未發自首”（37）條中：“其于人損傷。因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，仍從故殺傷法。本應過失者，聽從本。”即指犯殺傷罪自首的，僅對引起殺傷行為的犯罪免于追究，殺傷罪仍按故殺傷法減等處罰。為何要“從故殺傷法”，北宋名臣王安石有過精辟分析：“《刑統》殺傷，罪名不一，有因謀，有因斗，有劫囚、竊囚……此殺傷而有所因者也。惟有故殺傷則無所因，故《刑統》因犯殺傷而自首得免所因之罪，仍從故殺傷法。其意以為于法得首，所因之罪既已原免，而法不許首殺傷，刑名未有所從，惟有故殺傷為無所因而殺傷，故令從故殺傷法至今。”［7］至于為何“惟故殺傷則無所因”，明代律學家雷夢麟對故殺的理解可作注腳：“言故殺者，故意殺人，意動于心，非人之所能知，亦非人之所能從［8］。從理論上講，確實可能存在對所殺對象未造成任何實質傷害的故殺案件，但在實際的刑事操作中，由于故殺案件的突然性和單獨性，對“故殺未傷”案件的取證幾乎是不可能的。因此《唐律》中并沒有對“故殺未傷”作出處罰規定，換句話說，被害人的死亡或傷殘是故殺罪名成立的后決條件，而未造成傷害的故意殺人只能認定為謀殺。
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王安石的法律解釋有助于解答兩個問題：第一個是為何自首、免所因之罪后要從故殺傷法判刑，這是因為在眾多犯殺傷罪中，惟有故殺罪是結果犯，而其它殺傷罪是行為犯，沒有造成傷害罪名也可成立，這樣在免所因之罪后“刑名未有所從”的情況下從故殺傷法判刑是最為恰當的；第二個是“故殺已傷”能否自首減刑的問題，由于被害人死傷是故殺罪名成立的必要因素，故殺與傷害不可分割，因此在“故殺已傷”案件中，罪犯即使自首，既不能適用“犯罪未發自首”條下的“原其罪”的總則性規定，也不適用“因犯殺傷”免所因之罪的補充性規定，只能按原法判刑。就另一方面來說，《賊盜》“謀殺人”條（256）中有：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已傷者，斬”的規定，謀殺罪名成立無需犯殺傷，殺傷并非謀殺罪的構成要件。在一般性的“謀殺已傷”案件中，如果罪犯自首，可將謀殺視作“殺傷之因”免除追究，從而得以減刑免死。北宋熙寧年間的阿云謀殺未婚夫自首案就是在這種法律解釋下獲得減刑處理的。
阿云案經過大致為：神宗熙寧元年登州女子阿云于服母喪期間被許配給韋阿大，嫌韋丑陋，乘夜間謀殺韋阿大致傷。縣尉偵查未果，懷疑阿云犯案，將其拘提，欲加刑訊，阿云坦白罪行。知州許遵認為阿云被問即陳，應為自首，因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，減二等處罰。但大理寺以謀殺已傷處絞刑。因許遵多次抗議，此案得以上訴至朝廷。司馬光支持大理寺，而王安石支持許遵，幾經反復，最后許遵判決意見得到神宗采納定案。（詳情見：［元］馬端臨.文獻通考（卷一百七十）［M］.臺北：新興書局，1963：1474-1475.）。阿云案是唐宋典籍記載的惟一起謀殺傷自首免死的案例。當然我們不能認為唐宋六百余年間僅此一例。不能適用自首，是故殺重于謀殺的又一鐵證。
（三）故殺犯必斬
唐代對故殺的嚴厲打擊還體現在《唐律疏議》無視或者忽略故殺危害結果的差異性，無論或死或傷，一并同等處罰。這起先只是一種慣例，最終在唐大中四年正月一日的制節文中得到確認并入《斗訟律》：“故殺人者，雖已殺未死，已死更生，意欲殺傷，偶得免者，并同已殺人處分。”［9］這就意味著“故殺已傷”和“故殺已死”一樣，同在自首無效和遇赦不免之列；而《斗訟》“斗毆殺人”條（306）又有“故殺人者，斬”的科刑標準，這樣在無特殊身份關系即所謂“凡人”之間的殺傷案件中，在相同的傷害程度下，故殺犯面臨的處罰要重于謀殺犯，其惟一刑就是斬刑，而“謀殺已傷”則是絞刑。而在有特殊身份關系的殺傷案件中，尤其是尊長殺傷卑幼，唐律對謀殺、故殺的區別對待就更明顯了。按《賊盜》“謀殺人”條（256）載，尊長謀殺卑幼要比附故殺罪處刑：“即尊長謀殺卑幼者，各依故殺罪減二等；已傷者，減一等；已殺者，依故殺法。”即在“謀殺已死”的情況下，尊長獲刑與故殺相同，而在“謀殺已傷”的情況下，尊長就絕無死刑之虞。唐律中對尊長故殺卑幼的規定遠比謀殺詳細，分別見于《斗訟》“毆傷妻妾”條（326），“毆緦麻兄姊等”條（327），“毆詈祖父母”條（329），“妻妾毆詈夫父母”條（330），“毆詈夫期親尊長”條（334）。為了更直觀表明《唐律》對故殺、謀殺量刑上的差異，筆者列表如下：
殺傷卑幼科刑表
從以上分析可知，無論從大赦制度、自首制度以及具體的科刑規定來看，唐代對故殺的死刑適用都要比謀殺積極而堅決。對此只有一種合理解釋，那就是在唐代人眼中，故殺是比謀殺主觀惡性更為嚴重的犯罪。謀殺位居“七殺”之首，僅僅因為《唐律》中關于謀殺的條款最為龐雜詳細，而不是其科刑最重。事實上，《唐律》對某些比故殺更為惡劣的犯罪如謀反、謀叛、謀大逆的規定也極為簡單，但并不表示《唐律》對這些犯罪不重視，更不表示其惡性輕微。
二、故殺主觀惡性分析
直到今天，西方很多國家的刑法中仍然將故意殺人罪類型化為謀殺與故殺兩種。而在區分謀殺與故殺的國家，其刑法對故殺的處罰一般比謀殺更重。保留死刑的國家，謀殺的法定刑一定是死刑。廢除死刑后，在歐洲許多國家謀殺是惟一判處終身監禁的犯罪。美國大多數州，一般把謀殺罪分為兩級，即一級謀殺和二級謀殺，所謂二級謀殺是指無殺人意圖或者無預謀策劃的殺人行為，一級謀殺則是包括所有有計劃的和故意的殺人以及對公務人員的謀殺。在保留死刑的州，通常只有一級謀殺才能判處死刑。一級謀殺即使判處終身監禁，其獲得假釋的機會也遠遠少于二級謀殺［10］。建國后，我國刑法將謀殺與故殺統一合并為故意殺人罪，但對有預謀的故意殺人的處罰一般重于無預謀的故意殺人。最高人民法院在1999年10月27日頒布的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談紀要》（法［1999］217號）和2007年1月15日頒布的《關于構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》（法發［2007］2號）兩部文件中，都明確提出要對被害人有嚴重過錯或者對矛盾激化負有直接責任的激情殺人和義憤殺人慎用死刑立即執行。總之，這些法律法規都一再表明謀殺是比故殺更惡劣的殺人行為已經成為國內外的共識。其中的緣由是顯而易見的，正如意大利刑法學專家加羅法所分析的：“無論謀殺的動機是什么，有預謀的行為經常意味著殘忍的本性。”［11］事先預謀的活動體現了當事人更大的主觀惡性，或許正是由于懷有這個共識，才使得當今許多研究中國古代法制史的專家都先入為主地用現代人的思維模式和價值觀代替了唐代人的思維模式和價值觀，從而對故殺在《唐律》中的地位產生錯誤的認識和結論，而這也正是本文所要重點討論辨析的。
（一）設置故殺罪之主要原因
在唐律中，故殺對象包括兩類，即人和牲畜。唐律對故殺牲畜規定極為簡略，總則性規定在《廄庫》“故殺官私馬牛”條（203）中：“諸故殺官私牛馬者，徒一年半。”而在特定情況下殺傷官私畜產，則根據《廄庫》律下“官私畜毀食官私物”（204）和“犬傷殺畜產”（206）相關規定比附故殺畜產減等處罰。從理論上講，存在蓄謀殺傷畜產以報復主人的行為，但唐律并沒有就此設立“謀殺牲畜罪”。另外，出于對部曲、奴婢的保護，《斗訟律》中專門設立了“主殺有罪奴婢”條（321）和“主毆部曲死”條（322），卻沒有單列主翁謀殺奴婢、部曲。這并不表示唐代不存在謀殺奴婢、部曲的行為，個中原因在于《唐律》 本身。按“主毆部曲死”條（322）規定，主故殺部曲,處徒一年半；而在“主殺有罪奴婢”條（321）中，主故殺全無罪失之奴婢和主之期親及外祖父母故殺全無罪失之奴婢，處刑均僅為徒一年。由于謀殺是比故殺略輕的犯罪，而唐律對奴婢、部曲生命的保護已是最低限度，不能再設一個謀殺罪來削弱這種保護，否則就有人不如牲畜之嫌。因此在現實中，謀殺部曲、奴婢的行為也一定是按故殺處理。類似的道理，謀殺他人畜產的也一定是按故殺處罰。
另外，唐律對以下犯上之謀殺罪，規定比較詳細，處罰的輕重區別也很分明。在《謀殺》律中，“謀殺制使府主等官”條（252）、“謀殺期親尊長”條（253）、“部曲奴婢謀殺主”條（254）和“謀殺故夫祖父母”條（255）條中對屬吏謀殺上官、卑幼謀殺尊長、奴婢謀殺主翁分別作出從流二千里到斬首不等的處罰規定。參見：劉曉林.唐律“謀殺”考（身份相異共謀殺罪刑詳表）［J］.西部法學評論，2010，（1）.但卻沒有故殺上官、尊長、主翁的條款。這也并不代表唐代沒有故殺上官、尊長、主翁的行為，其中原因同《唐律》沒有專列謀殺期親尊長致傷致死的處罰條款一樣。《名例》“斷罪無正條”（50）載：“案《賊盜律》：‘謀殺期親尊長，皆斬。’無已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪，殺及謀而已傷是重，明從皆斬罪。”同樣道理，毆詈尊長尚且可能入十惡處斬，更何況故殺。而清代律學家薛允升的解釋則更接近問題的本質：“唐明律只言謀殺期親尊長等項者皆殺，而無已傷已殺之文，亦無謀殺祖父母父母罪名，蓋罪至于皆斬，法已盡矣。且逆倫大變，律不忍言也。”［12］我們有理由相信，故殺上官、尊長、主翁更被視作一種“逆倫大變”，以至于唐律中都不愿意承認現實中存在這種行為，連一個明確的條款都沒有。
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從《唐律》中詳細規定尊上對卑下的故殺，略于凡人之間的故殺，闕錄以下犯上的故殺，以及尊長謀殺卑幼還要比附故殺處刑的法律設置可以看出，在《唐律》制定者眼中，故殺犯罪的主要防范對象是上官、尊長、主翁，而故殺犯罪的普遍受害者則是屬吏、卑幼和奴婢。唐代是一個典型的封建等級社會，《唐律》則是極力維護這種等級秩序，最重要的體現就是《唐律》承認生命權的不平等。上官、尊長、主翁故殺卑下，是對自己生命特權的濫用，設置故殺罪主要是為了防范和打擊這種濫用。而對于奴婢而言，故殺罪名的存在則是對他們生命權的最低限度的保護。連凡人之間的故殺都被認為是不可思議的事情，更何況以下犯上之故殺。因此，故殺首先被視作對維護封建社會正常運轉的等級貴賤秩序的侵犯，然后才是對人身的侵害，唐代對故殺的嚴懲是必然的。
（二）故殺確切內涵探究
唐律中對故殺有兩處外觀性的描述，一是《名例》“除名”條（18）中“故殺人，謂不因斗競而故殺者”，二是在《斗訟》“斗毆殺人”條（306）中稱“非因斗爭，無事而殺，是名故殺”，均規定不是在斗毆狀態下將人殺死即是故殺。《斗毆》“斗毆以手足他物傷”（302）稱：“相爭為斗，相擊為毆。”斗毆與故殺在外觀上均為毆打對方身體的行為，但斗毆是雙向性毆擊，故殺是單向性毆擊，之所以是單向毆擊，或是由于被殺者確實毫無防備，或是由于實力懸殊，被殺者無力與故殺者對毆。更何況“斗毆殺人”條（306）中稱：“斗毆者，元無殺心。”清末法學家沈家本也說：“相爭為斗，相擊為毆，界限極為分明，凡斗毆殺人者此往彼來，兩相毆擊，本無害人之意。”［13］斗殺本無殺人意圖，故殺則有殺人意圖。唐代將故殺歸入《斗訟律》中，一是繼承魏晉以來刑律的習慣性做法，二是斗毆與故殺都是公開的暴力行為，是否有殺人意圖難以判斷，區分故殺、斗殺的難度也要比區分故殺、謀殺要大，所以要將故殺與斗殺的各種細節集中起來加以考量，事實上故殺與斗殺是兩種性質截然不同的犯罪。在殺人案件中，排除了斗殺也不能就此認定為故殺，因為謀殺與故殺一樣，均有殺人意圖，而且謀殺也常常不存在搏斗，所以《斗訟律》中對故殺的描述只有在必須與斗殺進行區分時才有意義，并不能認定為故殺的準確定義。
其實，只要將故殺中的“故”字仔細加以推敲，就能獲得一些很有價值的信息。許慎解釋為 “故，使為之也”，意即“使它成為這樣” ［14］，但萬不可就此將故殺簡單理解為故意殺人，因為謀殺也是故意殺人。西晉的廷尉明法掾、律學家張斐從法學角度將“故”字解釋為“其知而犯之，謂之故” ［15］。這個經典解釋受到歷代律學家的廣泛認同。知而犯之，即明知故犯，顧名思義，故殺就是明知行為對他人對自己的危害而執意殺人。不過，古今都有學者將故殺之“故”理解為“臨時起意”，例如閔冬芳先生就認為“故殺是沒有預謀、突然起意的故意殺人。”［16］這種理解是對謀殺之“謀”字的過度解讀，事實上謀殺也可能是“臨時起意”。無論從《斗訟律》中對故殺的外觀性描述，還是從“故”字本身的基本含意，都看不出故殺有“臨時起意”的特征，唐宋兩代也沒有將殺人意圖的臨時性當作故殺的判定標準。
《唐律》中對謀殺與故殺都沒有作出明確的定義，那么是否會使得在具體的司法實踐中出現認定困難呢？答案是否定的，原因是現實中謀殺、故殺的界定極為明確。《賊盜》“謀殺人”條（256）中稱：“謀殺人者，謂二人已上；若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人之法。”《名例》“稱日年及眾謀”（55）中也說：“謀狀彰明，雖一人同二人之法。”謀殺原指二人以上協同殺人，這是謀殺的典型形態，但只要“謀狀彰明”，單獨的故意殺人也可判定為謀殺。何謂“謀狀”？《唐律》雖未言明，但北宋名臣司馬光的解釋可為圭臬：“其處心積慮、巧詐百端、掩人不備者，則謂之謀；直情徑行、略無顧慮、公然殺害者，則謂之故。”［17］司馬光并非職業的律學家，但其對“謀”與“故”的區分卻反映了當時人們的普遍認識。謀殺之“謀狀”首先要表現為“處心積慮、巧詐百端、掩人不備”，謀殺即隱蔽的、詭秘的殺人行為；而故殺之“故”則表現為“真情徑行、略無顧慮”，故殺即是公然的、狂妄的、毫無顧忌的殺人行為，二者差異明顯。《唐律》之所以沒有言明這種差異，是因為這在當時是一種共識與常識，無需多言。而一個有著扎實的法律功底和豐富的人生閱歷的法官對此是不難判定的。
而對故殺源流的探討，則有助于加深對故殺內涵的理解。在隋唐以前，與故殺含意類似的是賊殺。賊殺之“賊”本身就有殺人之意，《左傳?昭公十四年》稱：“殺人不忌為賊”［18］（昭公十四年），今人蔡樞衡先生則解釋為“殺人食肉名為賊”［1］148，可見“賊”不僅是殺人，而且是極為惡劣地故意殺人。另外賊更多地代表對道德、規則乃至于倫常的侵害，《孟子?梁惠王下》有“賊仁者謂之賊，賊義者謂之殘”之說［19］，《周禮?夏官?大司馬》有“賊賢害民，則伐之”的典故［20］，劉向在《列女傳》中記有“刑殺不正謂之賊”［21］，唐朝人則直接解釋賊為“毀則為賊，毀則，壞法也”［18］（文公十八年），均指“賊”有公然違背道義、準則的含意。張斐雖然在《注律表》中從行為狀態上稱“無變斬擊謂之賊”［15］924，“無變斬擊”即不是因為斗毆而暴力殺人，但并未放棄從道義角度對賊進行界定，比如他就認為“卑與尊斗皆為賊”，卑幼毆打尊長，首先是對儒家孝悌之道的違背，然后才是對人身的損害。
對“賊”字含義的正確理解非常重要，因為在《唐律》頒布以前，秦漢魏晉歷朝刑典大都殘缺不全，謀殺、賊殺和斗殺等罪名就已經出現在這些法典中，《隋律》首先將故殺列入不赦之列，《唐律》繼之，并設置了對后世影響深遠的謀殺、故殺、斗殺、劫殺、戲殺、誤殺、過失殺即所謂“七殺”之罪。《唐律》中，賊殺不見了，而謀殺與故殺的界定始終未變，因此我們幾乎可以肯定，《唐律》中的謀殺即魏晉之賊殺的變名，這一結論也為當今許多法學專家所證實，戴炎輝就認為：“漢晉所謂賊殺傷，似相當于唐以后的故殺傷。”［22］《唐律》對故殺的定義，不僅繼承了《晉律》中“無變斬擊”的外觀化描述，更繼承了賊殺的“不忌”、“毀則”、“不正”等在道義上的負面定性，而且“故”字本身就有“不忌”之意， “故”字直接代表了行為人對法律、規則、道德的蔑視與不屑。反映在殺人方面，可以簡單地說，故殺就是殺人不忌，謀殺就是殺人有忌。我國古代刑法從來就有 “不忌故犯，雖小必刑”［23］傳統，“忌”或者“不忌”才是決定量刑天壤之別的關鍵。
綜合以上的分析，我們對謀殺與故殺的內涵以及二者主觀惡性的差異應該很清楚了。謀殺與故殺的根本區別在于有無“謀狀”，“二人對議”殺人肯定是謀殺，單獨的殺人案件中，如果罪犯采取了某種措施或者某種方式掩蓋自己的殺人行為，“謀狀彰明”，那么也要定性為謀殺。簡言之，謀殺就是隱蔽、詭秘狀態下的故意殺人。故殺沒有“謀狀”，明知故犯，是公然的狂妄的放縱狀態下的故意殺人，在行為狀態上則表現為“非因斗爭，無事而殺”。隨著殺人者情緒和行為的變化，斗殺、謀殺可以在特定情況下升級為故殺，但故殺在任何情況下都不能轉化為斗殺或者謀殺。這也就可以解釋為何“斗毆殺人”條（306）中規定：“雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。”雖然“斗毆者，元無殺心”，但是“斗而用刃，即有害心”，“用刃”這個舉動充分說明了斗毆者放任與肆意追求傷害結果的產生和擴大，狂妄已極，致人死亡后與故殺同罪毫不為過。
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（三）對兩則故殺案件的檢討
故殺案件在唐宋典籍中十分罕見，但其所記載的為數不多的故殺案都具有非常典型的意義。研究這些案件，可以使我們了解唐代法官是如何在具體的司法實踐中認定和處理故殺犯罪的。
1.高弘超仇殺案
《冊府元龜?刑法部?議讞第三》卷六百十六記載：
天成（后唐明宗年號）二年七月，平恩縣百姓高弘超，其父暉為鄉人王感所殺，后挾刃以報之，遂攜其首自陳，大理寺以故殺論。（刑部員外郎）殷夢覆曰：“伏以刃殺人，按律處死；投獄自首，降罪垂文。高弘超既遂復仇，固不逃法，戴天處愧，視死如歸。歷代已來，事多貸命。”［24］
在這起案件中，被害人王感殺死弘超父高暉，對案件的發生負有重大責任。高弘超為父報仇，并主動攜仇人首級投案自首，顯然屬于深思熟慮、獨謀于心，絕非臨時起意，但認定謀殺的最重要證據是“謀狀”。此案中高弘超“固不逃法”，本來就沒想過逃避法律制裁，因而無所畏懼，殺人時殺人后表現得極為公開與坦然，“謀狀”不明顯，因此大理寺判為故殺罪是恰當的。故殺既不能自首減刑，大赦時也往往在除名之列，所以高弘超難逃一死。
2.姚文秀殺妻案
唐穆宗初年發生的姚文秀殺妻案，刑部與大理寺主要官員先認定為斗殺，而大理寺司直崔元式和白居易則認為是故殺。其中，白居易的抗訴文字很有代表性：“今阿王（姚文秀妻）被打狼籍，以致于死。姚文秀檢驗身上，一無損傷。則不得名為相擊。阿王當夜已死，又何以名為相爭？既非斗爭，又蓄怨怒，即是故殺者。……今姚文秀怒妻頗深，挾恨既久，毆打狼籍，當夜便死；察其情狀，不是偶然。此非故殺，孰為故殺？”［25］姚文秀殺妻案的詳情是否真如白居易所說已不得而知，但白居易對故殺的認定依據則是引人深思的。首先，所謂“非因斗爭，無事而殺，是名故殺”中的“事”是指斗爭之事，而此案中兇犯與死者傷情懸殊，顯然沒有發生爭斗，僅從外觀上就應排除斗殺；其次，姚文秀的殺人意圖是“又蓄怨怒”、“怒妻頗深”、“挾恨既久”，可見殺人并非臨時起意，但阿王“被打狼藉”、“當夜便死”， “察其情狀，不是偶然”，姚文秀殺人時所表現的狂妄與暴戾是有目共睹的，所以白居易認為：“此非故殺，孰為故殺？”姚文秀久蓄殺機反而成為了認定故殺的關鍵理由，而最后白居易抗訴成功，姚文秀以故殺罪被皇帝下旨“重杖一頓處死”。
由于謀殺往往是協同作案，而又由于其行為的隱秘性，使得謀殺案件的偵破難度比故殺案要大得多，給社會造成的心理創傷也更為持續和深遠。無論從現代法學的任何角度思考，謀殺都應是比故殺更為惡劣的犯罪。《唐律》更多地強調了犯罪人的主觀惡性，主觀惡性不同，定罪量刑也因此不同。但謀殺與故殺在主觀上何者更為惡毒兇殘，唐代人卻有自己獨特的思維方式。在唐朝人看來，謀殺的“謀”字首先體現殺人者在一定程度的道德上的良知和對天理國法的敬畏，然后才是其對于殺人結果的追求。而故殺則是肆無忌憚、想殺就殺，無論是出于沖動還是出于義憤，都是對倫理、道德、綱常以及王法權威的公然藐視與挑戰，用心尤毒，不可不誅。這也正如《鹽鐵論》中《刑德篇》所說“春秋之治獄，論心定罪，志善而違于者免，志惡而違于法者誅”［26］，罪犯的主觀動機乃至心理意識成為定罪量刑重要的甚至是決定性的因素。而分析其主觀惡性的視角也往往不是從被害人的角度，而是第三方尤其是君主基于自身利益的個人感受。這種法治怪象的出現是“原心定罪”的斷獄傳統與中國封建等級統治結合后的必然結果。
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Textual Analysis about a Heavy Sentence to a Premeditated Murder:Centered on the Tang Code
HUANG Kai-jun
Abstract: Murder and premeditated murder are two closely related but apparently different homicides. The punishment for premeditated murder is much heavier than murder in the Tang Dynasty, due to the peculiar thinking mode of the ancients. Since there is no solid ground for distinguishing the sentences to murder and premeditated murder in the Tang code （Tang lu shu-yi）, from the Ming and Qing Dynasty till now, some scholars hold biased opinions toward connotation and status of premeditated murder in the Tang code. The purpose of writing this paper is to rectify this error and to eliminate some obstacles for the further research of the Tang Dynasty law.
第4篇：法定繼承經典案例及分析范文
基金項目：浙江省社會科學規劃課題“專業化交易地理集中、交易效率及其治理創新――以義烏‘中國小商品城’為例”（10JDSM02YB）；國家自然科學基金項目（70973115）；浙江省重點學科浙江工商大學產業經濟學重點項目“后發大國產業標準競爭模式、傳導機制與規則策略――基于價值鏈視角的研究”
作者簡介：婁朝暉（1978-），男，山西人，博士，主要從事產業組織方面的研究。E-mail:caicai521125@yahoo.省略
摘要：基于相關文獻分析，本文系統梳理了網絡性產業中技術標準的含義、特性及類型，并在后發國家追趕技術標準的研究視角中，把標準研究態勢概括為兩類問題導向、兩個層面的研究脈絡；并指出其研究拓展的新空間，即基于中國本土情境和制度――技術環境，挖掘后發國家企業構建標準競爭優勢的有效戰略行為機制、相機性經營戰略及策略框架。
關鍵詞：技術標準；研究進程；拓展空間
中圖分類號：F260 文獻標識碼：A 文章編號：1000-176X（2011）06-0044-07
一、問題的提出
1.中國產業轉型升級的困境根源何在？
越來越多研究中國產業轉型升級的文獻認識到由知識產權標準化、專利許可、專利池/專利聯盟（Patent Pool）等形成的“技術專利化、專利標準化、標準許可化”的國際技術標準控制格局是轉型升級的根本困境［1］，也是國內許多企業進入新興產業卻仍做低端環節的“偽升級”現象之根源。技術標準（Technology Standards）不僅是當代最高級的競爭手段，而且本身已成為全球競爭對象，具有巨大戰略價值，只有參與乃至掌握產業技術標準，才會實現真正的產業升級［2］。這也是國家提出“自主創新戰略”的意義所在。要落實“自主創新”戰略，若囿于國際巨頭掌控的技術標準規范則永無成功之日。中國近年也有移動通信的CDMA2000、WCDMA和TD-SCDMA 3G標準競爭，數字電視的DMB-T、ADTB-T及TiMi標準競爭，及中國WAPI參與國際標準競爭失利等圍繞市場主流地位或主導設計地位的爭奪。浙江省是國內最早面臨產業轉型升級需要、最早提出產業升級戰略任務，同時也是最早遭遇轉型升級瓶頸的省份，2003年以來大力推進“傳統產業改造提升戰略”和“先進制造業基地建設”戰略，但目前傳統產業仍普遍“低端鎖定”，新興產業技術層次不高、自主知識產權缺乏，企業普遍仍“想不到，做不了，賣不出”，例如不少數控機床核心元組件、關鍵技術基本由國外掌握；但新機會也在涌現，如新能源電動汽車尚未形成國際標準，永康眾泰汽車若得人才、資本、技術支撐，并與國內外廠商結成標準聯盟，或可爭得該戰略性新興產業制高點，分享市場話語權。
2.泛網絡化條件下國際產業競爭狀況
隨著知識經濟形成及其向傳統產業滲透、融合，許多產業越來越呈現出技術復雜性的特點。在當代產業發展的一個長期趨勢是：產業不斷網絡化、系統化。隨著新興產業乃至傳統產業的技術復雜性不斷提升，產業不斷分解的同時，也在不斷融合，產業內部及產業間的技術關聯性越來越緊密，這使得TCT等知識性產業之外的一般傳統行業也具備了一定的網絡性/網絡效應/網絡外部性（Network Externality），成為技術性產品一旦取得市場主流地位或成為主導性設計（Dominant Design），就會獲得“贏家通吃者”（Winner-take-all）的競爭優勢。網絡效應/外部性（Network Externality）就是指一個用戶消費一種產品所獲得的效用隨著該產品及其兼容產品的消費者數量增加而上升的產業現象。高技術產業特別是ICT產業往往被稱為網絡（性）產業，取得市場主流地位或成為主導設計的技術范式就被稱為網絡/技術標準。網絡標準主要是事實標準，政府介入并非必要，但可發揮重要作用。發達國家以這種專利化的私有專屬標準掌控全球價值網治理權，形成比TBT協議、質量、安全、綠色/環保等標準更隱蔽更強大的新競爭手段，也是限制發展中國家產業升級、進入國際分工體系高端環節的制勝武器。1980年以來，各國紛紛把標準競爭戰略作為國家、企業參與國際競爭的突破點和重要策略，歐美、日本等發達國家制定了“控制型”、“控制―爭奪型”、“爭奪型”等國際標準經營策略，一些新興國家則提出“追趕、跨越式”標準經營策略。
二、技術標準的內涵及特性
1.技術標準的內涵
廣義上，任何類型的一組技術性規范都屬于“標準”，即技術規范（Technology Norm）。廣義標準可分為兩類：一類是用來降低交易成本的規則設計，比如法律制度等，這類標準具有純公共品的性質；另一類是在實體上具有經濟外部性的規則設計，即技術標準，這類標準具有準私人物品性質。前者具有非排他性和非競爭性，而后者只具有非競爭性而不具有非排他性。“技術標準”之所以具有排他性，乃在于前述的“技術專利化、專利標準化、標準許可化”以及具體的加密等技術手段。盡管這兩類規范/標準的使用過程都具有公共特征，為社會廣泛共同使用且使用者越多越有效率，但技術標準因其歸屬界定和保護的交易效率更高，可得到第三方（法庭）的有效證實和裁決執行，因而可以經由專利制度而獲得排他性。2010年Tencent發起的針對360的聯合行動（3Q之爭）表明，借助技術本身的兼容機制和理性消費者的“自我選擇”（Self-Select），企業可以自己保護其權益；或可訴諸法律，而且相關行為是第三方（法庭）可證實的和可執行的。因此，技術標準往往由私人企業發起，甚至無發起人而由市場自發競爭即可形成“事實標準”。
自“技術標準”這一新型標準形態出現之日起，學者們就關注這種特殊產業現象與以往產業中的各類技術規范的類型關系。一個最基本的區分是網絡標準和非網絡標準，即可兼容標準和質量標準；David［3］把廣義標準形態（Norm）劃分為兼容/界面標準、最低質量/質量差別標準、減少多樣性和信息標準。Swann［4］歸納了每一類Norm的積極、消極影響（如表1所示）；按照形成方式又可分為有發起人的和無發起人的；按照法制程度分為事實標準和正式標準；按照執行強度分為強制性標準和自愿標準；按照排他性權限分為專屬標準和非專屬標準。技術標準（Technology Standards）主要是事實標準、專屬標準，即使有發起人也往往是民間組織或領先企業，政府介入并非必要（當然，適度的事前、事中介入可加速標準形成，減少社會資源浪費，如手機萬能充電器一旦市場上已自發形成事實標準，政府再介入就不僅不必要，而且有害；即使政府發起制定正式法定標準，也必須基于市場選擇和自愿合作，否則就缺乏自我實施（Self-Enforced）的基礎。）。
表1標準類型與標準效應
資料來源：見參考文獻［4］。
技術標準實質是產業技術的基礎標準如最近歐盟公布的已獲得“世界最大的14家手機制造商認可的標準充電器技術規范”，該標準是根據2009年歐盟委員會與手機制造商們達成的“微型USB設計”協議，“歐洲標準化團體滿足了我們的要求，在短時間內形成了通用手機充電器所必需的技術標準”。或技術范式（Technology Paradigm），是網絡產業中不同技術軌道的競爭均衡結果。作為網絡產業特定概念，技術標準（Technology Standards）不同于“以簡化為手段，以統一為目的”的傳統標準，而這一差異常常被國內政、產、學界混淆，仍以傳統“標準化工作”傳統“標準”可稱為“標準技術”（統一質量、規格的技術），而非“技術標準”（針對技術的標準、規范）。視之。事實上，技術標準競爭作為產業組織理論的一個重要研究領域已有20余年的開拓歷程。David［5］通過對QWERTY鍵盤的經典案例研究，證實網絡效應導致消費者因為高昂的轉換成本（Switching Costs）而被鎖定（Lock-in）在非最優技術上。Katz和Shapiro［6］正式定義了網絡外部性，并進一步區分了直接（Direct）網絡外部性和間接（Indirect）網絡外部性（Complementary），前者可被稱為水平網絡/實體網絡，后者可被稱為垂直網絡/虛擬網絡；前者是消費者之間必須共同連通才能使用的同一產品，后者即（復雜）系統/組合產品，是指有很強互補性的產品之間在同一個界面相互作用，從而構成“硬件/軟件系統”或稱“格式系統”（Forming Systems）；就網絡性來源而言，前者主要基于需求方規模經濟，后者主要基于供給方規模經濟。關于水平網絡， Bob Metcalfe's Law將“需求方規模經濟”概念正式化為網絡總價值函數Vn2。
2.技術標準的特性［7］
（1）傾覆性。其一，根本性轉變。標準形成之前多種技術軌道并存，市場結構呈“G0”格局，但對于網絡性產業而言，不兼容產品共存狀態絕非穩定均衡，必將發生技術競爭，對社會福利而言，造成事前交易費用，但一旦某一技術安裝基礎/客戶規模達至臨界點，則很快發生市場傾覆（Overturning），臨界規模/臨界點是創新采納/技術擴散理論中的“邏輯曲線”的關鍵，其內在形成機制有“消費者異質性”機制和“消費者學習”機制。該技術成為主導設計或占居市場支配地位的主流技術（從而減少事后交易費用），出現創新擴散、用戶采納“逆轉”現象。其二“壓倒一切”（Overwhelming），如美、日主導的兩種有線電視視頻程序，最終一種技術會完全戰勝對方，可解釋為類似自然壟斷的超大規模經濟（含動態學習效應）或成本弱增性，包括需求方規模經濟和供給方規模經濟。“傾覆性”意味著，對于水平網絡而言，消費者預期和理性選擇最為關鍵，成功企業之所以成功僅僅是因為“消費者預期它會成功”［6］；對于垂直網絡而言，則取決于相關配套廠商即具有垂直聯系的廠商，是指互補產品的提供者，如電動汽車的充電電池、DVD的光碟，錄像機的錄像帶，鍵盤的用戶操作技能，用來播放3D電影的3D電影播放器。對該企業未來銷售量也即該技術市場前景的預期。企業通過營銷手段、戰略聯盟在競爭者之前搶先達到“臨界規模”，是促使市場預期發揮傾覆的途徑之一，其他途徑如提前搶先預告產品上市，誘導消費者對本企業網絡規模的預期，至少可推遲其對對手產品的購買決策，如視頻標準競爭中DIVX針對DVD的提前預告。概言之，消費者購買決策或配套企業的兼容/不兼容策略，不取決于該企業現有/累積的銷售量，而取決于市場對其未來銷售量的主導性預期（Dominating Expectations），處于臨界點上的邊際消費者/企業將成為關鍵參與人。“自我實現的預言”（Self-Fulfilling Prophesy）是網絡經濟中正反饋機制運作的基礎，但這一多邊序貫博弈的動態均衡機制和市場過程可能導致差技術戰勝好技術，對社會福利而言并非最優終局。
（2）“鎖定性”（Lock-in）或繼承性。網絡技術標準均具有路徑依賴（Path Dependence）特性，其具體機制可描述為：最初一個偶然因素導致某個選擇，而該選擇一旦被作出，就根本性地改變了決策主體的約束條件，使其下一步的決策受到方向限制，做出的決策受到上一期決策的間接制約，以此類推，在時間序列上形成一個“軌決策跡”，構成所謂的“路徑”。因此，從動態演化來看，技術標準的市場均衡結果往往難以用消費者偏好和產品技術優勢解釋，而要追溯產業形成早期時，該市場中用戶技術采納的形態。由于購買或兼容決策對于消費者/互補廠商而言是一種沉沒投資，他們實際是在進行加入一個聯盟的可置信承諾（Credible Commitment），必然希望后續產品能夠與現有產品兼容，或者說，消費者被高昂的轉換成本（Switching Costs）所鎖定（Lock-in）。FM技術出現后AM用戶一時很難轉向FM，而消費者/互補廠商對這類轉換困境的預期惡化將使得市場預期更大地影響其當前決策，從而阻礙標準形成過程的社會效率。此外，這一技術規范具有沿著既定技術軌道不斷升級的特性，是其路徑依賴性的另一特征。
三、技術標準的研究態勢
在早期研究基礎上，技術標準研究呈現出兩大類問題導向的研究傳統，形成當前分別以兩大類問題導向的研究取向：一是標準效應問題，主要是技術標準在宏觀層面上的社會福利效應、對產業國際競爭力作用如何，特別是公共政策可以如何促使標準競爭結果接近社會最優；二是標準競爭問題，主要是微觀層面上（也涉及國家戰略）技術標準如何形成，特別是企業如何打贏“標準戰”并利用標準控制建立競爭優勢。重要議題包括：如何把握技術標準形成的關鍵因素并構建成功的戰略系統和經營策略，如Shapiro和Varian提出決定標準競爭勝利有七種要素：“對用戶安裝基礎（指已有客戶規模）控制、知識產權、創新能力、先發優勢、生產能力、互補產品的力量、品牌和聲譽”［8］；水平網絡中的需求管理（消費者預期管理、滲透定價、消費者聯盟、用戶參與創新）；垂直網絡中的供給管理（標準聯盟、滲透定價、模塊化、兼容性選擇等）；政府則可通過補貼（Subsidy）等手段干預市場預期和自由理性選擇。相對而言，第一類問題研究較為豐富成熟，第二類研究在系統化、可操作性以及正式化方面尚有待更多實證和理論挖掘，并融合知識管理、領先用戶、民主化創新等研究成果。
1.技術標準的社會效應
標準是提高社會效率的經濟機理，標準化減少了用戶尋找和協調成本，避免了過度惰性（Excess Inertia），對交易成本、專業化、勞動分工、技術引進及其擴散率都會產生長期重要影響，是國家創新系統重要組成部分。但市場選擇技術具有偶然性，可能因“小事件”而鎖定在某種技術上，而這一技術未必效率最優，因此消費者分散的自利決策最終可能導致集體無效率，且標準一旦形成，消費者因轉換成本太高而拒絕接受新的更優技術，這一成本既有學習代價、經濟損失等，也有“潮流風險”。技術標準因減少供應商和用戶的不確定性而節約交易成本。政府可以通過影響產品客戶需求以及標準的數量和開放程度，從而影響標準的市場選擇；從技術標準的跨國福利效應看，政府若作為跟隨者而發起不兼容標準是不理性的。Shy［9］證明在消費者偏好呈網絡外部性的情況下，兩國互認對方的標準是帕累托改進的。
國內學者更關心標準對中國等后發國家產業國際競爭力的影響，金雪軍等［10］首次提出建設技術標準體系作為提升產業國際競爭力的重要戰略途徑；熊紅星［2］介紹了網絡效應下標準競爭特點及公共政策問題；毛豐付［1］研究得出標準形態演變由主導參與人決定，并提出相應的競爭政策啟示，以及主導性預期在標準聯盟形成中的作用及其福利效應；趙英［11］則研究了中國制造業技術標準與提升國際競爭力的關系；史晉川和吳意云［12］歸納了兼容性標準與新技術采納、R&D策略的關系；吳文華［13］系統研究了高技術企業技術標準聯盟的治理結構和機制。近年，國內標準戰案例研究如移動通信TD-SCDMA、EVD、數字電視、閃聯標準（IGRS標準）、EOS等，以及標準鎖定、競爭壁壘、反壟斷政策等也受到持續關注。
2.技術標準的企業競爭
水平網絡中消費者事前無法充分交流信息而分散決策，而個體決策又是相互依賴或策略互補（Strategic Complements）的，即個人決策取決于他人決策并成為他人決策的約束條件，從而形成網絡效應和小事件的蝴蝶效應（Butterfly Effect）。因此，水平網絡的標準競爭主要是管理需求預期，引導市場主流預期（Dominating Expectations）盡快形成，搶先到達臨界客戶規模最為關鍵。Farrell和Saloner［14］的研究就主要側重于需求方面，先行/領先企業的戰略問題是如何協調用戶預期以盡早形成事實標準，替代/挑戰者的問題是如何突破轉換成本造成的消費者“惰性”。需求預期管理的時間選擇博弈之極端形式是“消耗戰”，促成預期改變的方法是產品預告、滲透定價、用戶信息交流、用戶參與創新、消費者聯盟、政府補貼等。Bertrand［15］探討了網絡技術標準化究竟是市場（競爭）自發過程還是企業間合作策略的結果。Funk［16］分析了移動電話產業中技術與標準設置方式之間的共同演化過程，為企業標準競爭戰略提供了一個基于技術發展的權變策略視角。
垂直網絡標準競爭主要是管理供給預期，相關企業主要決策是兼容/非兼容問題，即選擇標準內競爭還是標準間（替代）競爭。Katz和Shapiro［6］研究了領先/發起人企業的滲透定價和兼容性選擇，領先企業的技術兼容性對標準形成至關重要，是技術標準形成過程中的關鍵因素之一，可采取技術/產業聯盟、轉移支付激勵等方式鼓勵跟隨者合作；而替代挑戰者的兼容策略風險小利潤也小，非兼容策略風險大但一旦成功收益無窮。Besen和Farrell［17］提出一個“標準戰模型”討論跟隨者/挑戰者與領先者之間的博弈關系，發起者第一時間建立安裝基礎最為關鍵，挑戰者則可以滲透定價突破其網絡鎖定，二者時間選擇博弈的極端情形是先占權博弈。近年垂直網絡研究轉向系統組合產品間配套協作，Choi等［18］研究指出，大多數跨國公司通過組建合資企業提高發展中國家對技術兼容的興趣，促進技術標準普及，從而贏得技術標準競爭優勢。企業通過與零部件供應商合作及互補性資產供給，可獲取長期的先行者優勢。除了產品市場需求等因素外，技術市場也是標準競爭的關鍵，存在投機傾向的企業越來越采用專利陷阱戰略，即將企業專利嵌入技術標準中，一旦標準被采納并廣泛使用，專利持有者就可用排他性權利占有市場份額，或者向競爭對手收取專利許可費牟利。Lee和Sangjo［19］提出參與者網絡理論（Actor-Network Theory，ANT）對組建技術聯盟的借鑒作用，認為中國WAPI技術未能成為國際標準的主要原因就在于技術開放程度不足。總之，技術系統標準化過程將導致企業間競爭與合作的動態平衡［20］。
表2水平/垂直網絡產業技術標準競爭戰略的比較
資料來源：作者對相關文獻運用文本分析法整理而得。
垂直網絡方面，模塊化（Modularity）及其設計規則（Design Rule）也是研究焦點。Simon［21］最早提出“模塊化”（Modularity）概念，PineⅡ［22］對各類模塊化方式進行分類，并分析其對大規模定制（Mass Customization）的意義；Baldwin和Clark［23］通過“IBM System/360計算機”案例指出模塊化是一種組織復雜產品和過程的有效戰略；Aoki和Takizawa［24］把模塊化作為一種新組織模式及產業結構的新本質；Sanchez和Mahoney［25］認為由于提前定義了模塊間界面規范，可并行研發各模塊以縮短研發時間，因此模塊化是強有力的設計范式（Design Paradigm）；Langlois和Robertson［26］則認為模塊化使原本依靠經理人的協調機制會被明晰的界面規則替代，“錢德勒型”模式轉向模塊化網絡模式；Sturgeon［27］更將美國電子制造業1990年代的復興歸功于“模塊化生產網絡（Modular Production Networks）”；模塊化需要徹底改變傳統產品概念，把產品定義為一套復合功能組合和用戶問題解決方案，按照功能―結構對產品分解、組合，分析了模塊化“設計規則”的效率條件，即設計規則必須使分解后分工專業化經濟大于引致的交易費用。
四、未來一個新的研究拓展空間
標準是產業發展的秩序和規則。由于信息技術的先導性、基礎性和滲透性，信息交換、處理技術正影響著個人、組織及社會之間的關系，使整個產業結構發生根本性變革，故網絡技術標準成為推動傳統產業升級、提升國際競爭力的重要動力，也是各國爭奪產業發展“控制權”和“話語權”的焦點所在。對于中國這樣一個后發大國而言，建立自主產業技術標準有極其特殊意義。一方面，在復雜動態的系統化經濟中，產業標準生產者在產業競爭中居于壟斷和支配地位，而后發者作為被動接受者［28］居于被支配地位，無法享受到應有利益和基本發展權利；另一方面，中國如僅將優勢集中在低端制造環節，不僅利潤空間有限，而且必然阻滯粗放式增長方式轉變。然而，目前的主流研究大多以先發國家為研究對象，很少有對后發國家標準崛起的研究。近年我國信息產業3G標準、新能源電動汽車、安全軟件兼容戰（3Q之爭）、電信互聯互通及攜機轉網、數碼信息三網融合等問題都可發現全球產業鏈的標準傳導機制以及事實標準的產業自我規制功能之端倪。這些后發標準實踐提供了置于后發大國情境（即市場一體化程度低、自主創新能力弱、市場規模較大等因素）之下分析總結后發國家技術標準戰略的研究空間。
立足后發國家參與國際分工和競爭的現實情境，不僅可拓展一個重要理論空間，即全球價值鏈中后進者構建兼容性乃至替代性自主標準的戰略行為機理及策略選擇；而且為中國當前轉型升級提供一個新視角、新途徑，即通過企業、政府等協同參與標準國際競爭，突破國際技術控制，掌握產業話語權和制高點，推動產業升級和國際競爭力。全球價值網（GVN）中有四種升級方式［29］：工藝流程升級（Process Upgrading）、產品升級（Product Upgrading）、功能升級（Functional Upgrading）和跨產業升級（Inter-sector Upgrading），如圖1所示作者在微笑曲線的簡化形式上改造繪制。左右兩個微笑曲線代表向上下游及旁側的跨產業升級。。應基于資源―能力―知識基礎，挖掘中國本土情境和制度環境下四類升級路徑中企業參與國際標準競爭的有效戰略行為機制、經營戰略，識別后發國家企業參與標準競爭的主要權變策略，如策略性R&D（設計規則、技術儲備等）、市場先行開發策略（新產品擴散、預期干預策略、聯盟）、技術兼容/替代策略（接口―界面規則）、柔性敏捷制造策略（模塊化設計―制造、大規模定制）、突破臨界點的定價及促銷策略等。總之，針對全球價值網（GVN）中先進企業網絡技術標準的形成―演化機制及其對后進入者的控制機制，從戰略管理的角度研究其對偶問題，即后進企業構建兼容性乃至替代性自有標準的戰略機制及經營策略，具有重要現實和理論意義。特別是，后發國家的制度環境（市場一體化程度和規范化程度）和技術條件（自主創新能力和國家創新系統）如何對企業知識―資源基礎與企業標準競爭戰略績效之間的關系起調節作用，并通過企業參與標準競爭的策略促進企業升級轉型，最終建立長期可持續的核心競爭優勢和國際競爭力。有意義的研究主題尚有待進一步的開拓，如事實標準的產業自我規制功能及技術兼容作為一種多邊聲譽機制和多邊懲罰機制的運作機理；標準擁有者在產業鏈中的市場勢力及其縱向控制能力；技術標準導致的進人壁壘與動態租（Dynamic Rents）；標準聯盟的治理結構與機制（Governance Structure & Mechanism）及其系統效率；政府介入標準形成的時機和方式選擇等。
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