不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)精選(九篇)

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第1篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

1、　動(dòng)產(chǎn)的概念、范圍與動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別，抵押的概念、條件與質(zhì)押、留置的區(qū)別。

2、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概念、條件等，重點(diǎn)論述以下幾方面：

（1） 抵押人必須具備的主體資格；（2）抵押必須符合規(guī)定；

（3）抵押物的價(jià)值必須符合法定程序確認(rèn)；（4）抵押權(quán)益實(shí)現(xiàn)的法定操作程序。

3、我國現(xiàn)有法律對不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的規(guī)定，涉及有關(guān)法律法規(guī)。

（1）《中華人民共和國民法通則》；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國擔(dān)保法》（4）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》；（5）《中華人民共和國土地管理法》。

4、 行政法規(guī)

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。

5、部門規(guī)章

《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)的通知》、《集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》。

二、押貸款的主要風(fēng)險(xiǎn)形式及形成原因：

1、一物多押；2、轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)未重新設(shè)定抵押；3、抵押財(cái)產(chǎn)未經(jīng)共有人同意；4、抵押手續(xù)不全，未進(jìn)行有效登記；5、抵押物價(jià)值不實(shí)；6、抵押財(cái)產(chǎn)違法。

三、

于不產(chǎn)抵押風(fēng)險(xiǎn)防范措施：

1、加強(qiáng)制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的風(fēng)險(xiǎn)防范體系。2、堅(jiān)持房地同時(shí)抵押原則。3、嚴(yán)格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴(yán)格控制借新還舊和轉(zhuǎn)貸手續(xù)。5、對抵押財(cái)產(chǎn)認(rèn)真審核，落實(shí)所有者權(quán)人，避免單方抵押的無效。6、其它注意事項(xiàng)。

四、

公益事業(yè)單位貸款存在的問題：

《擔(dān)保法》某些條款對公益財(cái)產(chǎn)的抵押設(shè)定了很多限制條款，嚴(yán)重了公益事業(yè)的。

是的核心，金融市場是市場經(jīng)濟(jì)體系的動(dòng)脈，是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩(wěn)健運(yùn)行，對經(jīng)濟(jì)全局的穩(wěn)定發(fā)展至關(guān)重要。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定：商業(yè)銀行的經(jīng)營原則是效益性、安全性和流動(dòng)性。隨著加入WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業(yè)銀行，特別是國有商業(yè)銀行普遍存在資產(chǎn)質(zhì)量不高，效益不好的現(xiàn)象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調(diào)整信貸結(jié)構(gòu)，發(fā)展優(yōu)質(zhì)授信產(chǎn)品提高經(jīng)營效益。而不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞，在大力發(fā)展不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的同時(shí)要注重風(fēng)險(xiǎn)的防范。本文就如何防范不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款作如下論述：

一、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概述

1、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)

動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)是法律上對作為法律關(guān)系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的解釋，不動(dòng)產(chǎn)是指“土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設(shè)備?！?5年頒布的《擔(dān)保法》規(guī)定，“本法所指不動(dòng)產(chǎn)的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構(gòu)筑物，林木。其中房屋等建筑物和構(gòu)筑物應(yīng)包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的主要法律意義體現(xiàn)在以下二個(gè)方面：（1）物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律要件不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律轉(zhuǎn)移為要式法律行為，除要求當(dāng)事人簽訂書面合同外，一般還要到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記；而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)除當(dāng)事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的方式不同。動(dòng)產(chǎn)以設(shè)定質(zhì)押權(quán)為主，即使設(shè)定抵押權(quán)，也不要求登記；不動(dòng)產(chǎn)則只能設(shè)定抵押權(quán)，且以登記為抵押權(quán)之生效要件?！?/p>

2、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概念及設(shè)立要件

（1）關(guān)于抵押

抵押權(quán)是擔(dān)任物權(quán)的一種，95年10月1日生效的《擔(dān)保法》系統(tǒng)的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權(quán)設(shè)定及實(shí)現(xiàn)方式等。根據(jù)《擔(dān)保法》第33條規(guī)定：“抵押是債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為對債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或拍賣，變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?！钡盅簷?quán)具有以下性質(zhì)：①附隨性，即從屬性，抵押權(quán)隨著主債權(quán)的消滅而消滅；②不可分性，抵押權(quán)不可與主債權(quán)相分離而獨(dú)立存在；③物上代位性，即抵押物滅失而產(chǎn)生的替代物當(dāng)然得為債務(wù)提供提保。

（2）抵押與質(zhì)權(quán)、留置的區(qū)別

質(zhì)權(quán)是為了擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有將其占有的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留質(zhì)權(quán)是債權(quán)人按照合同的約定，占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有留置該財(cái)產(chǎn)，并就該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

（3）不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款

不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款是指金融機(jī)構(gòu)要求借款人提供押品作擔(dān)保而發(fā)放的貸款。抵押權(quán)的標(biāo)的依其性質(zhì)可分為：①不動(dòng)產(chǎn)；②不產(chǎn)的用益物權(quán)。如土地使用權(quán)、典權(quán)等；③準(zhǔn)動(dòng)產(chǎn)。主要指車輛、船舶、航空器等；④動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款則是指以不動(dòng)產(chǎn)作抵押而發(fā)放的貸款。因?yàn)橛靡嫖餀?quán)抵押與不動(dòng)產(chǎn)抵押有極大共性，因此，本文所指不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款當(dāng)包括不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款和用益物權(quán)抵押貸款。不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款設(shè)立要件主要包括：①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應(yīng)具備權(quán)利能力和行為能力，同時(shí)對抵押物有完整的所有權(quán)和處分權(quán)。②抵押物必須符合法律規(guī)定。從各國立法來看，并非所有不動(dòng)產(chǎn)均可設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)我國《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律規(guī)定，下列不動(dòng)產(chǎn)是不能作抵押的。A、用于、醫(yī)療、市政等公共福利的不動(dòng)產(chǎn)；B、列入文物保護(hù)的建筑物和具有紀(jì)念意義的建筑物；C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；D、被司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)依法查封的不動(dòng)產(chǎn)；E、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清或有爭議的財(cái)產(chǎn)；F、來自全體共有人書面同意的不動(dòng)產(chǎn)；G、未取得合法權(quán)證的違法建筑物。③價(jià)值評估應(yīng)該公允。抵押物的價(jià)值應(yīng)該經(jīng)過具有評估資格的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，做出合理公允的評估報(bào)告，然后根據(jù)評估的價(jià)值確定抵押率和擔(dān)保價(jià)值。④辦理抵押登記。依照我國法律，不動(dòng)產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

3、我國有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的主要法律法規(guī)。

我國關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押的法律主要體現(xiàn)在《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中。另外還有一些法律法規(guī)對不動(dòng)產(chǎn)抵押也進(jìn)行了規(guī)范：比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》、《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》等。以上這些法律法規(guī)對不動(dòng)產(chǎn)的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規(guī)定，在實(shí)際操作中一定要以上法律執(zhí)行。

二、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的主要風(fēng)險(xiǎn)形式及形成原因

（一）借款人信用意識淡漠，一物多押騙取銀行貸款。

《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定：商業(yè)銀行貸款借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。該法確定了貸款發(fā)放應(yīng)當(dāng)擔(dān)保的原則。另一方面，隨著中國加入WTO，和國際接軌日益密切，銀行的風(fēng)險(xiǎn)意識在不斷加強(qiáng)，商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時(shí)要求借款人提供貴客擔(dān)保，各擔(dān)保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財(cái)產(chǎn)多次向多家銀行抵押，其主要表現(xiàn)形式有：

1、擔(dān)保法生效前將財(cái)產(chǎn)抵押給甲銀行，擔(dān)保法生效后又將同一財(cái)產(chǎn)抵押給乙銀行。由于在擔(dān)保法生效前，抵押合同的生效不以登記為要件，借款人將不動(dòng)產(chǎn)抵押給甲銀行時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔(dān)保法生效后，又將同一財(cái)產(chǎn)抵押給乙銀行，并進(jìn)行登記。甲銀行的貸款擔(dān)保因乙銀行的抵押權(quán)的設(shè)定而落空。2、抵押人將其不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書押于甲銀行取得貸款，又在騙得不動(dòng)產(chǎn)主管部門補(bǔ)發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書后，將該不動(dòng)產(chǎn)抵押給乙銀行，并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產(chǎn)重復(fù)抵押騙取貸款。在我國多數(shù)城市，房產(chǎn)和土地多由二個(gè)部門管理，即分別由房產(chǎn)局和土地局主管，而且由于體制上的原因，兩個(gè)部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點(diǎn)，先是和甲銀行簽訂借款合同，將“土地使用權(quán)及地上建筑物”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產(chǎn)抵押給乙銀行，并在房產(chǎn)局辦理登記。而根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)和法律規(guī)定，土地與其地上建筑物應(yīng)同時(shí)抵押，這樣同一房地產(chǎn)的重復(fù)抵押使得甲、乙銀行在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)勢必發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險(xiǎn)。

（二）轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)沒有重新設(shè)定抵押，貸款變?yōu)樾庞梅趴睢?/p>

附隨性是抵押權(quán)的特性之一，即抵押權(quán)不能獨(dú)立存在，它必須依附于主合同，隨著主債權(quán)存在而存在，隨著主債權(quán)的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉(zhuǎn)貸款和借新還舊都是用一筆新發(fā)生貸款償還原已存在的墊款或貸款，其結(jié)果是一筆新債發(fā)生，一筆舊債消滅，其擔(dān)保效力并不當(dāng)然及于新發(fā)生的債權(quán)。而在實(shí)踐中往往錯(cuò)誤地認(rèn)為：抵押合同約定的抵押期間于轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)還未到期，甚至長于新貸款的到期日，抵押在轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)仍然有效，其擔(dān)保效力應(yīng)及于新貸款，因而在辦理新貸款時(shí)，沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押行為無效。

根據(jù)法律規(guī)定，抵押人只能以其擁有合法所有權(quán)或用益物權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押，否則抵押行為無效。共有財(cái)產(chǎn)的抵押必須經(jīng)全體共有人書面同意，不則抵押人無權(quán)就共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押。以共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押無效的行為主要有三種形式：

1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對共同房產(chǎn)平等地、不分份額地享有所有權(quán)。任何一名家庭成員對該共有房產(chǎn)作處分必須經(jīng)其它成員書面同意，否則處分無效；2、抵押人擅自以夫妻共有財(cái)產(chǎn)作抵押。根據(jù)我國《婚姻法》等相關(guān)法律規(guī)定：除雙方另有約定外，在婚姻存續(xù)期間，夫妻任何一方或雙方取得的財(cái)產(chǎn)屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續(xù)超過一定時(shí)間的也屬共同財(cái)產(chǎn)。對夫妻共同財(cái)產(chǎn)，任何一方未經(jīng)另一方同意私自抵押的，其抵押行為無效；3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財(cái)產(chǎn)未經(jīng)他人同意的，其抵押行為無效。

（四）抵押不登記，抵押行為無效。

在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押，世界各國均要求設(shè)立抵押登記。有的國家規(guī)定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件，有的國家規(guī)定登記是抵押行為的生效要件。根據(jù)我國的《擔(dān)保法》規(guī)定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。在實(shí)踐中，由于工作人員對法律知識掌握程度各異，或許為節(jié)省融資成本，往往出現(xiàn)下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記；2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時(shí)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書；3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登記，并賦予公證文書強(qiáng)制執(zhí)行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立，但抵押合同并未生效，對抵押人沒有任何約束力，貸款到期后銀行也無法主張抵押權(quán)。

（五）抵押物評估價(jià)值與實(shí)際價(jià)值差距較大，債權(quán)難以全部保全。

抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權(quán)的安全，故抵押債權(quán)的價(jià)值應(yīng)大于或等于債權(quán)?！稉?dān)保法》也規(guī)定，抵押擔(dān)保的債權(quán)價(jià)值不得超過抵押物的價(jià)值。而且銀行還往往設(shè)定一個(gè)抵押比率，以進(jìn)一步保障貸款安全。但在實(shí)踐中，一方面抵押物的價(jià)值隨市場行情而變動(dòng)，相對不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價(jià)值，最終抵押物可能無法滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，其主要表現(xiàn)在：1、中介機(jī)構(gòu)的不規(guī)范競爭使得其常應(yīng)抵押人的要求高估抵押物的價(jià)值，抵押人藉此高估的評估報(bào)告抵押貸款；2、銀行業(yè)務(wù)人員經(jīng)驗(yàn)不足，根據(jù)抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價(jià)值，致使抵押品價(jià)值水份大，抵押物實(shí)際價(jià)值小于貸款金額。這種操作實(shí)屬違規(guī)操作。3、用土地使用權(quán)抵押時(shí)，勿視取得土地使用權(quán)的方式。凡是通過劃報(bào)方式取得土地使用權(quán)的，均未交納土地出讓金，如果貸款到期需將抵押物變現(xiàn)時(shí)，必須交40%－60%的出讓金，結(jié)果實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，實(shí)現(xiàn)所剩價(jià)值款很少，很難實(shí)現(xiàn)全部債權(quán)。

（六）法律規(guī)定不得設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)。

隨著經(jīng)濟(jì)體制的不斷深化，事業(yè)單位的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行也發(fā)生巨變，它們對資金需求在與日俱增，而事業(yè)單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實(shí)際操作中，根據(jù)《貸款通則》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，公益事業(yè)單位的某些財(cái)產(chǎn)是不得對外設(shè)立抵押擔(dān)保的?！稉?dān)保法》明確規(guī)定，公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。但是在《若干規(guī)定問題解釋》中規(guī)定了社會公益單位“以其擁有的公益性質(zhì)以外的設(shè)施為自身的債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定有效?！痹趯?shí)踐中，往往分不清哪些屬公益性財(cái)產(chǎn)而盲目設(shè)定抵押，使抵押行為無效。另外導(dǎo)致抵押貸款形成風(fēng)險(xiǎn)的還有以下一些形式：比如抵押物極難變現(xiàn)，抵押擔(dān)保虛化；行政部門違規(guī)行政導(dǎo)致抵押無效；主合同無效導(dǎo)致抵押無效；抵押人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押后，在6個(gè)月內(nèi)宣布破產(chǎn)；抵押人將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給一個(gè)人；銀行與債務(wù)人惡意串通，騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。

三、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)防范措施

針對以上提到的貸款風(fēng)險(xiǎn)形式，要想減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，應(yīng)采取如下控制風(fēng)險(xiǎn)的措施：

（一）加強(qiáng)制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)的防范體系。

在實(shí)施貸款前，一定做好事前調(diào)查和初審工作，確保不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的真實(shí)性。授信部門要在以下幾方面做好工作：1、抵押不動(dòng)產(chǎn)取得的合法性，是否違法占地，是劃拔土地還是經(jīng)過市場交易取得的土地，權(quán)屬是否有爭議；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監(jiān)管或以其它方式限制流轉(zhuǎn)；3、抵押物是否被列入文物保護(hù)范圍或被列入拆遷范圍；4、土地是否集體土地，（集體土地不得轉(zhuǎn)讓和抵押），是否已閑置2年或接近2年；5、抵押物是否屬于同一人，私有共有，是否經(jīng)過共有人同意；6、抵押物是有否有轉(zhuǎn)讓或正在長期租賃現(xiàn)象，（如長期處于租賃狀態(tài)，且已付過租金，將直接抵押權(quán)的足額實(shí)現(xiàn)）；7、驗(yàn)證抵押人提供的抵押物的材料是否真實(shí)，復(fù)印件和原件進(jìn)行核實(shí)，必要時(shí)必須取得政府主管部門的證明文件；8、確定評估機(jī)構(gòu)是否具體主體資格，抵押物的評估價(jià)格是否公正等。

（二）堅(jiān)持房地產(chǎn)時(shí)抵押的原則。

在我國，對土地及其地上建筑物或構(gòu)筑物，采取的是“二元主義”，即將土地和地上建筑物看做二項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)，共各自獨(dú)立，分屬不同的權(quán)方主體，在一定條件下分別抵押給不同的債權(quán)人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性，當(dāng)其分別抵押給不同債權(quán)人時(shí)，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可能會發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，銀行在發(fā)放不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款時(shí)，必須堅(jiān)持房屋和土地同時(shí)抵押的原則。

（三）嚴(yán)格抵押程序，及時(shí)依法登記。

各國的物權(quán)立法均要求對物權(quán)的變動(dòng)采取一定方式公布于大眾，對不動(dòng)產(chǎn)采取登記方式　，我國的《擔(dān)保法》規(guī)定，不動(dòng)主抵押合同的生效要件是依法進(jìn)行登記，不經(jīng)登記不生效。因此，銀行在辦理不動(dòng)主抵押貸款時(shí)，必須在簽定抵押合同后，及進(jìn)到各相應(yīng)主管部辦理抵押登記。

（四）借新還舊或轉(zhuǎn)貸時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范。

借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時(shí)，從法律角度看是一個(gè)舊的債權(quán)債務(wù)消滅和一個(gè)新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的過程。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定：“抵押權(quán)與共擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。”因而，為原有債權(quán)債務(wù)履行設(shè)定的擔(dān)保必定隨著舊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅而消滅，新成立的債權(quán)的擔(dān)保必須重新設(shè)定方為有效。為規(guī)避借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時(shí)，導(dǎo)致抵押失效的法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中可采取以下幾種方法：1、借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時(shí)，就新成立的債權(quán)重新設(shè)立抵押并辦理登記；2、在辦理貸款，承兌或開方信用證時(shí)，直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時(shí)，有二個(gè)必須在合同中約定清楚，其一最高額是指發(fā)生額還是余額，其二是抵押人愿意連續(xù)提供抵押擔(dān)保的債務(wù)的發(fā)生期間，即抵押人愿意就多長時(shí)間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)提供擔(dān)保抵押。

（五）對抵押的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行認(rèn)真審核，避免單方抵押無效。

特別是在零售貸款中，用現(xiàn)有住房作抵押貸款較多，銀行在貸款制一琿要落實(shí)房屋的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，房屋產(chǎn)權(quán)是部分還是全部，是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因?yàn)楦鶕?jù)我國《擔(dān)保法》規(guī)定，只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下，抵押扣保合同才能有效，所貸前一定要落實(shí)情況，必要時(shí)請求主管部門出示證明。

其它注意事項(xiàng)包括審查抵押物的合法性；國有資產(chǎn)作抵押時(shí)是否經(jīng)過發(fā)政委批準(zhǔn)；集體財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)是否經(jīng)過全體職代會通過，有限責(zé)任公司或股份有限公司財(cái)產(chǎn)抵押時(shí)是否經(jīng)過董事會批準(zhǔn)；用劃拔土地抵押時(shí)應(yīng)征得市縣人民政府土地管理部門的批準(zhǔn)，足額扣減應(yīng)交納的土地出讓金等。

四、公益事業(yè)單位貸款存在問題

隨著我國的加快，人民群眾對公益事業(yè)的要求越來越高，原公益事業(yè)單位的服務(wù)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足了不群眾的需要，加大投入改善設(shè)施是公益事業(yè)迫切需解決的問題。而國家財(cái)政的困難無法滿足現(xiàn)實(shí)需求，公益事業(yè)通過銀行融資就尤為顯得重要。而現(xiàn)有的法律的某些規(guī)定嚴(yán)重制約著工益事業(yè)單位的融資。

根據(jù)《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，社會公益事業(yè)單位不能做為保證人，禁止以社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。僅規(guī)定社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施“以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定的抵押，人民法院可以認(rèn)定有效。該項(xiàng)規(guī)定在一定程度上限制了社會公益事業(yè)的發(fā)展。在現(xiàn)實(shí)生活中，社會公益事業(yè)在融資的目的在于購置高尖端設(shè)備和用于完善社會公益事業(yè)的設(shè)施，但依照法律規(guī)定，社會公益單位可以用以抵押的財(cái)產(chǎn)只能是盈利性財(cái)產(chǎn)，不得具有公益性，也就是說，即使用銀行的資金購買的設(shè)備，也不能作為抵押物抵押給銀行。”由于社會公益單位的盈利性財(cái)產(chǎn)價(jià)值較其所融資金而言往往反差較大，在社會信用體系尚不完善的今天，籠統(tǒng)地將社會公益單位可以設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)加以限制并不利于社會整體服務(wù)水平的提高。

要解決這一問題，應(yīng)根據(jù)社會公益單位在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財(cái)政專項(xiàng)拔款支持。對盈利性單位，應(yīng)允許其以自身設(shè)施作為抵押擔(dān)保，以利其發(fā)展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務(wù)。

不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款較其它擔(dān)保貸款而言風(fēng)險(xiǎn)較小，已成各家銀行接信業(yè)務(wù)中的主要方式，特別是中長期接信業(yè)務(wù)，只要銀行授信人員在貸款前能認(rèn)真細(xì)致做好調(diào)查，嚴(yán)格按銀行的有關(guān)規(guī)定制度和《擔(dān)保法》的要求執(zhí)行，認(rèn)真辦理有關(guān)手續(xù)，貸款能不斷對抵押物進(jìn)行檢查，這種貸款和風(fēng)險(xiǎn)是一定會避免的。

參 考 文 獻(xiàn) 資 料

［1］葛春堯《不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳東《規(guī)范的幾個(gè)法律問題》［J］《與實(shí)踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學(xué)會2001.8第42頁至43頁

［3］葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產(chǎn)抵押應(yīng)注意的問題》［J］《金融理論與實(shí)踐》河南省金融學(xué)會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁

［4］齊建鐵《不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)與防范》估介師資訊網(wǎng)　2004年4月日

第2篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

【關(guān)鍵詞】善意取得 不動(dòng)產(chǎn)登記薄效力 冒名處分

一、理論界之觀點(diǎn)

在理論界，針對此類冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)是否適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得存在爭議。王利明教授認(rèn)為，冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)只要具備《物權(quán)法》第106條之規(guī)定，即發(fā)生善意取得之后果，因?yàn)椤段餀?quán)法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度中的“無權(quán)處分”只能是在已經(jīng)登記錯(cuò)誤的情況下，被錯(cuò)誤登記為權(quán)利人者的處分行為，或者是在不動(dòng)產(chǎn)共有情況下，只有部分共有人被登記簿記載為權(quán)利人的情況下，被記載的部分共有權(quán)利人的處分行為。因此，冒名處分行為不能被解釋為善意取得制度中的“無權(quán)處分”。

二、本文觀點(diǎn)及闡述

筆者認(rèn)為善意相對人不能因冒名的無權(quán)處分人的行為基于善意取得而取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。此外，不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有公信力，即使登記簿上的記載與實(shí)際權(quán)利狀況不符，也只能按照特定程序提出異議，變更登記，重新確權(quán)。無權(quán)處分無法作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的前提條件。

（一）不動(dòng)產(chǎn)善意取得與不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力

我國《物權(quán)法》第16條規(guī)定的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定力，確切地說，是對“不動(dòng)產(chǎn)登記簿正確性的推定”。該句之所以將不動(dòng)產(chǎn)登記簿界定為“確定物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”，其目的就在于明確不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有推定效力。

同時(shí)，我國《物權(quán)法》第106條顯然是承認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力與不動(dòng)產(chǎn)善意取得都曾經(jīng)得到過立法者的認(rèn)同，梁慧星教授負(fù)責(zé)的“物權(quán)法草案建議稿”采德國立法例，嚴(yán)格區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)交易的信賴保護(hù)方式，主張分別確立不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力與動(dòng)產(chǎn)善意取得制度；王利明教授雖然也提出應(yīng)分別規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力與動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，但其又建議對“不動(dòng)產(chǎn)的善意取得”作特別規(guī)定。《物權(quán)法》兩個(gè)法條的分別規(guī)定，導(dǎo)致了是用善意取得制度還是不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度來保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得的爭議。作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的前提，我國學(xué)者也有不同的意見，第一，無權(quán)處分說。善意取得的前提是無權(quán)處分，取得人信賴的客體是處分人的處分權(quán)。第二，不動(dòng)產(chǎn)登記薄錯(cuò)誤說。此學(xué)說肯定了不動(dòng)產(chǎn)登記薄的公信力，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記薄錯(cuò)誤是不動(dòng)產(chǎn)善意取得前提。而不動(dòng)產(chǎn)善意取得保護(hù)的是對處分權(quán)人為有權(quán)處分人的信賴。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上同樣是將不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力等同于處分權(quán)。綜合我國《物權(quán)法》第106條，《合同法》第51條及《合同法司法解釋》第3條，實(shí)踐中，法院無論認(rèn)定買賣合同是否有效，大多會首先考慮處分人是否有處分權(quán)后基于善意取得制度判定受讓人是否取得相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。實(shí)際上不動(dòng)產(chǎn)登記薄的公信力在我國并未真正成立。

（二）外觀法理

從外觀法理角度來看，不動(dòng)產(chǎn)的善意取得是基于對無權(quán)處分人處分權(quán)的信賴。不動(dòng)產(chǎn)登記制度的建立，是以國家登記機(jī)關(guān)代表的國家信用作為當(dāng)事人從事不動(dòng)產(chǎn)交易的基礎(chǔ)，善意取得人可以信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，是一種對不動(dòng)產(chǎn)登記制度的制度性的信賴。在不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確情況下，交易相對人信賴的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。相對人不負(fù)有主動(dòng)探知并信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿所表明的真實(shí)法律狀況的義務(wù)。處分人是否真正有處分權(quán)，與相對人的信賴之間并無直接關(guān)系。

此外，從原權(quán)利人本人與因來看。無權(quán)處分中權(quán)利外觀事實(shí)的形成是由原權(quán)利人的行為引起，其自身行為的可歸責(zé)性是權(quán)利外觀形成的要件之一。由于原權(quán)利人不可能時(shí)時(shí)刻刻對自己的權(quán)利盡到詢問和監(jiān)督的義務(wù)，對登記簿的變化了如指掌，因此，他難以防范他人欺詐登記機(jī)構(gòu)而進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記或在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)，而由原權(quán)利人的行為造成不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的情形是不多見的。此時(shí)，無法簡單判斷善意相對人的利益較原權(quán)利人的利益更值得保護(hù)。因此，將無權(quán)處分作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的前提條件也是難以成立的。

（三）冒名處分不動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得

根據(jù)前文所述，正因?yàn)槲覈段餀?quán)法》沒有肯定不動(dòng)產(chǎn)登記薄的公信力并且同時(shí)規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，所以《物權(quán)法》的沒有明確排除冒名處分他人財(cái)產(chǎn)的行為適用善意取得制度。為平衡當(dāng)事人各方的利益，依據(jù)善意取得制度的立法原理，應(yīng)排除冒名處分他人財(cái)產(chǎn)的行為適用善意取得制度。根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力，登記簿上的權(quán)利人推定為真實(shí)權(quán)利人。登記簿上的錯(cuò)誤登記人的處分行為是有效的。雖然這必然會損害善意第三人的利益，但是相比于真正權(quán)利人，第三人或許更可以控制受欺騙的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榈谌嗽诮灰讜r(shí)有機(jī)會識別冒名處分人的真假，以防止不應(yīng)有的損害發(fā)生。

三、結(jié)語

法律保護(hù)的是交易方的交易安全及信賴?yán)?，但是惡意行為是不受法律保護(hù)的。冒名處分不動(dòng)產(chǎn)行為應(yīng)該被排除在善意取得之外。法律賦予了原權(quán)利人對不動(dòng)產(chǎn)錯(cuò)誤登記的變更權(quán)利。因此，在實(shí)踐中，原權(quán)利人應(yīng)基于不動(dòng)產(chǎn)登記薄的錯(cuò)誤登記申請變更錯(cuò)誤登記，而善意第三人可以向冒名處分人要求損害賠償，法院不能一概判定第三人基于善意取得而取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。善意第三人的利益會面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)，但這正說明我們需要盡快完善不動(dòng)產(chǎn)登記模式承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記簿正確性與完整性的擬制，確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記薄的公信力。

參考文獻(xiàn)：

[1]程嘯. 不動(dòng)產(chǎn)登記簿之推定力[J]. 法學(xué)研究， 2010，（3）.

[2]梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿[M].社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.

第3篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

關(guān)鍵詞：物權(quán)法 信貸管理 法律風(fēng)險(xiǎn) 影響

中圖分類號：F831 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1006-1770(2007)11-051-03

《中華人民共和國物權(quán)法》（下稱《物權(quán)法》）對物權(quán)制度的共性問題和現(xiàn)實(shí)生活中迫切需要規(guī)范的問題作出了規(guī)定，明確物的歸屬，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)；鼓勵(lì)物的利用，有利于發(fā)揮物的效用。《物權(quán)法》的出臺是深化改革開放、進(jìn)一步發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要，標(biāo)志著我國經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會建設(shè)進(jìn)入了新階段。就商業(yè)銀行而言，《物權(quán)法》在擔(dān)保物權(quán)等方面有著較大的變化和突破，給銀行業(yè)務(wù)帶來重大影響。

一、《物權(quán)法》的出臺終結(jié)了當(dāng)前我國擔(dān)保物權(quán)法律規(guī)范不統(tǒng)一、內(nèi)容不完善、甚至相互矛盾的現(xiàn)象，有利于減少銀行業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)和操作風(fēng)險(xiǎn)

《物權(quán)法》出臺前，我國有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的法律制度散落于《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、行政法規(guī)，甚至一些部門規(guī)章、地方規(guī)定也對擔(dān)保物權(quán)制度作出規(guī)定。出現(xiàn)同一種擔(dān)保制度在各地操作流程、模式不統(tǒng)一，甚至發(fā)生糾紛后，不同地方的司法機(jī)關(guān)對同一問題的認(rèn)定和裁判結(jié)果也不盡相同的現(xiàn)象。在降低了銀行業(yè)務(wù)效率，增加交易成本的同時(shí)，給銀行業(yè)務(wù)帶來很大的法律風(fēng)險(xiǎn)和操作風(fēng)險(xiǎn)?！段餀?quán)法》在總結(jié)現(xiàn)有的擔(dān)保物權(quán)法律制度的基礎(chǔ)上，對擔(dān)保物權(quán)制度作出了統(tǒng)一規(guī)定，并明確《擔(dān)保法》的規(guī)定與《物權(quán)法》規(guī)定不一致的，適用《物權(quán)法》的規(guī)定。這必將大大減少由于法律規(guī)范自身不統(tǒng)一帶來的法律和操作風(fēng)險(xiǎn)。

二、完善了擔(dān)保物權(quán)種類、擴(kuò)大了擔(dān)保物的范圍，提供了更多擔(dān)保工具，有利于銀行拓寬客戶群，調(diào)整客戶結(jié)構(gòu)，豐富產(chǎn)品線，進(jìn)而促進(jìn)業(yè)務(wù)增長

物權(quán)法定原則決定了擔(dān)保物權(quán)的種類只能由法律規(guī)定，當(dāng)事人只能在法律規(guī)定的物權(quán)種類間作出選擇。在這一理念下，擔(dān)保物權(quán)的種類越多，當(dāng)事人可以選擇的擔(dān)保手段也就越多，交易也就越容易達(dá)成。與《擔(dān)保法》相比，《物權(quán)法》不僅完善了現(xiàn)有的擔(dān)保物權(quán)種類，如承認(rèn)最高額質(zhì)押，允許當(dāng)事人將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。還借鑒國外的先進(jìn)做法，創(chuàng)設(shè)了集合抵押和浮動(dòng)抵押兩種新的擔(dān)保類型。準(zhǔn)許當(dāng)事人將現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)一并抵押設(shè)立集合抵押擔(dān)保，或?qū)F(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押設(shè)立浮動(dòng)抵押擔(dān)保。物權(quán)擔(dān)保種類的豐富，拓寬了銀行與當(dāng)事人間的融資渠道。

在拓寬物權(quán)擔(dān)保種類的同時(shí)，《物權(quán)法》還大大豐富了擔(dān)保物的范圍。這主要表現(xiàn)在：一是在《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保物種類基礎(chǔ)上，新增了“以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”、“現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“應(yīng)收賬款”以及“依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額”等新的擔(dān)保物種類。二是規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”均可抵押，體現(xiàn)了“法不禁止即為允許”的的法制理念，極大地?cái)U(kuò)展了抵押物的范圍。這有利于解決立法滯后于經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的矛盾，有助于發(fā)揮物盡其用的功能，鼓勵(lì)交易和銀行業(yè)務(wù)的創(chuàng)新。

三、完善了擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立和實(shí)現(xiàn)方式，有利于防范信貸風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本

這方面的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（一）確立了統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，明確了登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)。長期以來，由于對不動(dòng)產(chǎn)抵押登記機(jī)構(gòu)及其職責(zé)缺少明確統(tǒng)一的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中，各地確定的有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)五花八門，有的地方規(guī)定由同一部門承擔(dān)抵押登記職責(zé)，有的地方規(guī)定房地分別在不同的部門登記；有的地方是由承擔(dān)房地管理職能的土地管理部門或房屋管理部門辦理登記，有的地方規(guī)定由房地產(chǎn)交易中心等等中介部門承擔(dān)登記職能，有的地方甚至規(guī)定由工商部門承擔(dān)抵押登記職能。這種規(guī)定的不統(tǒng)一，再加上缺少對登記機(jī)構(gòu)職能的明確規(guī)定，導(dǎo)致各地在辦理抵押登記所需文件資料、登記費(fèi)用等方面差異很大，不僅加大了交易成本，而且導(dǎo)致出現(xiàn)重復(fù)抵押等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，甚至影響到抵押權(quán)的效力?！段餀?quán)法》針對現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)抵押登記中存在的問題，明確規(guī)定國家對不動(dòng)產(chǎn)施行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。同時(shí)規(guī)定了登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)、不得從事的行為及其違反職責(zé)的責(zé)任。這些規(guī)定必將有利于規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，降低抵押設(shè)定成本，減少因登記機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度，有利于降低不動(dòng)產(chǎn)重復(fù)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)事人間簽訂的買賣房屋或其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，在當(dāng)事人間成立的是債權(quán)關(guān)系，是將來取得物權(quán)的原因關(guān)系，在未依法辦理有關(guān)物權(quán)過戶或登記手續(xù)前，買方等權(quán)利人享有的只是請求賣方等義務(wù)人履行協(xié)議的請求權(quán)，屬債權(quán)范疇。如果賣方等義務(wù)人在辦理過戶等手續(xù)前，將不動(dòng)產(chǎn)再次出售或重復(fù)抵押給他人的，將可能損害先與賣方等義務(wù)人簽訂協(xié)議的權(quán)利人的利益。不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的確立，賦予了預(yù)告登記對抗主義的效力，有效地防止出現(xiàn) “一房多賣”和“重復(fù)抵押”等問題。為保護(hù)銀行信貸業(yè)務(wù)安全，特別是個(gè)貸業(yè)務(wù)安全將起到很好的作用。

（三）完善了擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。根據(jù)現(xiàn)行的《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人只有在債務(wù)履行期限屆滿未受清償?shù)那樾蜗?，可以與擔(dān)保人協(xié)議抵債或拍賣，協(xié)商不成的，通過向法院，確認(rèn)擔(dān)保物權(quán)。債務(wù)人不履行判決時(shí)，擔(dān)保物權(quán)人需向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，人民法院需先委托評估機(jī)構(gòu)對擔(dān)保物進(jìn)行評估。這樣，擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)需繳納訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、評估費(fèi)和拍賣費(fèi)等費(fèi)用，擔(dān)保物處置成本極高，在某些情形下，擔(dān)保物處置所得尚不足以支付有關(guān)費(fèi)用，這種規(guī)定對擔(dān)保權(quán)人極為不利。在既有人保和物保時(shí)，特別是債務(wù)人自身提供物保時(shí)，規(guī)定“物保先于人保,需先處置擔(dān)保物“，這更限制了擔(dān)保物權(quán)人的選擇權(quán)，有悖于擔(dān)保權(quán)人設(shè)置擔(dān)保的初衷。《物權(quán)法》對上述規(guī)定進(jìn)行了修正，這主要表現(xiàn)在：一是在擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件上，該法允許當(dāng)事人自行約定實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形并不僅限于債務(wù)人不履行到期債務(wù)；在實(shí)現(xiàn)途徑方面，該法規(guī)定當(dāng)事人不能就實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成一致時(shí)，權(quán)利人可以直接請求法院拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)而非必須通過訴訟程序。二是在既有人保，又有物保時(shí)，《物權(quán)法》規(guī)定，當(dāng)事人可以自行約定擔(dān)保實(shí)現(xiàn)順序，縮小了保證人的先履行抗辯權(quán)。

四、確立了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度，有利于穩(wěn)定財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中的法律關(guān)系，維護(hù)銀行擔(dān)保權(quán)人等善意第三人利益，有利于遏制物的擔(dān)保人與第三人惡意串通損害銀行權(quán)益的行為，防范信貸風(fēng)險(xiǎn)

善意取得，亦稱即時(shí)取得，是指無處分權(quán)人擅自處分財(cái)產(chǎn)權(quán)于第三人，如第三人在有償取得該財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)出于善意，即依法取得該財(cái)產(chǎn)權(quán)。善意取得制度作為民法物權(quán)中的一項(xiàng)重要制度，為各國立法所普遍接納。我國現(xiàn)行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，嚴(yán)重影響了財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的穩(wěn)定性，及善意第三人的合法權(quán)益，甚至成為一些人惡意詐騙的工具。從銀行的角度看，善意取得制度的缺失，直接影響到銀行擔(dān)保物權(quán)的穩(wěn)定性及依據(jù)其取得的優(yōu)先受償權(quán)。這主要表現(xiàn)在：一是無處分權(quán)人設(shè)定抵押、質(zhì)押等行為一旦被認(rèn)定無效，將直接導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)被認(rèn)定無效，致使銀行等擔(dān)保權(quán)人對擔(dān)保物喪失優(yōu)先受償權(quán)，設(shè)置擔(dān)保的目的落空。二是在一些擔(dān)保人或擔(dān)保物涉嫌犯罪的經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，存在著對銀行等善意第三人和刑事追贓間誰的效力優(yōu)先的問題。由于現(xiàn)行法律對此缺乏規(guī)定等多方面因素的影響，往往導(dǎo)致影響等善意第三人的權(quán)利得不到保護(hù)。

《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定了物權(quán)的善意取得制度，根據(jù)該條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的第三人可以善意取得；其他物權(quán)，當(dāng)事人也可以善意取得。這意味著與銀行信貸業(yè)務(wù)密切相關(guān)的擔(dān)保物權(quán)，只要符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定條件，銀行等擔(dān)保權(quán)人是可以依法善意取得的，銀行可以據(jù)此來主張無處分權(quán)人處分行為的有效性，對抗刑事追贓行為，主張優(yōu)先受償權(quán)或所有權(quán)，維護(hù)銀行的合法權(quán)益。

我們在看到《物權(quán)法》的進(jìn)步和創(chuàng)新的的同時(shí)，也要看到其一些規(guī)定給銀行業(yè)務(wù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，需要我們特別關(guān)注：

（一）擔(dān)保物權(quán)種類和擔(dān)保物范圍的擴(kuò)大提供了業(yè)務(wù)增長機(jī)會，也伴生了新的風(fēng)險(xiǎn)。以各方關(guān)注的動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押為例，該制度被視為極大地拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，促進(jìn)銀行信貸投放，但應(yīng)當(dāng)注意的是，該制度下的抵押標(biāo)的物具有變動(dòng)、不特定的特征，銀行現(xiàn)行的授前風(fēng)險(xiǎn)評估及授后風(fēng)險(xiǎn)控制都需要調(diào)整以適應(yīng)其特點(diǎn)，防范風(fēng)險(xiǎn)。

(二)在建立健全一系列配套的制度規(guī)則之前，《物權(quán)法》尚不能有效發(fā)揮其作用。如，該法規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，有利于簡化擔(dān)保手續(xù)、有效公示物權(quán)，但短時(shí)間內(nèi)尚不能實(shí)現(xiàn)該制度而仍將持續(xù)目前多頭登記、手續(xù)繁復(fù)的局面。又如，該法允許以法律行政法規(guī)未禁止抵押的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，但在相應(yīng)登記制度未建立完善的情況下，銀行接受這些財(cái)產(chǎn)抵押仍有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。再如，該法簡化了擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序而有利于銀行，但在民事訴訟程序未相應(yīng)修改前，該制度并無實(shí)施之可能。

(三)要充分注意《物權(quán)法》對債權(quán)人權(quán)利的限制。該法總體上來說是加強(qiáng)了對債權(quán)人的保障，但在具體規(guī)則上，仍有一些限制債權(quán)人權(quán)利的新規(guī)定，如，縮短了抵押權(quán)的行使期間。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人可以在主債權(quán)訴訟時(shí)效屆滿后兩年內(nèi)行使抵押權(quán)，而《物權(quán)法》規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)。又如，有關(guān)物權(quán)歸屬和內(nèi)容以不動(dòng)產(chǎn)登記薄為準(zhǔn)的規(guī)定，這就要求，銀行在確認(rèn)擔(dān)保物權(quán)屬內(nèi)容時(shí)，不能僅依靠擔(dān)保人提供的有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證明記載的內(nèi)容，而是需向登記機(jī)關(guān)了解核實(shí)有關(guān)物權(quán)的歸屬和內(nèi)容，避免因不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書與登記薄記載內(nèi)容不一致帶來的風(fēng)險(xiǎn)。再如，在有關(guān)質(zhì)押擔(dān)保財(cái)產(chǎn)范圍的規(guī)定方面，規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以出質(zhì)”，這就意味著能夠質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)必須有明確的法律、行政法規(guī)的規(guī)定依據(jù)。目前實(shí)踐中一些地方性規(guī)定中允許質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)，如“出租車牌照經(jīng)營權(quán)”質(zhì)押等存在質(zhì)押無效的風(fēng)險(xiǎn)。等等。

(四)要及時(shí)調(diào)整完善規(guī)章制度及合同文本。順應(yīng)法律對擔(dān)保形式、擔(dān)保財(cái)產(chǎn)范圍的創(chuàng)新規(guī)定，比如動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押、最高額質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押、可轉(zhuǎn)讓的基金份額質(zhì)押等，銀行要積極開發(fā)新產(chǎn)品，盡早制定業(yè)務(wù)辦法、操作規(guī)程及合同文本。針對《物權(quán)法》對現(xiàn)行擔(dān)保法律制度的修改，要及時(shí)修訂內(nèi)部流程及合同文本，適應(yīng)新的要求，切實(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)。

第4篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

我國《合同法》實(shí)施后，最高人民法院在《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！庇捎谖覈蓪Ψ课菟袡?quán)、土地使用權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)多有“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡囊?guī)定，故正確理解適用這一內(nèi)容，理清我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋確立的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式，對司法實(shí)務(wù)界妥善審理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)）的角度談一下自己的看法，擔(dān)保物權(quán)等不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的物權(quán)內(nèi)容不作為本文討論的范圍。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當(dāng)事人達(dá)成的合意之效力與物權(quán)變動(dòng)后果的效力進(jìn)行了區(qū)分，也即合同當(dāng)事人合意達(dá)成的契約只在當(dāng)事人之間形成以物權(quán)變動(dòng)為目的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)效力的發(fā)生則直接以登記為條件，這就等于承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，故在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式上采取的是登記要件主義。因當(dāng)事人所達(dá)成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意內(nèi)容只是物權(quán)變動(dòng)的原因，按照物權(quán)行為無因性的理論，該原因行為與物權(quán)變動(dòng)行為均是獨(dú)立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權(quán)變動(dòng)行為是否有效產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，正如解釋的內(nèi)容，既便當(dāng)事人合意達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約有效，物權(quán)行為也會因欠缺登記的要件而不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的后果；同樣，當(dāng)事人合意達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約無效，而因其產(chǎn)生的物權(quán)行為具備了法律規(guī)定的登記要件，物權(quán)變動(dòng)后果仍然是有效的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)?，F(xiàn)行的法律制度雖然并未規(guī)定原因行為無效會對物權(quán)變動(dòng)行為產(chǎn)生何種影響，但基于上述司法解釋體現(xiàn)出的物權(quán)行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。

另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當(dāng)事人達(dá)成的債權(quán)債務(wù)契約之效力與物權(quán)變動(dòng)后果的效力進(jìn)行了區(qū)分，并使該立法內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上趨于將債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離，但卻未真正體現(xiàn)出采用了物權(quán)變動(dòng)的無因性理論，且從合同適當(dāng)履行的原則上分析，該內(nèi)容實(shí)際上采用的是登記公示主義。因?yàn)槲餀?quán)的變動(dòng)多以民事法律行為產(chǎn)生，最常見的法律事實(shí)就是合同，所引起的最直接的法律關(guān)系是以物權(quán)變動(dòng)為目的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)變動(dòng)內(nèi)容依附于債權(quán)合同存在，二者是從屬關(guān)系，如果引起物權(quán)變動(dòng)原因的債權(quán)合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，必然會引起返還財(cái)產(chǎn)的法律責(zé)任，并無不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移因登記或未登記而有不同的規(guī)定，這說明我國法律制度有關(guān)債權(quán)合同的效力完全可以追及因其而產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)的效力，也即債權(quán)合同無效或被撤銷，因其產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內(nèi)容并不能得出未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)就不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果的結(jié)論。按照合同適當(dāng)履行的原則，合同義務(wù)必須由當(dāng)事人采取適當(dāng)?shù)穆男行袨楸ＷC實(shí)現(xiàn)，由于物權(quán)行為從屬于合同行為，其獨(dú)立性是相對的，所以說物權(quán)行為只能是保證合同內(nèi)容和效果得以實(shí)現(xiàn)的手段，也即是必要的履行方式，如果當(dāng)事人未按照法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡穆男蟹绞饺ヂ男辛x務(wù)，則對方當(dāng)事人可以請求其履行“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡姆ǘx務(wù)，在沒有第三人介入的情況下，其結(jié)果仍然導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生，一份具有物權(quán)變動(dòng)內(nèi)容的債權(quán)合同只要合法有效，物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生是不難實(shí)現(xiàn)的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個(gè)結(jié)論：未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)行為并不是不能實(shí)現(xiàn)變動(dòng)效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發(fā)生只取決于產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)行為的債權(quán)合同能否履行。可見，當(dāng)事人之間的合意直接決定著物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生，物權(quán)行為并非絕對地獨(dú)立，這與物權(quán)行為的無因性理論存在本質(zhì)區(qū)別；還有，解釋中有關(guān)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)在于確立通過登記賦予不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以公示力和公信力的制度，最大限度地維護(hù)交易安全，而不在于約束物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人。例如，甲向乙出賣房屋并達(dá)成了買賣房屋的協(xié)議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權(quán)變動(dòng)的后果自然會發(fā)生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關(guān)系即不能再產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實(shí)質(zhì)作用只是對抗第三人，而非約束當(dāng)事人，這也是登記公示主義的表現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均未能揭示出我國物權(quán)變動(dòng)模式的真正價(jià)值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現(xiàn)行法律制度在物權(quán)變動(dòng)規(guī)則上存在的模糊不定。解決這一問題的關(guān)鍵在于如何認(rèn)識我國法律制度在物權(quán)行為理論上的傳統(tǒng)，這也是法學(xué)界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點(diǎn)對物權(quán)行為理論持肯定態(tài)度，并強(qiáng)調(diào)了物權(quán)行為的絕對獨(dú)立，但卻忽視了物權(quán)行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權(quán)行為理論國家的立法例所接受，物權(quán)行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權(quán)行為的制約；后者的觀點(diǎn)則過于強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思表示，不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，使物權(quán)概念處于徒有虛名的狀態(tài)，不利于維護(hù)物權(quán)交易的安全穩(wěn)定；如何在二者之間尋求結(jié)合點(diǎn)，才是真正值得研究的問題。

最高法院《解釋（一）》的內(nèi)容突出地凸顯出將債權(quán)合同與物權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權(quán)行為無因性的理論，但由于解釋內(nèi)容的不完整，使得這一意圖反而不能實(shí)現(xiàn)。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發(fā)生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內(nèi)容合同有效，甲應(yīng)負(fù)協(xié)助乙辦理登記的義務(wù)，這顯然是基于債權(quán)合同產(chǎn)生的債務(wù)請求權(quán)，但因雙方未辦理登記，房屋所有權(quán)仍然屬于甲，若甲以所有權(quán)人的身份要求乙返還房屋的話，即出現(xiàn)了債務(wù)請求權(quán)與物上請求權(quán)的對抗，有關(guān)部門總不能一方面判定甲應(yīng)協(xié)助乙辦理登記以使房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規(guī)定，標(biāo)的物損毀、滅失的風(fēng)險(xiǎn)在交付前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，在這里并未以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，而是以交付為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，對于不動(dòng)產(chǎn)而言，由于交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移極有可能不是同步的，以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的制度相對于物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人而言還有什么現(xiàn)實(shí)意義呢？以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)在此即成了一具“空殼”，不具任何現(xiàn)實(shí)意義。這些問題用登記要件主義的觀點(diǎn)顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現(xiàn)行的法律制度存在邏輯上的矛盾。

同樣，采用登記公示主義的觀點(diǎn)，與我國現(xiàn)行的法律制度亦存在矛盾。登記公示主義的核心是物權(quán)變動(dòng)后果完全由當(dāng)事人意思表示一致即可產(chǎn)生，在當(dāng)事人之間無須另以登記或交付作為要件，這顯然與我國《合同法》、《民法通則》中標(biāo)的物所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移的固有制度不一致，所以也不能用該主義統(tǒng)領(lǐng)我國物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則。

第5篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

內(nèi)容提要： 不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)對世效力和公示原則的基本要求，但我國尚無不動(dòng)產(chǎn)登記法。目前我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的明顯不足就是理論基礎(chǔ)模糊不清，制度設(shè)計(jì)簡單粗糙，缺乏可操作性?，F(xiàn)行有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律不僅零散，而且存在不少錯(cuò)誤，有的甚至違反物權(quán)法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當(dāng)事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。本文分析了我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。

我國剛剛出臺物權(quán)法，還沒有制定專門的不動(dòng)產(chǎn)登記法?？傮w而言，物權(quán)法對于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定十分簡單，甚至對一些棘手的問題采取了擱置處理的方式。目前我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的明顯不足就是理論基礎(chǔ)模糊不清，制度設(shè)計(jì)簡單粗糙，缺乏可操作性。時(shí)至今日，除《物權(quán)法》的規(guī)定外，我國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度主要散見于《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《國草原法》、《擔(dān)保法》、《土地管理法實(shí)施條例》等法律和行政法規(guī)之中；至于專門的不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則，主要有國家土地管理局的《土地登記規(guī)則》和建設(shè)部制定的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》等部門規(guī)章；此外還有各省、市、自治區(qū)、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規(guī)、規(guī)章、通知、決定、批復(fù)等?？傊捎跊]有統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)和統(tǒng)一的登記規(guī)則，這就很容易出現(xiàn)了政出多門、各自為政的混亂局面，各種登記規(guī)則中就難免出現(xiàn)重復(fù)、矛盾、不協(xié)調(diào)等現(xiàn)象，有的規(guī)則不僅不夠科學(xué)，甚至違法物權(quán)法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度，還要依賴將來出臺的不動(dòng)產(chǎn)登記法，這表明我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的一些缺陷還將在經(jīng)歷較長一段時(shí)間才能逐步消除。本文分析了我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中存在的諸多缺陷，以期對完善我國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度有所裨益。

一、基礎(chǔ)理論模糊不清

物權(quán)變動(dòng)在我們的日常生活中時(shí)常發(fā)生，但當(dāng)我們仔細(xì)地去思考其中的法學(xué)理論問題時(shí)，卻意外地發(fā)現(xiàn)看似簡單的事實(shí)背后，其隱含的法律理論卻錯(cuò)綜復(fù)雜。究其原因，主要是因?yàn)椋何餀?quán)變動(dòng)往往同時(shí)涉及物權(quán)和債權(quán)兩個(gè)領(lǐng)域，而債權(quán)往往是物權(quán)發(fā)生變動(dòng)之原因，而物權(quán)發(fā)生變動(dòng)往往又是債權(quán)履行之結(jié)果。我們不難發(fā)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)其實(shí)并不純粹地屬于物權(quán)法的范疇，也不純粹地屬于債權(quán)法范疇，而是跨越兩大財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域而處于物權(quán)法與債權(quán)法的交叉口上。以此為基點(diǎn)，法律對物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行調(diào)整的困難就會逐漸明晰：僅僅具有相對性的債權(quán)何以最終能夠?qū)е戮哂薪^對性的物權(quán)得以變動(dòng)？這個(gè)交叉口就自然而然地成為各國物權(quán)立法分道揚(yáng)鑣的起點(diǎn)。各國往往因?yàn)閳?jiān)持不同的基本理論而導(dǎo)致立法體例中的制度設(shè)計(jì)相距甚遠(yuǎn)，而學(xué)者間的觀點(diǎn)也往往針鋒相對，莫衷一是。

我國的物權(quán)立法究竟應(yīng)當(dāng)采用何種物權(quán)變動(dòng)模式，中國的學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了百家爭鳴的局面。首當(dāng)其沖的是對物權(quán)行為理論的認(rèn)識問題。對于應(yīng)否采用物權(quán)行為理論，有學(xué)者力主采用德國物權(quán)行為理論，認(rèn)為物權(quán)行為理論是可以解決我國目前物權(quán)法領(lǐng)域中爭論的科學(xué)理論，力主以物權(quán)行為理論為基礎(chǔ)建立“登記成立主義”的物權(quán)變動(dòng)模式；[1]另有學(xué)者則聲稱正我國的物權(quán)立法中無論如何不能把德國的物權(quán)行為理論搬到中國的土壤中來。[2]有意思的是，在反對物權(quán)行為理論的陣營中，學(xué)者之間的意見也有重大分歧，對于究竟應(yīng)當(dāng)如何選擇適合我國的物權(quán)變動(dòng)模式，一部分學(xué)者主張采用“登記對抗主義”，另一部分學(xué)者則主張采“折中主義”。[3]此外，對于不同的變動(dòng)模式，用學(xué)者認(rèn)為在立法中可以多種登記模式并用，也有學(xué)者認(rèn)為，登記模式應(yīng)當(dāng)整齊劃一，多頭并用將導(dǎo)致操作上的困難。[4]這場學(xué)術(shù)爭論最終因物權(quán)法的出臺而暫時(shí)告一段落，物權(quán)法第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折衷主義”將登記作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件，有效地解決了登記對抗主義缺乏公示的弊端，同時(shí)又避免了承認(rèn)物權(quán)行為理論的諸多爭議，其具有簡捷實(shí)用的優(yōu)點(diǎn)，但這種物權(quán)變動(dòng)模式能否在理論上可以自圓其說則另當(dāng)別論?！罢壑灾髁x”模式首先遇到的困難就是無法回應(yīng)物權(quán)行為理論的責(zé)難：債權(quán)行為僅對債權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)事人具有約束力，那么債權(quán)行為何以引起絕對權(quán)之變動(dòng)？這個(gè)問題可能會成為物權(quán)行為理論攻擊折衷主義的重磅炸彈。堅(jiān)持“折衷主義”模式的學(xué)者可能會解釋說，僅憑債權(quán)行為本身并不能引起物權(quán)變動(dòng)，債權(quán)行為必須和登記結(jié)合在一起才可以引起物權(quán)變動(dòng)，所以物權(quán)變動(dòng)并不是純粹由債權(quán)行為所引起，正是因?yàn)榇嬖诘怯涍@種公示方式，所以才可以保護(hù)第三人的利益，物權(quán)變動(dòng)才可以因此而具備產(chǎn)生排他性效力的合理性基礎(chǔ)。這種解釋似乎可以跨越物權(quán)和債權(quán)之間的鴻溝，但問題并沒有徹底解決，隨之產(chǎn)生的疑問是：登記的性質(zhì)是什么？顯然，登記并非債權(quán)行為的成立要件或生效要件，而是確定物權(quán)效力的關(guān)鍵因素。既然登記在引起物權(quán)變動(dòng)中發(fā)揮了舉足輕重的作用，那么登記無疑應(yīng)當(dāng)是引起物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。法律事實(shí)，無非是事件和行為兩種形態(tài)，也就是說，登記要么是行為，要么是事件。顯然登記與人的意識有關(guān)，不可能是事件。如果認(rèn)為登記是一種行為的話，那么它是否是法律行為？如果登記是法律行為的話，那么在登記是否存在引起物權(quán)變動(dòng)的意思表示？如果登記中存在關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示，那么登記是否是物權(quán)行為？針對諸如此類的問題，折衷主義恐難以在理論上給出清晰的答案。

法學(xué)界之所以對登記制度的設(shè)計(jì)如此天壤之別，主要的原因在于至今尚未在法學(xué)界形成普遍認(rèn)可的基礎(chǔ)理論，基礎(chǔ)理論的模糊不清，自然會導(dǎo)致制度設(shè)計(jì)的混亂局面。[5]雖然中國的物權(quán)立法已經(jīng)確立了折中主義模式的地位，但這并不意味著其理論上正確。相反，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的理論爭議不僅沒有塵埃落定，不同的爭論將在物權(quán)立法結(jié)束之后繼續(xù)深入進(jìn)行，甚至對于雙方均表示贊同的法律用語構(gòu)建的同一制度（例如物權(quán)法第15條關(guān)于區(qū)分原則的規(guī)定），不同的理論仍將對其內(nèi)涵作出不同的解說；司法機(jī)關(guān)援引同樣的法律條款，可能也會因?yàn)椴捎貌煌睦碚撝味胁煌呐袥Q結(jié)果。由此可見，為我國的登記制度尋找科學(xué)理論基礎(chǔ)的工作遠(yuǎn)沒有結(jié)束。

二、多頭管理，分級登記

物權(quán)法第10條雖然明確規(guī)定對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，但對于統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)仍然采取了擱置處理的方法，究竟哪一個(gè)機(jī)構(gòu)是統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)尚不明確。預(yù)計(jì)我國目前“多頭管理、分級登記”的體制仍然要持續(xù)相當(dāng)一段時(shí)間才能夠逐步消除。目前我國不動(dòng)產(chǎn)登記部門主要是依據(jù)行政管理的職能來確定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動(dòng)產(chǎn)分別屬于不同的政府職能部門進(jìn)行行政管理，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的登記也就相映地分散在不同的行政機(jī)關(guān)。[6]對于登記機(jī)關(guān)來說，在登記中又往往可以收得一定的登記費(fèi)用，在一定程度上又可以緩解目前我國行政機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)緊張的局面，因此不同的行政機(jī)關(guān)在爭奪登記權(quán)限方面又有一定的利益驅(qū)動(dòng)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，至少存在以下主要的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)：土地管理部門、房產(chǎn)管理部門、林業(yè)管理部門、草原管理部門、海洋行政管理部門、地質(zhì)礦產(chǎn)管理部門、公證部門以及縣級以上人民政府規(guī)定的部門。

登記機(jī)關(guān)不僅分布在不同的行政部門，而在同一行政部門內(nèi)部還存在級別的劃分，并進(jìn)行分級管理。例如我國《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條就規(guī)定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記。”縣級以上人民政府就應(yīng)當(dāng)包括縣級人民政府、市級人民政府、省級人民政府和國務(wù)院。多個(gè)部門登記已經(jīng)令人眼花繚亂，而同一個(gè)部門又存在級別的劃分，這會使登記申請人在確定負(fù)責(zé)登記的具體機(jī)關(guān)時(shí)更加無所適從。

我國物權(quán)法第10條確立了統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的構(gòu)想，可以看出建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)已成定局。但如何從長期形成的“多頭管理、分級登記”的體制中確立一個(gè)統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)、如何整合分布在不同登記機(jī)關(guān)的登記資源、如何協(xié)調(diào)不同統(tǒng)一后的登記機(jī)關(guān)和若干不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的關(guān)系，這仍然是物權(quán)法出臺以后的重點(diǎn)問題和難點(diǎn)問題。

三、政出多門，各自為政

既然“多頭管理”的體制無法在短期內(nèi)消除，那么“各自為政”的現(xiàn)象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農(nóng)村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動(dòng)產(chǎn)管理部門，而不同的登記部門往往又會制定出不同的登記規(guī)則。最為熟悉是就是國家土地管理局了《土地登記規(guī)則》和建設(shè)部了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》。[7]本文就以這兩部最為常見的登記規(guī)則為例，分析這兩個(gè)登記規(guī)則就在登記種類、登記程序以及權(quán)利證書的效力這幾個(gè)方面存在著明顯差異：（1）根據(jù)《土地登記規(guī)則》，除初始登記外，其余的登記一律屬于變更登記；但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，除初始登記外，還有變更登記、轉(zhuǎn)移登記、他項(xiàng)權(quán)利登記、注銷登記等形態(tài)。（2）根據(jù)《土地登記規(guī)則》初始登記與總登記是同一概念，但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，初始登記和總登記的內(nèi)涵有天壤之別。（3）《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》中沒有地籍調(diào)查程序，而《土地登記規(guī)則》中沒有公告異議程序。（4）根據(jù)《土地登記規(guī)則》，土地登記卡的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于土地證書，土地登記卡是當(dāng)事人享有權(quán)利的至關(guān)重要的合法性依據(jù)，而土地證書只是由權(quán)利人所持有的權(quán)利憑證。但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，房屋權(quán)屬證書被認(rèn)為是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)的唯一合法憑證，其證明效力似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于登記機(jī)關(guān)的登記。

窺一斑而知全豹，通過比較這兩個(gè)登記規(guī)則之間幾點(diǎn)明顯的差異，我們就不難理解當(dāng)前我國不動(dòng)產(chǎn)登記中登記申請人無所適從的苦衷。物權(quán)法的出臺也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規(guī)則之間的差異，例如物權(quán)法對不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書和不動(dòng)產(chǎn)登記簿之間的效力就有比較明確的規(guī)定，但就并不能結(jié)束目前登記中“政出多門，各自為政”的尷尬的局面，問題的有效解決可能還要依靠未來出臺的不動(dòng)產(chǎn)登記法。

四、登記范圍偏窄

物權(quán)法出臺以前，由于我國并沒有統(tǒng)一明確的物權(quán)體系，登記機(jī)關(guān)在確定登記對象時(shí)保持整齊劃一，尤其是他物權(quán)的形態(tài)曾一度出現(xiàn)“百家爭鳴”的景象。隨著物權(quán)法的出臺，物權(quán)法定主義原則的確定和物權(quán)體系的建立已經(jīng)使不動(dòng)產(chǎn)的登記范圍明朗化。不過我國不動(dòng)產(chǎn)登記的一個(gè)重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產(chǎn)登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應(yīng)當(dāng)辦理登記外，至少還應(yīng)該把以下幾種情形納入不動(dòng)產(chǎn)登記范圍。

（一）建筑物區(qū)分所有權(quán)人的管理規(guī)約

在區(qū)分所有的建筑物上，必須采取有效的管理方法對區(qū)分所有權(quán)人彼此間的利害關(guān)系予以調(diào)整，而訂立管理規(guī)約是達(dá)到有效管理的重要途徑。管理規(guī)約是全體區(qū)分所有權(quán)人以書面形式成立的自治規(guī)則。管理規(guī)約系私權(quán)自治原則的體現(xiàn)，是區(qū)分所有權(quán)人團(tuán)體之最高自治規(guī)則。[8]為了充分發(fā)揮管理規(guī)約在維護(hù)社區(qū)公益方面的作用，保持公約得到持續(xù)有效的遵守是十分必要的，因此管理規(guī)約不僅對制定規(guī)約的當(dāng)事人具有約束力，而且對于區(qū)分所有權(quán)人的特定繼受人具有約束力。例如，法國1965年7月10日法律第13條就規(guī)定，管理規(guī)約及其修改只有自不動(dòng)產(chǎn)卡片（fichier immobiliére）上公示時(shí)起才對共有人的特定權(quán)利繼受人具有對抗效力。[9]由于權(quán)利的繼受人并沒有參與規(guī)約的制定，而規(guī)約卻對其具有強(qiáng)制性的約束力，這就要求必須對管理規(guī)約進(jìn)行登記，使權(quán)利繼受人事先可以獲悉自己的權(quán)利狀態(tài)，以免其遭受不測之風(fēng)險(xiǎn)。

（二）限制不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的行政決定

如果一個(gè)行政決定限制了不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利，那么就應(yīng)當(dāng)將這個(gè)行政決定進(jìn)行公示。我國在不動(dòng)產(chǎn)登記中對這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視，例如，為保護(hù)頤和園、圓明園地區(qū)的良好景觀， 1991年北京市政府作出《關(guān)于嚴(yán)格控制頤和園、圓明園地區(qū)建設(shè)工程的規(guī)定》，據(jù)此頤和園、圓明園地區(qū)內(nèi)的特定地帶應(yīng)按照二類建設(shè)控制地帶進(jìn)行管理，“地帶內(nèi)現(xiàn)有的平房應(yīng)加強(qiáng)維護(hù)，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險(xiǎn)建筑，應(yīng)創(chuàng)造條件按傳統(tǒng)四合院形式進(jìn)行改建，經(jīng)批準(zhǔn)改建、新建的建筑物，高度不得超過3.3米，建筑密度不得大于40％?！边@種行政性的規(guī)定對于該規(guī)定區(qū)域的現(xiàn)有權(quán)利人、權(quán)利繼受人的權(quán)利均有重大影響。假如某房地產(chǎn)開發(fā)公司擬在該區(qū)域購買土地從事高層的房地產(chǎn)開發(fā)，結(jié)果在取得土地使用權(quán)以后才知道該區(qū)域內(nèi)的建筑物高度不得超過3.3米，這對開發(fā)商而言無疑是一種不測之風(fēng)險(xiǎn)，因此對于此類行政決定應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制辦理登記。法國1955年1月4日不動(dòng)產(chǎn)公示法令第36條就規(guī)定，對于限制不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的行政決定要在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)公示。對于行政部門而言這種公示是強(qiáng)制性的，如果行政部門沒有進(jìn)行公示，那么它就要對因欠缺公示而受有損害的利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任。

（三）不動(dòng)產(chǎn)買回特約

不動(dòng)產(chǎn)的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，也就是說，當(dāng)事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，至于買回的期限，可以由買賣雙方在合同中約定，據(jù)此出賣人可以在買回期限內(nèi)享有買回權(quán)。對于這種有買回特約的不動(dòng)產(chǎn)買賣，當(dāng)事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動(dòng)產(chǎn)買回特約的登記限制了買受人的處分權(quán)，可以保障出賣人買回不動(dòng)產(chǎn)。這種登記不僅有利于促進(jìn)當(dāng)事人在條件成就時(shí)進(jìn)行實(shí)際履行，而且也有利于第三人正確地判斷不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利狀態(tài)，這對增強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)交易安全、減少糾紛大有裨益。

（四）優(yōu)先購買權(quán)

在不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)協(xié)議中，所有權(quán)人可以作出保證，在他決定出售不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，給予一個(gè)指定的人以優(yōu)先購買權(quán)，那么優(yōu)先購買權(quán)就成為對所有權(quán)人處分權(quán)的限制。特定當(dāng)事人之間關(guān)于限制處分權(quán)的約定只有公示以后才對第三人具有約束力。如果優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)辦理了登記，那么就應(yīng)當(dāng)推定第三人知道該優(yōu)先購買權(quán)的存在。這種登記的作用是非常明顯的，如果第三人不顧優(yōu)先購買權(quán)人的利益而與所有權(quán)人訂立買賣合同，那么第三人將會被認(rèn)定為具有惡意并要承擔(dān)法律責(zé)任，其不得主張公示公信原則之保護(hù)。

（五）關(guān)于相鄰關(guān)系的協(xié)議

不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系，從本質(zhì)上講是不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的延伸或限制，這是不動(dòng)產(chǎn)相鄰雙方法定的權(quán)利與義務(wù)。[10]由于不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系是不動(dòng)產(chǎn)相鄰雙方法定的權(quán)利與義務(wù)，所以只要具備了法律規(guī)定的條件，那么這種權(quán)利和義務(wù)就在當(dāng)事人之間自動(dòng)產(chǎn)生，無需以登記為要件。不過，盡管相鄰關(guān)系可以依法當(dāng)然產(chǎn)生，所有權(quán)人仍可以訂立有關(guān)行使相鄰關(guān)系的協(xié)議，例如，對地的通行權(quán)問題，相鄰?fù)恋氐乃袡?quán)人就可以在他們的協(xié)議中約定通往飛地的通道的具體地點(diǎn)以及通道的寬度等。由于這個(gè)協(xié)議并沒有創(chuàng)立新的權(quán)利義務(wù)，它只是將一個(gè)法定的權(quán)利義務(wù)得以通過約定的方式實(shí)現(xiàn)，因此其不必然納入公示之范圍，但是，如果第三人在以該不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的訂立契約時(shí)，第三人能夠知悉這個(gè)協(xié)議的內(nèi)容是有好處的。如果當(dāng)事人自愿辦理登記，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以辦理公示。

轉(zhuǎn)貼于

筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記不應(yīng)僅限于物權(quán)的變動(dòng)登記或限制登記，對于與物權(quán)有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外，我國除建立強(qiáng)制登記外，我國還應(yīng)當(dāng)建立自愿登記制度。也就是說，在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，允許當(dāng)事人自愿將某些信息進(jìn)行公示并賦予其相應(yīng)的法律效力?？傊谖磥淼牟粍?dòng)產(chǎn)登記法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大登記的范圍以便加強(qiáng)登記在公示和維護(hù)交易安全方面的強(qiáng)大功能。

五、制度設(shè)計(jì)往往與登記不合

物權(quán)法規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)登記制度，但物權(quán)法中的某些制度設(shè)計(jì)往往忽視了登記制度，或者無法與登記制度銜接，有的甚至與登記制度相違背，這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發(fā)揮。

（一）抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

物權(quán)法第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。顯然，立法者對抵押人的處分自由進(jìn)行了限制。問題的關(guān)鍵是，在設(shè)定抵押權(quán)以后，抵押物的轉(zhuǎn)讓是否有必要征得抵押權(quán)人之同意，是否必須以代為清償消滅抵押權(quán)為前提。不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定有抵押權(quán)，僅僅表明不動(dòng)產(chǎn)上有物權(quán)之負(fù)擔(dān)，抵押物的所有權(quán)人并不喪失其所有權(quán)，當(dāng)然有權(quán)對抵押物進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。至于轉(zhuǎn)讓行為是否必須征得抵押權(quán)人之同意，這取決于轉(zhuǎn)讓行為對抵押權(quán)人的利益是否造成不利之影響。我們知道，抵押權(quán)是一種物權(quán)，而物權(quán)是對物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權(quán)，正是基于物權(quán)的這種權(quán)利屬性，所有的物權(quán)均具有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力，而抵押物的轉(zhuǎn)讓正是物權(quán)的追及效力所要解決的問題。所謂物權(quán)的追及效力，是指物權(quán)成立后不論標(biāo)的物輾轉(zhuǎn)入于何人之手，物權(quán)人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲將其房產(chǎn)登記抵押給乙，隨后甲又將該房產(chǎn)登記轉(zhuǎn)讓給丙。由于甲乙之間的抵押權(quán)登記在先，甲丙之間的轉(zhuǎn)讓登記在后，基于物權(quán)的追及效力，可以預(yù)見，如果乙的債權(quán)沒有獲得清償，盡管該房產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給丙，但乙仍可以追及該房產(chǎn)，對該房產(chǎn)依照法定程序進(jìn)行拍賣并優(yōu)先獲得清償，同時(shí)由于抵押權(quán)已經(jīng)辦理了登記，丙在購買不動(dòng)產(chǎn)時(shí)已經(jīng)確切地知道不動(dòng)產(chǎn)上負(fù)有抵押權(quán)，這對丙而言也未造成不測之風(fēng)險(xiǎn)。既然抵押權(quán)具有追及效力，而抵押人的處分行為不影響抵押權(quán)人的權(quán)利或利益，因此，抵押權(quán)人對抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強(qiáng)制性規(guī)定抵押物的轉(zhuǎn)讓必須征得抵押權(quán)人之同意，這種制度設(shè)計(jì)對抵押權(quán)人毫無實(shí)益，對抵押人卻多有不便。

（二）折價(jià)協(xié)議的撤銷

抵押權(quán)是以取得抵押物的交換價(jià)值從而使債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，因此抵押權(quán)之實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵在于抵押物之交換價(jià)值。就抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，《物權(quán)法》第195條第1款規(guī)定了折價(jià)、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用，《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)?！庇纱丝梢?，如果抵押權(quán)人與抵押人達(dá)成了折價(jià)協(xié)議，那么折價(jià)就成為抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的第一選擇，即使有第三人根本沒有參加拍賣的機(jī)會。尤其需要注意的是，在抵押權(quán)人和其他人都希望取得抵押物的所有權(quán)時(shí)，這種制度實(shí)際上就等于賦予抵押權(quán)人以優(yōu)先購買權(quán)，這種制度將因無法有效避免抵押物折價(jià)中的道德風(fēng)險(xiǎn)而可能導(dǎo)致利害關(guān)系人之間發(fā)生利益沖突。抵押權(quán)如何實(shí)行，并不僅涉及抵押權(quán)人之利益，而且與抵押人、后順位抵押權(quán)人、普通債權(quán)人之利益同樣密切相關(guān)，尤其是我國采用抵押權(quán)順位升進(jìn)主義的情況下，抵押權(quán)人和抵押人更有可能利用優(yōu)先購買權(quán)損害后順位抵押權(quán)人之利益，例如，抵押物的實(shí)際價(jià)值較高，但第一順位的抵押權(quán)人和抵押人卻在協(xié)議折價(jià)時(shí)壓低抵押物價(jià)格，故意約定以較低之價(jià)格沖抵債務(wù)，這就難免使第二順位的抵押權(quán)人陷于不利。為此，立法者還必須為其他債權(quán)人提供一定的救濟(jì)措施。我國《物權(quán)法》提供的兩項(xiàng)救濟(jì)措施：第一，抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價(jià)格；第二，協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，受害人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。不過，即使立法者做出了這種救濟(jì)性的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中恐怕仍有一定的操作難度，因?yàn)榈盅何镏袌鰞r(jià)格如何判斷，難免會因?yàn)闆]有確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)而各置一詞。一旦發(fā)生這種爭議，受害人只有請求法院撤銷折價(jià)協(xié)議。即使受害人在一年內(nèi)提出了權(quán)利主張，而法院最終也撤銷了折價(jià)協(xié)議，但協(xié)議的撤銷既無法阻止抵押財(cái)產(chǎn)的登記轉(zhuǎn)讓，也無法阻止價(jià)款的占有、使用。可見試圖通過撤銷協(xié)議的方式保護(hù)其他債權(quán)人的利益，恐怕遠(yuǎn)水難解近渴。筆者認(rèn)為，就拍賣和折價(jià)比較而言，拍賣則具有較多的優(yōu)勢。由于拍賣程序比較嚴(yán)格，又具有公開性，通過竟價(jià)的方式往往可以獲得較高的銷售價(jià)格，尤其對后順位的抵押權(quán)人比較有利，又可以有效地避免道德風(fēng)險(xiǎn)。對于抵押權(quán)之實(shí)行，在立法上雖然不應(yīng)當(dāng)排除折價(jià)這種方式，但就拍賣和折價(jià)比較而言，拍賣制度可以有效地避免不動(dòng)產(chǎn)交易中的道德風(fēng)險(xiǎn)，所以應(yīng)當(dāng)盡可能避免采用折價(jià)方式，而以拍賣作為抵押權(quán)實(shí)行的第一選擇。

（三）預(yù)告登記后的再處分

在當(dāng)事人簽定房屋買賣或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議之后，直到辦理正式登記之前，這個(gè)期間往往是當(dāng)事人最為擔(dān)心的時(shí)段。對于買受人而言，在沒有辦理登記之前，買受人最為擔(dān)心就是是否能夠切實(shí)取得不動(dòng)產(chǎn)，因?yàn)樗麩o法排除出賣人將不動(dòng)產(chǎn)登記轉(zhuǎn)讓給善意第三人的可能性，買受人保護(hù)自己的方式往往就是拖延支付價(jià)款的時(shí)間。對于出賣人而言，只要無法消除買受人的思想顧慮，買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個(gè)時(shí)段，如何確保物權(quán)的切實(shí)移轉(zhuǎn)便成為制度設(shè)計(jì)的重中之重，于是預(yù)告登記制度應(yīng)運(yùn)而生。在具備法定條件的情況下辦理預(yù)告登記，這就大大提高了登記的效率，提前發(fā)揮了登記的公示作用。預(yù)告登記限制了出賣人的處分權(quán)，明晰了物上負(fù)擔(dān)，這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧，這就保證了合同的實(shí)際履行，確保了物權(quán)變動(dòng)的的實(shí)現(xiàn)。我國物權(quán)法第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”我國物權(quán)法確立了預(yù)告登記制度，其積極意義不能忽視，但其制度設(shè)計(jì)仍有檢討之余地。關(guān)鍵的問題是，第一，預(yù)告登記后，不動(dòng)產(chǎn)的處分是否要經(jīng)過預(yù)告登記權(quán)利人的同意？第二，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的處分行為，是否就無法發(fā)生物權(quán)效力？

對于預(yù)告登記的效力可以概括為約束效力、排它效力和保全效力，細(xì)言之，第一，約束物權(quán)人之處分行為，促進(jìn)債權(quán)之履行；第二，排除公示公信原則之適用，確保物權(quán)變動(dòng)之實(shí)現(xiàn)；第三，保全登記申請人未來物權(quán)之優(yōu)先順位。從理論上講，經(jīng)過預(yù)告登記后，物權(quán)人并沒有喪失其物權(quán)人的主體地位，物權(quán)人仍對其物權(quán)享有處分權(quán)，況且預(yù)告登記實(shí)際上是一種防御性的保護(hù)措施，并未推進(jìn)為本登記。在不損害預(yù)告登記權(quán)利人利益的前提下，物權(quán)人的再次處分行為應(yīng)當(dāng)具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權(quán)利人，如此而已。[12]假如不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人甲將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙并辦理了預(yù)告登記，隨后甲與丙又訂立了一個(gè)買賣合同，約定“如果乙不履行不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，那么該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)就轉(zhuǎn)讓給丙”，甲和丙又將第二個(gè)買賣辦理了第二順位的預(yù)告登記。顯然，由于甲的第二次處分行為沒有妨害預(yù)告登記所保護(hù)的物權(quán)，所以第二次處分行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)和保護(hù)。如果將預(yù)告登記的效力理解為“預(yù)告登記后，物權(quán)人就不得再次進(jìn)行處分”，這是偏頗的。當(dāng)再次處分無礙于先順位預(yù)告登記時(shí)，如果一味堅(jiān)持禁止處分的態(tài)度，在對預(yù)告登記進(jìn)行涂消之前禁止不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人進(jìn)行任何形式的處分，這只能徒然地增加物權(quán)人的機(jī)會成本和降低交易的效率，并無任何實(shí)益。因此筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人可以將不動(dòng)產(chǎn)再行處分，但應(yīng)根據(jù)其登記順位確定其效力之優(yōu)劣。在預(yù)告登記之間，應(yīng)根據(jù)其順位先后確定其權(quán)利之優(yōu)劣。

六、重視城市，忽視農(nóng)村

物權(quán)法不僅沒有消除不動(dòng)產(chǎn)登記的城鄉(xiāng)差別，相反，物權(quán)法通過立法進(jìn)一步強(qiáng)化了這種差異性。例如，傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)在我國物權(quán)法中被區(qū)分為城市的“建設(shè)用地使用權(quán)”和農(nóng)村的“宅基地使用權(quán)”。當(dāng)前不動(dòng)產(chǎn)登記中的一個(gè)普遍存在的突出問題就是城鄉(xiāng)不動(dòng)產(chǎn)登記工作發(fā)展不平衡。

（一）土地登記

當(dāng)前城市的土地登記工作相對比較完備，而在廣大的農(nóng)村地區(qū)的土地登記工作還相對比較薄弱。目前農(nóng)村的地籍調(diào)查仍以資源性的調(diào)查資料為主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺進(jìn)行土地利用現(xiàn)狀調(diào)查，地形地物綜合程度較高，對土地權(quán)屬狀況調(diào)查不完整，調(diào)查資料不能滿足實(shí)現(xiàn)土地用途管制及產(chǎn)權(quán)管理的需要，難以按法律要求開展土地登記工作。根據(jù)2001年全國地籍工作會議提供的信息，截至2000年底，全國共頒發(fā)國有土地使用證2200萬本，占應(yīng)發(fā)數(shù)的85％；集體土地使用證1.5億本，占應(yīng)發(fā)數(shù)的68％；而集體土地所有證只有180萬本，才占應(yīng)發(fā)數(shù)的28％。這些數(shù)據(jù)表明，截止2000年底，城市的土地登記工作大部分已經(jīng)完成，而72%的集體土地所有權(quán)和32%的集體土地使用權(quán)沒有建立完善的登記制度。城鄉(xiāng)土地登記發(fā)展不平衡，至為明顯。[13]

（二）房屋登記

城市房屋的登記和農(nóng)村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設(shè)部公布了《關(guān)于城市（鎮(zhèn)）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》；1983年國務(wù)院了《城市私有房屋管理?xiàng)l例》，專章規(guī)定了城市私有房屋的所有權(quán)登記問題；1984年開展了第一次全國城鎮(zhèn)房屋普查工作，1987年建設(shè)部了《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》，旨在房屋普查的基礎(chǔ)上開展全國城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》，對城市房屋產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理工作進(jìn)行了規(guī)范性的規(guī)定；1994年我國立法機(jī)關(guān)頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》，該法第五章專門就房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理問題作了規(guī)定；1994年建設(shè)部施行了《城市商品房預(yù)售管理辦法》，1995年了《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，1997年了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，1998年建設(shè)部又施行了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，這些規(guī)章多涉及到城市房地產(chǎn)的預(yù)售、轉(zhuǎn)讓、抵押中的登記問題，而《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》還是一部專門的關(guān)于權(quán)屬登記的規(guī)章；2001年國家建設(shè)部還對《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》等規(guī)章進(jìn)行了修訂。此外，諸如上海、深圳等經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的城市還頒布了地方性的房地產(chǎn)登記條例。與城市房屋登記情況相比，農(nóng)村房屋的登記就落后了許多。由于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對落后，房地產(chǎn)交易量較少，多數(shù)房屋都是自建自用，還沒有形成具有一定供求量的不動(dòng)產(chǎn)交易市場。我國制定的有關(guān)農(nóng)村房屋登記的法律法規(guī)比較少，甚至相關(guān)的規(guī)章和地方性法規(guī)也比較少。[14]

我國之所以城鄉(xiāng)之間在不動(dòng)產(chǎn)登記方面出現(xiàn)不平衡的現(xiàn)象，主要是因?yàn)檗r(nóng)村的土地和房屋主要是自用，并沒有形成一定規(guī)模的交易市場，而登記費(fèi)用在一定程度上會增加農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。不過筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的地籍測量和登記是地籍整理的重要內(nèi)容。通過地籍整理，政府機(jī)關(guān)將不動(dòng)產(chǎn)的坐落、面積、形狀、性質(zhì)、使用狀況以及不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利等依照法定程序進(jìn)行測量并登記，據(jù)以繪制詳細(xì)的地籍圖冊，以確定各權(quán)利人之權(quán)利種類及范圍。完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度是確認(rèn)和保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的依據(jù)，目前中國廣大的農(nóng)村甚至還在繼續(xù)使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。事過境遷，一旦發(fā)生糾紛，往往雙方都難以舉證，如果有比較完善的登記制度，這些糾紛都可以迎刃而解。此外，隨著村莊和小城鎮(zhèn)建設(shè)的發(fā)展，村鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度，房屋的權(quán)利狀態(tài)就無法有效公示，那么相映的房屋買賣、抵押、繼承等均會產(chǎn)生一定的制度缺陷，在農(nóng)村利用重復(fù)抵押騙取金融機(jī)構(gòu)貸款的現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)，農(nóng)村房屋買賣合同的效力、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建筑物抵押的效力等問題也已經(jīng)在司法實(shí)踐中成為突出的問題，并日益成為審判機(jī)關(guān)的棘手案件。不動(dòng)產(chǎn)登記的困難是客觀的，但因?yàn)榍啡钡怯浰鶐淼呢?fù)面影響也是客觀的。在農(nóng)村不建立比較完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，恐難以適用市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長遠(yuǎn)需要。

七、法律體系內(nèi)部不夠協(xié)調(diào)

一個(gè)國家的法律體系之間應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)“體系違反”的矛盾現(xiàn)象，這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。我國當(dāng)前的登記制度中，法律規(guī)則之間互不銜接、甚至彼此沖突已經(jīng)成為一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)重的現(xiàn)象。筆者在此對一些明顯的現(xiàn)象舉例如下：

（一）破產(chǎn)登記

破產(chǎn)登記屬于保全登記的范疇，所謂保全登記，就是指為限制不動(dòng)產(chǎn)的登記名義人對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處分而進(jìn)行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動(dòng)產(chǎn)，以保全利害關(guān)系人利益之實(shí)現(xiàn)。1986年12月我國了建國以來的第一部破產(chǎn)法《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》對我國的破產(chǎn)立法又進(jìn)行了進(jìn)一步的補(bǔ)充和擴(kuò)展。2006年立法機(jī)關(guān)又通過了《企業(yè)破產(chǎn)法》。根據(jù)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，法院裁定受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)由法院指定管理人接管、管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)；管理人可以轉(zhuǎn)讓土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益，可以設(shè)定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。顯然，債務(wù)人已經(jīng)喪失了對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)，禁止債務(wù)人繼續(xù)進(jìn)行有關(guān)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的任何行為，不僅債務(wù)人對個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效，甚至在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，如果債務(wù)人有無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易、對沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保等行為，管理人都有權(quán)請求法院予以撤銷。[15]上述制度設(shè)計(jì)表明，企業(yè)破產(chǎn)對交易相對人而言有重大利害關(guān)系，法律的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)使相對人在交易時(shí)充分了解企業(yè)的破產(chǎn)信息，向第三人及時(shí)發(fā)出風(fēng)險(xiǎn)警示，避免第三人因不了解企業(yè)的破產(chǎn)信息而陷入困境。遺憾的是，不僅《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》、《民事訴訟法》沒有對破產(chǎn)企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)辦理破產(chǎn)登記予以足夠的重視，甚至連新近通過了《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)登記也一字未提。筆者認(rèn)為，一旦企業(yè)宣告破產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)立即對企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)辦理破產(chǎn)登記，以加強(qiáng)對交易秩序的保護(hù)。

（二）租賃登記

租賃權(quán)的登記問題對于平衡承租人和新所有權(quán)人之間的利益沖突至關(guān)重要。根據(jù)民法理論，債權(quán)為相對權(quán)，本身并無排他之效力，債權(quán)人僅得對債務(wù)人主張權(quán)利，并無對第三人主張權(quán)利。根據(jù)這個(gè)原則，如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，那么基于債的相對性理論以及物權(quán)的優(yōu)先性原則，租賃合同對新所有權(quán)人并無約束力，新所有權(quán)人應(yīng)可以向承租人請求返還租賃物，承租人不得以租賃合同而提起抗辯，這就是所謂的“買賣擊破租賃”。 “買賣擊破租賃”這一規(guī)則導(dǎo)致租賃關(guān)系極不穩(wěn)定，尤其是房屋租賃中，承租人往往經(jīng)濟(jì)比較困難，對其更需特別予以保護(hù)。正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價(jià)高昂，購買不易，承租人多屬經(jīng)濟(jì)上弱者，實(shí)有特別保護(hù)之必要?！薄ｋS著立法上確立“買賣不破租賃”規(guī)則，租賃權(quán)遂有物權(quán)化之趨勢，租賃權(quán)本屬債權(quán)，但法律賦予租賃權(quán)具有物權(quán)之對抗效力，使承租人對于取得租賃物所有權(quán)或者其它物權(quán)之人，仍可主張租賃權(quán)之繼續(xù)存在。[16]我國1982年《經(jīng)濟(jì)合同法》第23條規(guī)定：“如果出租方將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時(shí)，租賃合同對財(cái)產(chǎn)新的所有方繼續(xù)有效?！边@一條可謂充分體現(xiàn)了“買賣不破租賃”的規(guī)則。1999年新《合同法》基本上延續(xù)了這一立法精神，該法第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！?/p>

買賣不破租賃的制度設(shè)計(jì)，其目的在于保護(hù)處于弱勢地位的承租人，但交易秩序同樣不能忽視。在遵循買賣不破租賃規(guī)則的同時(shí)，如何避免買受人遭受不測之風(fēng)險(xiǎn)便成為一個(gè)至關(guān)重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住，但在其購房之初并不知道租賃合同之存在，在辦理完登記手續(xù)準(zhǔn)備入住之際才知道該房屋上存在一個(gè)長期20年的租賃合同，這對買受人未免太不公平，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有權(quán)人必須繼續(xù)履行租賃合同，如果沒有公示制度，一旦原所有權(quán)人與承租人惡意串通，在轉(zhuǎn)移所有權(quán)前夕突然變更租賃合同，降低租金，延長租賃期限，新所有權(quán)人就難免要遭受道德風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，在買賣不破租賃的規(guī)則下，將租賃權(quán)公示對維護(hù)新所有權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。

如果在立法上將租賃權(quán)認(rèn)定為債權(quán)，租賃權(quán)就不應(yīng)當(dāng)對新所有權(quán)人具有約束力，那么就應(yīng)當(dāng)適用“買賣擊破租賃”規(guī)則，如果將租賃權(quán)予以物權(quán)化，那么就應(yīng)當(dāng)適用“買賣不破租賃”規(guī)則，但必須建立相映的公示制度，以保護(hù)新所有權(quán)人。遺憾的是，我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規(guī)則，另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規(guī)中經(jīng)常見到的是關(guān)于租賃權(quán)的登記備案制度。例如，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，決定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！?《上海市房地產(chǎn)登記條例》第16條規(guī)定：“房屋租賃合同等與房地產(chǎn)權(quán)利有關(guān)的文件，當(dāng)事人可以向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理登記備案?！盵17]登記備案制度在一定程度上可以發(fā)揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權(quán)定性為物權(quán)，也沒有將登記備案制度視為物權(quán)的公示制度。所謂的登記備案，既不是租賃權(quán)的成立要件、生效要件，也不是租賃權(quán)的對抗要件。在我國當(dāng)前的制度設(shè)計(jì)中，租賃權(quán)有物權(quán)之實(shí)，而無物權(quán)之名，更沒有按照物權(quán)建立健全的公示制度，尤其是對新所有權(quán)人而言缺少必要的警示，這種立法上的不協(xié)調(diào)對不動(dòng)產(chǎn)交易秩序顯然是有害的。

（三）查封登記

財(cái)產(chǎn)保全，是保護(hù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護(hù)性措施。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，這種保護(hù)性的措施包括訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。在強(qiáng)制執(zhí)行措施中，也包括查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被申請人的財(cái)產(chǎn)等措施。毫無疑問，財(cái)產(chǎn)保全和強(qiáng)制執(zhí)行都有可能涉及到不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)我國的立法中并無關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)查封登記的明確規(guī)定。不過，我國最高人民法院的相關(guān)司法解釋在一定程度上通過緩解了這種缺陷，例如1998年最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的司法解釋中就規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)查封公示的問題，該司法解釋第41條規(guī)定：“對有產(chǎn)權(quán)證照的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的查封，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，同時(shí)可以責(zé)令被執(zhí)行人將有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照交人民法院保管。必要時(shí)也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封?！?[18]由此可見，對于不動(dòng)產(chǎn)的查封，措施主要有三個(gè)：一是向有關(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。

一方面，查封可以起到財(cái)產(chǎn)保全的作用，通過限制被查封財(cái)產(chǎn)的處分有效防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損查封財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的執(zhí)行，在查封后，如果債務(wù)人屆時(shí)不履行債務(wù)，法院可以將被查封的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣或變賣，獲取該物的交換價(jià)值，清償債權(quán)人之債權(quán)。為了保證法院的權(quán)威性和查封目的的實(shí)現(xiàn)，法律賦予查封相當(dāng)?shù)姆尚Я?，不僅被查封財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人不得進(jìn)行任意處分，而且已被查封的財(cái)產(chǎn)其他法院不得進(jìn)行重復(fù)查封，已查封的財(cái)產(chǎn)在查封法院解封之前，其他法院也不得再為司法處分。由此觀之，查封不僅是一個(gè)涉及當(dāng)事人利益的問題，它實(shí)際上還是一個(gè)涉及第三人保護(hù)、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此，對于查封的不動(dòng)產(chǎn)，必須予以有效的公示。

遺憾的是，我國立法、司法以及登記實(shí)務(wù)中對查封登記都沒有予以足夠的重視，有關(guān)的制度設(shè)計(jì)也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、 張貼公告單獨(dú)作為查封措施的可能性。由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以登記為生效要件， 在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發(fā)揮其保全之功能，尤其是將其作為唯一的查封手段時(shí)，雖不能說毫無實(shí)效，但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、 張貼公告并不影響不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿以外還必須查看封條或公告，這對善意第三人的保護(hù)顯然有欠周延。根據(jù)司法解釋第41條，法院在對不動(dòng)產(chǎn)查封時(shí)，應(yīng)向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，要求其不得辦理查封財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，同時(shí)可以責(zé)令被執(zhí)行人將有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照交人民法院保管。在實(shí)務(wù)中，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在接到協(xié)助執(zhí)行通知以后，會對相關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)作出暫緩登記的決定，這樣，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人已經(jīng)無法繼續(xù)對第三人進(jìn)行處分，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在采取強(qiáng)制措施時(shí)也很容易獲悉不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利狀況，不會造成重復(fù)查封等問題。和加貼封條、 張貼公告相比，這種查封方式是相對比較可行。不過應(yīng)當(dāng)注意的是，最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協(xié)助執(zhí)行通知，而不是登記措施?！凹任聪蛴嘘P(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認(rèn)為，如果法院已經(jīng)向有關(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，就可以對抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機(jī)關(guān)發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知，該通知就可以向第三人產(chǎn)生對抗效力嗎？法院發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知，這只能表明法院已經(jīng)作出查封的決定并要求登記機(jī)關(guān)予以協(xié)助執(zhí)行，但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發(fā)生對抗效力，第三人仍無法避免不測之風(fēng)險(xiǎn)，有關(guān)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)仍不免在一無所知的情況下重復(fù)扣押。認(rèn)為筆者，解決這個(gè)問題的最終出路在于通過立法建立不動(dòng)產(chǎn)的保全登記制度（限制登記制度），通過立法明確規(guī)定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實(shí)務(wù)的需要。最高法院2004年的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》首次對不動(dòng)產(chǎn)的查封登記進(jìn)行了司法解釋，在一定程度上彌補(bǔ)了欠缺查封登記制度的缺憾，但作為一種重要的登記制度，僅僅依靠最高法院的一個(gè)司法解釋來進(jìn)行制度構(gòu)建，未免有些欠妥。

（四）信托登記

信托設(shè)立后，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)就由委托人處轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人所取得的只是信托財(cái)產(chǎn)的“名義所有權(quán)”，因?yàn)樾磐胸?cái)產(chǎn)最鮮明的特點(diǎn)就是它具有獨(dú)立性。我國《信托法》第16條規(guī)定：“信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)（即固有財(cái)產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財(cái)產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)?！备猩跽撸覈缎磐蟹ā返?7條規(guī)定除非有法定情形，信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行?；谛磐胸?cái)產(chǎn)的獨(dú)立性特點(diǎn)，如果不以一定方法將信托財(cái)產(chǎn)向不特定的第三人公開，第三人難免會遭受不測之風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，我國《信托法》第10條特別規(guī)定了信托登記制度：“設(shè)立信托，對于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！?但遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設(shè)計(jì)卻十分簡單粗糙，無論是《物權(quán)法》、《土地登記規(guī)則》還是《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》對信托登記都一字未提，以致于最終使這個(gè)對信托法律關(guān)系“生死悠關(guān)”的登記問題陷入了法律的灰色區(qū)域。

八、結(jié)語

不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)對世效力和公示原則的基本要求，目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)均建立了不動(dòng)產(chǎn)登記制度。由于中國對不動(dòng)產(chǎn)登記制度尚未進(jìn)行深入的研究，致使國內(nèi)立法中不可避免出現(xiàn)了一些制度缺陷，現(xiàn)行的立法不僅零散，而且存在不少錯(cuò)誤，有的甚至違反物權(quán)法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當(dāng)事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。盡管物權(quán)法已經(jīng)出臺，但不動(dòng)產(chǎn)登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進(jìn)一步消除。我們不僅要繼續(xù)為我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度尋找科學(xué)的理論基礎(chǔ)，而且要力爭為我國制定出一部縝密合理的、具有可操作性的不動(dòng)產(chǎn)登記法。

注釋

[1]參見孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載于孫憲忠著：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第156頁。

[2]參見梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載于梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第127頁。參見王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第60頁。另參見陳華彬：《論基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)——物權(quán)行為及無因性理論研究》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第146頁。

[3] 參見郭明瑞：《物權(quán)登記應(yīng)采用對抗效力的幾點(diǎn)理由》，載于《法學(xué)雜志》2005年第4期，第13頁；另參見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第48頁。

[4] 參見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第109頁；參見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第182頁。參見肖厚國：《物權(quán)變動(dòng)研究》，法律出版社2002年版，第447頁；

[5] 參見于海涌著：《絕對物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》第一章“典型物權(quán)變動(dòng)模式的分析檢討”，北京大學(xué)出版社2006年版，第3頁以下。

[6] 1998年地質(zhì)礦產(chǎn)部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。

[7]《土地登記規(guī)則》是指1995年12月18日國家土地管理局施行的新規(guī)則，《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的新辦法。

[8] 陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年版，第216頁。

[9] Alex Weill ， Droit Civil ， Les s？retés， la publicité foncière， Précis Dalloz， 1979， no 682.

[10] 法國民法典規(guī)定了法定地役權(quán)（servitude légale）和約定地役權(quán)（servitude conventionnelle），其法定地役權(quán)的內(nèi)涵與我國民法中的相鄰關(guān)系大致相當(dāng)。

[11] 王澤鑒：《民法物權(quán)（通則，所有權(quán)）》，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版，第62頁。

[12] 效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優(yōu)先與劣后。

[13] 參見《人民日報(bào)》2001年11月24日全國地籍工作會議的資料。

[14] 例如：《成都市村鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》、《濟(jì)南市村鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》。

[15] 鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實(shí)體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第204頁。

[16] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第六冊），三民書局1994年版，第194頁。

[17]《土地登記規(guī)則》第30條規(guī)定：“有出租權(quán)的土地使用者依法出租土地使用權(quán)的，出租人與承租人應(yīng)當(dāng)在租賃合同簽訂后十五日內(nèi)，持租賃合同及有關(guān)文件申請土地使用權(quán)出租登記。土地管理部門應(yīng)當(dāng)在出租土地的土地登記卡進(jìn)行登記，并向承租人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。”但這里的登記所針對的對象并非租賃權(quán)（債權(quán)），而是通過租賃方式取得的土地使用權(quán)（物權(quán)）。

第6篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

>> 論買賣合同中違約的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān) 試析買賣合同中買方違約的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān) 論買賣合同中買方違約的表現(xiàn)形式及風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān) 買賣合同中在途貨物買賣的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則 論國際貨物買賣合同中的預(yù)期違約制度 論貨物買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān) 論國際貨物買賣合同的違約救濟(jì)制度 淺談違反國際貨物買賣合同中的賣方違約及救濟(jì)的方法 淺析實(shí)際履行在買賣合同違約救濟(jì)體系中適用的缺陷 國際貨物買賣合同中的違約救濟(jì)制度 買賣合同中買受人拒不付款的違約責(zé)任承擔(dān)問題 信用證合法拒付對買賣合同中買方付款義務(wù)的影響 論我國買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移法律制度 論國際貨物買賣合同中貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移 論彩票合同中買賣合同與射幸合同的分離 論國際貿(mào)易中賣方根本違約對貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的影響 從誠實(shí)信用原則論“兇宅”買賣合同的附隨義務(wù)認(rèn)定及違約責(zé)任探析 合同法中買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則初探 定金合同及買賣合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 對買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)歸屬的思考 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：中國 > 藝術(shù) > 論買賣合同中違約對風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的影響 論買賣合同中違約對風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的影響 雜志之家、寫作服務(wù)和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者： 雷 蕾")

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文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

第7篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

一、證明材料

證明，作動(dòng)詞，用可靠的材料來表明或判定人或事物的真實(shí)性；作名詞 ，證明書或證明信。

房屋登記中的證明材料，是指房屋登記因法定要件遺失需要證明，或因共有關(guān)系事實(shí)需要證明的各種相關(guān)具有法律意義上的證據(jù)材料，由公信力機(jī)構(gòu)出具，起著證明作用，證明和確認(rèn)登記材料和事實(shí)的客觀真實(shí)、合法有效，具有一定證據(jù)或法律效力的文書。

我們先看一案例：A房屋抵押貸款期滿還款后，從銀行取回房屋他項(xiàng)權(quán)證后，不慎丟失了，尋找無果。按照《房屋登記辦法》第四十九條規(guī)定，申請抵押權(quán)注銷登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人的身份證明；（三）房屋他項(xiàng)權(quán)證書；（四）證明房屋抵押權(quán)消滅的材料；（五）其他必要材料。

如果A申請注銷登記，則必須準(zhǔn)備齊全上述證件和材料，登記機(jī)關(guān)才能受理。A已還清貸款，丟失了房屋他項(xiàng)權(quán)證，A沒必要再次申請補(bǔ)發(fā)房屋他項(xiàng)權(quán)證。一般情況下，登記機(jī)構(gòu)會要求A在當(dāng)?shù)毓_發(fā)行的報(bào)刊上刊登遺失聲明后，作廢已丟失了的房屋他項(xiàng)權(quán)證，期滿后，再持遺失聲明、銀行出具證明房屋抵押權(quán)消滅的材料及其他材料申請注銷登記。這里遺失聲明就是證明材料，它的作用就是與其它注銷登記需要提供的要件材料結(jié)合起來形成一個(gè)牢不可破證據(jù)鏈條，證實(shí)A已償還了銀行貸款，登記機(jī)關(guān)可以受理A注銷登記申請。

二、什么情況下需要證明材料

1.法定要件遺失

法定要件，根據(jù)《物權(quán)法》《房地產(chǎn)法》《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》《土地登記辦法》《房屋登記辦法》等不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，申請不動(dòng)產(chǎn)登記事項(xiàng)時(shí)必須提供的材料和要件。

如《房屋登記辦法》第三十條，因合法建造房屋申請房屋所有權(quán)初始登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人身份證明；（三）建設(shè)用地使用權(quán)證明；（四）建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明；（五）房屋已竣工的證明；（六）房屋測繪報(bào)告；（七）其他必要材料。

其中，申請人身份證明、建設(shè)用地使用權(quán)證明、建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明、房屋已竣工的證明、房屋測繪報(bào)告等就是法定要件。這些法定要件結(jié)合起來，存在著客觀上的必然聯(lián)系，合法依程序發(fā)生，證明不動(dòng)產(chǎn)登記物權(quán)來源真實(shí)，可以依法記載在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上，取得物權(quán)受到法律保護(hù)。

當(dāng)然，申請人身份證明遺失，可以通過公安機(jī)關(guān)補(bǔ)辦身份證、臨時(shí)身份證或戶籍證明等辦法來解決，但其他法定要件遺失后，則只有通過公信力機(jī)關(guān)出具證明和證明材料形成證據(jù)鏈條才能佐證客觀事實(shí)存在并確鑿發(fā)生。

由于申請人原因遺失了《土地登記辦法》《房屋登記辦法》等規(guī)章規(guī)定必須提供的法定要件，相關(guān)法定機(jī)關(guān)不可以或不必要補(bǔ)（有時(shí)補(bǔ)發(fā)可能違法或產(chǎn)生嚴(yán)重法律后果）。一是不可以補(bǔ)的，如轉(zhuǎn)移登記申請中的一方死亡的買賣合同、贈(zèng)與合同、繼承合同、分割協(xié)議等，因?yàn)楹贤环剿劳觯挥型ㄟ^公證機(jī)關(guān)出具相關(guān)證明材料，登記機(jī)構(gòu)才能取信受理申請；二是不必要補(bǔ)的，如申請注銷登記時(shí)的房屋他項(xiàng)權(quán)證、房屋所有權(quán)證書、預(yù)告登記證明、在建工程抵押登記證明等。

登記機(jī)構(gòu)依據(jù)《房屋登記辦法》《土地登記辦法》等規(guī)章規(guī)定要求申請人提供法定要件有：房屋權(quán)屬證書類的房屋所有權(quán)證、房屋他項(xiàng)權(quán)證、在建設(shè)工程抵押登記證明和預(yù)告登記證明等；人民法院、仲裁委員會的生效法律文書；建設(shè)用地使用權(quán)證明、建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明、房屋已竣工的證明等。

2.共有關(guān)系不明

一是申請登記時(shí)需要共有關(guān)系證明材料的?！斗课莸怯涋k法》第十三條明確，共有房屋，應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請登記。登記機(jī)關(guān)依法要求共有房屋登記，應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請。只有申請人提供結(jié)婚證，證明結(jié)婚時(shí)間節(jié)點(diǎn)，登記機(jī)構(gòu)才能知道申請登記的房屋是否為夫妻婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)購買，或是婚前財(cái)產(chǎn)購買，或根據(jù)雙方約定一方所有。上述要求主要基于《婚姻法》第十七條規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有；夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。第十九條規(guī)定， 夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。

對于達(dá)到法定結(jié)婚年齡或離婚后未再婚的申請人，登記機(jī)關(guān)一般會提示申請人舉證不動(dòng)產(chǎn)為單獨(dú)所有的法定證據(jù)，排除共有財(cái)產(chǎn)購買可能。

同時(shí)，對有撫養(yǎng)（扶養(yǎng)）、監(jiān)護(hù)關(guān)系人的申請人提供有效證明材料，也不例外。

如果登記機(jī)關(guān)不審查共有關(guān)系（監(jiān)護(hù)人）證明材料，則登記機(jī)關(guān)不僅沒盡到審慎責(zé)任，還會因此卷入不必要訴訟之中。此為登記機(jī)關(guān)無奈之舉，但并不違法。

二是不動(dòng)產(chǎn)分割、轉(zhuǎn)移和抵押申請時(shí)需要的共有關(guān)系證明材料。首先，登記機(jī)關(guān)在受理不動(dòng)產(chǎn)分割、轉(zhuǎn)移和抵押申請時(shí)，只有物權(quán)人才有權(quán)處置。但我國部分地方由于歷史上登記制度不健全的原因，出現(xiàn)和存在著“隱性共有人” 現(xiàn)象，尤其在《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》實(shí)施前，對共有財(cái)產(chǎn)共同申請登記要求不很嚴(yán)格情況下，如房改房、商品房登記在共有人一方名下的情況很多，“隱性共有人”客觀存在（本人在《房屋登記機(jī)構(gòu)審查申請人婚姻狀況的風(fēng)險(xiǎn)與對策》一文中已有論述，載于《中國房地產(chǎn)》2012年第10期）。其次，部分地方登記機(jī)構(gòu)依申請人個(gè)人申請，不查驗(yàn)是否共有情況客觀存在，所以處分不動(dòng)產(chǎn)（分割、轉(zhuǎn)移和抵押）時(shí)，必須查驗(yàn)共有關(guān)系證明材料。最后，繼承類轉(zhuǎn)移登記所需的公證書，就是很好的共有關(guān)系證明材料。因?yàn)榈怯洐C(jī)構(gòu)沒有實(shí)質(zhì)審查權(quán)利，很難對共同關(guān)系人進(jìn)行審查，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，前置公證程序，公證共有關(guān)系人，保證繼承登記時(shí)不發(fā)生意外，降低登記風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，共有關(guān)系證明材料在房屋登記中，如果申請人不舉證，就不能保證房屋登記的準(zhǔn)確性和公正性。

三、證明材料可以采信前提

采信證明材料的首要條件是證明材料來源必須是發(fā)證機(jī)關(guān)或公信力機(jī)構(gòu)出具的，才具有法律效力。其次，就是申請人基本材料中缺少了一項(xiàng)法定要件或共有關(guān)系證明材料，補(bǔ)齊了這一法定要件（共有關(guān)系）的證明材料，配合其他法定材料，在法理上可以形成證據(jù)鏈條，有力證明登記事實(shí)（物權(quán)來源、轉(zhuǎn)移、變更）確已客觀發(fā)生，真實(shí)存在，合法、合程序。則可以受理登記申請，并記載于登記簿。再次，不可濫用證明材料。證明材料可以佐證基本事實(shí)，必須經(jīng)過房地產(chǎn)登記審核委員會多數(shù)以上人員同意并簽字。證明材料不能代替法定要件，不可濫用，如果濫用必然導(dǎo)致登記事實(shí)不夠嚴(yán)肅，甚至經(jīng)不起推敲，登記機(jī)構(gòu)面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。最后，采用證明材料應(yīng)控制在一定范圍內(nèi)，每一業(yè)務(wù)件只能限定一個(gè)或兩個(gè)證明材料，多則濫用。

綜上所述，采用證明材料，必須是公信力機(jī)構(gòu)出具的，才能保證登記真實(shí)可信，經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)。

四、婚姻登記記錄證明取舍的利與弊

在不動(dòng)產(chǎn)登記中，婚姻登記記錄證明在取得不動(dòng)產(chǎn)和處置不動(dòng)產(chǎn)登記中尤顯得重要。如“未婚登記記錄證明”反映申請人婚姻狀況，決定登記購置不動(dòng)產(chǎn)定性為婚前或婚后財(cái)產(chǎn)；處置不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，沒有婚姻登記記錄證明就不能保護(hù)婚姻當(dāng)事人（隱性共有人）的權(quán)利。

當(dāng)然，民政部門不出具婚姻登記記錄證明，意味著登記機(jī)關(guān)查驗(yàn)申請人婚姻狀況不全面，如果登記簿記錄物權(quán)登記狀況不真實(shí)，利害關(guān)系人一旦通過法律途徑維護(hù)合法權(quán)益，登記機(jī)構(gòu)難辭其責(zé)，難卻訴訟風(fēng)險(xiǎn)，難免賠償責(zé)任。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)作為代表國家行使登記職責(zé)的公信力機(jī)構(gòu)，力求保證登記簿登記結(jié)果真實(shí)準(zhǔn)確，降低登記錯(cuò)誤帶來的不必要訴訟和賠償風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，要求符合法定結(jié)婚年齡的公民出具婚姻狀況記錄證明合法合理。

第8篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

【摘要】本文以不動(dòng)產(chǎn)登記工作實(shí)際為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合相關(guān)概念分析當(dāng)前推進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記工作中存在的問題，并剖析問題產(chǎn)生的原因，以順利實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度為目標(biāo)，最后針對性的提出解決建議。

【關(guān)鍵詞】不動(dòng)產(chǎn)登記制度 問題 建議

一、不動(dòng)產(chǎn)登記制度概述

不動(dòng)產(chǎn)是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。2014年公布的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）中說明，不動(dòng)產(chǎn)登記是指不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)依法將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的行為。

不動(dòng)產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為，行政機(jī)關(guān)通過對相對人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)客觀記錄從而確認(rèn)權(quán)利人合法權(quán)益。建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度，實(shí)際上是建立系統(tǒng)性的官方設(shè)立的不動(dòng)產(chǎn)檔案，來確保不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)這種社會最基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的安全和秩序，提高交易效率與交易安全。有利于國家對不動(dòng)產(chǎn)的管理、進(jìn)行宏觀調(diào)控和征收賦稅。并以此穩(wěn)定社會基本秩序。

二、不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記實(shí)施中的問題

（一）統(tǒng)一登記信息標(biāo)準(zhǔn)不明確

目前我國不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記體系建設(shè)還不夠完善，沒有明確的信息統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，沒有清晰的劃分概念，引起統(tǒng)計(jì)工作中大量的沖突，甚至有錯(cuò)誤信息出現(xiàn)。對于進(jìn)一步整合登記職責(zé)與化構(gòu)和對不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)很難真正落實(shí)。

（二）統(tǒng)一登記信息平臺不完善

我國目前不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記信息平臺沒有建設(shè)起來完善的共享信息資源系統(tǒng)，一方面政府各部門之間不能實(shí)現(xiàn)共享信息資源，導(dǎo)致工作效率低下；另一方面不動(dòng)產(chǎn)信息目前較為分散，原有的登記機(jī)關(guān)之間信息互通不能實(shí)現(xiàn)，存在違規(guī)違法鉆空子的現(xiàn)象，市場秩序和當(dāng)事人不動(dòng)產(chǎn)合法權(quán)益都將會受到威脅。

（三）統(tǒng)一登記信息監(jiān)管不到位

我國信息登記監(jiān)督體工作不到位，在不動(dòng)產(chǎn)信息登記方面尤其突出。一些不法官員借機(jī)謀取私利，出現(xiàn)腐敗現(xiàn)象。不動(dòng)產(chǎn)登記信息機(jī)構(gòu)分散是導(dǎo)致監(jiān)督管理不到位的重要原因。

（四）統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理

目前我國進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記信息機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理，機(jī)構(gòu)職能重疊交叉和部分職能真空現(xiàn)象存在。一方面機(jī)構(gòu)冗雜增加了不必要的財(cái)政開支，導(dǎo)致行政效率低下；另一方面需要的職能卻出現(xiàn)真空，導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)登記體系部分缺失，制約社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。有些基層單位對不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的不夠重視，將登記職能歸并到其他部門內(nèi)，制約了不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)有的作用的發(fā)揮。

三、不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記存在問題分析

（一）不動(dòng)產(chǎn)登記依據(jù)不統(tǒng)一

由于各類不動(dòng)產(chǎn)登記歸屬于各行業(yè)部門獨(dú)自管理，長期以來相關(guān)各部門對口了一系列規(guī)章制度指導(dǎo)本部門不動(dòng)產(chǎn)信息登記，都是基于本部門本行業(yè)角度考慮[4]。如《房屋登記辦法》和《±地登記辦法》等就是具有強(qiáng)烈部門行業(yè)特色的管理辦法，從國家層面的高度進(jìn)行信息整合這些法律法規(guī)不僅沒有協(xié)調(diào)各部門信息整合發(fā)揮作用，反而成為了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)計(jì)登記的阻礙。因此，適當(dāng)修改甚至廢除現(xiàn)行規(guī)范性文件是迫切之舉。

（二）機(jī)構(gòu)職能整合存在人為阻力

在統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)職能過程中，勢必涉及到相關(guān)部門原有利益和人事調(diào)整，那么人為阻力障礙重重。在理順過程中缺乏站在整體的高度統(tǒng)一協(xié)調(diào)各部門存在問題，導(dǎo)致各個(gè)管理機(jī)構(gòu)信息溝通不暢，可能影響到絕大多數(shù)人的利益而加大了機(jī)構(gòu)職能整合的難度。

（三）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)存在差異

在過渡階段不動(dòng)產(chǎn)信息登記時(shí)，所采用的的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一。如可能會對同一不動(dòng)產(chǎn)頒發(fā)不同權(quán)利證書，且因?yàn)闇y量依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不一致登記的信息也不兼容。增加了日后不動(dòng)產(chǎn)信息平臺建設(shè)整合難度與工作量，很難實(shí)現(xiàn)信息共享。

（四）信息系統(tǒng)差異較大

在建立不動(dòng)產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)時(shí)，實(shí)現(xiàn)高度信息化為重點(diǎn)內(nèi)容。由于目前依托不同的平臺，平臺建設(shè)信息水平有著較大差異，臺賬資料和數(shù)據(jù)圖形對接聯(lián)系不暢，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)傳導(dǎo)和共享時(shí)需要大量人力物力進(jìn)行補(bǔ)充完善，致使轉(zhuǎn)換登記成果和共享資源難度加大。信息系統(tǒng)的建設(shè)水平參差不齊，數(shù)據(jù)差異多樣對于不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記信息平臺建設(shè)是最大障礙。

四、做好不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的建議

（D）統(tǒng)一整合不動(dòng)產(chǎn)辦證機(jī)構(gòu)

建設(shè)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一信息登記機(jī)構(gòu)便于提高工作質(zhì)量與效率，降低行政支出，同時(shí)體現(xiàn)了便民利民的服務(wù)宗旨。整合統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)辦證機(jī)構(gòu)要注意一下兩個(gè)方面：一是堅(jiān)持服務(wù)優(yōu)先兼顧管理的出發(fā)點(diǎn)。不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)要明確以提供給市場公平、便捷的服務(wù)為目的，行政管理服務(wù)并不是其工作重點(diǎn)；二是注重效率與成本控制間達(dá)到平衡。遵循低成本和高效率，體現(xiàn)改革是楦好的服務(wù)市場的宗旨。

（二）協(xié)調(diào)相關(guān)部門完善登記體系

在目前不動(dòng)產(chǎn)登記建設(shè)過程中，各個(gè)部口協(xié)同配合設(shè)計(jì)相關(guān)程序是重要的環(huán)節(jié)，盡力做好有機(jī)銜接不動(dòng)產(chǎn)管理和登記之間的工作。以房地產(chǎn)交易管理市場來看，國土資源部與住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部需共同出臺的相關(guān)規(guī)定，成為不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記過程中房屋交易管理的有力指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)交易登記業(yè)務(wù)流程無縫對接，為交易安全提供保證。

（三）優(yōu)化登記技術(shù)流程

各類不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)的事項(xiàng)存在五花八口的狀況，給辦證群眾帶來極大不便。統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)后，統(tǒng)一登記程序的執(zhí)行就是至關(guān)重要的。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)制度上為登記及時(shí)、準(zhǔn)確地完成創(chuàng)造有利的條件，行動(dòng)上依法規(guī)范對各環(huán)節(jié)權(quán)限與辦理時(shí)限進(jìn)行進(jìn)一步的明確，統(tǒng)一的申請材料和登記要求。不僅有利于提高登記效率，而且相同程序與技術(shù)操作會對加強(qiáng)登記結(jié)果公平合法性。

（四）建設(shè)功能全面信息共享的平臺

國土資源部應(yīng)對不動(dòng)產(chǎn)登記信息系統(tǒng)平臺統(tǒng)一進(jìn)行構(gòu)建，相關(guān)部門配合對各類登記檔案資料進(jìn)行移交與整整理。第一，實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)登記信息共享，運(yùn)用數(shù)據(jù)交換接口等方式相關(guān)部門實(shí)時(shí)互通共享不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)狀況等相關(guān)信息；第二，建立和推行不動(dòng)產(chǎn)登記信息依法公開查詢制度，為公眾信息知情權(quán)提供保障，并使不動(dòng)產(chǎn)交易的風(fēng)險(xiǎn)降低，但維護(hù)權(quán)利人隱私也是應(yīng)該充分考慮的必要因素。

第9篇：不動(dòng)產(chǎn)登記風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)范文

被告張某與第三人陳某是夫妻關(guān)系，第三人長期在外工作，且不?；丶?。被告的祖遺房屋被拆遷，被告拿到拆遷款后又添加一些錢購得市區(qū)某地70平方米的房屋一套。兩年后，被告找到某中介公司要求出售該房。原告李某欲買房，

也在該中介登記。經(jīng)中介撮合，雙方以10萬元價(jià)格成交。之后，中介公司要求被告出具相關(guān)手續(xù)，被告即到某街道辦事處開出了“其丈夫已經(jīng)死亡，且己未再婚”的證明。后中介帶雙方到房產(chǎn)管理部門辦理了房屋轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，原告領(lǐng)取了房屋產(chǎn)權(quán)證。原告隨后對該房屋進(jìn)行了裝修并入住至今。后第三人發(fā)現(xiàn)該房屋被賣，即找到房屋管理部門，稱其妻隱瞞事實(shí)，謊稱自己死亡，要求撤銷原告的房屋產(chǎn)權(quán)證。房屋管理部門根據(jù)第三人的請求和出具的相關(guān)證據(jù)，撤銷了原告的產(chǎn)權(quán)證，并通知原告恢復(fù)了被告的產(chǎn)權(quán)證?，F(xiàn)原告以張某為被告，以陳某為第三人訴至法院，要求確認(rèn)其房屋買賣合同有效，保護(hù)他的合法權(quán)益。

在《物權(quán)法》頒布之前，立法上沒有明確規(guī)定，學(xué)界爭論頗大，主流觀點(diǎn)是持否定態(tài)度的。此種立法及理論上的不明導(dǎo)致了審判實(shí)踐上的混亂。新頒布施行的《中華人民共和國物權(quán)法》可以說是我國民法體系中一部里程碑式的法律，在這部法律中確立了許多新的重要民事法律制度，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度就是其中一項(xiàng)重要制度。《物權(quán)法》第106條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)該登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。以上案例中涉及的問題用《物權(quán)法》的該歸定來解決就不會存在任何爭議了。案中的原告受讓不動(dòng)產(chǎn)房屋主觀上是善意，即他有理由信賴第三人有權(quán)處分該房屋，并以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，且辦理了房屋轉(zhuǎn)讓登記，他就取得了該房屋的所有權(quán)。案中第三人陳某的損失有權(quán)向本案中的被告張某追償。

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的概念性界定

傳統(tǒng)的善意取得概念，將標(biāo)的物限定為動(dòng)產(chǎn)，一般表述為：無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人，在不法將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，就可依法取得對該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人（占有人）賠償損失。

本文描述的不動(dòng)產(chǎn)善意取得，是將善意取得的標(biāo)的擴(kuò)張到不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動(dòng)產(chǎn)。但此處的不動(dòng)產(chǎn)不包括未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系。

綜上，我將不動(dòng)產(chǎn)善意取得界定為：第三人出于善意信賴不動(dòng)產(chǎn)（包括以登記為公示方式的特殊動(dòng)產(chǎn)）登記簿的登記，而與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，并且該轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)登記于該第三人名下，此時(shí)，若登記記載的權(quán)利人與真正權(quán)利人不符，善意第三人也即時(shí)取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，而不受真正權(quán)利人追奪，真正權(quán)利人只能請求登記記載的權(quán)利人或有過錯(cuò)的登記機(jī)關(guān)賠償損失。

三、對不動(dòng)產(chǎn)善意取得的態(tài)度及其評析

我國現(xiàn)行法律體系對不動(dòng)產(chǎn)登記采用了登記生效主義的體例。在房屋產(chǎn)權(quán)變動(dòng)方面，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：“非經(jīng)登記，土地和房屋不發(fā)生物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)和消滅的法律效力”。《土地登記規(guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項(xiàng)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力?！苯ㄔO(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無效。”2003年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案的運(yùn)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)……”，該條并沒有改變登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生，變更的生效要件的立場，只是針對我國缺乏健全規(guī)范的登記制度的現(xiàn)狀，明確責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的做法。至于我國目前的登記機(jī)關(guān)是實(shí)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，尚存爭議。但主流觀點(diǎn)認(rèn)為我國宜采用實(shí)質(zhì)審查主義。根據(jù)對我國現(xiàn)行登記制度的分析，我們可以清楚地看到，在我國現(xiàn)行的登記制度下，登記應(yīng)具有公信力，從而，善意取得制度有適用于不動(dòng)產(chǎn)的空間。

四、《物權(quán)法》頒布前善意取得的法律狀況

《物權(quán)法》之前我國立法上沒有明文規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的善意取得問題，但現(xiàn)行法中有一條明顯涉及該問題，這就是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若

干問題的意見》第89條的規(guī)定：“共同共有人對只有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償。”對該條司法解釋，學(xué)者有三種看法：第一種看法認(rèn)為，本條司法解釋確立了我國的

善意取得制度，在司法實(shí)務(wù)中依照這一司法解釋，全面適用善意取得原則；第二種看法認(rèn)為，本條司法解釋明文限制在共同共有財(cái)產(chǎn)交易的場合，才適用善意取得制度，在更廣闊的一般財(cái)產(chǎn)的交易場合，則排除在外，因而，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠(yuǎn)；第三種看法從該司法解釋演變生成的歷程出發(fā)，認(rèn)為，本條司法解釋規(guī)定對共同共有財(cái)產(chǎn)可以適用善意取得制度，其實(shí)仍然是指共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，主要是指共同共有的房屋。筆者贊成第三種觀點(diǎn)，因?yàn)樗C合運(yùn)用了語法解釋，系統(tǒng)解釋、歷史解釋、字面解釋的方法對該條文字進(jìn)行理解，由此可見，我國只是部分承認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度，對于共同共有不動(dòng)產(chǎn)以外的因登記瑕疵而產(chǎn)生的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度未作規(guī)定。同時(shí)，我們還要看到，這種司法解釋對不動(dòng)產(chǎn)善意取得的承認(rèn)從效力上，明確性上，可操作性上都是不夠的。因此，盡管該司法解釋早在1988年就通過了，但在實(shí)踐中遇到此類案件時(shí)，不同法院仍有不同的理解，從而產(chǎn)生不同的判決。比如，有這樣一個(gè)案子：孫某與丁某系夫妻關(guān)系，共同經(jīng)營拉達(dá)轎車一輛，因家庭矛盾，夫妻發(fā)生糾紛，妻丁某于92年2月14日，在未與其夫?qū)O某協(xié)商的情況下，以8萬元價(jià)格把轎車賣給了李某甲，并于當(dāng)天到市交通部門，謊稱其夫?qū)O某外出辦事，辦理了車輛過戶手續(xù)，把車籍轉(zhuǎn)到李某甲名下，但雙方未交車交款。后丁某覺得8萬元價(jià)格低，又于2月22日將車以8萬4千元的價(jià)格賣給李某乙，當(dāng)日李某乙向丁某付清了車款，丁某將車交給了李某乙，但未辦理車籍過戶手續(xù)。次日，原告孫某發(fā)覺此事，立即將行車證扣留并至法院，請求法院對擅自出賣的轎車確權(quán)。經(jīng)法院查明：轎車系孫某、丁某的夫妻共有財(cái)產(chǎn)，丁某未與夫協(xié)商擅自處分該共有財(cái)產(chǎn)。但李某甲、李某乙二人對丁某的擅自處分行為皆不知情，屬善意。法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條、第六十一條、第七十八條及有關(guān)法律規(guī)定，判決如下：一、丁某與李某甲間的買賣無效；二、轎車歸原告孫某和丁某共有；三、丁某與李某乙間的買賣無效，丁某返還給李某乙車款，并賠償占有此款期間的利息151.20元；四、發(fā)生糾紛期間的汽車經(jīng)營損失，由被告丁某承擔(dān)。在本案中，法院就沒有適用該司法解釋來保護(hù)善意第三人對轎車的所有權(quán)。

五、對不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的態(tài)度及其評析

肯定說中具代表性的觀點(diǎn)有如下幾種。認(rèn)為：“既然不動(dòng)產(chǎn)交易也會因登記錯(cuò)誤、疏漏，未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，如果不動(dòng)產(chǎn)交易中第三人取得不動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，則從保護(hù)善意第三人，維護(hù)交易秩序的目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許第三人獲得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)”。這就是從登記瑕疵的不可避免性和維護(hù)交易安全的角度出發(fā)論證不動(dòng)產(chǎn)善意取得的必要性。另有學(xué)者從善意取得制度的理論基礎(chǔ)及現(xiàn)行登記效力制度出發(fā)進(jìn)行論證。例如，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)是占有、登記；其制度基礎(chǔ)是登記生效主義，賦予登記以公信力。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的倫理基礎(chǔ)是人的互相尊重，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是交易安全；不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)是登記公示推定力與公信力。還有從維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力，保障不動(dòng)產(chǎn)交易安全與便捷，穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，構(gòu)建完善的善意取得制度角度論證了建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的必要性?？傮w而言，持肯定說的學(xué)者分別從不同角度論證了善意取得制度應(yīng)可以適用不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，雖然論證得不是很全面，但仍具有一定的啟發(fā)性。

否定說分為兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記具有公信力，通過公信原則對不動(dòng)產(chǎn)交易安全給予保護(hù)便已足夠，不必另設(shè)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。這就涉及到登記公信力和善意取得制度的關(guān)系問題。所謂物權(quán)登記的公信力是指：物權(quán)登記機(jī)關(guān)在其物權(quán)登記簿上所作的各種登記，具有使社會公眾相信其正確，全面的效力。以上那種將登記的公信力和善意取得制度相分離的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。通過公信原則保護(hù)善意第三人的利益不符合物權(quán)法定原則。根據(jù)這一原則，不僅物權(quán)的種類、內(nèi)容不得任意創(chuàng)設(shè)，就是物權(quán)的取得方式亦應(yīng)符合法律規(guī)定，否則不予承認(rèn)。而物權(quán)取得方式，根據(jù)各國法律規(guī)定，只有原始取得（如添附）與繼受取得（如買賣），卻并沒有公信原則可作為物權(quán)取得方式的。因此，公信力作為一項(xiàng)制度，欲使受讓人取得受讓物權(quán)，非善意取得制度不可。綜上，登記公信原則與善意取得制度的關(guān)系應(yīng)表述為：公信力是善意取得制度的法律基礎(chǔ)，善意取得制度是公信力的結(jié)果與表現(xiàn)，基于動(dòng)產(chǎn)占有的公信力推導(dǎo)出了動(dòng)產(chǎn)的善意取得，基于不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力演繹出了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。

否定說的第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)代不動(dòng)產(chǎn)普遍建立了不動(dòng)產(chǎn)登記制度，由于不動(dòng)產(chǎn)登記薄的普通公開性，任何人均不得宣告自己不知道登記的內(nèi)容，這樣，主觀意義的善意已經(jīng)不再有可能得到確認(rèn)。這種觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，它沒有認(rèn)識到登記瑕疵的不可避免性。盡管在承認(rèn)登記公信力的國家，登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，但由于各方面原因，并不能使登記恒為準(zhǔn)確。其次，該觀點(diǎn)隱含著這樣一個(gè)理念，即公示公信原則的標(biāo)準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，而善意取得的標(biāo)準(zhǔn)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，而在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，只有推定的客觀善意，而無主觀標(biāo)準(zhǔn)，因此，無法適用善意取得制度。那么，何為主觀意義的善意，何為客觀意義的善意，該觀點(diǎn)中并未解釋清楚。所以，否定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的觀點(diǎn)是值得商榷的。

六、結(jié)束語