民事訴訟的辯論原則精選(九篇)
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第1篇：民事訴訟的辯論原則范文
關鍵詞:民事訴訟;理論;發展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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第2篇：民事訴訟的辯論原則范文
第一節 基本原則概述
在中國，對于民事訴訟法基本原則的范疇，民事訴訟法理論界有不同的認識。從現有民事訴訟法教材的表述來看，主要有兩種觀點：一種觀點認為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導作用的準則。另一種觀點認為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。第三種觀點認為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。由于理論界對基本原則的理解存在差異，因此，在比較、研究具體的民事訴訟法基本之前，有必要對基本原則的一般性理論問題作一番探討。
按語義理解，原則是指說話或行事所依據的法則或標準。 從法律意義上理解的基本原則，是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。所以，法律的基本原則應是能夠作為制定具體規則并反映法的本源性特征的價值準則。作為某一個法律部門的基本原則也應當具有同樣的精神。但是，上述關于法律基本原則的概念，無論是針對整個法律體系還是針對具體的部門法而言，都顯得過于籠統、抽象而難以把握。所以，筆者贊同肖建國博士的將法律原則分為核心原則、具體原則以及基本原則的觀點 .
對于民事訴訟法基本原則的范疇，中國民訴法理論界有不同的認識。從現有民事訴訟法教材的表述來看，主要有三種觀點：一種觀點認為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導作用的準則。另一種觀點則認為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的
準則。 第三種觀點認為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。
從各種教材、著述中對基本原則的闡述，我們可以歸納出以下原則都被視為基本原則，當事人訴訟權利平等原則、辯論原則、處分原則、誠實信用原則、獨立審判原則、直接原則、言詞原則和不間斷審理原則。按照對原則“層次”性的劃分，筆者認為，在民事訴訟中，民事審判權由人民法院行使原則、當事人訴訟權利平等原則、以事實為根據以法律為準繩原則，反映的是民事訴訟的根本價值要求，當屬第一層次的原則即核心原則的范疇，具有高度的概括性；辯論原則、處分原則、誠實信用原則反映的是民事訴訟的基本規律和要求，是調整法院與當事人在訴訟中地位、構筑民事訴訟制度的基礎原則，屬于基本原則的范圍；而直接原則、言詞原則、不間斷審理原則是案件審理中的具體規則，應屬于具體原則。
與中國不同，外國民事訴訟立法極少單獨就民事訴訟基本原則以明確的立法條文加以表述，學理上也不像中國那么系統化地加以研究。但是從其立法實踐以及相關的學術著作中，我們仍然可以歸納出反映民事訴訟根本精神的“基本原則”。其中也存在類似于中國訴訟理論所認識的辯論原則、處分原則、誠實用原則等基本原則，以及直接原則、言詞原則等具體原則。
第二節 當事人訴訟權利平等原則
一、訴訟權利平等原則的含義
當事人訴訟權利平等原則，是指在民事訴訟中當事人平等地享有和行使訴訟權利的規則。中國《民事訴訟法》第8條對這一原則作了規定。訴訟權利平等原則，是保障當事人平等地進行訴訟和審判公正的前提。因此，各國對當事人在訴訟中享有平等的權利都作了相應的規定。在民事訴訟中確立當事人訴訟權利平等原則主要是基于以下幾點考慮：
（一）公民憲法性權利在民事訴訟中的具體體現
《憲法》是制定民事訴訟法的根據，民事訴訟法的基本原則、具體制度和規范應當體現憲法的精神。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（中國政府已于1998年10月5日簽署）第3條規定：“本公約締約各國承擔保證男子和婦女在享有本公約所載一切公民和政治權利方面有平等的權利。”各國憲法也都將平等作為一項憲法性原則加以規定，例如：在法國，“法院面前人人平等”是一項憲法性原則。法國人的心目中，平等思想具有神話般的價值，在制定法方面也是如此。第一次對平等原則作出表述的是（憲法委員會）1973年 12月7日的一項裁決。當時，一般納稅人有權針對稅收措施提起訴訟，為了不剝奪那些“納稅大戶”享有相同的權利，憲法委員會作出了這項判決。特別是（憲法委員會）在1975年7月23日的一項裁決中，指出：“‘法院面前人人平等’之原則包含在由1789年《人權宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原則中。” 美國《美利堅合眾國憲法》第14條修正案第1款的規定：“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。” 中國憲法第33條也規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”平等這一憲法性原則在民事訴訟中的體現，就是給予當事人雙方平等的訴訟地位，在訴訟中享有平等的訴訟權利和承擔同等的訴訟義務。
（二）平等原則是當事人在實體法律關系中平等法律地位的反映。民事訴訟所解決的對象是民事權利義務爭議，民法所調整的社會關系的性質決定主體法律地位的平等性。這一實體法領域里的“公理性原則”必須要求在民事中加以體現。
（三）權利平等原則是訴訟公正的前提和保證。由于司法權的本質屬性決定了法官在審理案件時的地位，即法官應當是處于不偏不倚的中立地位判斷案件的是非曲直。雖然各個國家民事訴訟結構上存在著一定的差異，有的國家法官在訴訟中的作用“主動、積極”一些（如大陸法系的德國、日本等），而有的國家法官在訴訟中的作用“消極”一些（如英美法系的美國、英國等），但有一點是共同具有的，那就是法官應當與雙方當事人保持同等的“距離”，以保證訴訟是在平等、公正的情形下進行的。因此，在訴訟中當事人必須主要依靠自身的努力，積極提供證據和進行辯論，以促使法官作出有利于自己的判斷。在這種情況下，當事人平等的訴訟地位的保障，就顯得尤為重要。
二、訴訟權利平等原則在民事訴訟中的體現
大陸法系國家與英美法系國家的訴訟民事訴訟相比具有共同之處，即都采取的是以當事人為主導的訴訟結構，但法官在訴訟中的作用稍有不同。大陸法系國家的法官在訴訟中的地位相對“職權化”一些；而英美法系國家的訴訟呈現出典型的對抗性特征，法官在訴訟中處于比較消極的訴訟地位。無論哪種結構，充分而有效地保障當事人平等地進行訴訟，是訴訟公正的前提。所以，訴訟權利平等這一基本原則在各個國家民事訴訟法中的具體規范中都有充分、實在的體現。在各國民事訴訟程序制度中，當事人訴訟權利平等主要體現在以下幾個方面。
1、確保向當事人送達訴狀，以使當事人能夠了解彼此的訴訟態度（包括所擁有的訴訟資料）并獲得參加訴訟的機會；同時，被告對原告的起訴應當答辯，以保障原告能夠了解被告對爭議的態度及其辯論權的行使。
從一般意義上講，民事訴訟程序是由當事人（原告）發動的，法院不能職權開始一項訴訟程序。各個國家對訴訟的開始都作出了相應的較為嚴格的形式要求，即原告起訴應當提交書面訴狀，并通過嚴格的法定程序向被告送達，而被告應當對原告的訴訟主張進行答辯。
《德國民事訴訟法》第166條至第213條詳盡地規定了送達的程序其方式，以確保當事人能夠被正當地告知訴訟的相關信息。德國民事訴訟法也相應規定了被告的答辯義務以及不答辯的法律后果，而且更具特色：在被告收到起訴狀副本后，若要對原告的的起訴進行辯護，得先行向法官提交辯護的書面意思表示而后提交答辯狀。德國民事訴訟法第275、276、277條的規定，受訴法院的審判長或他所指定的法院成員，可以為被告規定期間，命其提出交書面答辯狀，并應當告知被告遲延答辯的法律后果。而這種不利的法律后果，是原告可以向法院提出申請，要求不經辯論而作出裁判（第331條第3款）。
《日本民事訴訟法》也有類似的規定，第98條至第113條規定了多種送達方式，以充分告知當事人相對方所提出的訴訟標的請求或防御方法的意思表示。而被告的答辯也是其承擔的一種義務，如果不答辯，則可視為對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執時，視為對該事實已經自認（第159條）。
中國《澳門民事訴訟法典》第100條第1款也規定：“訴辯書狀、聲請、答復及訴訟程序中當事人應以書面作出之任何行為，得連同必需之文件及復本，遞交予辦事處或以掛號信郵寄予辦事處；……。”該法同時還對違反上述提交書面材料義務的行為作了特別規定，即如果當事人不提交任何復本或副本，則僅在當事人獲辦事處依職權通知后十日內提交復本或副本，并繳納一定的罰款后，法院方考慮正本（第102條第3款）。中國臺灣民事訴訟法第116條對訴狀的內容作出了明確規定。該法第265條還規定，“當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防御方法，及對于他造之聲明并攻擊或防御方法之陳述，提出于法院，并以繕本或影本直接通知他造。”另外第123條至第153條規定了嚴格的送達方式，具體包括：囑托送達、自行交付送達、寄存送達、留置送達和公示送達等方式，以確保告知的有效性。
《美國聯邦民事訴訟規則》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3條規定：“民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時開始。”起訴書面化的意義主要是在于有利于明確原告的訴訟意圖，使被告能夠獲得其應當知曉的信息，以便提出答辯。該規則第4條第1款、第8條對訴狀的內容作了相應的、明確的規定，第2款至第 14款規定了確實、有效的方式來保證原告的起訴狀能夠送達被告。從上述內容來看，立法重在保障被告的程序權利，保證被告能夠獲知原告的訴訟主張，從而充分行使辯論權來維護自己的合法權利。與此相對，《美國聯邦民事訴訟規則》也對原告提供了平等的權利保障。該規則第4條第1款、第7條至第12條對被告針對原告的起訴的答辯問題作了詳細的規定。從規定的內容來看，被告提出答辯是其應當承擔的義務，如果被告不在規定的期間內進行答辯的，法院可以根據原告起訴狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決（第4條第1款）。這些規定主要是能名使原告對案件的態度，以便使原告作好辯論的準備，避免被告對原告實施“請求突襲”以及“主張突襲”，可以使原告針對被告所提出的答辯主張作好充分的準備。
《英國民事訴訟規則》（1999年4月26日生效）第1章第1.1條基本目標明確規定：“公正審理案件應切實保障當事人訴訟地位平等；……保證便利、公平地審理案件……”英國在進行民事訴訟程序改革以前，也是采取對抗制的當事人訴訟模式，法官在訴訟中的權力受到了嚴格的限制，不干預當事人對訴訟程序進行的各項事。這樣做雖然能夠保持法官的裁判的中立地位，但也帶來了訴訟遲延、訴訟費用高等弊端。因此，作為1994年以來的英國民事訴訟司法改革的成果的新《英國民事訴訟規則》，增大了法官對訴訟的管理和控制職權，其目的正如該法第1.1條所規定的保證法院公正地解決案件，保障當事人平等地進行訴訟，節省訴訟費用以及促進案件的迅速解決。那么，在擴大法院在訴訟中的職權的情況下，如何保障當事人能夠平等地進行訴訟，這便是一個十分現實而且重要的問題。《英國民事訴訟規則》對訴答程序作了詳盡的規定，以便被告能夠有切實可靠的保障獲知案件信息，同時保證原告也切實能夠獲得被告的答辯資料（《英國民事訴訟規則》第6章至第10章作了明確規定）。在這里，被告對原告的起訴答辯也是一種義務，如果被告不在規定的期限內提出答辯狀，則原告可以取得法院的缺席判決（第10章第10.2條之規定）。這表明當事人在訴訟程序中獲取案件信息的對等性權利。
中國民事訴訟法第77條至第84條規定了六種送達方式，此外在第247條中還專門對涉外案件規定了七種送達方式，以此保證當事人能夠及時有效地獲知訴訟的相關事項并獲得參加訴訟的機會。但是，中國民事訴訟法沒有象其他國家那樣，將被告的答辯規定為一種義務，而是將其規定為被告的一種權利。《民事訴訟法》第113條規定：“人民法院應當在立案之日起5日內，將起訴狀副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起5日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”這表明，被告對原告的起訴不答辯或不予爭執，并不產生不利的后果。這樣一來，如果被告不答辯的話，原告就無從了解被告的訴訟態度以及被告將會主張什么樣的事實和提交什么樣的證據與之對抗，其辯論權也無法實現。允許被告不提出答辯狀的規則會造成使原告在訴訟中處于不利的地位，從而無法保證當事人雙方平等地進行訴訟。
2、審前程序中雙方當事人訴訟權利的對等規定。
大陸法系國家的民事訴訟程序雖然沒有像英美法國家那么嚴格區分，但為實現庭審訴訟上的程序公正，也規定了當事人互相公開訴訟資料或“攻擊”與“防預”的手段。日本民訴法第148條至第178條規定了三種準備程序，其目的也是通過“這種準備”充分公開訴訟資料，使當事人雙方能夠平等地進行訴訟。德國民事訴訟法第129條至第135條規定了審前準備程序，通過各種具有約束性的規定，促進當事人進行訴訟資料的“交換”，從而達到雙方平等進行訴訟。例如，德國民事訴訟法第134條規定：“當事人在相當時間內經過催告后，應將其所有的、曾在準備書狀中引用的文書，在言詞辯論前交給書記科，并且通知對方當事人；對方當事人有三天期間以供閱覽文書。此期間可由審判長依申請予以延長或縮短。”
中國臺灣民訴法第1章第2節（265條至第276條）對言詞辯論的準備作了規定，主要包括以下兩項內容：一是原告提出準備書狀、被告提出答辯狀。原告提交的準備書狀應當記載以下內容（第266條第2款）：（1）請求所依據之事實及理由；（2）證明應證事實所用之證據，若有多數證據者，應當全部記載之；（3）對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述，如有爭執，其理由；被告提交答辯狀應當記載以下內容（第266條第3款）：（1）答辯之事實及理由；（2）前項與原告準備書狀內容之（2）（3）的內容。被告的答辯狀應于收到原告的準備書狀之日起十日內提交于法院。二是整理爭議焦點（第268條）。臺灣民事訴訟法所規定準備程序，有一個值得我們注意的問題，即被告的答辯不具有強制性，而是被告在收到原告的訴狀后，“若認為有答辯的必要”方提出答辯狀（第267條第1款）。當然該法在第268條規定了審判長的職權，如認為言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依法定程序，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，并得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據，以迫使當事人“準備充分”。
英美法系國家訴訟程序的一個共通特點就是一審程序明顯地可以分為trial與pretrial兩個大的階段。 pretrial可以理解為類似于中國民事訴訟的審理前的準備階段。《美國聯邦民事訴訟規則》規定的審前程序，是美國民事訴訟法最具有特點的一項內容。美國民事訴訟審前程序的主要內容包括：訴答程序（前項所述所內容）、發現程序（discovery）以及審理前會議（pretrial conference）。下面重點闡述一下發現程序中當事人訴訟權利的平等的體現。
（1）雙方都有獲得對方所擁有的在訴狀中載明的爭議事項的相關資料（信息）。《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第1款第1項規定了雙方的“最初出示”義務。這種“最初出示”是當事人之間基于當時能合理獲取的信息的基礎上向對方出示己方所持有的訴訟資料，即使在對方未進行出示或者一方認為另一方出示不夠而持有異議時，也無例外。
（2）訴訟資料的進一步出示。包括出示專家證言、提供擬在庭審出庭作證的每一證人的姓名、地址和電話號碼以及其他書證、物證。如此規定，是保證對方當事人能夠對對方的專家證人和證人進行詢問，從而取得庭外證言。
（3）任何一方當事人都可以從對方當事人獲得與訴訟相關聯的除保密特權以外的任何有關的資料。
（4）與上訴發現程序的權利相對，一方當事人對另一方當事人行使發現權利時，可以向法院申請限制發現的命令，或以屬于保密特權的范疇相對抗（第26條第3款）。
為了保證當事人能夠擁有實質平等的“攻擊”與“防御”手段，《英國民事訴訟規則》也規定了相應的資料“開示程序”，以保證當事人雙方能夠平等地獲得案件信息。英國民事訴訟的審前準備程序與美國民事訴訟規則所不同的，是加強了法官對審前準備的“控制”，以避免訴訟遲延。
中國民事訴訟法規定的審前準備程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送達訴訟文訴；告知當事人的訴訟權利和義務；成立審判組織；調查收集必要的證據等（第113條至 119條）。剖析中國民事訴訟審前準備程序規定的內容，由于當事人參與性不強，也就無所謂對當事人訴訟權利平等的保障問題。過于簡化且不完備的審前程序規則，無法確保當事人在開庭審理中平等地進行“攻擊”與“防御”，“事實突襲”、“證據突襲”等違反平等原則的情形再所難免。在訴訟實踐中，為了保證訴訟能夠平等地進行，最高人民法院相關的司法解釋規定了整理爭議焦點以及庭前交換證據的規則（如1998年《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》、 2001年《關于民事訴訟證據的若干規定》），較好地協調了當事人在訴訟中的平等關系。
3、訴訟權利平等原則的保障。
可以說當事人訴訟權利平等原則貫穿于美國民事訴訟的全過程，但保證和實現這一原則更為重要。具體有以下幾項措施。
法官中立。法官與當事人之間的關系是民事訴訟法律關系的核心內容。在訴訟中，法官的訴訟地位如何，直接影響當事人訴訟權利的行使。
大陸法系國家的法官在訴訟中的作用顯然較之大陸法系國家突出，其主要體現在立法規定的法官的“訴訟指揮權”以及“釋明權”。例如，德國民訴法第136條規定了法官的訴訟指揮權：“審判長命令開始言詞辯論并指揮其進行；審判長可以準許發言，并可以禁止不服從其命令的人發言；審判長應注意使案件得到充分的討論并使辯論能持續進行，直到終結；必要時，為繼續言詞辯論，他應即時決定下次開庭時間。……”第139條規定了法官的釋明權：“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明，并且提出發問。”日本民訴法也有類似規定，第148規定（訴訟指揮權）：“口頭辯論，由審判長指揮；審判長可以準許發言或者禁止不服從其命令的人發言。”第149條1款（釋明權）規定：“審判長為了明了訴訟關系在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關事實上及法律上的事項對當事人進行發問，并且催促其進行證明。” 這些規定有助于當事人充分地主張事實、提出證據資料，推動訴訟有效地進行。但是，這也帶來法官是否能夠平等地對待雙方當事人即法官中立性的問題。為解決這一問題，大陸法國家還規定了當事人的異議權。例如，德國民訴法第140條：“參與辯論的人，如果認為審判長關于指揮訴訟的命令、或者審判長或法院成員所提的發問違法而提出異議時，由法院裁判之。”日本民訴法第150條也規定：“當事人對指揮口頭辯論的審判長或者本法前條第一款或第二款所規定的審判長或陪席法官的處置申請異議時，法院應以裁定對該異議作出裁判。”這些規定，可以減少法官因享有較大的職權而可能產生的不當的審判行為，從而更好地保證當事平等訴訟地位的實現。
根據《美國聯邦民事訴訟規則》的規定，在訴訟中法官不得依職權主動收集證據、不得傳喚當事人未提出的證人。在庭審當中，法官也不主動向證人發問，完全由當事人按照對案件事實的證明進行交叉詢問。法官在訴訟中的這種中立地位，能夠保持與雙當事人同等的訴訟“距離”，有利于當事人平等地行使法律所規定的訴訟權利，從而保證訴訟的公正性。但是，法官過于消極所帶來的弊端也是不忽視的，關于這一方面的問題，留在有關對英國民事訴訟平等原則的闡述中一并論述。
第3篇：民事訴訟的辯論原則范文
【關鍵詞】聽審請求權；憲法；民事訴訟
【正文】
三、聽審請求權的內容
聽審請求權(或曰公平聽審權)的內容不是固定不變的，由于各國的國情不同尤其是各國的司法制度不同，不同國家和地區對聽審請求權內容的規定和理解是不完全一樣的。英國法上的聽審請求權至少包括以下一些內容:(1)事先的通知(Priornoticeofthecase)。根據自然正義原則的要求，一個受決定的結果影響的人應該給予對他進行訴訟的事先的通知，給他有關起訴他的案件的足夠的信息，以至他能夠準備他的案件。(2)充足時間的準備(Adequatetimetoprepare)。一個當事人必須被允許有足夠的時間來準備案件，而不應該被突襲。(3)披露責任(Dutyofdisclosure)。當事人雙方都有權知悉即將在法庭上出示的案件材料，在普通的民事案件中，這通過發現程序和交換證人證言來完成。(4)聽審(Ahearing)。法院在對爭議進行決定的時候，必須給雙方當事人公平地陳述其案件情況的機會，進行聽審的責任并不必然意味著要進行一場口頭審理。(5)法律(Legalrepresentation)。人們時常認為，在調查或者聽審時當事人應當有法律的權利，然而，也有觀點認為，法律的權利是根據案件的情況而定的，英國上議院認為，法律的權利不是絕對的權利。(6)傳喚證人和對證人進行交叉詢問(Callingandcross-ex-aminationofwitnesses)。在進行口頭審理的時候，法庭通常應當允許詢問證人，然而，這種權利在更為正式的聽審時可能受到限制。無論如何，一個人被賦予口頭聽審機會的人，通常會被給予陳述其案件的機會，特別是有重要的事實爭議或者是口頭辯論將有助于法官決定案件時。(7)考慮證據和提出的意見(Considerationofevidenceandsubmissions)。有口頭聽審的話，法庭必須考慮所有提交的相關的證據，通知當事人其所要考慮的證據，允許對證人進行詢問，允許對整個案件進行評論。在裁判的時候，法官必須考慮提交給他們的證據材料，而不能依賴于沒有經過辯論或私下調查的觀點。[1]在美國，聽審請求權內含于正當程序權之中，聽審請求權(righttobeheard)至少包含以下一些內容:有陳述意見表明系爭的行動該不該采行的機會；提出證據和要求傳喚證人的權利；知悉不利證據的權利；交叉詢問證人的權利；裁決應當按照所呈現的證據作出；聘請律師的權利；裁決機關對呈現的證據作成書面記錄；裁決機關利用書面形式敘明事實與理由，作出裁決。[2]在德國，基于聽審請求權的要求，當事人有權獲得正當程序，特別是在法官面前陳述的權利，當事人有權提出申請，陳述事實、提出證據；各方都有機會知道對方的觀點，以便作出評價與反映；陳述的權利包括提出法律抗辯的權利，法院必須考慮當事人的抗辯和主張[3]。
美國法律協會(TheAmericanLawInstitute)和統一國際私法委員會(UNIDROIT)2002年11月起草的《跨國民事訴訟程序原則和規則》初稿第3稿第5條對跨國民事訴訟中的聽審請求權作了規定，其主要內容有:所有的當事人都有權提出事實和法律主張、證據、法律理由；每一方當事人都應該給予公平的機會和充分合理的時間來回應另一方提出的事實和法律主張及證據；法庭應該明確地考慮每一個有重要意義的事實主張、證據、同需要處理的問題有關的法律，等等。《歐洲人權公約》第6條第1款明確確認了聽審請求權(Righttoafairhearing)，但它并沒有給出聽審請求權的詳細內容。歐洲人權委員會和人權法院提出了聽審請求權的許多基本原則，它們包括:(1)當事人有出席對抗性口頭聽審的權利；(2)武器平等權，在民事案件中，即使與對方當事人相比沒有處于實體不利地位的情況，每一方當事人都有合理的機會向法院陳述他的案件事實；武器平等權意味著所有當事人都有權獲得法庭審判所依賴的訴訟記錄和有關的文件，雙方都能夠交叉詢問證人；(3)法律幫助的權利；(4)公平地提出證據的權利；(5)交叉詢問證人的權利；(6)要求判決附理由的權利，法院必須對判決結果說明理由，以使案件有利害關系的任何一方當事人都知道判決的依據，同時使民主社會中的公眾知道判決的理由。
由于各個國家和地區的情況不同，全球沒有關于聽審請求權內容和要素的統一標準，例如，英美國家的聽審請求權的內容就同其他國家不完全一樣，英美聽審請求權中的交叉詢問證人權利這一內容在有的國家就不存在。聽審請求權往往是同具體的訴訟制度和訴訟程序聯系在一起的，不同國家的聽審請求權的內容和要素需要根據該國的具體的訴訟制度而定。盡管如此，我們發現，上述國際社會聽審請求權的內容也有許多共同的內容和要素。
借鑒國際社會聽審請求權的立法和實踐經驗，結合我國的國情，我們認為，我國民事訴訟當事人的聽審請求權通常(即就普通程序而言)應當包括以下一些要素:
1·陳述權。陳述權是指當事人有權向法院陳述事實主張和法律主張，法院在訴訟過程中要保障當事人就作為裁判基礎的事實、證據材料和法律見解向法院陳述自己意見的機會。基此，法院在作出裁判的時候，必須給當事人發表自己意見的機會，禁止法院進行突襲裁判，當事人沒有對其發表意見的事實和證據不能作為裁判的基礎。“即使是在職權調查的情況下，也不可以將裁判建立在當事人并沒有對其發表意見的事實和證據的基礎上。”
2·證明權。證明權是指當事人就自己提出的事實主張或反駁對方主張的事實有提供證據加以證明的權利。在實行辯論主義的訴訟模式下，證明案件事實的證據由當事人提出，法院通常不會主動調查收集有關案件實體事實的證據，當事人提供不了證據證明其事實主張就會承擔敗訴的后果。因此，當事人的證明權顯得特別重要，甚至可以說證明權是聽審請求權的中樞。立法和司法在原則上不能剝奪和限制當事人提出證據的權利。當然，出于促進訴訟及當事人的系爭外利益保護的考慮[4]，有必要要求當事人在適當的時間內提出證據，不允許當事人毫無限制地提出證據。當事人無正當理由而不在法律規定、法院指定的時間或其他適當的時間內提出證據，將會對該當事人產生不利后果。
3·到場權。到場權是指法院在庭審的時候，當事人有權到庭參加庭審活動。法院的庭審活動應當在雙方當事人到場的情況下進行，即進行對席審判。當然，在當事人收到了法院的庭審通知而放棄到場權的情況下，法院可以缺席審判。
4·辯論權。辯論權是指一方當事人都有權就對方當事人提出的事實主張、證據材料及法律主張進行反駁、答辯，發表自己意見和見解。辯論權的實質是:在法院對當事人的權利義務責任進行判定的訴訟過程中，當事人雙方有權就足以影響裁判結果的案件事實、證據材料和法律問題進行辯論，并要求法院保障其辯論權利，聽取其辯論意見。[5]辯論權的標的要根據其對判決形成的重要性來確定，只有那些足以影響裁判結果的事項才能成為聽審請求權框架下的辯論權的標的，它們主要包括案件事實、證據材料和法律問題。辯論權的行使方式是多樣的，可以是口頭辯論，也可以是書面辯論；可以自己進行辯論，也可以委托人進行辯論。通常，沒有經過辯論的事實主張、證據材料和法律觀點，法院不能將其作為裁判的基礎。
5·意見受尊重權。意見受尊重權是指當事人有權要求法院認真考慮其就案件事實、證據材料和適用法律所提出的主張與抗辯。在裁判的時候，法官必須充分考慮當事人就案件的事實和適用法律所發表的見解，充分考慮當事人提交給他們的證據材料；法院的裁判應附具理由，記載當事人的主張及抗辯的意見、攻擊和防御的證據材料、法院的意見及心證的理由。判決不附具理由，則構成對聽審請求權的侵害。
可見，聽審請求權是一項復合性權利，是由多項權利要素構成的復數權利[6]。對于作為當事人的程序基本權利的聽審請求權而言，上述五項內容是缺一不可的，缺少其中的任何一個權利要素，聽審請求權都是不完整的，其中的任何一項權利受到侵害，都構成對聽審請求權的侵害，并導致程序產生嚴重瑕疵。
四、聽審請求權的保障
不像其他國家在憲法上確認聽審請求權那樣，我國憲法并沒有明確規定公民的聽審請求權，然而，基于憲法有關尊重人格尊嚴以及尊重和保障人權之規定，我國公民應當享有聽審請求權，聽審請求權理應是當事人的一項基本權利，聽審請求權保障具有憲法價值[7]。
在我國的民事訴訟法上有一些關于聽審請求權保障的規定，例如《民事訴訟法》第12條有關當事人有權進行辯論的規定，第50條有關當事人有權收集、提供證據和進行辯論的規定，第66條有關質證的規定，第122條有關法院在開庭三日前通知當事人的規定，第138條有關判決應當寫明認定的事實、理由和適用的法律依據的規定，第179條將“違反法律規定，剝奪當事人辯論權利”作為再審事由的規定，等等。在我國的民事訴訟實務中，法院無論是在訴訟的過程中還是在裁判文書的制作上也都注意保障當事人的聽審請求權，自20世紀80年代末期以來我國所進行的民事司法改革過程中，法院對庭審功能的強化，對判決文書說理的加強，無不反映了我國法院對當事人的聽審請求權的尊重。當然，我們也應當清醒地注意到，由于我國民事訴訟立法的粗疏，一些聽審請求權保障的立法規定尚不健全，例如，釋明權制度、心證公開制度還沒有被立法確立，送達制度、證據收集制度等制度還不太完善；在司法解釋中存在一些不利于當事人的聽審請求權保障的規定，例如，較為嚴格的舉證時限規定等；在民事訴訟實務中還存在侵害當事人的聽審請求權的現象，例如，隨意使用公告送達，進而濫用缺席判決制度，法官心證不公開導致當事人不能有針對性地發表意見和主張，當事人包括律師發表的意見有時得不到尊重，等等。
在強調尊重和保障當事人程序主體地位的今天，我國民事訴訟制度的設計和運作應當以保障當事人的聽審請求權為指導理念，不論是普通程序還是簡易程序，不論是實行辯論主義的程序還是實行職權探知主義的程序，都應當貫徹聽審請求權保障原則。從理論上說，保障當事人的聽審請求權，就應當使得聽審請求權的各項內容和要素都能夠得到全面和充分的實現。然而，民事訴訟的程序類型具有多樣性，不同類型程序的價值取向是不完全相同的，有的程序追求慎重而正確的裁判，有的程序追求靈活簡易快速的裁判。因此，對于不同類型的程序，當事人的聽審請求權的保障要求是不一樣的。例如，普通程序中當事人的聽審請求權保障就要比簡易程序高。本文以普通程序為著眼點來論述聽審請求權的保障問題。
保障當事人的聽審請求權是一項系統工程，既要解決現行司法體制中存在的問題，確保司法的獨立尤其是法官的獨立，又要完善具體的民事訴訟制度，還要提高法官的素質。就我國民事訴訟制度的完善而言，為保障當事人的聽審請求權，我國當前應當著重做到:在民事訴訟法中確立聽審原則，加強法官的釋明權，進一步公開法官的心證，完善當事人收集證據的保障機制，改進送達方式，等等。
第一，在民事訴訟法中確立聽審原則
保障聽審請求權不僅僅是憲法價值要求，也是民事訴訟程序的內在要求，民事訴訟法應當將聽審原則即聽審請求權保障原則確立為民事訴訟法的基本原則。當然，是否應當將聽審原則作為民事訴訟法的基本原則需要考慮該原則是否有獨特的功能，該原則能否為其他原則所代替。如果聽審原則沒有特殊的功能，聽審原則能夠被其他原則所替代的話，該原則就成了多余。實際上，聽審原則在民事訴訟中有特殊的功能，它能夠讓當事人充分地、富有影響地參與訴訟程序，讓法院充分地聽取當事人的意見，當事人在訴訟過程中得到法院充分的尊重，同時也徹底地防止和消弭訴訟突襲的發生。這些特殊的功能是平等原則、處分原則、辯論主義、直接言辭原則、公開原則所沒有的。平等原則強調當事人雙方在訴訟中地位平等，能夠平等對抗；處分原則強調當事人有權處分自己的民事權利和民事訴訟權利；辯論主義強調法院裁判受當事人主張的事實約束，證明案件事實所需要的證據由當事人提出等；直接言辭原則強調的是審和判的合一，強調口頭審理；公開原則強調的是法院的審理過程和審理結果向群眾公開和向社會公開。這些原則主要的不是考慮當事人在訴訟中就案件的事實、證據材料和法律問題有充分的發表意見和主張的機會，法院應當充分聽取當事人的意見和主張等內容。如果僅僅有上述原則而沒有聽審原則，當事人對程序的參與不充分，當事人的程序主體地位還得不到實質的保障。民事訴訟中確立聽審原則具有重要的意義，這一原則是立法者進行民事訴訟制度設計和司法者進行訴訟獲得所必須遵循的指導原則。在民事訴訟過程中，如果法院違反了聽審請求權保障原則，侵犯了當事人的聽審請求權，則當事人可以通過上訴或者申請再審進行救濟。
第二，加強法官的釋明權
釋明權，是指當民事訴訟中的當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分，或有不當的訴訟主張和陳述，或者他所舉的證據材料不夠而誤認為足夠的時候，法院通過對當事人進行發問等方式，提醒、啟發當事人把不明確的予以澄請，把不充足的予以補充，把不當的予以排除、修正。根據釋明權行使的范圍來劃分，釋明權可分為四類:(1)不明了之釋明，即當事人的訴訟主張及陳述不明了時，法官讓他敘明，使不明了變得明了；(2)訴訟資料補充之釋明，即當事人的主張、陳述以及證據材料不完整時，法院讓他補充；(3)除去不當之釋明，即當事人的主張、陳述如有不當，法官讓他補充或修正；(4)新訴訟資料提出之釋明，即當事人沒有提出的訴訟資料，法官啟發他讓他提出。釋明權是法官的訴訟指揮權的重要內容，釋明權的行使有彌補辯論主義缺陷，保障當事人聽審請求權之功能。
根據聽審請求權的要求，法院在對當事人的權利義務關系作出判決之前，應當充分地聽取當事人的意見，讓當事人能夠富有影響地參與審判活動，當事人有向法院陳述訴訟主張、事實主張、法律見解的權利，有提出證據、進行辯論的權利等。這些紙面上的權利要轉化為現實中的權利，其前提就是當事人要有向法院提出這些主張和證據的能力，如果當事人沒有相應的進行訴訟的能力，他們還是無法行使這些權利的。如果當事人陳述的主張不明了，對方當事人由于不明其訴訟請求而不能作充分有效的辯論，法院則由于不解其意，其判決有可能違背當事人的真實意志；如果當事人應該提出的證據不知道要提出或提出的證據不充分，那他就不能同對方當事人進行充分對抗，甚至會導致敗訴的后果。這些情況都表明當事人不能富有影響地參與審判活動，而這樣的話，當事人的聽審請求權便會落空。因此，在這些情況發生時，法院應當積極地行使釋明權，啟發當事人補充陳述，使其主張明確清晰，并提出完整的事實主張、證據材料及法律主張，只有這樣，當事人的聽審請求權才能得到有效的保障。
第三，進一步公開法官的心證
法官的心證有廣義和狹義之分。廣義的心證是指法官對案件的爭點、訴訟標的、證據材料、待證事實、法律問題等所形成的認識、評價和判斷。狹義的心證是指法官對案件的證據材料、案件的事實所形成的認識、評價和判斷。由此，心證公開也有廣義和狹義之分，廣義的心證公開是指法官將其在案件審理過程中所形成的整個心證，在訴訟程序的進行過程中，向當事人雙方公開，讓雙方對法官的心證有所了解。狹義的心證公開是指法官在訴訟過程中將其對案件的事實的認識向當事人雙方公開，聽取當事人雙方就此心證所發表的意見。心證公開可以使當事人(律師)適時預測法官心證形成之過程及結果，提出充分之攻擊防御方法或陳述意見，促使法院及時治愈或補全隱存于判斷過程的謬誤或不完全之處，[8]從而有利于當事人的聽審請求權的實現。在我國的民事訴訟實務過程中，法官有時也會通過適當的方式公開心證，但是由于受到法院“審判紀律”的約束及傳統審判方式的影響，法官的心證公開是非常有限的，有的法官在庭審過程中不敢公開其心證，這不利于保障當事人聽審請求權。因此，為保障當事人的聽審請求權，我國民事訴訟過程中法官的心證有待于進一步公開。第一，要求法官在訴訟過程中適時地公開其對事實的認識與評價。在審前準備階段或者在庭審過程中，如果法官發現證據不充分的話，可以向當事人表明自己的見解，促使當事人提出充分的證據；如果法官發現當事人雙方有遺漏的事實沒有辯論的，法官公開其心證后，讓當事人雙方就遺漏的事實進行辯論，發表其意見和主張。第二，要求法官表明其法律見解。法官有表明其法律見解的義務，法官在案件的審理過程中對法律適用所形成的見解要及早向當事人公開，以便形成正確的法律爭點，當事人雙方有針對性地展開辯論，提出法律主張并發表法律見解。如果法官不公開其法律見解，常常會出現對于法官在判決中所適用的法律當事人在庭審辯論中并沒有涉及到，沒有對其發表意見。這就使得當事人不能對判決的形成充分發表自己的觀點和主張，造成訴訟突襲，不利于當事人的聽審請求權的充分實現。第三，要求法官除了在整個訴訟過程中分散地公開心證以外，還應當在庭審結束時集中公開心證，即要求法官在法庭辯論臨終結時，將其案件的事實認定和法律適用所形成的初步心證，先向當事人雙方適當公開，允許當事人雙方對法院的這一心證內容發表自己的觀點和主張，法官在聽取當事人雙方意見的基礎上再對案件進行最終的評議，并修正其以前所形成的心證。當然，法官在開示其心證時，還應當說明心證形成的理由，以便當事人有針對性地發表意見。
第四，完善當事人收集證據的保障機制
通常的民事訴訟中，在法院和當事人的關系上，我國原則上實行辯論主義。根據辯論主義的要求，法院裁判所需要的證據由當事人提出，當事人未在辯論中提出的證據，即使是證明案件的實體事實所必須的，法院原則上也不得調查收集。因此，在辯論主義條件下，證明權的落實顯得特別重要，只有證明權得到了保障，當事人的聽審請求權才能得以真正實現。然而，如果當事人收集證據缺乏應有的保障機制，那么，證明權的實現還是有所限制的。從我國民事訴訟的立法和實踐來看，當事人調查收集證據的保障機制尚不夠健全，為了保障當事人的聽審請求權，我國應當完善當事人收集證據的保障機制。首先，完善庭前證據交換制度。在審前程序中，雙方當事人各自將自己手中的證據向對方出示，讓各方當事人分別了解對方所收集的證據材料的內容。這就是證據交換。證據交換可以讓對方當事人獲得對方所擁有的證據，還可以讓對方當事人發現自己所收集的證據的不足，從而進一步收集證據，從而更好地行使其證明權。為達此目的，我國民事訴訟法應當明確規定當事人庭前證據強制披露義務。其次，完善證明妨礙制度。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對證明妨礙作了一些規定，但仍然有必要對這一制度進一步細化。例如，立法應當明確規定，當與案件有關的證據材料被不負證明責任的當事人占有、控制而無正當理由拒絕提供，或者故意、過失將證據滅失時，法院可以認定負有證明責任的一方當事人主張的事實成立。再次，完善證人出庭作證制度。立法應當明確規定證人強制到庭作證義務，對于必須到庭作證的證人，經法院合法傳喚無正當理由拒不到庭的，這種不作為行為是妨害民事訴訟行為，法院可以對該證人采取強制措施，處以10000元以下的罰款，并可以拘傳其到庭作證。在我國，強制證人出庭作證當然是必要的，但是，我們不能片面強調強制證人出庭作證而忽視或輕視對證人的權利保護。要變證人被動出庭為主動出庭，必須充分尊重和保護證人權利，為此，法律應當賦予出庭作證的證人應有的程序性權利，同時給予出庭作證的證人應有的經濟補償權。通過這些當事人收集證據的保障機制的完善，來落實當事人的證明權，從而保障當事人聽審請求權的實現。
第五，改進送達方式
程序通知是當事人聽審請求權實現的前提，因當事人沒有得到應訴通知或者出庭通知，而未能夠應訴及出庭參加庭審活動，當事人錯失了答辯及在法庭上被傾聽的機會，這嚴重損害了當事人的聽審請求權。如果法院送達了起訴狀副本、應訴通知書及開庭傳票，而當事人在收到這些訴訟文書以后故意不答辯或者不到庭參加庭審活動，法院在此情況下所進行的審判活動，并不構成對當事人聽審請求權的侵害。在我國的民事訴訟中，送達特別是公告送達尚存在一些問題，影響了當事人特別是被告的聽審請求權的實現。(1)濫用公告送達。按照《民事訴訟法》第84條的規定，公告送達的條件是受送達人下落不明，或者用其他送達方式無法送達。然而，實務中出現法院在明明可以用其他方式送達的情況下，為圖方便省事或出于其他目的仍然用公告送達方式送達的現象。(2)當事人無法知曉公告的情況。法院常常在法律專業報紙甚至是國家級的報紙上進行公告送達，普通的當事人往往不會接觸這樣的報紙，所以，即使法院在這些報紙上進行了公告送達，當事人也是不會知道公告的內容的。(3)對公告送達方式不服，當事人的救濟途徑缺失。當事人事后發現法院的公告送達有問題，應當通過其他方式送達而不應該進行公告送達，即使當事人對公告送達方式提出異議，也無濟于事。
為保障當事人的聽審請求權，我國應當完善送達制度，改進送達的方式。首先，規范公告送達的適用情況。公告送達應當只適用于受送達人下落不明的情形，受送達人不是下落不明，能夠通過公告送達方式以外的方式送達的，不能使用公告送達，而應該以直接送達、郵寄送達等送達方式送達。其次，改進公告送達方式。公告送達的根本要義并不在于通過公告的方式推定當事人收到法院的訴訟文書，其首要的要義應當是通過公告讓當事人或利害關系人盡快獲悉法院傳喚的訴訟文書的內容。因此，我國應當對公告送達方式進行改進，讓受送達人特別是被告盡量獲得程序通知。這就要求法院不僅要在受送達人原住所地進行公告，而且要在受送達人可能工作或居住的地方、營業地進行公告，還要在普通市民經常閱讀的報紙上進行公告。再次，賦予當事人對公告送達方式不服的救濟機會。對于違反法律規定進行公告送達，從而侵害當事人的聽審請求權的，當事人有權要求法院對生效裁判進行再審。
【注釋】
[1]RichardClaytonandHughTomlinson.FairTrialRights.OxfordUniversityPress，2001.33-35
[2]湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序〔M〕.北京：中國法制出版社，2001.65
[3]AstridStadler，“TheLawofCivilProcedure”，inWernerF.EbkeandMatthewW.finkineds.，IntroductiontoGermanLaw(1996)，載宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998版，第289-290頁。
[4]此處所說的系爭外利益是指因使用簡化的訴訟程序或者避免煩雜程序的使用所獲得的時間、費用和精力的節省。
[5]劉敏.民事訴訟中當事人辯論權之保障.法學〔J〕·2008，(4).103
[6]我國臺灣地區民事訴訟法學者許士宦先生認為，聽審請求權主要包括三個層面的內容：首先是受程序告知權：其次是表明見解的權利，例如辯論權和證明權：最后是受充分審酌的權利，法官對當事人的表明見解權應當加以尊重，斟酌判斷其所為的聲明和陳述。參見臺灣地區民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討(七)》，三民書局有限公司1998年版，第374-375頁。筆者將程序告知作為聽審請求權的一個重要保障來對待，故未將程序告知權列入聽審請求權的內容之中。
第4篇：民事訴訟的辯論原則范文
【關鍵詞】辯論主義 協同主義 釋明義務 訴訟促進義務 真實義務
一、德國民事訴訟法改革的背景
進入21世紀以來，德國延續了以往的司法改革，特別是對于民事訴訟法的修改。改革的原因除了有經濟發展需要、訴訟拖延、效率低下等傳統因素外，還有了歐洲政治、經濟一體化推動等重要原因。
（一）經濟制度變革與德國民事訴訟法的關系
自2000年以來，德國的經濟制度繼續延續其二戰后的社會市場經濟制度，但是為了適應社會發展的需要也進行了一定的改革、調整。德國在統一后實行的是自由市場經濟制度，隨著世界政治經濟形勢的發展，為適應社會實質公平的需要，德國對其經濟制度進行了改革、完善，而這也直接導致作為其上層建筑的法律制度的變革。
二戰后，德國著名經濟學家弗雷德·繆勒-阿爾馬克于1947年提出了社會市場經濟體制，該制度被稱為“德國經濟奇跡之父”的路德維奇·艾哈德推行。有別于自由放任的市場經濟體制，社會市場經濟體制是以自由放任的市場經濟體制作為經濟運行的基礎，為了維護社會的平等，政府適度地對經濟進行干預、引導，使自由的競爭和社會的總體發展有效地結合起來的一種制度。也就是說，在該經濟體制下，市場經濟主體一方面要堅持商品經濟活動的規律，充分發揮市場的競爭作用，另一方面國家通過適度立法進行適度干預，達到既要保護市場競爭、又要防止“不道德”的競爭可能帶來的不良后果。做到經濟權利分工上的社會公正、經濟利益分配上的社會公平和居民在日常生活中有社會福利保障，促進宏觀經濟的協調與穩定發展。[]經濟制度的變革以及經濟體制的轉型也必定對司法改革產生直接或間接的影響，其對于民事訴訟的影響主要表現在：
（1）民事訴訟目的的轉變。德國民事訴訟法不再將當事人主義作為唯一的訴訟模式，法院的職權在民事訴訟中得到了極大的強化，民事訴訟的目的也不單單是為了保護當事人的程序權利，維護法律秩序也是民事訴訟的重要目的。在經濟領域實行社會市場經濟體制，與此相對應，在民事訴訟領域也應當實行社會民事訴訟體制。德國民事訴訟目的的重大改變導致了一系列的后果：立法中法院對民事訴訟的主導地位逐步強化，當事人對訴訟材料的控制決定權受到很大限制；訴訟中法院更多地以法律規范來評斷案件，而不是以當事人的主張和舉證。這種轉變的原因就在于，人們在社會觀念及公共生活的所有領域中放棄了自由放任的原則，而更過地看重社會福利的要求，進而國家當然有權力也有義務為個人的自由設定界限。這就直接促成了德國2001年《民事訴訟法改革法》的頒布。
（2）法律援助制度的發展。法律援助制度被視為司法領域的特殊社會救助，社會民事訴訟制度的建立也要求加強法律援助制度。1976年《婚姻與家庭法的第一次修訂法》將訴訟費用援助制度引入民事訴訟法，為了加強對弱勢群體的保護，該制度為申請人設置了較低的門檻。只要當事人愿意提供有關其收入和經濟狀況必要的證明材料，法院一般會許可提供法律援助。法律援助在實施初期確實收到良好的效果，但它的弊端也逐步顯現。主要表現在適用法律援助的門檻過低，導致申請的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，為了擺脫法律援助給政府財政造成的重大負擔，德國在1980年對該法進行了修改，將法律援助制度與社會保障法律結合起來。同時規定，如果當事人通過誤導法院而獲得法律援助許可，法院有權在發現后撤銷其已獲得的許可。
（二）歐洲一體化對德國民事訴訟法的影響
歐洲一體化進程也對歐盟各國的法律產生巨大影響，歐盟各國必須修改法律以使相互之間的法律得到統一、協調，德國民事訴訟法也受到了相當大的影響。1992年歐共體成員國在有關“司法和內務”方面的合作協定，使歐共體在這方面的權限大為擴展，其立法內容對德國民事訴訟法的修改提出了新的要求。
歐盟法律至今主要著眼于跨國民事訴訟，主要涉及國際管轄權以及對判決的相互承認和協助執行。歐洲委員會一項有關協調各國國內程序的遠期規劃的重點在于：制定訴訟費用援助的最低標準；訴訟行為的標準化及統一化；消費法和商事法爭議方面的訴訟程序的簡化和加快；其他爭議解決方式在程序上的簡化和加快。隨著歐盟內部相關法律的協調與同化的進行，包括德國在內的歐盟成員國對國內法改造的步伐也在有條不紊地進行。因此，歐盟法律對德國民事訴訟法的影響也是德國民事訴訟法改革的重要外因。
二、德國在民事訴訟法改革背景下協同主義的新含義
德國《民事訴訟法》并不一直都是受辯論主義支配的。辯論主義雖然曾經是普通訴訟的組成部分，然而在德國《民事訴訟法》施行前，普魯士適用的卻是職權探知主義。事實上，1877年的德國《民事訴訟法》一開始并沒有提到辯論主義，人們必須費力地從一些規定中間接推導出辯論主義，如第228、282、288、331、617和第622條。與此相反，在1877年的法律中已經包含了大量有關支持法官積極參與收集訴訟材料以及當事人因此而承擔相應的合作責任的規定。只不過，法官的釋明在一開始的時候是一種可能性的規定，即法官詢問權。在1924年的《修訂法》中轉變為強制性的規定——詢問義務。該《修訂法》從1898年《修訂法》的139、503條和1909年《修訂法》的第502條中產生了今天的第139條：“審判長應當致力于讓當事人就所有重要的事實為完整的說明，提出有益的申請，尤其是補充對所提出的事實的不充分說明并且表明證據手段。為此目的在必要的情況下可與當事人從事實方面和法律方面討論案件事實情況和爭議情況并進行提問。” 這一釋明義務至今仍被稱為“民事訴訟的大”。 1976年的《簡易化修正法》進一步擴充了法官進行訴訟領導的權限，然而卻沒有取消辯論原則。因此，法官原則上不允許依職權將新的與個案有關的事實引入訴訟。
（一法官的釋明義務和訴訟促進義務
（1）釋明義務。法官的釋明義務首先針對當事人的申請。根據聯邦的判例，釋明義務甚至可以達到下述的程度：向申請人提出建議，撤回已經說明理由的申請。但這一點在一個受處分原則規范的民事訴訟程序中只能是一個例外。因此，法官的釋明義務必須限定在當事人能夠自由的對訴訟對象進行支配因而也必須由自己承擔責任來尋求法律保護這一框架下進行組織。法官的釋明行為通常局限在：查明由原告陳述的法律保護請求并且就這點而言提出有助于調查事實情況的申請和對其內容進行協助。
法官的釋明義務不依賴于當事人是否有律師。這種義務對于法律外行來說具有更大的意義。但法官必須一直努力使他的問題和提示保持適當的公知和中立，以便不遭致對其公正性的懷疑。不過也不能認為在當事人的對抗狀態下，對一方當事人提供幫助就意味著是對另一方當事人的不利。單純這一點疑慮不能阻擋法官履行他的釋明義務。2001年的《民事訴訟法改革法》修訂后的第139條更加強調法院“實質的訴訟領導”，并且賦予了法官通過公開和及時的信息來引發當事人更豐富和更具有針對性的活動的任務。
（2）訴訟促進義務。法官的訴訟促進義務在德國《民事訴訟法改革法》于2002年1月1日施行之前，已經在德國《民事訴訟法》中有所表現。主要規定于德國《民事訴訟法》第139條之中。但其內容過于籠統，而且因缺乏明確法官促進訴訟的行為及對違反促進義務的罰則規定而顯得操作性較差。德國《民事訴訟法改革法》對第139條的修正，除了一部分是加強對法官釋明義務的規定外，法官的訴訟促進義務的法律內容也在本條的修正中得到明顯的增強。修正后的第139條總的來說，將法官的義務規定為：指示義務、說明義務、發問義務、照顧義務。后3項義務主要是針對法官的釋明義務而規定的，指示義務則被視為是法官的訴訟促進義務的主要規定。
（二）當事人的真實義務和訴訟促進義務
（1）真實義務。真實義務的觀念源自羅馬法。根據羅馬法的規定，當事人有進行真實陳述的義務，該義務是指當事人不準在法律有爭議時故意為刁難行為，尤其是不能以不正當的訴訟將對方陷入紛爭之一般義務的一部分。另外羅馬法上的強制一般宣誓制度也有助于阻止非真實的陳述。原告必須宣誓不會故意刁難訴訟，被告也必須宣誓自己不會故意刁難否認原告的權利。拒絕宣誓就會導致敗訴。這種一般宣誓后來被針對特定訴訟行為的特定宣誓所取代。后來的教會訴訟法、普通訴訟法都繼承了以宣誓明確當事人真實義務的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此發現真實，即宣誓使法律上的供述盡量做到真實，對于不真實之供述予以嚴厲之制裁。但在今天宣誓制度事實上已經不能發揮法律希望的效果，所以，從1933年的德國《民事訴訟法》的《修訂法》開始，就廢紙了將宣誓制度作為證據方法的制度。此時，各國法典明文規定真實義務而代替宣誓制度。
和誠信原則不同，真實義務只涉及當事人對事實狀況的陳述，而不涉及當事人的其他行為以及法院的行為。對于不屬于當事人責任范疇的法律適用，當事人沒有義務進行真實的引用和闡述。然而，作為人的律師也不允許有益地歪曲法律狀況，他只能在法律允許的范圍內尋求當事人的利益。真實義務不僅適用于口頭審理，而且也適用于書面陳述和書面程序，這一義務不僅存在于審判程序，也存在于督促程序、訴訟費用援助程序、抗告程序和執行程序等。真實義務的主體是當事人及其人和輔助人以及法律顧問（律師），他們對法庭和對方當事人強制性地負有真實義務。真實義務不僅僅是一種負擔，而且是一種真正的訴訟義務，是義務主體誠實、正當的進行訴訟的義務。它不能因為義務主體可能真實陳述后會伴隨某些不利后果而被免除。
（2）訴訟促進義務。人們對于在1976年《簡易化修正法》之前是否存在當事人訴訟促進義務的問題存在爭議，至少法律條文中沒有明確地提到這一義務。1933年《修訂法》的起始部分提到了這一義務：通過誠實的、謹慎的陳述來減輕法官發現法律的困難。1942年的《簡化法》的第529條也提到了當事人適當地、謹慎地真實促進訴訟的義務。而1976年的《簡易化修正法》明確提到了謹慎、要考慮促進訴訟義務的訴訟實施，這是立法目的中第一次明確清楚地表明了訴訟促進義務這一基本原則。當事人負有一般性的訴訟促進義務，法院甚至可以以違警罰款的方式強迫當事人在言詞審理時親自出庭（第141條）。
（三）協同主義
對于協同助于需要正確理解。協同主義表明的是：訴訟使得法院和當事人參加到統一法律關系中來，其目標在于確認和實現私權并恢復被破壞的法律秩序。為完成這一法律任務需要參與人之間相互合作，尤其要求法院進行訴訟指揮，這種訴訟指揮不可能是專斷的，而只能是合作式的，并且絕不應當與辯論原則相沖突。正確理解協同主義對法院的意義在于：法院實施訴訟指揮時不得消極或專斷地行為，而應當在當事人的協助下盡可能容易地、迅速地、完美地實現訴訟目標。對于當事人而言，協同主義并不意味著他們必須雙方親密地在一起共同解決訴訟，而只是要求他們必須接受法院相應的訴訟指揮并且在其中積極合作。
三、借鑒德國司法改革構建協同主義的訴訟模式
通過對德國民事訴訟法的研習比較得出，1976年《簡易化修正法》至2001年德國《德國民事訴訟法改革法》，最值得我國借鑒的亮點即是德國逐步確立的協同型民事訴訟模式。
我國1991年《民事訴訟法》頒布后，我國審判方式改革的主要方向即是引入當事人主義訴訟模式，強化當事人主體地位，弱化法官職權。當時這種改革潮流也影響了實務界，法官從此一改大包大攬現象，轉為“消極法官”。而我國有學者指出，當事人主義模式在我國的引入，似乎是學者的一種“理想”，而缺乏歷史與現實基礎。在我國確立當事人主義模式需要律師制度的普及、重要司法原則的改變、人們糾紛解決一般意識的更替與社會成本的儲備與支出，而這些在改革之前均沒有做詳細論證與鋪墊。因此，有學者提出我國應該建立協同主義訴訟模式。
為了完成構建協同型民事訴訟模式，結合德國改革的具體內容，應該在以下幾個方面完善：
（一）引入法官的釋明義務
我國民事訴訟法中沒有“釋明”這一術語。而最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第3條第1款、第35條在事實上規定了在一定的情況下，法官有向當事人說明的義務，但沒有規定法官不作為的法律后果。為了實現協同主義的訴訟模式，法官釋明義務還須做以下的完善：
（1）明確將釋明作為法官的義務規定。法律應規定，在特定的情況下法官必須做出釋明行為，這些情形應當包括當事人對訴訟請求不明確、訴訟請求與證據資料明顯無關、當事人自認、當事人舉證不明確等。在技術上應當加強對法官釋明行為的培訓等。
（2）明確規定法官違反釋明義務的法律后果。德國2001年改革后的《民事訴訟法》第139條強調通過釋明，法院應能達成實質的“訴訟領導”法官對于第139條的違反，被視作違反當事人的法定庭審權行為一種，可以作為提起控訴的理由。因此，我國也應當明確規定，當事人對法官違反釋明義務，無論是過度釋明還是釋明不作為，都應當作為提起上訴的法定理由。
（二）明確規定當事人在訴訟中的真實義務
協同主義訴訟模式的另外一項保障，是當事人真實義務的確立。德國學者巴姆巴哈認為：在民事訴訟中，“國家絕不給與不正之人或無良心之人的一種工具”。我國欠缺英美對抗制訴訟的歷史、文化與社會基礎，將訴訟作為當事人之間的“詭道”，用欺詐的手段獲得訴訟的勝利，很難為國人接受。因此，我國老百姓打官司往往意味著要通過訴訟尋求其中的客觀真實，這一點任何改革措施都必須引起注意。而真實義務是依靠證據獲得的法律真實與客觀真實結合的橋梁。因此，我國應當借鑒德國改革后當事人真實義務內容，構建我國訴訟中當事人訴訟行為中的真實義務體系。從而使當事人行為與法官行為共同協動，探尋案件中的真實，解決糾紛。
參考文獻：
第5篇：民事訴訟的辯論原則范文
關鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治
中圖分類號：DF71
文獻標識碼：A
訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學傳統有很大的關系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經有部分學者開始探討“訴訟契約”理論了。
(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經濟與民事訴訟法學的歷史使命［J］.現代法學，1996,(3).之后有，張衛平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛強.民事訴訟契約研究［J］.社會科學家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業［J］.中國法學，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學博士學位論文，2006.)
首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡有一個清楚的認識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現在《民法》領域。(注：已有學者指出：契約的觀念不囿于民法領域，它還與其他社會問題的研究具有密切的聯系，例如它與政治、宗教、倫理結盟，出現了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運用契約規則的方式和效力來表現人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學范圍內探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領域是否存在？這個問題經歷了從“否定說”到“肯定說”的轉變。
在19世紀后期，訴訟法學開始脫離實體法學的支配而逐漸獨立起來，并確立其一整套的獨立理論，但訴訟契約普遍不為學者所接受，對其持“否定說”。當時學者們認為訴訟法是公法，而訴訟法律關系是當事人與法院之間的公法關系，這種公法關系不能由當事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當事人在訴訟前或訴訟中所為的有關訴訟程序和實體內容的合意行為，學者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當事人之間以合意約定的訴訟內容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規定的合意，才被嚴格適用，如管轄協議。另外，大多數學者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發，認為法律未予規定的合意，應當視為法律之當然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規定，不允許當事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當事人之間的合意才能直接發生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學者們的批判，以德國學者巴茲、日本學者兼子一教授等為代表，他們認為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規定的合意也并不當然禁止［1］。
盡管德國、日本以及我國臺灣地區對訴訟契約的研究比較深入，但學者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規定的訴訟契約）應否承認的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區的相關判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質的認識根深蒂固，導致對于承認法律規定之外的訴訟契約還有相當的距離，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎作出評述，以彰顯其正當性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認為應當全面地肯定訴訟契約。
一、 訴訟契約的法理根基：意思自治
“私法自治”的基本含義是“私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思實施的行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法而適用，即私人協議可變通私法。”［2］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經濟生活和家庭生活中的一切民事權利義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人的意思，原則上國家不作干預［3］。
本來作為私法領域內的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關。
首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產生糾紛為前提的，只有在私權主體之間出現了爭議，才可將糾紛提交給裁判機關引起民事訴訟。“民事訴訟是國家權力解決當事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系。”［4］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應當事人的請求作出權威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現了代表國家權力的裁判者即法院，但當事人的訴訟主體地位與其在私法領域的民事主體地位并無二致。(注：嚴格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數情況下，兩者是同一個對象，法律身份不同但實質相同。)所以，當事人實體上的主體需求轉化為一種程序上的主體需求，當事人實體上的法律地位也應轉化為程序上的主體地位。在程序設計之時就應充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現，訴訟契約也就成為實現當事人程序主體選擇權的一個積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現代性和正當性，同時也越能夠體現出糾紛主體的內在意志以及由此產生出的程序自治性［5］。因此，根據民事訴訟內容所具有的私法性質和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當是毫無異議的。
其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態是“按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下做出決定。”［6］因而，程序與契約有著相同的聯結點，“現代契約更傾向于由制度規范輔以法定的締約過程中的誠實信用義務來確定雙方的權責關系”［7］。例如，拍賣、招標、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領域的擴大化。有學者甚至認為“正當程序作為公法行為的基本原則，在法哲學的視角里，法律程序的本質就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認可”，進而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個不爭的事實是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現為訴訟主體之間的交涉，為當事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協作而不是對抗的態度。訴訟的這些最一般的表現體現出了訴訟的本質：訴訟主體的交涉和合意［9］。基于此，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當然是可以而且應當適用的。
如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當仁不讓，它就是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。當事人作為權利主體，既然可以在實體法領域中處分自己的權利，同樣也可以在民事訴訟領域中自由處分自己的權利。這實際上就是意思自治在不同法域中的不同表現，在民事實體法領域意思自治表現為“契約自由”，在民事訴訟法領域則表現為“當事人處分權主義”。由于民事訴訟解決私權糾紛的特性，使得實體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當事人雙方共同合意行使處分權的結果。
二、 訴訟契約的訴訟模式基礎：當事人主義訴訟模式
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的區分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。
當事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據的收集和證明概由當事人負責［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域。”［12］而處分權主義是當事人主義的另一個重要表現，其內容主要是訴訟只能根據當事人行使訴權而開始，當事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當事人的意思而終結。其中“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據。”［13］
在當事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己的權利的自由，而處分權主義則就是在當事人直接處分自己權利方面尊重他們的自由。實體法領域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領域中得到具體體現和延伸，如前文所述，當事人不僅在實體法上有權處分自己的實體權利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實體權利。根據上述分析，不難得出這樣的結論：當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內當事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當然成為意思自治原則在民事訴訟領域的體現。訴訟契約與當事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。
相反，在職權主義模式下，其核心內容是法院在民事訴訟中擁有主導權，法官的職權高于當事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調查取證的權利和權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據，討論訴訟契約實際意義不大。(注：盡管在職權主義模式下，也有管轄協議等合意的存在，但僅限于法律明文規定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠。)
在傳統職權主義模式和當事人主義模式的劃分之外，有學者提出“協同型民事訴訟模式”。所謂協同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應最大值的發揮法官與當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。協同型民事訴訟模式是在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，為促進案件真實的發現，為節約有限的司法資源，而確定法官與當事人必須協同行使訴訟權利和履行訴訟義務的一種訴訟模式［14］。實際上協同型民事訴訟模式是在吸取了當事人主義訴訟模式合理內核的基礎上，強化了法官職權的作用，也就是要同時發揮法官和當事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權主義的立場上，協同型民事訴訟模式與當事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協同型民事訴訟模式的框架內，也有適用的空間和必要。
三、 訴訟契約的訴訟目的基礎：解決糾紛
訴訟目的論被視為傳統民事訴訟法學理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內外學者比較關注的問題，也形成了種種學說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關于訴訟目的的相關學說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者
往往只有一方當事人，并沒有直接的利害關系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態的確定，以穩定相應的法律關系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時也能夠對訴訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進作用，為社會主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個系統的糾紛解決機制。
“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當事人雙方進行訴訟的直接動因。糾紛產生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當事人的選擇，也就是說在正式啟動訴訟程序之前，已經經歷了一次當事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協議）。如果當事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權力對當事人有爭議的法律關系作出權威和終局判定，而對于當事人之間沒有“爭議”的地方，國家權力就不應當進行干預。訴訟契約是當事人為了最終解決糾紛而自愿達成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的。“合意即無爭議”，因為合意是基于當事人雙方的意思自治而達成的一致意見。在當事人沒有爭議之處，就應該充分尊重當事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化。“解決糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現了“解決糾紛”的目的性要求。
四、 訴訟契約的訴訟法律關系基礎：當事人之間的爭訟法律關系
關于“民事訴訟法律關系”的各種學說中，本文同意劉榮軍教授的觀點：民事訴訟是關于審判和爭訟的法律，它既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系。因而民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系。所謂爭訟法律關系就是指當事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權利和訴訟義務為內容的社會關系，其核心內容是當事人行使訴權，負擔提出請求和進行抗辯、承擔證明責任。爭訟法律關系的發展，既可以為人民法院進行司法判斷提供事實基礎，也可以為當事人互相處理訴訟權利和實體權利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機［15］。
爭訟法律關系，主要是當事人之間的關系。當事人之間互相處理訴訟權利和實體權利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當事人之間的實體法律關系進入訴訟在當事人之間就成為爭訟法律關系，“當事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當事人在法院的指導下相互抗辯和防御，其積極主動的訴訟活動是查清案件事實、達到實體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動中，對于某項權利義務或事實達成合意來處分自己的實體權利（如和解協議）或程序權利（如變更期日的協議）的行為――訴訟契約，是應當許可的，這是當事人之間充分行使處分權的具體形式。
五、 結束語
綜上所述，肯定訴訟契約已經是現代民事訴訟的發展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。在訴訟模式方面，當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎。在訴訟法律關系方面，民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系，爭訟法律關系的核心內容是當事人行使訴權，因此當事人之間以合意方式行使訴權，訴訟契約就有了存在的可能和必要。
筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導程序自由主義，主張當事人程序主體性的同時也要遵守法律、要求法官對程序的引導與管理。對訴訟契約的合理規定，以及法官積極作用的發揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設立一個行為的坐標與框架，把個體的行為局限于國家的視野之中。這是對個體契約自由的一種干預，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。
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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract
ZOU Zheng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:
第6篇：民事訴訟的辯論原則范文
在民事訴訟中，當事人的自認行為大量存在，雖然最高法院的司法解釋對自認制度作了相關規定，由于缺乏立法上的支持和適宜自認制度生存的訴訟環境，而且我國現行的民事訴訟法對自認制度沒有明確的規定，使這一制度的功能的發揮受到了一些限制。自認制度是民事訴訟中的一項重要制度，它對于實現訴訟保證程序公正等都具有積極意義，最高人民法院在《關于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干的意見》中規定，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的無須舉證，產生免除當事人舉證責任的效果， 該規定針對實踐中存在的主要問題，對自認做了進一步具體化的創造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟上自認。本文以訴訟中的自認為基礎，訴訟中的自認是指一方當事人作出的與對方當事人主張的案件全部事實或部分事實相一致而對自己不利的事實陳述。我國民事訴訟中的自認是狹義上的自認，不包括訴訟外的自認，也不包括當事人對對方當事人訴訟請求的承認。本文從自認的界定與分類、自認的構成要件、自認的適用效力及限制包括自認的撤回與追復及完善我國民事訴訟自認制度的思考幾個方面作了初步探討。
關鍵詞：自認制度 構成要件 自認的效力
在西方國家，無論英美法系還是大陸法系，對自認都有明確的規定，并形成了深厚的基礎。對這一民事訴訟中的基本制度，我國1992年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》沒有明確規定，而最高人民法院在《關于適用若干問題的意見》第75條第一款關于當事人無需舉證的情形中，也僅是原則性地規定了當事人對事實的承認可免除對方當事人的舉證責任。使自認制度在我國民事訴訟中得以確立的是2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）。該規定針對實踐中存在的主要問題，對自認做了進一步具體化的創造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟上自認。
一、自認的界定及分類
（一）自認的界定
自認制度在以當事人主義為訴訟模式的國家里是一項不可或缺的制度，其是以辯論主義、處分原則和訴訟經濟為理論基礎的一項制度。對自認定義的準確把握有助于我們深入理解自認的要件設置、制度構成及其整個制度的使用環境。意大利《民事訴訟法》第228條規定：“自認是當事人作出對自己不利的事實及對對方當事人有利的事實屬于真實的陳述。” 日本法學家兼子一教授認為自認的定義是：“當事人在其訴訟的口頭辯論或準備程序中所作出的與對方當事人主張一致，而對自己不利的事實的陳述。” 與兼子一教授觀點相同的三月章教授認為，“在言辭辯論或準備程序中形成的，與對方主張的事實一致且于己不利的事實的陳述，即裁判上的自認。從訴訟行為的角度看，屬于事實主張的一種。” 另一位日本學者中村英郎認為，“‘裁判上的自認’指系屬訴訟的口頭辯論時以及受命法官或受托法官在審問期日，當事人一方承認對自己不利的事實。” 地區民事訴訟立法將訴訟上的自認確定為“當事人主張的事實，經他造于準備書狀或言詞辯論時或在受命推事、受托推事前，陳述為真實”。英美法系國家民事訴訟理論及立法關于訴訟上的自認的定義與上述大致相仿。如《英國民事訴訟規則》第14.1條規定：“一方當事人可對他方當事人主張的案件事實之全部或部分事實進行自認。” 綜合各國之理論，所謂自認，是指一方當事人作出的與對方當事人主張的案件全部事實或部分事實相一致而對自己不利的事實陳述。
自認是舉證程序中的制度，從廣義上講就是指一方當事人對其他方當事人所作不利于自己的陳述或主張，通過各種方式予以確認或不表示爭執、異議的行為，包括訴訟上的自認和訴訟外的自認。而狹義上的自認僅指訴訟上的自認，即在訴訟中當事人對于己不利的事實通過各種方式予以承認的行為。《若干規定》第8條規定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認。”由此可見，我國民事訴訟中的自認是狹義上的自認，不包括訴訟外的自認，也不包括當事人對對方當事人訴訟請求的承認。
（二）自認的構成要件
根據司法解釋的規定和民事訴訟證據理論，自認主要有以下條件構成：
第一，在主體方面，由于辯論主義適用的主體只是訴訟當事人，與之相適應，自認的主體也應是訴訟當事人，而不應包括其他人。但也有學者認為自認的主體不限于當事人本人，還包括人等。這種觀點實質上是對自認權的行使主體與歸屬主體未作區分，而僅討論自認權的行使主體。筆者認為，盡管依辯論主義，自認權的歸屬主體只能是當事人本人，但其行使主體卻可以是多元的。
第二，在對象上，當事人必須針對對方當事人主張的對自己不利的事實做出訴訟上的自認，而且必須是主要事實。
首先，自認的對象必須是對方當事人所主張的案件事實，而不包括訴訟請求。所謂訴訟請求，是指原告起訴時所提出的要求人民法院保護的具體內容，即要求人民法院判令被告履行何種義務，或者解除變更某種法律關系，或者確認某種法律關系是否存在。具體的訴訟請求是提起訴訟的一個必備條件。訴訟請求是由法律關系所決定的，原告基于法律關系提出訴訟請求，但是他只有在法律關系中享有權利，請求才能實現。如果他不享有權利，人民法院就不可能支持該訴訟請求。而案件事實是指在訴訟之前，就已經發生的或者客觀存在的行為或事件。 二者最明顯的差別表現為：訴訟請求是主觀的、將來的、或然的；而案件事實是客觀的、過去的、必然的。當事人可以對已經發生的確實存在的案件事實予以承認，對于取決于對方當事人主觀意愿、是否真實存在尚不確定以及將來能否實現的訴訟請求則不能承認。
其次，該案件事實必須與對方當事人所主張的案件事實相一致。所謂“一致”是指沒有分歧、矛盾和沖突。如果當事人承認的事實與對方當事人所主張的事實不一致，那就不是自認，而是一種反駁或辯解。因此，自認的事實與對方當事人陳述的事實沒有矛盾和沖突，這構成自認的前提和基礎。當然，實踐中并不要求自認的事實與對方當事人陳述的事實絕對一致，但是自認的全部或部分事實應當與對方主張的事實基本相同，否則也不能構成自認。
再次，該案件事實一般是指“于己不利的事實”，不利于作出自認的當事人或者說于自認的當事人存在不利，這也是訴訟上自認的本質所在。所謂“于己不利的事實”，應當理解為需要對方當事人舉證證明的事實。
第三，在時間方面，訴訟上的自認必須在正在進行的訴訟中作出，在訴訟外或其他訴訟中作出的自認，對于本訴訟而言，不發生訴訟上自認的問題，僅僅是訴訟外的自認。《美國聯邦訴訟規則》規定在發現程序中當事人可作出訴訟上的自認，以確定雙方當事人的爭執點。因果的訴訟法上的自認可在訴訟進行的各個階段作出。德國和日本將訴訟上的自認限于準備程序至法庭辯論前這一階段作出。
第四，在形式方面，當事人可以在訴狀中用書面形式，或在法庭辯論時以口頭的形式作出訴訟上的自認。如英國的民事訴訟法確定了自認的三種形式，即：（1）可由當事人寫在對方提出的書面答復提出的問題表上；（2）在答復對方要求承認或文書的通知時作出；（3）在主事法官召開的“指示傳票”聽審時口頭作出。 另外，自認還可以通過默示的方式作出。
（三）自認的分類
根據以上對自認概念的以及《若干規定》第8條的規定，對民事訴訟中的自認可作以下幾種分類：
1、根據當事人是否作出明確的意思表示，自認可分為明示的自認與默示的自認。明示的自認，是指當事人一方對另一方所主張的事實，以口頭或書面的形式明確表示承認的意思表示。
默示的自認，又稱準自認或擬制自認，是指在訴訟程序中當事人一方對另一方所主張的事實不明確地表示爭辯，而法律規定應視為自認的情況。很多國家的民事訴訟法都有關于默示自認的規定，如《英國最高法院規則》就規定了默示自認的效力。日本民事訴訟法規定：當事人在口頭辯論過程中不明確爭辯對方當事人所主張的事實，并從辯論總的意圖來看不能認為有爭執時，由于該事實不需要證明，就視為自認。我國《若干規定》在第8條第二款對默示自認作了規定。但各國對默示的自認又都加以嚴格的限制。如果在法庭上因其他事項又爭執該事實的，不能認為是訴訟上的自認；當事人聲稱不知道或不記憶的陳述，也不得視為默示的自認。默示的自認同明示的自認一樣產生法律效力，所不同的是對于默示的自認當事人不享有撤回權，而只享有追復權，因為這種自認是推定的，由法律賦予自認效果，當事人在辯論終結前都可對事實主張異議，從而阻止這種推定效果，再賦予其撤回權已無必要。
2、以作出自認的不同主體為標準，自認可分為當事人本人的自認和訴訟人的自認。《若干規定》第8條第3款規定的就是人的自認。“當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。”
第7篇：民事訴訟的辯論原則范文
一、適用缺席判決案件的基本情況及其特點
1、適用缺席判決的案件所占全部審結案件的比例比較穩定，基本維持在10%左右，年度波動不大。
2、外地當事人缺席的比例較大。隨著經濟的發展，跨區域糾紛逐漸增多，被告為外地人的因種種原因而不到庭參加訴訟的情況越來越多，達43%左右。
3、被告未到庭的基本不說明其理由。根據民事訴訟法的規定，當事人有正當理由不能到庭，應當向法院提出申請，而實務中幾乎沒有當事人向法院陳述其未到庭理由。
4、缺席形式多樣。有的案件有多個被告，其中部分被告出庭應訴而部分未到庭；有的案件多次開庭，其中某一次或幾次不到庭。
5、缺席判決案件向上級法院上訴的較少，其中采用公告方式送達判決書的上訴更少。
二、缺席判決案件產生的主要原因
在民事訴訟實踐中，缺席判決案件的內在因素主要體現在：我國立法過于粗糙、局限、機械所產生的疏漏，被當事人利用。
外在因素大體表現在：一是當事人地址不準確，法院無法直接送達而被迫采用公告方式通知當事人。如，民事案件的當事人為法人或其他組織時，其住所、經營場所等有關情況發生變化后，不及時到有關部門辦理變更登記手續；城鄉居民異地從業、外出務工的情況增多，法院難以找到其住址；少數原告出于其他目的故意不向法院提供對方當事人的準確地址，而法院又無法查證等。二是當事人由于自身原因故意不參加訴訟。如，部分當事人為躲避債務、逃避責任或拖延訴訟，故意不應訴；有些當事人為了其他不正當目的，先行，后又不參加訴訟以求個人目的的實現；有的案件當事人認為勝訴無望，不愿花費代價參加訴訟等。此外，還有當事人自己收到傳票后忘記到庭，或者當事人內部公文流轉中出現問題等等。
三、缺席判決制度的缺陷與弊端
（一）審判實務中存在的問題
1、送達不合法。向當事人準確、合法的送達訴訟文書是人民法院順利進行民事訴訟的前提，我國民事訴訟法及其他一些程序性法律、司法解釋等對送達程序和方法作了詳盡的規定，但在訴訟進行中往往執行走樣，如代收人沒有代收資格，濫用留置送達方式，公告的媒體級別、受眾有限等等，因而導致受送達人未能收到或不能及時收到開庭通知，而無法按時到庭參加訴訟。
2、當事人濫用缺席判決制度。一些當事人為了獲取不正當利益至法院后，故意隱瞞對方當事人的準確住址，而法院因無法直接向被告送達狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達的方式，待公告期屆滿開庭時因被告不能出庭，法院只能根據原告所舉證據作出對原告較為有利的判決。
3、審判組織、程序存在問題。根據民事訴訟法的相關規定，人民法院審理當事人下落不明的公告送達案件應該適用普通程序，組成合議庭進行，但實踐中往往是一名法官獨任審判，即使以普通程序審理，合議庭組成人員往往審判過程中會給你離席，判決意見由主審人確定，合議庭筆錄也較為簡單，合議庭作用難以顯現。
4、訴訟效率較低。法律規定當事人無正當理由拒不到庭的可以適用缺席判決，實踐中法庭對當事人是否有"正當理由"的審查，一般都在開庭之后，如果經審查認定當事人確有正當理由，則審判程序就必然回復到原來的狀態，這往往導致對已經成熟的案件不敢適用缺席制度判決，而是延期審理或再次傳票傳喚，有的法官甚至動員原告撤訴。再加上法院實行的錯案追究制，法官遇到被告不出庭或下落不明的案件，對原告證據的真實性和證明力無法準確判斷，為穩妥處理，通常下判之前法官會依職權再主動地調查收集有關證據，導致結案時間加長。
（二）制度學理上的缺陷
1、違背了當事人平等原則。民事訴訟中，當事人地位平等即權利義務的平等。而缺席審判對待原、被告當事人缺席的處理方式與平等原則大相徑庭。對原告的缺席只是"按撤訴處理"，對原告而言并不影響其訴訟權利和實體權利，缺席后原告還可以再行。而對被告缺席的則適用缺席判決，判決后的效力等同于對席判決，被告如有異議，也只能通過二審程序來加以救濟，對被告而言失去了一審的勝訴權。
2、過于強調法官職權，缺乏對當事人訴訟主體地位的必要尊重。民事訴訟中，盡管判決最終要由法官作出，但推動判決形成的卻是當事人，當事人的陳述、舉證、質證和辯論活動，為判決的形成奠定了基礎。這一理念同樣要求缺席判決原則上應由到庭當事人提出請求方能作出。而在我國的缺席審判制度中，缺席判決原則上由法官依職權作出。在一方缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望以缺席判決的方式了解訴訟，也可能會有希望通過和解等其他方式解決糾紛。法院不顧當事人的要求而主動作出缺席判決，并不一定符合當事人的意愿。
3、適用缺席判決的法律條件不具體。我國缺席判決制度規定，原、被告經傳票傳喚后拒不到庭或中途退途，可以適用缺席判決。其中"到庭"所指"庭"在空間上的含義無疑是指開庭的法庭，但在時間上是截止在訴訟的哪個階段無從可知，導致法官在審理案件時遇到許多難于決斷的問題，如：一個案件因經數次開庭，但部份當事人有時開庭未到庭，有時中途退庭，是否適用缺席判決；一個案件歷經數次開庭，有時原告不到庭，有時被告不到庭，應如何處理等。因而法官在辦理案件時自利過濫，導致在缺席判決時對缺席判決的條件已經成熟和不成熟的案件難于決斷，不敢大膽適用缺席判決，無法從程序公正和審判效率上切實保障當事人的合法權益。
4、對缺席判決被告的上訴權無限制。缺席判決的被告不服判決，有權向上一級法院提出上訴。筆者認為，被告故意缺席，是以不作為的方式處分自己的訴訟權利，中途退庭是以消極的作為方式處分自己的訴訟權利，根據民訴法一事不再理的原則，被告既然放棄了訴訟權利，就無權再要求法院重新裁決。司法實踐中，經常有當事人無正當理由故意缺席或中途退庭，一審判決后再提出上訴，由二審法院重新審理。當事人利用這種程序上的缺陷拖延訴訟時間，擴大訴訟成本，甚至間接達到變更案件級別管轄的目的，損害了法律的尊嚴，也違背了我國現代司法"公正、高效"的原則。同時，一審判決也面臨著被改判或者發回重審的風險，給承辦法官帶來巨大的壓力，損壞了司法的權威性和嚴肅性。
四、完善缺席判決制度的建議
根據缺席判決制度操作性弱的特點，為更好地發揮法官的主動性和積極性，借鑒西方法治發達國家的優秀法律文化，筆者對完善我國民訴法缺席判決制度提出如下粗淺的建議：
1、合法送達有關訴訟文書特別是開庭傳票，這是適用缺席判決的前提。缺席審判制度必須注入程序正義的理念，只要給被告送達了狀副本，就保障了他有進行保護自己權益的機會，在合法傳喚無正當理由拒不到庭的基礎上作出的缺席判決也就獲得了正當性，這樣的判決也符合程序正義的要求。
2、缺席判決程序的適用應因案而異。除被告下落不明，應按民訴法第八十四條規定公告送達有關訴訟材料以及疑難復雜的案件必須適用普通程序審理外，對被告下落清楚、拒絕出庭的，如果"事實清楚爭議不大、權利義務關系明確"的民事案件可以適用簡易程序。對于"被告不到庭、案件無法查清"的情況，雖然被告的到庭有助于查清案情，但即使通過適用拘傳措施將被告強制到庭，并不一定就能查清案情，在此情形下法院可依據證據規則作出判決。
3、完善"缺席"的認定標準。我國現行民事訴訟法對缺席的規定僅指當事人未到庭或中途退庭的情況，對未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論的并不構成缺席。根據現代司法理念，我國民事訴訟庭審模式的改革方向正由傳統的糾問式模式向訴辯式模式轉變，法庭辯論階段當事人雙方的言詞辯論應成為法院認定事實的基礎和前提。因此，為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權，可將缺席界定為當事人一方于言詞辯論期日未到庭；當事人到庭但不辯論或者中途退庭，視為未到庭。如果當事人進行了辯論但辯論不充分或只進行部分辯論則不得認定為缺席。
第8篇：民事訴訟的辯論原則范文
關于訴訟權利平等原則的內涵，文章認為，現行法未明定該原則的內涵不妥，應規定之。文章對其內涵進行了探討。
針對當事人訴訟權利不平等的現狀，文章以立法缺陷、權利濫用，保障失衡為切入點對其進行了分析。關于立法缺陷 ，文章認為主要有撤訴權的享有不對等等五個方面。關于當事人濫用訴訟權利及保障失衡，文章分析了突襲性民事訴訟、隱權行為的表現及成因，據此認為民事訴訟法相關制度改革適其時。
文章重點對保障訴訟權利平等原則的制度重構進行了構想，具體構想是：確立訴訟請求恒定制度；確立答辯失權制度；建立證據失權制度；原告撤回起訴應以被告接受為條件；完善反訴制度，保證本訴原告必要的答辯期；法官應給予雙方當事人平等表達意見的時間；原告、被告不到庭的法律后果應當一致；法官必須對當事人雙方的意見和證據同等給予考慮；增設對第三人訴訟權利保護的規定，賦予第三人以當事人的訴訟權利；增加和解制度的規定。
民事訴訟乃是為保護私法上權利（私權），請求國家司法機關確定其權利存否之法定程序也。此際，民事糾紛主體或其他特定主體成為利益對立的雙方當事人，法院和當事人在訴訟中呈等腰三角形之態：法院作為裁判者居于等腰三角形的頂點，當事人雙方分居等腰三角形的邊和兩腰的兩個交點上；法院和雙方當事人保持著相等的司法距離，雙方當事人則處于平等的對抗狀態。由于訴訟的對抗性所使然，人們常把訴訟比作戰爭。“民事訴訟乃是一種民事戰爭；原告武裝以訴訟形式，仿佛配上了刀劍，因此，被告要用抗辯裝備起來，作為盾牌加以抵抗”。 與真實戰爭不同的是，在“民事訴訟戰爭”中，基于“武器平等”的理念，法律必須賦予當事人雙方平等的訴訟權利進行“攻擊”和“防御”，此為“靜態的平等”，作為“戰爭”裁判者的法官必須保證雙方平等地行使訴訟權利，此為“動態的平等”，“動”“靜”結合，以從程序上保證戰爭（判決）結果的得出是公正的。當事人之間的這種“武器平等”就是訴訟權利平等。縱觀世界各國，雖然在當事人訴訟權利享有問題上有平等主義和不平等主義兩種立法例，3但采平等主義者為眾，此也符合現代司法理念。我國民事訴訟法回映現代司法理念，確立了當事人訴訟權利平等原則，并為該原則的實現設計了諸多制度，但由于制度設計上的缺陷，該原則在實現中發生了某些變異。目前，我國修訂民事訴訟法的呼聲日高，如何重構當事人訴訟權利平等原則，特別是完善具體制度，將抽象的法律原則具體化為當事人能夠看得見的、實實在在的平等，乃是我們應當思考的問題，基于此，作者發表些淺見。
一、 訴訟權利平等原則內涵探究
民事訴訟法第8條規定：當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等。通說認為，此為我國的當事人訴訟權利平等原則。但民事訴訟法未規定該原則的內涵。為了將該原則貫穿民事訴訟始終，民事訴訟法以歸整性的授權方式羅列了諸多當事人的訴訟權利，這些權利分為三類：
1、雙方當事人共同享有并能獨立行使的權利
包括委托人，申請回避，收集、提供證據，查閱、復制有關訴訟材料和法律文書，申請證據和財產保全，申請不公開審理，在法庭上提出新證據，向證人、鑒定人發問，要求重新進行調查、鑒定或者勘驗，申請補正法庭筆錄，提起上訴，申請再審，申請執行。
2、雖為當事人雙方享有，但須由雙方當事人共同行使才能產生法律后果的訴訟權利包括請求調解，自行和解，質證。
3、一方當事人專有的訴訟權利
專為原告享有的訴訟權利包括放棄、變更訴訟請求，撤訴；而承認、反駁訴訟請求和反訴則專為被告享有。
誠然，歸整性的授權方式所羅列的諸多訴訟權利極易滿足人們的靜態視角，但作為一項基本原則，缺乏對其內涵的總括規定，會使其他訴訟權利的規范和適用群龍無首。解讀民事訴訟法第8條，整合當事人的上述訴訟權利，我們認為， 我國的訴訟權利平等原則應當包含以下內容：
（一）當事人雙方的訴訟地位完全平等
訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平均分配。民事訴訟中，當事人雖有原告、被告等不同的訴訟稱謂，但其訴訟地位平等。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的。前文談及，當事人的訴訟權利分為三類，第一類和第二類是雙方當事人共同享有的權利。此類權利，真正體現了當事人訴訟權利的平等或均等。而第三類權利，屬于一方當事人專有，但法律在賦予一方專有權利的同時，賦予對方當事人以對應的權利，兩種權利相對抗，實現雙方攻防手段的對等。此種權利并非平等享有，乃屬對等享有。因此，我們認為，當事人訴訟地位平等，包含當事人平等享有訴訟權利和對等享有訴訟權利兩個層階，缺少其一，定會導致訴訟天平的失衡。實踐中，法官往往重視對當事人平等權利的保護而忽視對當事人對等權利的保護，致使一方當事人認為法院偏袒另一方當事人，從而對司法的公正性產生懷疑。
（二）實體權利的享有者與實體義務的承擔者訴訟地位平等
訴訟中，法官出于對實體權利的享有者（在訴訟中將取得勝訴的一方）的同情容易保障其訴訟權利的行使，而出于對實體義務的承擔者（在訴訟中將敗訴的一方）的譴責則容易忽視其訴訟權利。平等原則要求法官在裁判前，完全撇開當事人雙方是否“有理”，平等地保障雙方行使其訴訟權利。一方面，在作出裁判前，當事人主張的權利都是“擬制”性的，法官如果因此判斷雙方誰為“有理”就犯了先入為主的錯誤。另一方面，實體權利的有無與訴訟權利的有無無關，實體權利的享有者固然需要用訴訟權利維護自己的合法權益，實體義務的承擔者也同樣需要用訴訟權利對抗不合法的主張和請求。當事人平等包含著享有同樣法律程序，適用同樣法律手續的權利。訴訟權利平等的意義在于保證當事人各方處于平等地位，以便形成立場上的對立性和競爭性，這就是所謂的“對峙”。正如此，我們認為當事人平等是指程序性的權利平等，實質性的權利是無法平等的。
（三）雙方當事人擁有同等的行使訴訟權利的機會、便利和手段
行使訴訟權利的手段，是實現訴訟權利的具體形式。有口頭或書面兩種形式。民事訴訟法賦予當事人平等的訴訟權利并對訴訟權利的內容詳加規定固然重要，但這些權利還只是“寫在紙上的權利”，要使他們成為當事人實際享有的權利，還必須賦予當事人同等的行使訴訟權利的手段。例如，為行使辯論權，就要在法庭上有充分的發言機會。
（四）人民法院要對當事人的訴訟權利平等保護和平等對待
公正的民事訴訟程序要求法官在訴訟中為當事人創造一種良好的平等環境，一是保證當事人行使法定權利，二是某些法定權利的行使還需要法官安排一定的機遇。“平等創造了司法和構成了司法”的論斷就是從這個意義上提出來的。 法官不僅要在訴訟程序進行中給予雙方當事人平等的機會、便利和手段，還要對各方的意見和證據予以平等的關注，并在制作裁判文書時將各方的觀點均考慮在內，即“法官要平等對待當事人”，平等對待是“給予每個人以應得權益”這一正義原則的基本要求，“正義不僅應當得到實現，而且還應當以人們能夠看得見的方式實現”，唯如此，爭端各方才能確信自己受到了公正對待。平等原則就是保障“正義以人們能看得見的方式”得到實現的價值標準。平等對待當事人，能確保法官通過抑制自己的偏見并給予各方平等參與機會，使各方受到公正的待遇。法官一旦不平等對待當事人，就可能在認定事實和評定證據方面發生預斷，形成偏執，以至于作出錯誤的裁判。法官這種對各方的不平等對待，無論是否直接導致裁判的錯誤或參與者的實體權益受到損害，也無論這種程序是否會產生不公正的結果，它都具有一種內在的不公正性。因此，平等對待當事人具有一種獨立于程序結果的價值，使各方參與者受到并確信他們受到了公正的待遇。
民事訴訟法第8條除了規定當事人有平等的訴訟權利和人民法院審理民事案件應當保障和便利當事人行使訴訟權利外，還規定“對當事人在適用法律上一律平等。”那么，訴訟權利平等原則是否包括對當事人適用法律一律平等，學者意見紛呈。我們認為，公民在適用法律上一律平等是一項憲法原則，而當事人平等原則是公民在適用法律上一律平等這一憲法原則的必然派生。司法過程對法律的適用，既包括適用實體法，也包括適用程序法，公民在適用程序法上一律平等，必然要求民事訴訟法確立當事人訴訟權利平等原則。民事訴訟法第8條“民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用法律上一律平等”的最后一句是前幾句規定的憲法依據，將兩者在同一法條中相提并論并將兩者之間的派生關系理解為并列關系，邏輯上不妥。 對當事人在適用法律上一律平等作為一項憲法原則，應當內化在民事訴訟的原則或具體制度中，而不應直接作為一項民事訴訟的基本原則規定在民事訴訟法中。現行法的立法例是否妥適值得思考。
二、當事人權利平等原則立法缺陷、權利濫用、保障失衡現狀的檢討
訴訟公正的要素之一便是訴訟程序的公平。“公平實質是指在程序上平等對待。既然每個人做原告或被告的機會均等，因而誰也不希望程序偏向某一方。”程序上平等對待的實質是“訴訟權利平等”。如果只以靜止的眼光來審視我國民事訴訟法關于當事人訴訟權利平等的內容，將很難發現立法的不足，然而，當我們把當事人的訴訟權利置于訴訟的運行過程中進行動態考量時便會很快發現其缺陷。這些缺陷一旦在訴訟中被當事人不適當利用或法官未對當事人的權利予以充分對等的保障，將導致程序失衡。
（一）當事人訴訟權利平等原則立法缺陷
訴訟權利平等表現為當事人享有完全相同的訴訟權利和處于不同訴訟地位的當事人享有對等的訴訟權利。就前者而言，我國民事訴訟法已經無懈可擊，就后者而言，則還存在相當的缺陷：
1、撤訴權的享有不對等
撤回起訴是原告的訴訟權利，是處分原則的應然反映。按照規定，宣判前，原告可以向法院申請撤訴，只要當事人沒有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院應當允許。可見，在我國，撤訴權的行使不以被告接受為條件。但這一規定卻使被告處于不對等的境地，因為請求公正裁判也是被告的權利。當被告認為原告起訴毫無道理時，往往要求將訴訟進行到底，不同意原告撤回起訴。況且，撤回起訴只是對原告訴訟權利的暫時處分，原告所希望的僅僅是熄滅訴訟，熄滅訴訟程序，但仍然保留其權利，撤回起訴后可以再次起訴。在原告撤回起訴前，被告為抗辯原告往往收集有關證據，付出了訴訟成本，此種成本，原告不負賠償責任。如果原告撤回起訴后再次起訴，被告將再次應訴，這意味著被告又將付出新的訴訟成本，這對被告不公平，也造成了訴訟資源的浪費，有悖訴訟效益原則。
2、無獨立請求權的第三人享有的訴訟權利與當事人不對等
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定：無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。據此，無獨立請求權的第三人的訴訟地位是被告，既然是被告，就應當享有被告的訴訟權利以對原告的起訴進行防御，而該司法解釋卻剝奪了無獨立請求權的第三人的某些訴訟權利，這將使無獨立請求權的第三人在訴訟中的地位十分尷尬，法院會將其看作“當事人”判決其承擔民事責任，但其卻不完全享有當事人的訴訟權利，這種訴訟權利的不對等對無獨立請求權的第三人的利益的損害是不言而喻的。
3、對原告、被告不到庭采取的強制措施不對等
民事訴訟法第l00條規定：“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。”而原告不到庭，則不適用“拘傳”的強制措施，這一規定，一方面將民事被告視同刑事被告處理，顯然對民事訴訟程序系平等的保護兩造權利之本旨，觀念有別。另一方面，也是對被告程序權利的漠視。因為，被告是否到庭參加訴訟是其權利，不到庭是對其權利的放棄，法院可以缺席判決，無需強制其到庭。
4、原、被告不到庭法律后果的承擔不對等
民事訴訟法第129條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”該法第130條規定：“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。 原告缺席按撤訴處理，表明法院只是從程序上終結了案件的審理，實體權利仍然存在，原告可以再次起訴，被告不到庭，法院可以缺席判決，缺席判決是對案件實體權利的處理。原告不到庭喪失的是程序權利，被告不到庭則喪失實體權利和程序權利。平等原則要求同樣的行為其效果應該相同，在原告或被告不到場時，同法第129條及第130條，亦系分別規定，則有差別之待遇。”13法律對原告、被告缺席這一相同的行為采取不同的處理手段是不恰當的。
5、訴訟權利行使程序和后果不明確，導致當事人在同一訴訟權利行使上的不同程序待遇
民事訴訟法采用集中的歸整性的方式規定當事人的訴訟權利，致使訴訟權利與訴訟程序的運行在立法上分離，這不僅使當事人相當部分訴訟權利的行使缺少程序上規范，而且對當事人某些權利行使的后果缺乏明確的規定， 此種立法缺陷，使當事人訴訟權利的行使缺乏法律保障，無形中賦予法官不平等對待當事人行使訴訟權利的機會，當事人在同一訴訟權利的行使上的不同程序待遇由此產生，從而使民事訴訟法在事實上不能得到統一適用。
（二）當事人濫用訴訟權利及法院對權利行使保護的不對等
完備的法律制度設計是當事人實現訴訟權利平等的基礎，但平等原則的實現還端賴于當事人正確地行使訴訟權利和法院正確行使審判權保證當事人訴訟權利的平等行使。民事訴訟制度上的缺陷，常會導致不誠實當事人濫用訴訟權利以實現不當訴訟利益，法律設計上的漏洞，也會為法官漠視當事人一方的訴訟權利打開方便之門，當事人濫用訴訟權利常表現為訴訟突襲，法官漠視當事人一方的訴訟權利常表現為分配當事人行使訴訟權利的時間不對等而導致隱權行為。
1、突襲性民事訴訟
突襲性民事訴訟是指在民事訴訟中當事人不當行使訴訟權利而使對方當事人陷入猝不及防的訴訟行為狀態之中，從而危及對方當事人充分行使訴訟權利以保護其實體權利的行為。它主要表現在以下方面：
（1）原告起訴狀中提出虛假的訴訟請求，庭審時變更為真實的訴訟請求。
（2）起訴時原告只提交無關證據或次要證據，誘使被告對上述證據準備反駁，而在庭審中突然提出主要證據、有效證據 .
（3）被告在答辯期內不提交答辯狀，而在庭審時提出。
（4）法院主持交換證據時，當事人不提交證據或提交對方已掌握的證據，而不提交有利于自己不利于對方的證據。
（5）上訴人在一審中不提交證據，二審中提交新證據，致使案件被改判或發回重審，或當事人在一、二審中不提交證據，判決生效后，提出新的證據申請再審致使生效判決不能執行。
2、法官行使審判權分配當事人行使訴訟權利的時間不對等而導致的隱權行為
（1）法官未及時將答辯狀或證據向原告發送，在庭審時向其發送，致使原告無法圍繞爭執焦點展開辯論、陳述。
（2）庭審前，原告變更訴訟請求，法官未將原告變更訴訟請求的書面意見及時交給被告，而是到開庭時交給被告。
（3）庭審中，法官賦予當事人陳述案件事實的時間不相等，致使當事人不能充分地表達意見。
（4）辯論期間，法官賦予當事人的辯論時間長短不一，致使當事人發表辯論意見的時間嚴重失衡。
（5）被告反訴后，不給本訴原告必要的答辯期。
（6）休庭后當事人提交了意見，法官不向對方發送，但卻采納了意見中的有關內容制發判決。
（7）對當事人庭下提交的證據，不組織質證，判決中直接使用。
上述訴訟權利行使不平等情形，是多種因素綜合作用的結果。
就當事人而言，在抗辯式訴訟模式下，當事人的主動性在訴訟中尤顯重要。庭審是當事人對抗的正式戰場，訴訟成敗很大程度上取決于開庭審理中雙方表現的優劣高下。當事人受勝訴利益的驅動，常想通過訴訟突襲擊敗對方，為達此目的，當事人利用法律規定的漏洞，當庭提交證據或變 更訴訟請求，提出反訴，使對方沒有充分的時間了解自己的訴訟請求和證據，無法組織有效的防御，使其處于防不勝防的狀態，進而達到實體勝訴的目的。
就法官而言，訴訟中并沒有賦予程序以應有的地位，缺乏對程序獨立價值的認識，普遍存在輕視當事人庭審陳述和法庭辯論的傾向，甚至存在著“你辯你的，我判我的”的認識。受這些傾向的影響，法官在庭審中不注意從時間上保證當事人充分行使陳述權和辯論權。有的案件，被告在法庭辯論終結前提出反訴，法官常不給本訴原告針對反訴的答辯期，從時間上沒有保護本訴原告的利益。
就法律規定而言，法律漏洞是問題發生的主要原因。例如，民事訴訟法規定，被告不提交答辯狀不影響法院的審理。這使得被告利用這一規定在開庭時當庭發表答辯意見。但是，民事訴訟法卻規定原告起訴必須提交起訴狀和證據，這使得被告在開庭前就對原告的訴訟請求和證據了如指掌，而原告要想在開庭前知悉被告主張的事實和證據卻極為不易，因為被告可以依照民事訴訟法第113條的規定在開庭前不提交答辯狀和證據。民事訴訟法的上述規定，已經無法保證當事人對案情的平等知情權，已將原告和被告置于不對等的地位。再如，民事訴訟法對證據實行隨時提出主義，許多當事人利用法律的這一規定，在一審、二審時故意不提交證據，而在二審、再審時提交，致使二審、再審基于新證據對案件改判或發回重審。證據隨時提出主義對誠實的當事人極不公平，無疑是在鼓勵當事人暗藏證據專打二審、再審，實際上使當事人在舉證時間的行使上不對等，影響了實體公正。
三、訴訟權利平等原則重構之制度設計
訴訟權利平等原則關乎公正與效率，因此，按照現代司法理念重構該原則意義非凡。訴訟權利平等原則的實現，端賴于具體保障制度的完善，有鑒于此，本文對相關保障制度作以構想。
（一）確立訴訟請求恒定制度
當事人有決定訴訟請求的自由，但一旦確定就應保持下去直到訴訟結束。為了防止訴訟突襲，我國應當確定訴訟請求恒定制度。訴訟請求恒定即當事人的訴訟請求依據起訴狀和答辯狀確定，從訴訟開始直到判決不應該有變動。例外地，為了避免多次訴訟，允許變更或增加，但變更和增加必須符合以下條件：（1）不損害訴訟關系同一性、不會導致訴訟程序顯著拖延。（2）變更訴訟請求。應遵循以下程序：①采取書面形式，由當事人對起訴狀和答辯狀進行補正或提出補充訴狀；②法院應將修正后的起訴狀、答辯狀或者補充訴狀送達對方；③當事人對修正后的起訴狀、答辯狀或補充訴狀在法定期限內提出訴、辯意見。
由于訴訟請求的變更分為追加性變更訴訟請求和替換性變更訴訟請求，兩者變更的條件不同，因此，我國立法應對此區別規定：（1）追加性變更訴訟請求是在保持原來請求基礎上，在與其有同一性的范圍內再附加新請求，因此，只要符合上述條件即可變更。替換性變更訴訟請求乃是提起新訴與撤銷舊訴的結合，因此，撤銷舊訴在符合撤訴的條件（取得被告同意）和提起新訴符合上述條件時方生效力。
應當注意，訴訟請求恒定制度同樣約束法官，法官的判決不得超過當事人的請求，也不能不包括所有的請求，他不得改變當事人請求的標的和請求的原因。
與訴訟請求變更有關的另一問題是，當事人放棄訴訟請求的法律后果如何？我們認為，放棄訴訟請求不同于訴訟請求的撤回，前者是指原告撤回并放棄向被告提出的訴訟上的請求，后者是指原告從法院撤回審判請求。訴訟請求的撤回一旦實施，訴訟從開始之初便屬于未起訴，而請求的放棄將產生與原告敗訴確定判決相同的效力，二者有本質上的差異。基于此，我國法律應規定：放棄訴訟請求，具有與判決相同的效力，據此不僅可以宣告訴訟程序的終結，而且將產生與其內容相應的實體法上權利的放棄以及相應的既判力。同理，被告承認原告訴訟請求也產生此效果。
與此同時，立法應明確，訴訟請求恒定制度原則上適用于上訴審。
（二）確立答辯失權制度
被告在答辯時限內不提出答辯狀不僅造成訴訟突襲，而且影響開庭審理的效率，引發訴訟遲延。基于此，應當確立答辯失權制度。答辯失權是指法律明確規定訴訟中的一審被告、二審中的被上訴人在規定的期間內，因沒有實施答辯行為而喪失以后的答辯權利。答辯失權的法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認原告的訴訟請求，判決原告的訴訟請求成立，被告敗訴。
引入答辯失權制度，須規定不能提出答辯狀的例外情況。這些情況是指被告因客觀原因不能在法定期間提出答辯狀，至于何種事由為例外的客觀原因，由法官自由裁量。如有例外事由，可適當延長提出答辯狀的時限，也可以在影響提出答辯狀的例外情況消除之后的一段時間內提出答辯狀。
為了防止被告提交虛假的答辯狀而在開庭審理中更改答辯狀的內容，我們認為，必須規定答辯行為對以后辯論行為的約束力，在沒有特殊事由的情況下，被告不得推翻原來答辯狀的內容。反之，變更后的答辯無效。同時對答辯狀的內容要做形式上的要求：答辯狀應當真實地寫明答辯的事實理由和主要證據或證據線索。
（三） 建立證據失權制度
第9篇：民事訴訟的辯論原則范文
一民事訴訟價值論與當事人處分原則
民事訴訟價值論問題涉及到民事訴訟法和民事實體法（私法）的關系和民事訴訟的獨立存在價值問題。從權利的救濟角度上看，私權的保護經歷了一個從自力救濟到國家救濟的歷史過程，但即使在現代法治國家，合理性的自力救濟仍未泯滅，民事訴訟只是在私權無法自力救濟時，求助于國家強制力保障的制度安排。因此，通說認為：實體法是內容和目的，訴訟法是形式和手段。“程序法是作為實體法的保護法和輔助法而存在的，離開實體法，程序法并無獨立的存在價值，不能獨立地發揮功能和作用”。②此種處理實體法和訴訟法關系的主導觀點被稱為“重實體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實務界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實體和程序合為一體，甚至作為一個法律規范出現的。著名法學家耶林在考察實體法生成過程中就指出“實體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實體法和程序法借助于訴權形式結合成為一個法律規范。實體法和程序法的關系猶如體育競賽中的比賽規則和游戲程序，二者統一于同一體育競賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學者認為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進行民事訴訟并作出裁判所必要的規范。實體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關系”。④即使是私權自力救濟，也要有一定的游戲規則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態復仇規則和神明裁判程序。據此，實體法和程序法都同為保障私權而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨立的存在價值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨自的“法益”，民事訴訟實質上是一個揉合性地實現“實體利益”和“程序利益”的過程。程序價值與程序利益的關系是“心素”和“體素”的關系。程序價值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會以一定的程序利益形式體現出來。由于程序價值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經濟與公正裁判的沖突，當事人的處分權與公共利益維護的沖突。當事人處分原則是指民事訴訟中當事人有權支配自己的民事權利和訴訟權利的自由，是程序自由價值的外在表現形式，由于其處分的客體包括實體權利和訴訟權利，其法律依據分別為實體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個當事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。
二民事訴訟目的論與當事人處分原則
“民事訴訟目的論大致經歷了三個階段：第一階段是保護私權說。該學說認為既然國家禁止當事人自力救濟，那么，一旦民事權利被侵害，國家應當有義務保護當事人的權利，因此，民事訴訟的目的就是保護民事權利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護私法秩序說。該學說認為民事訴訟目的不僅僅是保護私權更重要的是維護整個私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學理是由日本學者兼子一首倡的，兼子一通過研究當代羅馬法以來民事訴訟制度的發展史后得出結論：在實體權利產生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護私法秩序和保護私權作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認為，民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利關系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達到案件的客觀真實”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權利救濟從自力救濟上向公力救濟，法律本位從個人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟一直沒有消滅自力救濟，社會本位也絕不可能泯滅個人本位，相反的是，后者是以前者為基礎的，是對前者的辯證否定，是一種“揚棄”。在民事訴訟中，由于存在著當事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯，存在著實體價值和程序價值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護私權”，“維護私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實現個人權利或維護實體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當事人處分原則中蘊涵著實體價值和程序價值的保障和促進以及實體（權利）利益和程序利益的實現。其處分權內容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側重。例如，在物權和人格權等絕對權訴訟中，民事訴訟目的主要是保護私權（物權），在合同等相對權訴訟中，民事訴訟目的主要是維護私法秩序。而在一些權利義務界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據司法自由裁量權創制規則來解決原無法律界定自然權利之間的爭端。例如，相鄰關系糾紛、環境權糾紛便是法官通過價值判斷和利益衡量來界定權利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創造、確立了一種新的權利”日照權“。此就是通過司法自由裁量權從土地所有權或人格權等法定權利上引申解釋，形成”日照權“的法律權利和利益關系范疇。民事訴訟目的多維結構中的主要方面決定著當事人處分原則的結構。在主要以維護私權的目的中，法官只是”中介“人，當事人可以自由處分自己的民事權利和訴訟權利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當事人雙方平等地提供訴訟進攻和防御的‘武器’。19世紀末，法國對1806年民事訴訟法進行了修改，對當事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進行了調整。1935年法國了加強法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監督訴訟程序的法令》，這一法令，規定了法院有權對訴訟進行監督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當事人的處分行為進行過多過分的干預，法官的積極作用頂多就是要求當事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護私法秩序的目的中，強調的是維護國家的整體私法秩序，個人權利不再是不受限制的絕對自由權利，而是在法律規定范圍內的自由權，以不侵害和妨害他人權利和私法秩序為前提。當事人處分實體權利和訴訟權利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利“之規定上看，其結構類似維護私法秩序目的下的當事人處分原則的規定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權主義訴訟模式，因此也對當事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內的限制，但相對于我國從計劃經濟走向市場經濟，需要轉變職能的訴訟法治的歷史任務上看，有些法律規定明顯有”超職權“的痕跡，并非時代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經濟糾紛“，并以此進行案件歸類，在當事人處分權和法官（法院）審判權中，后者遠遠比前者居于十分優越的地位，法官自始自終是程序的主導者，其職權行為決定或影響著訴訟程序的發動，實體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結，當事人處分應經法官準許，并采取批準性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權，沒有形成當事人處分權和法官審判權相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強私權保護和維護私法秩序的法律變革過程，應對”超職權“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當地加以弱化。
三訴訟法律關系與當事人處分原則
法律關系是一種權利義務關系，民事訴訟法律關系是民事程序主體間的訴訟權利義務關系。“對訴訟法律關系的性質，即這些訴訟關系是誰與誰之間的關系上存在不同的看法。因此產生了三種學說：一面關系說；二面關系說；三面關系說。其中一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告的關系。法官只起仲裁者的作用。二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告與被告之間的兩面關系。三面關系說主張法院與當事人之間及當事人彼此之間形成的訴訟法律關系”。⑧在一面關系說中，由于訴訟法律關系是私權關系，根據意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預。在二面關系說中，由于訴訟法律關系為公權關系，任何私權的處分都必須得到公權的批準和確認，當事人之間不可能形成直接有效的法律關系。對當事人的法律效力只能是人民法院公權行為的后果，從而排除當事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關系說中，由于既存在人民法院和雙方當事人之間的公權關系，又存在當事人間基于實體權利的私權關系。形成審判權和當事人處分權二者相互分工、相互制約和監督的復合法律關系，在我國超職權訴訟模式采取的是二面關系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權主義逐步地走向弱職權主義乃至當事人主義，民事訴訟法律關系始由雙面關系說轉向三面關系說，以保障當事人的實體利益和訴訟利益得以充分實現，當事人處分原則在訴訟法律關系上表現為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認了當事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規定“合同雙方的當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。第51條規定“雙方當事人可以自行和解”，第211條規定“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入記錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。此都可以視為當事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規定有“當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行”，第52條規定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規定中所承認的訴訟行為合法性和自由性，實質上是承認當事人間存在著某種訴訟法律關系和當事人可以在一定程度上自主處分實體權利和訴訟權利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內答辯，也不當然發生訴訟法上的負效果。《關于民事訴訟證據的若干規定》則明確“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權利也是訴訟義務。對于不答辯所產生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。
四民事訴訟模式與當事人處分原則
關于什么是民事訴訟模式，由于判斷標準不同，有不同的定義和說法。在人民法院審判行為（職權行為）和當事人的訴訟行為之間關系上，由于民事訴訟立法上采取不同態度或傾向，可以按人民法院職權或當事人訴訟行為的作用將民事訴訟模式劃分為當事人主義和職權主義。據此標準，“可以將當事人主義定義為對當事人的訴訟行為實行意思自治的民事訴訟模式，職權主義則為注重法院職權并以此限制當事人意思自治的民事訴訟模式”。⑨關于當事人主義主要包括以下二個方面的含義“其一，民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財產保全程序，先予執行程序等等）的啟動繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二、法院或法官裁判所依賴的證據材料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象和主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍之外，主動收集證據。按照大陸法系訴訟理論的一般認識，還把當事人應當在民事訴訟程序啟動，訴訟終了和訴訟對象的決定等方面擁有主導權的原理稱為處分權主義，當事人對訴訟程序繼續擁有主導權的稱之為當事人進行主義，作為法院判斷的對象的主張受當事人的限制，證據材料只能根據當事人的法理則稱為‘辯論主義’（作為廣義的辯論主義包括處分主義）。處分主義加辯論主義是當事人主義的核心和基調”，⑩職權主義是當事人主義的對立面，在大陸法系的民事訴訟理論中，關于職權主義一般認識是“承認法院在民事訴訟中擁有主導權的原則總稱為職權主義。具體為（法院）對（1）程序的進行，（2）程序的開始、終了以及訴訟對象的決定，（3）訴訟資料的收集等方面有主導權。對（1）的主導又具體稱為‘職權進行主義’，對（2）（3）的主導稱為職權探知主義”。11但大陸法系民事訴訟模式并不完全等同于職權主義。“在大陸法系民事訴訟中，訴訟的進行采取職權進行主義，而程序的開始、終了和訴訟對象的決定以及訴訟資料的收集和提出則采取處分原則（處分權主義）和辯論主義（廣義的辯論主義包含了處分原則）”。12據此論述，我們可以斷定，當事人主義包括了當事人處分原則，而職權主義必然排斥當事人處分原則。在我國1982年3月8日公布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，人民法院的審判活動在民事訴訟過程中，始終起著主導作用，對訴訟的開始、發展和終結具有決定性的意義，故又稱之為超職權主義的訴訟模式“，13其在處分主義上的表現主要有，（1）對訴訟程序的開始進行職權干預，該法第90條規定”起訴或者應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人“；第91條規定”必須共同進行訴訟的當事人沒有訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟“。該法第149條規定”第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制“。（2）、在訴訟程序中對當事人處分實體權利和訴訟權利進行強制調解和批準（準許）手續。該法第97條規定”人民法院受理的民事案件能夠進行調解的，應當在查明事實、分清是非的基礎上進行調解，促使當事人互相諒解，達成協議“；該法第114條規定”宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定“。同時，當事人和解、變更或者增加訴訟請求，提起反訴，認諾都要經過人民法院審查認可，（3）、當事人對人民法院的職權性程序裁定，不具有對抗性的自主救濟權。該法第22條規定”裁定適用于下列范圍：（一）駁回起訴；（二）關于訴訟保全和先行給付；（三）準予或者不準撤訴；（四）中止或者終結訴訟；（五）補充判決書中的失誤；（六）其他需要解決的事項。對（一）項裁定可以上訴“。而對大部分裁定都不準上訴，從而大大地限制了當事人訴訟權利的范圍，此種超職權訴訟模式是我國歷史文化因素、政治因素、經濟（體制）因素綜合作用的產物，其顯然不適應市場經濟、民主政治和依法治國的需要。為此，1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》對其進行了修改，弱化了法院職權，取消了一些不必要的職權干預規定，在處分權主義上主要表現為：縮小了人民法院主動通知或追加原告沒有追訴的人為第三人或者被告的規定范圍；將原二審法院全面審查第一審法院的裁判，不受上訴范圍的限制改為《民事訴訟法》第151條”第二審人民法院應當對上訴的請求的有關事實和適用法律進行審查“；將原法院調解必經程序改為第85條”依當事人自愿的原則進行調解“；該法第140條規定”裁定適用于下列范圍，（一）不予受理；（二）對管轄權有異議的；（三）駁回起訴的；（四）財產保全與先予執行；（五）準許或者不準許撤訴；（六）中止或者終結訴訟；（七）補正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結執行；（九）不予執行仲裁裁決；（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；（十一）其他需要裁定解決的事項。對前款（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。“在此擴大了當事人對裁定上訴的范圍。其他有關體現當事人處分原則的新規定有：（1）、增設了當事人對合同糾紛的協議管轄制度；（2）、在《民事訴訟法》第2條民事訴訟任務中增加了”保護當事人行使訴訟權利“的原則規定；（3）、執行程序和財產保全的啟動方式，由法院的職權移送改為當事人申請為主，先予執行（先行給付）只能因當事人申請而開始；（4）、在證據制度上，摒棄了原來人民包攬取證的做法，實行當事人舉證和人民法院調查相結合的制度。即由原來”人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地地收集和調查證據“改變為”人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地地審查核實證據“。法諺云”無救濟、即無權利“，但《民事訴訟法》并沒有從整個體系上貫徹當事人處分權原則。具體表現如下：關于當事人承認、變更、放棄訴訟請求、撤訴、撤回上訴等處分實體權利和訴訟權利仍然采取人民法院依職權批準（裁定）制度，而且對眾多裁定，只許對不予受理、對管轄權有異議、駁回起訴三種情況進行上訴，對其他與當事人實體權利的實現或者損害緊密相關的財產保全、先予執行，中止或終結訴訟，不予執行等訴訟裁定，則剝奪當事人訴訟權利（上訴權）。對地域協議管轄也只限于合同糾紛，對其他民商法中可以自由處分和領域不允許協議管轄。對當事人在訴訟中的和解，雖然法律上加以規定，但沒有賦予其作為訴訟行為的法律效果。隨著人民法院審判方式改革和司法改革的深入有必要對現行《民事訴訟法》的職權主義訴訟模式進行實質性修改，并促使其轉化為以當事人主義為主的訴訟模式，切實使當事人處分原則落到實處。
