法律制定的特征精選(九篇)

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第1篇：法律制定的特征范文

一、法的概念和本質

概念:法是由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階段意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的行為規范體系。

共同本質：法是統治階級意志的表現。基本特征：（1）法是調整人的行為或社會關系的規范；（2）法是由國家制定或認可，并具有普遍約束力的社會規范；（3）法是以國家強制力保證實施的社會規范；（4）法是規定權利和義務的社會規范。

作用：規范作用：作為由國家制定的社會規范，法具有指引、評價、預測、教育和強制等規范作用。

社會作用：維護統治階級的階級統治；執行社會公共事務。

二、法與其他社會現象之間的關系

（1）法與經濟.法在市場經濟宏觀調控中的作用：引導作用；促進作用；保障作用；制約作用。

（2）法在規范微觀經濟行為中的作用：確認經濟活動主體的法律地位；調整經濟活動中各種關系；解決經濟活動中的各種糾紛；維護正常的經濟秩序。

（3）法與政治、政策：法受政治制約體現在：政治關系的發展變化是影響法的發展變化的重要因素；政治體制的改革也制約法的內容及其發展的變化；政治活動的內容更制約法的內容及其變化。黨的政策指導法制建設的各個環節，社會主義法是實現黨的政策的重要手段和形式，同時又對黨的政策起到一定的制約作用。

三、法律制度的相關概念

法的制定：指一定的國家機關依照法定職權和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規范性法律文件的一種專門活動，一般也稱為法律的立、改、廢活動。

立法的指導思想：我國現階段立法的指導思想，必須是以建設有中國特色社會主義理論和黨的基本路線為指導，為實現社會主義現代化建設服務，而不能以別的思想為指導，不能離開社會主義解放生產力、發展生產力這個根本任務。

立法的基本原則：（1）立法必須以憲法為依據（2）立法必須從實際出發；（3）總結實踐經驗與科學預見相結合；（4）吸收、借鑒歷史和國外的經驗；（5）以最大多數人的最大利益為標準，立足全局，統籌兼顧；（6）原則性和靈活性相結合；（7）保持法律的穩定性和連續性與及時立、改、廢相結合。

法的淵源：（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規；（4）地方性法規；（5）自治條例、單行條例；（6）行政規章；（7）國際條約。

法律部門：（1）憲法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）經濟法；（6）勞動法；（7）環境法；（8）刑法；（9）訴訟法；（10）軍事法。

法律實施包括執法、司法和守法。法律適用的要求：準確，指適用法律時，事實要調查清楚，證據要準確；合法，指司法機關審理案件時要合乎國家法律的規定，依法辦案；及時，指司法機關辦案時在正確、合法的前提下，還必須做到遵守時限。

法律適用的原則：公民在法律面前一律平等；以事實為根據，以法律為準繩；司法機關依法獨立行使職權；實事求是，有錯必糾。

第2篇：法律制定的特征范文

[關鍵詞]商法通則；民法通則；單行商事法律

我國商事立法應采何種模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通則來規定商事總則的內容為一種更為簡便可行的立法方式。①還有學者指出，制定《商法通則》是立足現實與著眼未來的最佳選擇。②筆者認為，任何一部法律規范的制定，必須立足于實踐。考察《商法通則》制定的必要性，亦必須從我國商事立法實踐出發。眾所周知，我國現行商事立法由民法一般規則及單行商事法律構成。然而，我國現行商事立法存在不足之處，這些不足呼吁必須制定《商法通則》。

一、民法一般規范及單行商事法律對商事關系的調整存在大量空白之處，需要《商法通則》予以填補。在此以商主體、商行為為例進行分析

第一，在商主體的規定上，民法只規定了民事主體的資格、能力，其只能為商主體資格、地位的確定提供過于寬泛的指導；而單行法對商主體資格、地位的確定又過于具體，并且此單行法模式雖然靈活，卻缺乏前瞻性、預見性，無法滿足確定現代經濟催生的新型商事交易主體可否適用商法的需求，這將引起現實需求與法律規定之間的矛盾與沖突。可見，前者的規定過于一般，后者又過于具體，在二者之間需要“橋梁”予以過渡，而商法通則正是這座“橋梁”。正如王保樹教授所說，必須對商主體作出一般規定，這樣才可填補民法主體規范過于寬泛而單行法過于具體而疏于一般的不足。③

第二，從商行為的規定來看，《民法通則》只對法律行為的成立、構成要件等作出了一般規定，而缺乏商行為的特別規定，使得商行為只能適用法律行為的一般規定。但商行為顯然不同于法律行為，前者具有營利性、營業性、要式性等特征，這必然使得其構成要件將不同于法律行為，若適用后者，會在實踐中引起矛盾和沖突。而單行法只規定了具有個別領域特征的商行為，缺乏商行為的一般規定。可見，二者在商行為的規定上也存在空白，需要《商法通則》專門設立商行為制度予以填補。江平教授也曾論及專章規定商行為制度的必要性，基于商行為的特殊性，其不能為法律行為所包含，需在法律行為基礎之上另設商行為制度。④

二、民法一般規范及單行商事法律對某些商事基本制度尚未亦無力作出規定，需要《商法通則》查漏補缺

民商法的基本價值理念、調整對象存在巨大差異，決定了現行民法規范以及未來制定的《民法典》無力對商法的基本制度予以規定。民法最基本的價值追求為公平，其平等地保護一切民事主體，目的在于維護社會公共利益，當公平與其它價值理念發生沖突時，其優先追求公平；商法的基本價值理念的是效益，當公平與效益發生沖突時，其優先選擇效益。此外，二者在調整對象存在巨大差別，民法不僅調整平等主體之間的財產關系，亦調整人身關系；而商法僅調整平等主體之間具有營利性的財產關系。商法調整的財產關系的本質在于追求價值增殖，維護的是具有營利性的個人利益；而民法調整的財產關系目的在于維護民事主體一般的生活需求。因此，民法對商法特有的一些制度，例如商業賬簿、商業登記、經理權等，現行《民法通則》以及未來制定的《民法典》顯然無力規定；而這些制度作為商事法律中的一般制度，屬于總則性的內容，也是僅調整個別領域的單行法無力規定的，故其呼吁《商法通則》予以規定。

三、我國現存的林林總總的單行商事法律雖然簡便、靈活，但因缺乏統率性、一般性的《商法通則》，這種立法方式的不足可見一斑

第一，各單行商事法律之間存在沖突，未形成內部應有的體系化、協調化，反而雜亂無章、各自為政、彼此孤立。單行法僅考慮到個別領域的需求，忽略了具有營利特征的商事關系的共性與一般需求。而缺乏商法通則的統率顯然不利于對市場經濟關系進行統一規制，對單行商事法律的規則、制度的理解也無所助益，更不利于商事法律的貫徹實施。

第二，如前所述，現行單行商事法律未對亦無力對商事法律的基本制度作出系統化、統一化的一般規定，使其不能適應復雜多變的市場經濟的需要。

第三，單行法在共同的具體制度上存在重復立法，如此會浪費立法資源，增加立法成本。⑤以

商事主體登記為例，目前調整該制度的法規有《企業法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》等規范性文件，數量眾多的單行法律對其予以重復規定，將極大浪費立法資源。相反，制定統率性的商法通則對單行商事法律共同的一些具體制度作出統一規定，將有利于解決上述問題，贏得立法的統一、穩定，同時可節約立法資源，降低立法成本。

總之，通過分析現行商事立法的不足，可知制定商法通則是立足我國商事立法現實的最佳選擇。

[注釋]

①④江平.關于制定民法典的幾點意見[j].法律科學,1998.

②⑤任爾昕.我國商事立法模式之選擇——兼論<商法通則>的制定[j].現代法學.

③王保樹.商事通則：超越民商合一與民商分立[j].法學研究,2005.

[參考文獻]

[1]王保樹.商法總論[m].北京：清華大學出版社，2007．

第3篇：法律制定的特征范文

[關鍵詞]法制國家；基本特征

法治國家是根本是依法治國，在法治國家，人民生活中的基本層面以及社會關系都屬于法律管轄的范疇。法治國家的法律是建立在民主。公平、和諧發展的基礎之上的。法治國家在思想條件上包括了法律至上、權利平等，限制私有權利保護了私有權利。

一、規范特征

法制包括內容與形式，內容與形式是相互作用的，倘若沒有形式，內容會變得難以捉摸，倘若有形式缺乏內容會顯得很空洞，容易引起誤解。法治的存在形式不僅要求人們去感悟，還應當做到實實在在存在，讓人們看得見摸得著。只有通過形式，人們才能夠認識到法治內容。只有通過法治的形式，法治的內容才能夠得以實現。比如，只有通過回避、表決等形式，才能夠實現法律公正[1]。法治的形式是可確定的，而法治的內容是比較模糊的。比如，讓人民當家做主，其形式是很簡單實現的，而其內容卻不比較難做到。但是倘若連形式都沒做到，內容就更難實現了。因此，一個法治的國家應當有明確的法律目標、良好的法治內容以及適當的法治形式。法律規范的系統性也是十分重要的。良性法治是法治國家規范特征的重要體現，法律應當獲得普遍的服從，人民所服從的法律必須是良好的法律，法律與自由、正義、真善美等價值觀是緊密相連的，實施法律也就是促進良好的價值觀，促進國家的和諧發展。制定法律的過程中應當考慮其普遍性、平等性、穩定性以及權威性。在我國，良性法律已經是一個古老的話題，在制定法律過程中全面地表現出了民主性、科學性以及道德性。

二、前提特征

民主是法治國家的基本前提和政治基礎。在民主中，政治民主是十分重要的，它是法治社會的重要體現。法治國家的基礎是完善的民主，政治民主由法律來保障，法律打擊破壞民主的行為，對政治民主也加以了規范。我國政治民主的基本就是讓人民當家做主。法治國家在立法上的基本要求就是立法應當要民主，在立法、執法等方面全部法治化。因此這些都是立法民主所必須的。立法民主為法治國家創造了民主的條件，從某個層面的意義上來說，法治國家的立法過程中就是預想對國家法治狀況的制度化的過程。執法、守法等方面就是把這種預想使得實現，民主的立法實現了才能夠實現法治國家，相反民主立法不能實現，法治國家也就形同虛設，倘若沒有民主的立法，就無法實現法治國家[2]。

三、保障人權

人權是人應當所享有的權利。一個國家其人權保障程度與人權的權利范圍體現著該國的文明程度，也是與非法治國家的重要區別。一個國家的進步，實質上就是人權的不斷的豐富與發展。非法治國家轉換為法治國家，是人權內容實質上的變更。保護人權是法治國家的基本特征，是社會發展的重要因素。但不是任何時候、所有人都能夠切切實實的享有著人權，有史以來侵犯人權的事件一直發生著，保護人民的最終利益是每個國家應當負擔的責任。法治國家在所有國家中是最保障人權的，其核心本質就是保障人民的人權。在法治國家中，侵犯人權的事件相對比較少，在發生了侵犯人權的事件后，侵犯這必須受到法律的制裁，受害者能夠得到法律的保護。在法治國家中能夠很好的保護人權。

四、權利制約與依法行政

權力的依據在于人民對權力的行使的認可，比如選舉，就是獲得權力的過程。因為權力獲得的過程不可能讓全體人民都參與，所以為了保證權力的公正，應當對權力進行監督。人民把權力交給管理者，站在人民的角度也就是賦予了權力，從管理層的角度來看，同樣也獲得了權力。倘若在賦予與獲得過程中，沒有法律將其規范，那么就很難保證這個過程是公平、正當的。對于行使權力方面，是應當由擁有一定條件的人來進行的，那么這些人，其行為是否保障了公眾的利益，怎么樣保證其一直為公眾利益而開展工作，就是應當就權力獲得者加以監督。行政是一個國家行使權力的主要方法，也是管理社會的主要方式。行政所涉及的面十分廣泛，與人民的聯系最為密切。行政是否能夠依法展開影響著一個國家是否可以成為法治國家。每一個法治國家都是把依法行政來作為本國的特征，法治國家必須依法行政。依法行政的意思是在日常行政方面應當具有法律的依據。行政行為必須按照法律規定來開展。在法律上找不到依據的行政行為是不合法的行政行為，必須承擔法律責任受到法律制裁。人民的行為不需要在法律上找到依據，只要其不違反法律的規定即可。但是作為行政機關，其行為應當要有法律上的依據，否則就是不合法的行政[3]。

五、司法公正

確定司法公正的內容是相對困難的，從理論方面來說，公正沒有階級也很難形成一個有關公正本身的共識，就司法公正來說，它是一個隨著社會不斷進步的概念，公正的內涵在不同的階段是不相同的，因此人民對司法公正認識也是一個變動的過程。在判斷司法公正過程中，首先要看司法是不是符合了法律的規定，其次是看司法是否符合了人民對公正要求。合法公正在大部分情況下與合民公正是相同的，然而也有不相同的情況，一旦出現了怎樣的情況，主要體現在了法律確定的公正出現了問題，這可能是由于在法律定制時就沒做到公正，也可能是因為社會的進步，原來公正的法律發生了變化。在這個時候，政府就應當修正法律，從而保證能夠做到真正的公正。又或者是人民的認識公正時出現了問題，將不公正的看成了公正的。在這時候就應當先看人民的數量，倘若這種人民的數量很多，那么就說明了法律并沒有反應出人民的真實意愿，在制定法律過程中出現了問題。倘若這種人民的數量比較少，那么法律不會少部分人的歧見。

法治國家的基本特征是緊密相連又相互影響的。一個法治國家，首先應當實行法律統治，該國家必須具有法律的理念與規范的制度。作為法治國家，應當把保障人權作為核心內容，促進社會文明、和諧的發展。

參考文獻

[1]劉廣.試論法治國家的基本特征[D].湘潭大學.2005.

第4篇：法律制定的特征范文

【關鍵詞】電子商務；法律體系；構建

當前，以因特網為代表的現代信息網絡急劇增長，其應用范圍也逐漸從單純的通信、教育和信息查詢向商業領域發展。由于巨額的商業利潤和誘人的商業發展前景使得眾多商家把發展企業與消費者之間的電子商務模式作為一種潛力巨大的新興商務模式來加以開發。電子商務近幾年來在廣度與深度等各方面均取得了前所未有的進展，顯示了非常強大的生命力。然而，由電子商務引發的許多問題也正在逐漸顯現，尤其是各種法律問題，比如：電子合同的法律效力、網上支付各當事人之間的法律關系、電子身份認證的法律地位、物流配送的物權歸屬、網上消費者權益保護、稅收征管、知識產權保護、電子商店的法律責任等等，因此要保證電子商務健康地發展需要一個完善的法律環境。

一、我國電子商務的立法現狀

我國電子商務實踐和研究起步較晚，其立法相對較為滯后，雖然新合同法已正式承認電子合同的有效性，但我國現行的其他有關法律、法規中尚無相關的內容和規定。我國目前尚無專項電子商務立法出臺，以法律文件來看，我國《合同法》中增加的"數據電文"條款，就是專門為適應電子商務活動而設立的。它承認了數據電文這種新交易形式的法律效力，對電子商務活動的全面開展具有極其重要的意義。而國務院2000年9月頒布的《互聯網信息服務管理辦法》》則屬于行政法規。我國制定的一些涉及電子商務的法規主要是從行政管理的角度規范電子商務活動的，遠不能滿足電子商務交易活動的需要，因為它們并沒有確認電子商務中的電子簽名、認證等交易手段的法律效力問題，即并沒有為電子商務交易建立起法律平臺。因此，必須盡快制定以電子商務活動為調整對象的專項立法，以便適應電子商務交易的需要，并與國際電子商務立法原則相接軌。

二、我國電子商務面臨的法律問題

電子商務在我國尚處于發展期，我們可以首先開展立法的各項準備工作，循序漸進、突出重點、先易后難，先單項后綜合，先行動起來，在實踐中摸索，在發展中完善，針對不同的法律問題，提出新的解決方案，制定相應的法律法規，不備具制定法律法規要求的，可以先制定“條例”“細則”“補充意見”等具實質性意義或建議性的規范性法律文件，逐步強化電子商務立法。電子商務的顯著特點是全球性。但也正因為如此，電子商務面臨著一系列不可避免的法律問題，主要如下： 第一、電子合同的法律問題。電子合同問題是電子商務的一個主要法律問題。首先是面對目前世界各國并不統一的合同法規定，如何在互聯網中使用電子合同與交易對手進行交易。其次是電子合同是電腦中的數據，而不再是傳統的合同形式，如何認定其法律效力。因此，必須建立起一套共同遵守的商業規則，且這種規則要為各國法律所確認。 第二、電子商務的安全問題。影響電子商務發展的主要因素不是技術因素，而是安全因素。無論商務網上的物品有多么豐富，電子商務的效率有多高，假如這種交易方式缺乏足夠的安全性，勢必影響人們的認可和接受。英國的《數據保護法》，美國的《電子通訊保密法案》以及國際商會規定的《電傳交換貿易數據統一行為守則》都是針對數據通訊安全的法律規范，對電子商務活動的開展具有重要的法律意義。 第三、 電子商務的知識產權保護問題。電子商務不可避免地涉及到知識產權問題。在網絡環境下，因特網的跨時空性使得跨國性的侵權行為變成了普遍現象，忽然發現已有的版權制度似乎力不從心，無法對自己的作品進行有效的控制。電子商務活動中涉及到域名、計算計軟件、版權、商標等諸多問題，這些問題單純地依靠加密等技術手段是無法加以充分有效的保護的，必須建立起全面的法律框架，為權利人提供實體和程序上的雙重法律保護。 第四、電子商務的稅收問題。電子商務的虛擬性、多國性及無紙化特征，使得各國基于屬地和屬人兩種原則建立起來的稅收管轄權面臨挑戰。同時，電子商務方式對傳統的納稅主體、客體、納稅環節等稅收概念、理論產生巨大沖擊。因此，面對電子商務，稅收法律必須進行相應的修改。

三、我國電子商務法律體系的構建

客觀認識我國電子商務發展中存在的問題，研究對策，而提出各種相應的法律機制，并不意味著他們獨立發揮作用，而應強調綜合作用的發揮。一方面，合同機制、信用機制、監督機制都應以法律的調整為核心，從法律的角度加以有效配合，才能有的放矢，目的都是為了從總體上全方位規范電子商務的發展，統一管理，分級、分類進行個案處理，應對問題的挑戰提出對策，綜合協調。另一方面，各種機制之間又是互相制約，互相作用的，一定的合同機制的構建、應以信用機制、監督機制加以保障，合同的管理才能得以更有效、更自覺地進行。

（一）電子商務立法應當注意的問題

第一、組織權威高效的立法機構。電子商務立法工作有兩個特點，一是其涉及的利益廣泛，牽扯到各個部門、行業、以及各種當事人的利益。二是其中的技術性較強，特別是有關計算機通訊網絡方面，諸如電子加密、認證等關鍵性問題，都不是普通法律學家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機關組織相關專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務的技術性特點。具體而言，應改變以往由立法機關授權某一個行政部門組織立法的狀況，立法機構應在體現電子商務法技術性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應電子商務活動的規律，使之真正成為電子商務的促進法，而不是某一部門、集團牟取利益的工具。

第二、立足本國，并與國際慣例接軌。電子商務是依托Internet的迅猛發展和普及而興起的一種新型貿易方式，而Internet的一個基本特征就是無國界性。在這種情況下，電子商務就必須與國際慣例相適應。既要注重國際慣例與國際合作，更要立足本國的現實。跟蹤電子商務的最新發展，邊制定邊完善。從全球來看，目前電子商務的國際立法先各國國內法的制定，而電子商務的國際法也是緊跟技術，邊制定邊完善的，我國在擬訂電子商務法時，一方面應有一定的超前性，另一方面應留有余地，以便適應電子商務發展的新情況。

第三、與我國現有的相關法律相協調。如在傳統商務法律法規中，規范交易主體的公司法、國有企業法等法律法規在電子商務中依然是適用的。而傳統商務法律法規中有關交易行為的規定，由于電子商務與傳統商務在交易方式上存在明顯的差異，因而要對這些法律法規中不適應或有礙電子商務發展的法律條款進行必要的修訂。另外，對于電子商務出現的新的交易行為，必須提出新的法律規范。

第四、注重立法的可操作性，加強執法力度。我國有關保障電子商務安全的法規已有一些，但近年來有關電子商務的糾紛和網絡犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如《刑事訴訟法》中缺乏有關訴訟程序和證據采集證據應用的規定，而證據在計算機犯罪中是至為重要的；二是我國對電子商務中的違法者打擊力度不夠，導致了人們對法律法規的淡漠與輕視。因此，電子商務立法要注重法律法規的可操作性和加強執法力度。

（二）全面清理阻礙電子商務發展的現行法規 電子商務法的制定，從形式上看可能是一部法律或法規的出臺，但無論是制定單行法，還是采取法律修正案方式，實際都是牽一發而動全身的修造工作。因為新法律概念的界定與舊規范的廢除，是兩個相輔相成的基本方面，這是由法律體系的系統性所決定的。電子商務的有效運行，需以適應電子商務關系特征的法律保障體系為條件。而現實的情況是，既有的商事交易制度，大都是紙面環境下制定的，有些已經成為電子商務發展的羈絆，清除這些法律障礙，使電子商務活動更加順暢快捷地進行，同樣是電子商務立法不可缺少的部分。具體來講，當前的電子商務立法工作應體現在“破與立”兩個方面。既要按照電子商務活動的特點，制定與之相適應的法律制度，又要消除原有的法律體系中不適應電子商務運行的規范。諸如證據法上關于“書面原件”的要求，企業登記、稅務申報方面的“書面要求”規定等就是必須修正的部分。

四、總結

隨著互聯網技術的不斷發展，網絡技術模式的不斷更新，建立完善的電子技術監督法律機制勢在必行，技術監督部門在行使監管職能的過程中，應定期對新技術開展試點運行，確保可行性。另外，通過制定有關技術方面的法律規范，使更有效地對電子技術的發展營造一個良好的法律政策環境，按正確軌道健康發展。總之，電子商務作為商業貿易中新出現的一種經濟現象，它的運行和發展在法律等諸方面還會碰到各種困難和問題，但隨著我國電子商務立法的健全和完善，我國電子商務必將走上健康的法治軌道。

參考文獻：

[1]鄧宏光.商標法的理論基礎[M].北京：法律出版社，2008：2.

[2]王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2007：506-507.

[3]王利明主編：《電子商務法律制度：沖擊與因應》，人民法院出版社，2009.

[4]劉劍文主編：《WTO體制下的中國稅收法治》，北京大學出版社，2009年版.

[5]覃征樂平田文英編著：《電子商務與法律》，人民郵電出版社，2007年版.

[6]傅少川.企業電子商務風險的危害及控制[J].中國安全科學學報，（2003）7.

[7]高富平，張楚.電子商務法[M].北京：北京大學出版社，2002.8.

[8]徐國盛.網站經營者之民事責任[J].臺北：資訊法務透析，1998（9）.

第5篇：法律制定的特征范文

一、習慣法成立的條件以及特點

（一）習慣法成立的條件

習慣法成立通常須具備下列條件：1.外部要素：須有繼續不息，反復奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍；2.內部要素：須未人人確信其有法之效力；3.須系法規所未規定之事項，與制定法不矛盾；4.須不違背公共秩序與善良風俗；5.須經國家明示或者默示承認。

（二）習慣法的特點

1．廣泛性和穩定性。習慣是對人們反復而為的行為的描述，它普遍存在于社會生活的各個方面，因此習慣法也在日常生活中有普遍的表現，它對我們的影響往往比制定的法律更為巨大。正如盧梭所說：“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內心里;它形成了國家的真正憲法;當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律。”2．地域性。吉爾茲認為，每一種知識都是地方性的知識，帶有地域性的色彩。不同國家和地區的人們擁有的風俗習慣迥異，行為規范也必定不同。法律并非空中樓閣，有其產生和發展的土壤，不同的文化傳統所造就的法律具有不同的特征。3．強制性。習慣法之所以區別于一般的習慣，因為它擁有強制性。當一個人違反習慣法時，他所遭受懲罰往往比國家的制裁更為嚴厲。4．規范性。習慣法是社會規范的重要來源之一，在調整社會關系上發揮著重要的作用。習慣法作為一種自發的規則秩序，是社會得以維持的重要支撐。

二、習慣法在我國民法適用中的原則

首先，習慣法查明奉行“誰主張，誰舉證”的原則。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，子不能認為有此習慣之存在。為查明習慣法規則的存在或者內容，法院可以參考以下資料：案例、教材以及其他權威性材料；通過口頭或者書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據，退訂在有權限的機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已存在的慣例。

其次，習慣法不得與強制性法律規范相沖突，同時亦不違反公序良俗。我國臺灣地區民法典第2條直接規定了：民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗為限。臺灣地區曾有不動財產所有人變賣不動產時其親屬有優先購買的習慣，法律認定這種風俗不利于財產的流轉和社會的資源配置利益的最優化原則。故其有背于公序良俗原則，此種習慣不能約束有關當事人，即該習慣無效。

再次，必須區別習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即多數人對同一事項，經過長時間反復而為同一行為。習慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習慣，通行于一地方者，所謂地方習慣。與習慣法應于區別的，系事實上的習慣，此僅屬于一種慣例，尚欠缺法的確信。易言之。一般人尚未具有此種慣性必須尊從，如果不遵從其共同生活將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。

最后，新習慣法優與舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經濟、文化等影響。習慣法的內容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，正式形象反應了習慣法的這種變化。根據后法優于前法的法理。應當優先適用新的習慣法。

三、習慣法對民法適用的意義

第一方面，作為補充法源的習慣法對克服制定法的僵化性應當是有價值的。法國法學家的更為極端的話，強調在現代社會法律的第一淵源不是制定法，而應當讓位于習慣法，因為習慣法具有廣泛性，概括性和現實性。習慣法是一個社會（按照哈耶克的說法）內生秩序的表現，它是人民在日常的生產生活過程中自然而然地為應對所遇到的問題而內化出來的，而制定法在某種情況下來講往往是外化于人民生活的，所以制定法在某種意義上講尤其外來色彩，有它的一種所謂穩定性所帶來的僵化性，而習慣法能在一定程度上克服制定法所帶來的這種僵化。

第二個方面是補充作用。其一，民事習慣作為民法淵源可以在一定程度上消除法律規定的滯后性。一些現行民事法律規定明顯滯后于時展要求，已經不能調節多元復雜的民事法律關系，民事習慣依靠其靈活性可以彌補成文法的這一缺陷。其二，民事習慣作為民法淵源可以在一定程度上促進法律規定的完整性。改革開放以來民事法律關系領域出現了一些新現象而現行民事法律可以在一定程度上調節其中的大部分不能全面的規范引導，民事習慣依靠其具體性和靈活性的特征可以調節成文法律規范所不能調節的部分。其三，民事習慣作為民法淵源可以增強民法的邏輯性，有利于更好的發揮民法保障民事權利實現、督促民事義務實施的作用，有利于民法更好地為廣大人們接受，發揮它更為深遠的影響。 第四，民事習慣的適用可以充分體現私法自治精神。社會生活可以分為國家政治生活和市民社會生活兩部分。前者應適用公法，后者應適用私法，“在市民生活中，應將其成員設想為自己利益的最佳判斷者，他們有能力處理好自己的事務”。因而在民事生活領域，應根據意思自治原則處理各種問題。根據私法自治的精神，只要習慣法不與國家法發生嚴重抵觸，前者在其所屬領域內應被先定地判斷為“合法”。在不否定國家法至上的前提下，習慣法與國家法在立法、司法中應享有同等地位，應受到同等的待遇。

第三方面是民事習慣法的文化性。有習慣而形成的習慣法，在其形成過程中帶有本民族鮮明的民族與文化特征，適用習慣法在一定程度上就是我國的優良傳統，傳承我國的民族文化。

第6篇：法律制定的特征范文

 

1.國際法的含義

 

國際法是各國公認的調整國家關系的有約束力的原則、規則和制度的總稱。簡單地說，國際法就是調整國家之間關系的法律。它是隨著國際關系的形成和發展而逐漸產生和發展起來的。

 

2.國際法的特征

 

(1)國際法的主體主要是國家，調整的主要是國家之間的關系。

 

(2)國際法是國家之間以協議的方式制定的。

 

(3)國際法的強制實施，主要依靠國家本身的行動。

 

二、國際法的淵源

 

國際法的淵源是指國際法的原則、規則和制度第一次出現、確立并獲得法律效力的地方或事實。國際條約和國際習慣是國際法的主要淵源。

 

1.國際條約

 

國際條約是國家之間的協議，是現代國際法的主要淵源。國際條約一般應以書面形式存在，從內容講可分為造法性條約和契約性條約。但是，并不是所有的國際條約都是一般國際法的淵源。造法性條約的主體涉及到世界性的內容，它的締約者是開放性的，各國都可以參與批準、制定，這樣的條約可以長久性地存在，它有普遍的意義，是直接的國際法淵源。契約性條約一般指兩個或少數幾個國家只為他們之間特定的事項達成協議，沒有世界性的意義，不直接產生一般國際法規范，并不直接成為國際法淵源。只有經過發展，該條約所載規則被反復采用并得到公認，或構成國際習慣后才能成為國際法的淵源。

 

2.國際習慣

 

國際習慣是各國在反復實踐中形成的，具有法律約束力的不成文的行為規則。它是指被各國接受為法律的國際實踐或通例，也就是在國際實踐中形成的國際法原則和規則，如外交特權與豁免、國家責任等。

 

構成國際習慣必須具備兩個主要因素：一是有通例存在，即國家間長期的、反復的、廣泛的、一致的作為或不作為，就是所謂的“物質因素”;二是通例被各國確認具有法律約束力，即國家把通例認為是法律規范，就是所謂的“心理因素”。

 

三、國際法與國內法的關系

 

國際法與國內法是兩個不同的法律體系，但彼此不是完全對立的，它們既相互區別又相互聯系。

 

1.國際法與國內法的區別

 

(1)立法方式不同

 

每一個主權國家都是國際社會平等的一員，在它們之上沒有一個超越國家統一的最高立法機關，因此，國際法的原則、規則和制度主要由各國家在平等的基礎上以協議的方式制定(國際條約)，或由主權國家明示或默示承認而確立(國際習慣)。而國內法則由國家立法機關制定。

 

(2)生效條件不同

 

國際法必須得到國家的承認方能生效，得到國家的承認就意味著得到該國國內法的承認，它是體現各國家的集體意志的。而國內法則是由該國家的立法機關制定，經過該國一定人數的公民通過即發生效力，它體現的是該國的國家意志。

 

(3)適用范圍不同

 

國際法一旦生效，其適用范圍是世界上明確承認國際法的所有國家;而國內法則只適用于該國國內的法人和自然人。國際法是國際社會的法，它只調整國際關系，包括國家與國家之間、國家與政府間的國際組織之間，或者其他國際法主體之間的關系。國內法是調整一國權力下的國內成員之間關系即自然人之間、法人間、自然人與法人或其他實體間的關系。

 

(4)強制方式不同

 

國際法的強制執行只能依靠國家采取單獨的強制措施來保證。一旦有人破壞國際法，某個或者幾個國家，甚至也可能是整個國際社會就會遭到非法侵害，這時就需要整個國際社會聯合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護和執行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強制管轄權，因此國際法的實施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內法依靠國家權力之下的司法機關、其他行政執法機關和國內的軍隊來保證遵守和執行。

 

2.國際法與國內法的聯系

 

國內法有時也可以變成國際法，其成立的條件是該國內法要得到多數國家的承認;同時，國際法可以根據自身的性能滲透到國內法當中，成為該國內法的一部分。根據我國憲法和一般法律的規定，國際條約是我國法律的組成部分，它們低于憲法，不得與憲法相抵觸，但與一般法律沖突時，優先執行國際法。如果不遵守、執行國際法，就要承擔國際法律責任。

 

四、國際法的作用

 

1.確立辨明國際問題是非曲直的標準和法律依據。一方面，國際法作為行為規范，為各國間互相交往提供了行為標準，各國應該以國際法為依據規范和約束自身的行為，以國際法為標準評判自身行為的對與錯。另一方面，國際法作為審判規范，是裁決是否脫離和違反國際法的審判標準。國際法要求各國予以遵守，但違反甚至破壞國際法的行為并非就是否定了國際法存在的價值;相反，國際法的作用之一，就是對這種違法行為進行制裁，使有關的國家承擔法律責任，從而更好地保證國際法的實施。

 

2.規定國際社會的基本行為準則，減少國際糾紛。國際法是主權國家通過一致協商制定的法律，任何國家不論大小強弱、發達程度如何，都必須遵守國際法，不允許有超越國際法的特權國家存在。一方面，國際法是各國家參與制定的，遵守國際法意味著國家遵守自己所制定的法律，從維護國家自身的意志和利益出發，國家愿意自覺地用國際法對其行為進行自我約束。另一方面，單個的國家不可能制定國際法，國際法是世界各國協商一致的結果，因此，如果一個國家破壞了這種由各國協商制定的國際法，其他國家為維護自身或國際社會的整體利益，就要單獨或集體采取行動制裁違法者，以相互約束的方式確保國際法的實施。

 

3.在國際交往過程中建立各種權利與義務的關系，以便明確國際責任。國際法是國際關系的法律表現形式，確立世界各國在國際交往過程中的行為規則。在國際法中，特別是在一些造法性的國際條約中，直接為國家規定了權利與義務，國家享受權利的同時，必須承擔相應的義務。國際法的一些基本原則，如尊重國家主權和、不干涉國家內政等，既是國家的權利，同時又是國家的義務。享受國際權利和承擔國際義務是國家的重要屬性，國際法將國家間的具體權利與義務以法律的形式確立下來，賦予法律上的約束力，由各國予以遵守，有利于防止戰爭與沖突，保障和平與發展，有利于建立正常的國際秩序，促進世界各國的友好關系。

第7篇：法律制定的特征范文

    不代表我們不能從國家制定法里抽析出民法、刑法、行政法等部門法的各自內容。而“諸法合體”,從另一個角度講也恰恰說明了封建國家制定法是各部門法混合編纂而成,里邊也當然包括民法的部分。制定法之外的習慣法,是中國封建社會法律規范的另一半天空。家法族規、鄉約民俗、行業規范、私人契約等等形式的習慣法是調整中國封建時代社會關系的重要規范,中國封建民法規范相當大的一部分的軀體正是埋藏在這些自治領域的法律規范之中。

    中國封建民法有其自身的法律規范體系,分析中國封建民法的法律規范體系要從中國封建社會多樣的法律淵源及它們各自間的協調關系入手。筆者認為,中國封建民法的法律規范體系是“國家制定法+習慣法的二元民法法律規范體系”,封建國家制定法里的民法成分和封建民間習慣法里的民法成分是封建民法的兩大內容,而國家制定法民法與習慣性民法的協調運作是這兩大部分合稱為“體系”的關鍵。

    一、國家制定法體系與封建民法

    (一)封建法典里的民法成分

    “不能從主要法典編纂形式上的民刑不分得出中國古代沒有民法的結論”。“民刑不分”是從法典編纂的形式而言的,從內容上講,封建法典民刑有分。“我們不能一看到戶婚田土方面的條目,即視之為民事法規”,同樣,“一些條文雖然規定了刑罰,但條文卻體現了民法的精神和原則,因而也應視為民法淵源。”所以,必須將調整對象標準與調整方法標準結合運用,才能在中國封建法典里各部門法成分間關系的研究上要得出客觀中肯的結論。

    1.民事法律規范與其他法律規范在一條或多條法典條文中并存

    按照現代法學理論,法律規范包括假定、處理、制裁三個結構要素,這三個結構要素可能并不全然出自同一個法律條文中。但在中國封建法典里,這種情況就大不一樣了:一個法典條文往往包含了一個或多個完整的法律規范;不同部門法的法律規范或法律規范邏輯結構的組成也會并存于同一個法典條文中。盡管民事法律規范與刑事法律規范也在法典中的大量并存,以至于法典條文究竟應該屬于民法條文還是刑法條文都很難去界定,但民事法律規范與刑事法律規范在法典條文中的并存還沒有達到混為一汽的復雜局面,在多數情況下民法規范與刑法規范還是能夠明分“涇渭”的。例如,《唐律疏議·戶婚律》卑幼自娶妻條規定:“諸卑幼在外,尊長后為定婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,從尊長。違者,杖一百。”該條就即包含了卑幼自娶妻情況下婚姻有效的民事法律規范,又包含了卑幼違法婚姻的刑事法律規范。

    2.民法法條與刑法法條在法典中交錯混雜

    從調整對象標準和調整方式標準結合的角度進行分析,筆者認為:以民事法律關系為調整對象,且予以“笞“以下處罰或不科以任何處罰的條文規定,是法典里應歸屬為民法的條文。例如,《唐律疏議·戶婚律》同居卑幼私輒用財條規定,“諸同居卑幼,私輒用財者,十疋笞十,十疋加一等”。同條疏議曰,“凡是同居之內,必有尊長。尊長即在,子孫無所自專。若卑幼不由尊長,私輒用當家財物者,十疋笞十,十疋加一等”。該條是《唐律疏議》調整家庭內部尊長與子孫之間財產關系的條文,確立的是家長對家庭財物的決定支配權。從調整對象上講,該條文是以民事法律關系為調整對象;從調整方式上說,該條文具備了事前調整(確定、范導)和事后調整(修補、保障、懲罰)兩層民法調整方法的作用和功能。并且,“笞”這種懲罰方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”這四類刑罰有著很大的區別,在封建社會的法律語境下,“笞”刑與當今刑罰的概念是有很大出入的。

    3.民事法律規范和民法法條與其他部門法在封建法典里混交的原因

    民事法律規范與其他法律規范、民法法條與刑法法條在法典里時而并行、時而交叉的局面有很多方面的成因,最為直接、關鍵的原因有如下兩個。

    其一,封建法典條文所指向的民法調整對象具有多重性質。封建法典里很多典型的法條 ,比如唐律里的同姓為婚條、子孫別籍異財條、奴娶良人為妻條、占田過限條等,在淺層上直觀分析,它們是以婚姻關系、家庭關系、財產關系等民事法律關系為調整對象的。但往深層分析,我們又能發現這些法條背后所規制的隱性調整對象直接關乎封建國家統治秩序、社會秩序和家庭秩序的綱常倫理的核心部件。這又使其具有刑法調整

    對象的性質。

    其二,封建法律調整方式的歷史局限性。“從法律的發展歷史來看,無論中國還是外國,最初的古代民事性質法律規范都含有明顯的刑法內容”,近現代社會,社會關系的多樣性、社會交流方式的多樣性、利益實現方式的多樣性都為法律調整方式的多樣性提供了基礎。就民法的調整方式來說,無論是事前調整還是事后調整,都能夠借助社會的發展實現其為達到預期調整效果而架設的調整方式體系的系統性與完備性。而在封建社會——那個較現代而言無論從社會制度還是從社會經濟來講都相對落后的時代——無法為多樣的民法調整方式提供生存的土壤。故而我們應該能夠很容易的理解:在沒有實現私人利益的貨幣化度量的社會,古人在處理民事案件時總要用“刑罰”去代替其他利益救濟的方式。

    (二)令格式例等國家制定法中的民法成分

    “律以正刑定罪,令以設范立制,格以禁違正邪,式以規物程式”,封建時代的律、令、格、式、例有著其各自不同的功能分工。作為國家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在現在看來分屬于不同法律部門的法律規范,其中當然包括民法法律規范的存在。以唐令為例,整個唐令體系就包含了大量的民事法律規范,其中尤以戶令、田令、關市令、雜令等部分最為集中。這些唐令所調整的范圍涉及人身關系和財產關系的諸多方面,如鄰里關系、家庭身份關系、家庭財產關系、契約關系等等。不可否認的是,令格式例里都確實存在著諸多調整諸多民事法律關系的民法規范,這些民法規范社會調整功能實現的現實性和有效性與令格式例等不同形式的封建法社會調整功能的實現具有相同的說服力。

    二、習慣法中的主要民法成分

    “在尚無國家和國法之際,各氏族、家庭及家族為了維持必要的秩序,以便在危機四伏的艱難環境中生活下去,必須有一定的行為規范來約束家人、族人,以防少數肆意妄為的害群之馬破壞整個群體的生存條件。”這應該是習慣法的最初形成。而后,隨著社會交往的加深,約束不同氏族、家庭及家族之間的人與人的行為規范也不斷地形成。“在社會生活的初期,法律淵源幾乎全部來源于習慣。”通觀整個世界的法的發展歷程,東西方各國無不如此。而在中國封建時代,習慣法當然是調整各類復雜社會關系的重要規范。否則我們很難想象,僅依憑封建法典里關于民事法律關系調整的簡約而又籠統的法律規范,如何實現國家對整個社會的民事生活的有效規制。在中國封建社會,“習慣法實可簡單視之為今人所謂民法的對應物。顯而易見,中國古代習慣法所調整的事務,諸如婚姻、析產、繼承、買賣、租佃、抵押、借貸等等,都是現代民法中的重要部分;而這些內容,古代法典或略而不載,或僅具大綱,正是由于民間習慣法彌補其不足,才使民間社會生活,尤其是其中的經濟生活成為可能。”(一)家法族規

    中國封建社會的經濟基礎決定了社會基層組織模式和家法族規的發展。中封建社會是一個以自給自足小農經營為特點的農業社會,生產單位的獨立與集中,以及交換流通的相對封閉,都為以血緣為中心的家庭生產生活組織模式的穩定和發展創造了條件。在科技革新周期漫長、社會生產方式極其穩定的中國封建時代,人們為了基本的生存、更好的生活、擴大生產,必須以家庭、家族組織為軸心開展生產生活。中國封建時代特殊的農業經濟基礎決定了以家庭、家族組織為軸心的社會組織模式的穩定與發展,正是在這種社會經濟條件下,家法族規的發展得到了非常適宜的“陽光和土壤”。

    通觀整個中國封建時代,家法族規的發展經歷了一個逐漸成文化的發展過程。家法族規的成文化大抵是在有唐一代正式確立的。自唐代以后,家法族規這一習慣性法律的成文化便成為中國封建法系統乃至整個中華法系最重要的標志之一。成文化的家法族規雖然不是有國家統一制定、頒行,但卻確得到了國家的認可。成文化的家法族規不直接由國家強制力保障實施,但卻自有一套成熟的族群強制力量作為保障,這套保障力量也獲得了國家的支持。成文家法族規從靜態上的內容和形式,到動態上的制定和實施都有很大的規范性、穩定性、結構的嚴謹性和適用的普遍性 。所以,家法族規是貫穿于整個中國封建時代的穩固的習慣性民法。我們甚至能夠看到,家法族規的很多特征與國家制定法的特征有了相當高程度的類似。 (二)行規業律 在中國封建社會,行規業律絕對是社會關系調整的支柱力量,尤其是在家庭外部的各類民商事關系調整中,行規業律發揮著相當程度的主導作用。行規業律雖

    然僅以行業內及與行業有關的各類關系為調整對象,但這類調整對象并不像我們想象中的那么單一。行規業律適用于行業內的生產、物流、買賣等領域,財產關系顯然是其調整對象的大宗。但除了大量的財產關系外,很多人身關系也是行規業律的調整對象。例如,拜師入行后,師徒之間會建立諸多的人身關系,對這些人身關系的調整,各行規業律自有自己詳盡的規定。

    跟家法族規的成文化形式一樣,行規業律也有其成文化的特征。成文化使得民間的習慣性法律規范的制定和實施更加嚴謹、穩定、權威、規范,這也使得其適用更具普遍性。從空間上講,行規業律的空間效力區域一般都保持在省際甚至更廣的范圍內,甚至一些行規業律在全國范圍內都保有效力,例如“鏢不喊滄”這一鏢局行規,在清代已經成為南北鏢行同遵之規。另外,行規業律的穩定性和適用的普遍性還表現在它的傳承上。中國封建時代的很多行規業律不僅在空間上有橫向的普遍性,其在時間上的縱向傳承也是其一大優質特征。有很多行規進過不斷地傳承與發展,甚至演化出某種習慣法文化。例如,景德鎮瓷業行規所形成的禮俗文化。

第8篇：法律制定的特征范文

從現實情況看，部門分割和地方保護的形成有許多因素，有部門設置不合理的因素，有部門、地方各自利益驅動的原因，有官本位、權力本位的思想根源等。但是，各部門和地方實現保護自身利益的手段，卻幾乎都是運用了其擁有的制定法律規范性文件的權力。如部門運用其制定規章的權力保護部門利益；地方則通過制定地方性法規、規章的權力來實現地方利益。對此，筆者認為，解決這一問題應當從規范各部門和地方制定規范性文件的權力著手，在市場流通領域制定一個具有較高法律位階，能夠跨越不同部門、不同地方的法律或者行政法規，并堅決貫徹執行，以解決部門分割和地方分割問題，滿足市場統一性要求。

現有市場流通法律制度“謀點不謀面”

改革開放以來，我國市場流通領域制定和出臺了方方面面的法律、法規、規章等規范性文件。其中法律8部，行政法規4部，部門規章（規定、辦法）47項，其他規范性文件1000多個。這些規范性文件對解決市場流通領域中的現實問題起到了積極的推動作用，但是，這些文件卻有一個共同特征———“謀點不謀面”，即一個規范性文件的制定和頒布往往只是針對當時存在的問題，而沒有或者很少結合縱向（時間維度）和橫向（相關部門規定）考慮，更沒有從系統的、全局的角度出發。“謀點不謀面”導致頒布的文件缺乏前后連貫性和橫向統一性，直接表現為同一部門前后文件之間、不同部門的文件之間出現重復、沖突和矛盾。筆者認為，產生“謀點不謀面”現象的根本原因在于我國社會經濟發展所處的階段，也就是說，是社會經濟的發展進程決定了這一現象產生的必然性。改革開放三十多年，我國走過了發達國家需要上百年才能完成的發展歷程，新問題層出不窮，對于新問題，出現一個規范一個，針對具體問題制定具體規范是我國近三十年來的實際狀況。盡管從表面上看，造成不同部門、不同地方規范性文件重復、沖突和矛盾的原因在于不同部門、不同地方在制定文件過程中摻雜了部門或者地方利益，但從根本上看，都是在針對具體問題進行規范的過程中發生的。從這一意義上來說，部門利益和地方利益產生并體現于各種規范性文件是我國社會發展進程中的一種結果，而不是原因。因此，從根本上解決“謀點不謀面”的關鍵，并不在于解決部門利益本身，而在于全面、系統解決問題的思路。經過三十多年的發展，我國社會經濟發展到了一定階段，實踐經驗和理論研究都有了一定積累，初步具備了運用整體的、全面的、系統的眼光來分析當前存在問題的基本條件，完全可以在制度的系統化方面進行嘗試和努力。

市場流通整體法律制度設計缺乏科學理論指導

市場流通領域是一個涉及廣泛的社會經濟活動領域。如果缺乏對市場流通整體制度科學、合理的規劃與設計，那么市場流通法律制度就很難適應市場流通經濟活動的需要。市場流通經濟活動的發展也將受到不良制度的阻礙和限制。同時，在進行整體制度規劃和設計時，還應當以科學理論為基礎，結合流通市場的社會實踐。我國當前的市場流通整體制度尤其是市場流通法律制度缺乏科學理論的指導，這就使得我們經常在制定什么樣的市場流通法律制度、怎么制定、制定的目的等方面陷入困境。就現有市場流通整體法律制度而言，筆者認為，最基本的問題在于沒有正確認識市場流通法律制度的法律性質，以及由此屬性帶來的一系列市場流通法律制度的應有特征。作為政府干預經濟之法，筆者認為，市場流通法律制度的法律性質無疑應當屬于經濟法的范疇。在正確認識其經濟法屬性的基礎之上，我們除了需要知道其干預之性質以外，更應當認識和解決具體干預什么、怎樣干預的問題。以下是筆者對市場流通整體法律制度進行設計時所需理論的基本認識。經濟法作為國家或政府干預之法，其核心特征有二：第一，國家或政府的干預是行使權力的結果；第二，干預是在市場經濟條件下的干預，是“市場失靈”這一經濟現象對法律的需求。因此，國家或政府干預的對象領域是市場，或者是市場所體現出來的結果。顯然，從經濟法是國家或政府干預經濟之法可知，干預的對象是市場經濟，是對市場失靈的干預。由此不難推出，政府是否進行干預、怎樣進行干預的決定性因素在于多變的市場，而不是政府本身，即政府必須以市場為導向來進行干預決策。而市場的特點，一是多變，變化的市場需要變化的干預；二是經過了細化，不同的行業市場對干預的需求并不相同。第一個特點實際上對經濟法規則的多變性提出了要求，第二個特點則對經濟法的區別干預提出了要求。經濟法規則的多變性，意味著經濟法經常需要變動以適應不同干預的需要，即行政部門必須不斷修改相應法律規定，以應對市場的不斷變化。在多數行政部門都需要擁有能夠應對形勢不斷變化的手段的情況下，不同行政部門之間的沖突、重復、雜亂無章的現象也就自然隨之產生。為了解決這一問題，需要在行政部門所制定的法律規定之上，設置一部具有更高法律效力的法律或者行政法規，使這些行政部門所作的修改能夠統一于該法律之下。當然，這需要該部法律具有體系性、完整性、科學性和邏輯性。只有在這樣一部法律的指引下，各行政部門應對多變的市場所采取的措施、所作的修改才有可能是統一的、符合邏輯的、合理的。[2]經濟法的區別干預是指經濟法的干預應當根據不同經濟領域的特點，針對不同領域進行不同的干預。對市場流通經濟領域的干預就應當根據該領域的特殊性進行特別干預。比如，對于生活服務業是否納入市場流通法律調整的問題，筆者認為：第一，市場流通的核心是商品，不是服務。因為大多數生活服務并不存在“流通”的問題，與市場流通法強調之“流通”不符。只有物流服務等與商品流通緊密相關的服務行為才納入市場流通法律中進行調整。第二，生活服務業涉及的商品問題仍可通過適用市場流通法律加以解決。第三，生活服務業種類繁多，每項服務內容均有其自身的技術和特點，不宜進行統一規定，其服務標準可以通過行業標準設定。綜上，為了實現經濟法的多變性并使這種多變性統一于共同的價值觀念，為了適應經濟法本身所需要的區別干預的屬性，我們有必要在市場流通經濟領域制定一部具有較高法律效力的市場流通基本法律，可稱之為《市場流通法》。

市場流通法律制度細化缺乏

依據和指引制定法律的直接目的在于規范和調整相關社會經濟生活領域，可操作性是必須重點考慮的問題之一。而作為調整某一領域的一般法、基本法，事實上又不可能面面俱到，規定得過于細致。因此，對法律進行細化，使其更具操作性和適用性，就成為所有法律必需的過程，只是不同性質、不同領域的法律，其細化標準、細化模式等不同而已。例如民法的細化更多是在民法典內分篇分章，或者通過司法解釋的途徑解決；經濟法的細化過程則必須是隨著權力機構的設置而逐級下移。具體到具有經濟法性質的市場流通法律制度，其細化的過程實際上應該就是制定相應規章、地方性法規的過程。但是，現實卻恰恰相反，在市場流通領域，除了涉及個別問題有法律如《反壟斷法》、《產品質量法》、《標準化法》等可作為制定行政規章、地方性法規的依據以外，我國很少有法律可以直接作為部委和地方制定相應規章和地方性法規的依據。由此，我國市場流通法律制度缺陷的存在也就不足為怪了。事實上，按照一般的立法理論，在制定法律效力較低的行政規章、地方性法規時，應當有具有較高法律效力的法律或者至少是行政法規作為依據。但是，我國現有立法中，除了極個別問題有法律作為制定行政規章、地方性法規的依據以外，并不存在一個能夠適用于整個市場流通經濟領域的基礎性立法。因此，在實際制定行政規章、地方性法規的過程中，部門和地方往往僅以其自身需要、自己所在部門或地方所處的立場作為依據。如何解決部門、地方在制定與市場流通有關的行政規章、地方性法規時的法律依據問題，就成為必須認真研究的一項課題。而《市場流通法》作為市場流通領域的基本法恰好能夠滿足這種需求。《市場流通法》應是市場流通經濟領域的基礎性立法，在市場流通領域相關法律規范中具有統帥作用。《市場流通法》應包含市場流通經濟領域的基本價值判斷、基本原則，同時應當具有內在邏輯性和科學性。制定《市場流通法》，能夠為市場流通經濟領域的相關立法提供指引和依據。各行政部門、地方在制定新的或者修改原有的市場流通相關規定時，可以《市場流通法》為依據。市場流通法作為指引和依據主要表現在兩個方面：一是對原有的市場流通相關法律規定進行修改時，可以把市場流通法作為修改的依據；二是原來沒有的法律規定，可以根據市場流通法的指引作出相應的規定。比如，我國目前還沒有關于商品批發市場管理的相關法規、規章，也沒有城鄉商業網點相關的法規、規章等，這些相關規定都可以依據市場流通法進行相應的補充制定。

第9篇：法律制定的特征范文

公約的目的是制定關于信托的準據法的一些共同的沖突法原則，并不打算把信托概念引入大陸法系國家的國內法。按照公約第3條，公約的范圍限于當事人自愿設定的、以書面證明的信托。公約對信托所下的定義是廣闊的。大陸法系與英美法信托類似的概念可能包括在這個定義之內。公約不適用于把財產轉移與受托人的遺囑或其他行為的有效性，公約只適用于已經成立的信托。

公約所針對的重大問題之一為準據法。問題是這樣解決的。信托首先應受轉移財產人所選擇的管轄。很明顯，選擇美國法或加拿大法是無用的，因為美國的每一個州、加拿大的每一個省有自己的信托法。選擇一個沒有信托制度的國家的法律，等于沒有選。如果所選擇的國家的法律對所涉及某一類信托沒有規定，選擇也是無用的。如果沒有選擇法律，或選擇不被考慮，則信托應受與它有最密切聯系的國家的法律管轄。為確定后一種法律，主要應考慮以下各點，即：（1）轉移財產人指定的管理信托的地點；（2）信托資產所在地；（3）受托人的住所地或營業地；（4）信托的對象以及向他們履行信托義務的地點。

但是適用上述各原則可能找到一個對信托或牽涉到的某一類信托沒有規定的國家的法律。在這種情形下，公約就不適用（公約第5條）。在大多數情形下，按上述各項原則確定的法律對信托有所規定。

公約允許把信托的各個可分的方面分割開來（公約第5條），由不同國家的法律管轄。

按照公約第11條，符合以上述標準所選定的國家的法律設定的信托，應該認定為信托，其結果至少應該包括兩點，即：（1）信托財產構成分別的資金；（2）受托人憑他的受托人身份能起訴或被訴。

不得使用公約作為手段把英美法上的信托引入到大陸法系國家的國內法。為此目的，公約第13條規定，締約國沒有承認下述信托的義務，即該信托的各項重要因素與使用信托概念的國家有最密切的聯系。應該忽視選擇準據法、經營管理信托的地點以及受托人的慣常住所地等因素，因為這些因素只取決于財產轉移人的決定。

公約對稅務沒有作規定。

一、公約的適用范圍

公約的起草者不打算解決信托引起的所有問題，因此制定3套排除規定，表現在以下3個方面：

（一）公約覆蓋的信托

第2、3條描述公約覆蓋的信托。英美法學理認為給信托下一個確切的定義不利于信托制度的靈活性。大陸法學理認為除以信托的為依據制定的定義外，沒有更能令人滿意的定義。公約避免提出一個確切的定義，但描述了信托的基本特征。第2條（1）說本公約所稱的信托指轉移財產人在生前或以遺囑設定的法律關系。在這個關系中，把財產為受益人的得益或為一個特定的目標交給受托人控制。第2條（2）強調大陸法學理往往忽視的極重要的因素，即信托資產構成一筆分別的資金，不是受托人自己的財產的一部分。第11條規定承認信托的效力時，對第2條作了補充，說信托的財產免受受托人本人的債權人的請求權的進攻，信托財產不屬于受托人的遺產或夫妻財產。

第3條說公約“只適用于自愿設定的、以書面證明的信托”。就是說不是英美法上的各種信托都在內。這一點說明公約只針對清楚的、簡單的信托，歸復信托、推定信托不在內。后兩種信托只是作為報帳交款或轉移財產的司法救濟的擬制性的依據。在這個問題上，第22

條為公約的擴大適用作了以下規定，即締約國得在任何時候宣告本公約的規定將擴大適用于判決設定的信托。

（二）覆蓋的情況

許多國家，例如法國區別國內合同與具有國際特征的合同，選擇法律限于后一種合同。此項限制對信托將是不恰當的。因為純粹在國內背景中設定的信托，往往日后必須在國外得到承認，以便受托人在國外行事。但是，在另一方面必須避免把信托引入國內法上沒有信托制度的國家。第13條考慮到上述不同理由，規定：“沒有一個國家必須承認一個信托，如果該信托的重要因素，除選擇準據法、管理信托的地點與受托人的經常居住地外，與不承認信托制度的國家有更為密切的聯系。”

公約只能對大陸法系法院承認英美法的信托有利，而不是造成不利。按照公約，締約國沒有拒絕承認信托的義務。這是因為第14條有這樣的規定：“公約不阻止實施對承認信托更加有利的法律規則。”

（三）覆蓋的事物

按照公約第19條，公約不締約國在稅務方面的權力。

愈來愈多的信托牽涉到在大陸法系國家內的信托資產。公約的規定有助于大陸法系國家有關的稅法。

二、法律的選擇

（一）當事人意思自主

關于當事人意思自主原則，信托文書與合同不同，準據法由轉移財產人獨自規定。公約第7條說：“信托受轉移財產人所選擇的法律管轄。”首先，在公約項下，轉移財產人選擇準據法的自由是很寬的。所選擇的法律不必與信托有客觀聯系。其次，轉移財產人得選擇不同的法律以管轄信托的各個方面。再次，轉移財產人能改變所選擇的法律，例如他能允許在某些情形下改變經營管理信托的地點以及管轄信托管理的法律。為保護信托，法院得推理解釋轉移財產人曾作出這種許可。但唯一限制為這種改變是管轄信托有效性的法律認為有效的（第10條）。

關于管轄法的規定必須明示地寫在設定信托的文書上或證明信托的文書上；選擇準據法也可以是默示的。如果轉移財產人的默示意思從文書本身就足夠清楚，就不需要參照案件的情形進行解釋（第6條）。

（二）當事人沒有選擇

公約第7條規定如果信托文書沒有規定“信托應受與它有密切關系的法律管轄”，在確定信托與它有密切的關系的法律時，特別應注意：（1）轉移財產人指定的管理信托的地點；（2）信托財產所在地；（3）受托人的居住地或營業所在地；（4）信托對象以及履行地。從表面上看，條文似乎要求使用“集合各項接觸”，但條文的寫法體現兩者之間的折衷，即比較靈活的最密切聯系標準與把各種接觸結合起來的標準。

（三）國際強制性規則

按照公約第16條，所謂國家強制性規則是指那些不顧沖突法規則，對國際性情況亦必須適用的法律規定。這些規定是指審判地法的規定，在特別情形下指與案件有密切聯系的另一個國家的法律規定。屬于這一類的法律規定主要有外匯管制、進出口管制法律。這些法規的適用，不問它的背景是什么，是合同、財產還是信托，也不問管轄合同或財產的法律是哪一個國家的法律。例如一個英國的轉移財產人為英國的受益人設定的，信托財產分散在好幾個國家的信托，雖受英國法管轄，但受托人謀求從一個實施外匯管制的國家搬出資產將受外匯管制法的約束。

（四）排除反致

公約第17條排除反致。因為該條規定“本公約所稱的‘法律’指每一個締約國沖突法規則以外的法律規則”。

（五）在大陸法國家的；沖突法體系上制定一個新的范疇，即信托

所有屬于大陸法法系的國家以及在很大程度上英國法法系國家制定沖突法時，都沿用其國內法的范疇制定沖突法使用的范疇。因此那些國內法上沒有信托范疇的國家決不能為信托制定一條恰當的沖突法規則。解決辦法只能是憑每一個案件的具體情況，找到一個能把信托納入其范疇的現有的國內法范疇。公約的革新是要求國內法上沒有信托制度的國家在它的沖突法上加上公約第2條所稱的信托這一范疇。有了這項規定，大陸法國家關于何謂信托的爭論就此可以告一段落。但是，在大陸法國家法律體系內加上信托會遇到困難。信托一如其他處分財產的行為，并不存在于真空之中，而是與其他法律關系，例如婚姻法、親屬法、合同法和繼承法密切結合的。大陸法如像英美法對這些領域都制定了沖突法。

因此應解決的是：如何使統一的關于信托的統一沖突法規則與審判地國家在其他領域（例如財產法）內的沖突法規則共存，在牽涉到信托的案件中能一起運行。公約制定兩步走的機制。

1.先辨認適用于各項爭執點的法律，為此必須查閱各項應適用的沖突法規則。例如首先應該探討按照準據法，向受托人轉移信托財產有沒有有效地完成。公約第4條說明這一點。按照該條，公約對受托人轉移財產有效性的預先性爭執點不適用。

2.結合各不同的法律。這里可能出現3種不同的情況：（1）整個案件，例如以遺囑成立的信托與繼承受同一個國家的法律管轄。在這一點上，瑞士法最方便。瑞士法允許居住在瑞士的外國人決定他的繼承受他的本國法還是瑞士法管轄。這樣，一個居住在瑞士的英國人或美國人決定由同一個國家的法律管轄他的繼承與遺囑成立的信托。（2）信托與有關事項受兩個實施信托制度的國家的法律管轄。這里出現的困難不太大。（3）困難最大的為信托準據法必須與適用于有關事項的法律共存，而后一種法律是不包括信托制度的法律。公約當然不能詳細處理這些問題。

（六）承認