法律法規(guī)民法典精選(九篇)

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第1篇：法律法規(guī)民法典范文

關(guān)鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現(xiàn)民法精神、指導民事司法、立法和指導民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等指導思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規(guī)范，以期對民事司法妥善規(guī)制，確定民事活動的合法、有效以及權(quán)利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結(jié)出來的能夠反映事物本質(zhì)狀態(tài)的規(guī)范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現(xiàn)各國民法應(yīng)當共同遵守的規(guī)范和原則。

綜上，民法可以總結(jié)為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導作用的法律理念和法律規(guī)則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統(tǒng)一性

眾所周知，社會的復雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規(guī)時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關(guān)系，防止由于個體價值與制度設(shè)計上的不一致降低法律法規(guī)的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調(diào)整，可以消除制度設(shè)計之間的沖突和矛盾，體現(xiàn)出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社會發(fā)展與主體行為

“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構(gòu)，即是一個經(jīng)驗的平均類型?！奔疵穹ㄕ{(diào)整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關(guān)系和人物關(guān)系給予調(diào)整，在法律條文為國民的生產(chǎn)生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協(xié)助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。

3.理性社會需要

從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關(guān)系的調(diào)整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規(guī)范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規(guī)范設(shè)計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發(fā)展的必然要求。

4.彌補成文法的局限性

民法典的關(guān)鍵價值不在于進行多少制度設(shè)計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現(xiàn)民法作為體現(xiàn)人類存在價值，促進社會全面發(fā)展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現(xiàn)：第一，發(fā)揮了法律的指導功能；第二，強調(diào)了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內(nèi)容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內(nèi)容構(gòu)成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現(xiàn)實中，民法解決兩個問題，“權(quán)利的產(chǎn)生”與“權(quán)利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設(shè)計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權(quán)利的產(chǎn)生環(huán)節(jié)彌補法律法規(guī)禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權(quán)利的行使階段用以彌補法規(guī)禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規(guī)定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權(quán)利保護等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節(jié)中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內(nèi)容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。

（二）對民法“基本原則”基礎(chǔ)理論的不斷反思

在反思立法體例的同時也應(yīng)當反思其作為基礎(chǔ)的相關(guān)理論，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，基本原則的“效力貫徹始終性”

首先，結(jié)合當前的社會現(xiàn)實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權(quán)利產(chǎn)生和權(quán)利行使兩大環(huán)節(jié)中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權(quán)益受保護等一般指導思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領(lǐng)域，而其實際一般只能在特定領(lǐng)域內(nèi)適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領(lǐng)域內(nèi)適用。

第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用

1.立法準則作用

立法準則作用是指加諸立法者義務(wù)。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務(wù)，無法加諸立法者義務(wù)，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務(wù)，依此，立法者就必須承擔在立法時積極尊重和實現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)。但若以私法為立法者設(shè)定義務(wù)，則確實是沒有一定的理論依據(jù)的。

2.行為準則作用

經(jīng)實踐發(fā)現(xiàn)但凡不是裁判規(guī)范的，也不是行為規(guī)范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據(jù)這些理念及時調(diào)整規(guī)范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規(guī)范的良好引導作用，但并不具備作為法律法規(guī)的準則功能。

三、民法基本原則的法典表達

在民法總則中還應(yīng)不應(yīng)該采取在法典開篇集中規(guī)定基本原則的體例？綜上進行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術(shù)角度，不應(yīng)將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產(chǎn)生誤解。

第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領(lǐng)域，各歸其位，用于適當?shù)念I(lǐng)域之中。

作者：韓琳

第2篇：法律法規(guī)民法典范文

論文關(guān)鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實現(xiàn)對商事法律關(guān)系的調(diào)整,近年來,關(guān)于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關(guān)于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質(zhì)的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務(wù)

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎(chǔ)性的原則,制度進行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數(shù)學者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計還是認同的。

關(guān)于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān),到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經(jīng)學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規(guī)定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調(diào)起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎(chǔ)遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定,本應(yīng)當由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術(shù)經(jīng)驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法,總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù),并將這些公約數(shù)提取出來,打通商事法律的內(nèi)部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強調(diào)的一點是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化,一定程度上消除現(xiàn)在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內(nèi)容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機關(guān)、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關(guān)運輸、倉儲的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù),換言之,商事通則應(yīng)當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整,應(yīng)當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規(guī)定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經(jīng)驗,商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化,而把應(yīng)對時代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?

這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發(fā)展,導致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

(一)統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關(guān)根據(jù)實際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時是回應(yīng)了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規(guī),實現(xiàn)對商事活動某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術(shù)要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結(jié)果,會導致商法的各個概念出現(xiàn)混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現(xiàn)對商事關(guān)系的基本調(diào)整。

(二)補充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進行規(guī)定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進行補充規(guī)定。學者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù),在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機關(guān)、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機關(guān)等。

(三)與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中,可以發(fā)現(xiàn)并沒有對商法的一般規(guī)定,這個正好回應(yīng)了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來,規(guī)定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進行補充,比如說關(guān)于合伙的規(guī)定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關(guān)系主體,而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。

第3篇：法律法規(guī)民法典范文

1．多層次的法律框架

通過對英美德日四個國家社團立法框架的考察，沒有國家只采用單一的立法層次來規(guī)范社會團體，往往同時具有多層次、多方面的法律規(guī)范，形成規(guī)范社會團體的多層次的法律框架。而且規(guī)范和調(diào)整社團的基本法在整個社團法律框架中居于主導地位，即使是作為普通法系的美國，也通過專門的成文立法的形式對社會團體法人和非法人社會團體進行規(guī)范。具體體現(xiàn)在憲法、民法典和社團法、行政立法及其他相關(guān)法律文件中。

2．寬嚴并濟的設(shè)立模式

各國對于社團的設(shè)立通常采取兩種立法模式：自由設(shè)立模式和登記設(shè)立模式。社團的法律形式普遍不受限制，除了在民法或商法的基礎(chǔ)上成立的法人以外，大量存在的非法人社會團體同樣受到法律的承認和保護，如德國的無權(quán)利能力社團、日本的任意團體、英國的非法人社團和美國的非法人非營利社團，這類社團均不具有法人資格，但是都具有合法性。對于具備法人條件的社團經(jīng)過注冊登記程序，可以取得法人資格，會員對社團債務(wù)承擔有限責任，可以依法享受稅收優(yōu)惠待遇，如德國的有權(quán)利能力社團、日本的一般社團法人、英國的慈善法人組織和美國的非營利社團法人。各國法律一般兼具以上兩種設(shè)立模式，社團的設(shè)立者根據(jù)社團自身條件和會員的共同意愿自主決定是否依法取得法人資格，而對于影響力大、公益性強的社團則往往必須具備法人資格才能獲得更多的稅收優(yōu)惠，如日本的公益社團法人。個別國家采用了自由主義與部分許可制相結(jié)合的社團設(shè)立模式。對普通社團采用自由主義設(shè)立模式的同時，對于想要獲得法人資格的社團則要求其通過許可并進行注冊登記，如英國的慈善法人組織。部分許可制是一種寬嚴并濟的管理模式，是一些國家經(jīng)歷了對社團從嚴格控制到合理限制的歷史性選擇，因此這一制度設(shè)計被認為“是一種在政策上易于被采納的方式，這樣的方式可在一定程度上維持國家控制和結(jié)社自由之間的平衡，不失為一種可行性很高的策略選擇”。[6]從英美德日四國的社團設(shè)立模式可以看到，對于不具有法人資格的社團，均承認其具有合法性，而且對于同一地域范圍內(nèi)可能存在的業(yè)務(wù)相同或相似的社團并沒有通過設(shè)立程序進行限制或禁止，而是采取開放的態(tài)度，允許社團之間存在競爭關(guān)系。

3．多元化的籌資渠道

社團作為非營利性社會組織，其收入來源主要包括會費收入、政府資助、社會捐贈、服務(wù)收入和經(jīng)營性收入等形式。從各國實踐來看，無論是政府主導型還是市場主導型籌資模式，政府資助往往在社團各項收入來源中居于重要地位，雖然各國比例高低不一，但是政府對社團等非營利部門進行資助的絕對數(shù)都是相當可觀的。在這些非營利部門比較發(fā)達的國家，政府對社團給予資金支持，并沒有影響社團獨立于政府部門的本質(zhì)屬性，甚至可以作為社團主要的收入來源。因此，一個國家社團的獨立性與自治性，并不必然與政府的資金支持相矛盾，關(guān)鍵要看這一國家的社團和市民社會的發(fā)展水平和發(fā)展階段，市民社會越發(fā)達，政府的資金支持越不容易對社團的獨立性和自治性產(chǎn)生影響。這一現(xiàn)象對我國的社團籌資立法具有不小的啟示意義，在處理政府資助與社團的獨立性和自治性的關(guān)系問題上，需要辯證地分析和處理。對于社團通過從事營利活動進行籌資的權(quán)利而言，在英美德日四國中沒有任何一個國家采用了“絕對禁止主義”或“原則禁止主義”。四個國家均不約而同地采用了“附條件許可主義”的社團籌資模式，即允許社會團體等非營利組織從事營利活動，包括商業(yè)活動，但必須將所得用于更廣泛的非營利目標。如德國民法規(guī)定的副業(yè)特權(quán)規(guī)則，即非營利組織在追求其非營利宗旨過程中可以經(jīng)營某項營利性副業(yè)，譬如戲劇協(xié)會在出售的節(jié)目單上刊登廣告的行為，但是絕對不能成為非營利組織的主要目的。日本的《特定非營利活動促進法》規(guī)定NPO法人可以從事特定的收益活動，但是該收益活動不得影響非營利活動的進行。英國也不禁止社團從事商業(yè)活動，但要求其收入必須應(yīng)用于非營利目的。美國則把非營利社團法人的營利活動區(qū)分為“相關(guān)的商業(yè)活動”和“不相關(guān)的商業(yè)活動”，前者指與非營利社團法人宗旨密切相關(guān)的商業(yè)活動，而后者指與非營利社團法人宗旨無關(guān)的商業(yè)活動。美國法上的這一劃分一方面反映了非營利社團法人可以從事的商業(yè)活動的范圍是相當廣泛的，同時也是政府對其不同性質(zhì)的商業(yè)活動給予區(qū)別稅收待遇的需要。

4．健全的配套法律法規(guī)

通過對英美德日四國社團立法的考察，除了規(guī)范和調(diào)整社團的基本法以外，還需要建立健全配套法律法規(guī)為規(guī)范、管理和服務(wù)社團提供必要的法律依據(jù)，并將政府對社團的政策貫徹于社團立法中。通過立法建立起稅收制度、社團信息公開和披露制度、禁止利潤分配制度、公平競爭制度以及社會保障制度，以避免社團公信力受損、與公司等營利組織進行不正當競爭，確保社團的非營利性及公益性實至名歸，緩解社團的人力資源壓力等，從而為實現(xiàn)依法對社團進行監(jiān)督、管理和服務(wù)提供不斷完善的法律環(huán)境。[8]

二、完善中國社團立法的基本思路

1．轉(zhuǎn)變立法觀念，解放思想，實事求是

結(jié)社自由在當代中國的現(xiàn)實意義問題已經(jīng)有各個學科領(lǐng)域的諸多學者進行過深入細致的研究，可以說結(jié)社自由與社會秩序之間的確存在密切聯(lián)系，但是兩者關(guān)系的走向取決于若干中介性變量，并不是封閉性的此消彼長的對立關(guān)系。從理論上講，“根據(jù)共同生產(chǎn)的理論，公民的這種參與有助于改善公共品的質(zhì)量。由此不僅提高了公民對國家的滿意度，而且弱化了他們對國家行為的批評，確切地說是推動了他們對政府的正面看法?！盵9]鼓勵市民的結(jié)社活動和政治參與的熱情不僅在私人層面上有利于提升個人對生活的滿足感，而且從國家和社會層面來講更有利于提高個人對政府機構(gòu)的滿意度，因此是有利于維護社會秩序穩(wěn)定的。根據(jù)我國現(xiàn)行社團法律法規(guī)實效偏低，社團立法嚴重滯后于社團發(fā)展現(xiàn)狀和客觀需求的實際情況，以往對社團的缺乏信任、抑制發(fā)展、限制競爭等保守觀念、指導思想和法律規(guī)定均亟待扭轉(zhuǎn)和改變。真正解放思想、實事求是的做法是進一步明確結(jié)社自由權(quán)是私權(quán)的本質(zhì)屬性，客觀分析社團對于分擔政府社會治理的壓力、滿足人民群眾對公共產(chǎn)品和服務(wù)日益多元化的需求、推動民主政治的發(fā)展、促進中國社會主義市民社會的健康發(fā)展、實現(xiàn)人的自由全面發(fā)展等方面的積極的、不可替代的作用，正確認識社團的健康發(fā)展與長足進步的重要意義。在進一步轉(zhuǎn)變社團立法觀念的基礎(chǔ)上積極付諸于實際行動，變?nèi)狈π湃螢樾湃蜗刃?、制度保障；變抑制發(fā)展為積極培育、依法管理；變限制競爭為鼓勵競爭、優(yōu)勝劣汰。只有從觀念、意識上進行深刻反思并積極轉(zhuǎn)變，才能正確對待結(jié)社自由，重視社團立法的完善并積極開展立法調(diào)研，這應(yīng)該是完善我國社團立法的邏輯起點和出發(fā)點。

2．通過制定民法典明確社團的民事主體地位

根據(jù)目前我國民事關(guān)系發(fā)展變化的實際情況和客觀需求，完善社團立法應(yīng)該以民法典的制定為契機，明確社團在我國民法典民事主體制度中的基本法律地位。基于目前我國公益事業(yè)取得突飛猛進發(fā)展的現(xiàn)實情況，在制定民法典時有必要建立起我國的公益法人制度，為進一步通過配套的法律法規(guī)來建立健全公益法人運作制度提供民法典上的依據(jù)和組織基礎(chǔ)。因此，在進行法人分類時應(yīng)該按照是否具有公益性為標準，將非營利法人劃分為公益法人和互益法人，社會團體法人根據(jù)是否具有公益性而分別歸屬于公益性社會團體法人和互益性社會團體法人。在公益法人中，公益性社會團體法人、民辦非企業(yè)單位法人和基金會法人均是重要的公益法人形式，在推動我國公益事業(yè)發(fā)展進程中發(fā)揮著核心作用。同時，應(yīng)該尊重社會生活實際，明確承認包括非法人社會團體在內(nèi)的非法人組織的民事主體資格，非法人組織以是否營利為標準，劃分為營利性非法人組織和非營利性非法人組織，前者包括合伙企業(yè)等不具有法人資格的非法人組織，后者主要指非法人社會團體。從而在民法典中確立三元民事主體結(jié)構(gòu)，為廣大社團能夠以自己的名義作為獨立的民事主體參與民事活動、明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系提供法律依據(jù)，這應(yīng)該是完善我國社團立法的基礎(chǔ)。

3．抓緊制定社團法

在私法自治所包含的五項內(nèi)容中，財產(chǎn)自由、合同自由、婚姻自由和遺囑自由四個方面已經(jīng)分別通過《物權(quán)法》、《合同法》、《婚姻法》和《繼承法》予以落實，唯獨結(jié)社自由仍面臨著基本法缺位的局面。縱觀各國社團立法實踐，普遍承認結(jié)社權(quán)乃私權(quán)的范疇，因此通過民法典或民事單行法等私法來規(guī)范和調(diào)整社團及其活動是比較通行的做法。以憲法為綱領(lǐng)，民法或社團法為核心，配套法律法規(guī)為輔助的多層次的社團立法框架已經(jīng)被多國的立法實踐證明為科學有效的社團立法模式，是值得我國社團立法借鑒的有益經(jīng)驗。根據(jù)目前我國社團及其立法的實際情況，社團法應(yīng)該是一部民事單行法，以落實結(jié)社自由為基本宗旨，以保障社團的基本權(quán)利為主要目的，包括社團依法開展活動的自、籌資權(quán)、公平競爭權(quán)等實體性權(quán)利。以規(guī)范社團的設(shè)立行為、完善社會團體法人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)以及明確社團財產(chǎn)關(guān)系和法律責任等實體性法律規(guī)范為主要內(nèi)容，這應(yīng)該是完善我國社團立法的核心。[8]

4．建立健全配套法律法規(guī)

第4篇：法律法規(guī)民法典范文

關(guān)鍵詞：繼承；移植；民法典

馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！泵穹ǖ涞闹贫x不開對歷史上存在的相關(guān)法的繼承。同時，由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發(fā)達的國家，所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學界達成共識，而真正值得關(guān)注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實際情況，又能適應(yīng)時展，與國際接軌的民法典。

一、繼承中的本土與西化之爭

法的繼承，是指法在演進過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當?shù)囊蛩?，使之成為新法的有機組成部分的法律現(xiàn)象。法的繼承的來源有兩個，一個是國外的，被譽為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當?shù)?，都?yīng)當積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。

近年來，從中國傳統(tǒng)文化去探討中國現(xiàn)代法治建設(shè)的問題，日漸增多，充分體現(xiàn)了其時代特色的話語霸權(quán)。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統(tǒng)的具有根深蒂固的社會基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠遠大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產(chǎn)生了深厚的傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統(tǒng)的，似乎不存在著任何超越和獨立于傳統(tǒng)的關(guān)于理性和道德的絕對的、客觀的標準。沒有了傳統(tǒng)或者脫離了傳統(tǒng)，我們便沒有可能進行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應(yīng)該看到中國傳統(tǒng)法律文化對中國現(xiàn)代法治建設(shè)的負面影響：中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)國家權(quán)力，忽視個人權(quán)利；傳統(tǒng)法律文化要求個人服從集體，漠視個人自由；傳統(tǒng)法律文化維護等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現(xiàn)代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權(quán)利的價值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價值理念基礎(chǔ)都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構(gòu)建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統(tǒng)法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實質(zhì)都是刑法典，與民事有關(guān)的法律條文都零散的包含在刑法典當中，其調(diào)整手段也是用刑法的調(diào)整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應(yīng)當全面吸收西方近代的民法價值理念和制度構(gòu)架，從而確立自己的民法體系。

也許有人會說，以西學為基礎(chǔ)的民法典，將會喪失我們的優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)，完全體現(xiàn)不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動。不可否認，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻，中華文明在世界上有獨一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認的是我們的貢獻微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數(shù)典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現(xiàn)代日本的法律文明也正是建立在明治維新時期對外國法律全面繼受的基礎(chǔ)之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳?shù)模骸巴鈬芍贫鹊慕邮軉栴}并不是一個 國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受?！盵2]要融入世界，要與時懼進，承認自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定過程當中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調(diào)查民間的傳統(tǒng)習慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負著反映時代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個地大物博人口眾多的國度，在社會經(jīng)濟生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過充分的調(diào)查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標簽。還是聽聽德國人自己的經(jīng)驗之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強調(diào)自己的特點，自行其是，終于人人自危。因此，在經(jīng)過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點?！痹谥袊贫穹ǖ洳莅傅挠懻撝?，特色的發(fā)掘和光大是否有必要尚難定論，但經(jīng)濟生活現(xiàn)實的某些實踐活動被“摸著石頭過河”的立法寫進法條，卻在以往的法律法規(guī)中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、“機關(guān)、事業(yè)單位法人”、“聯(lián)營”之類，此類法律術(shù)語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結(jié)果破綻百出，不堪運用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規(guī)陋習的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。

二、 移植中的兼容并包與擇一而從

這是移植當中的另一個問題，答案確乎是肯定的，因為理性的立法畢竟不同于感性的山盟海誓。即使從文化的繼承和發(fā)展來說，博采眾長兼容并包也是當然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學誰”以及怎樣學，可能比“學還是不學”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規(guī)范的抽象化、體系化使得內(nèi)容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學德國，雖然變來變?nèi)?，但始終未脫大陸法系，而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎(chǔ)框架，同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西?；蛘?，更直接點說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產(chǎn)生機制、法官的較高素質(zhì)以及獨特的陪審團制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規(guī)范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結(jié)構(gòu)，其實是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實現(xiàn)直接的對接。這個道理應(yīng)該不是太復雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關(guān)制度時，一個最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內(nèi)的大陸法系。在學說上甚或在具體審判實踐中，借鑒某一項理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變?yōu)槌晌姆ㄉ系囊?guī)定是完全不同的。舉個例子，我國合同法中大膽引進了英美法的根本違約制度，但是，是否構(gòu)成根本違約，“最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規(guī)則“開創(chuàng)性”地轉(zhuǎn)正為成文法的條文，而且不作構(gòu)成上的細化，那么實際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現(xiàn)在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構(gòu)成根本違約的標準是“不能實現(xiàn)合同目的”，而究竟什么是“不能實現(xiàn)合同目的”，如何區(qū)分根本違約與非根本違約，仍然是司法實踐中面臨的問題。

英國經(jīng)濟學家杰文斯（1835－1882）曾在他那個時牢騷說存在一種“權(quán)威的有害影響”，這就是，當思想被人們普遍接受之后，經(jīng)過一段時間便會在公眾的頭腦中固定下來。新的從業(yè)者必須投入時間和精力去學習現(xiàn)行的技術(shù)或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個自然的進步，但所接受的思想可能會變成教條；由這些教條主義而產(chǎn)生的智力僵化，以及對相反觀點的不寬容，會阻礙思想的進一步發(fā)展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經(jīng)典的逆反，很大程度是來源于對“權(quán)威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現(xiàn)其理論價值和實踐功用。但懷疑須建立在事實之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。

參考文獻：

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[5] 韓世遠：《根本違約論》，載《吉林大學社會科學學報》1999年第4期。

第5篇：法律法規(guī)民法典范文

一、商法的獨特性及其與民法的兼容限度

(一)民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的差異性

盡管民法和商法同屬私法領(lǐng)域，但是二者所調(diào)整的法律關(guān)系卻存在細微的差別。由于民法所調(diào)整的法律關(guān)系更具有人本性的特征，因此民事法律關(guān)系更注重實現(xiàn)人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調(diào)整的法律關(guān)系更具有營利性的特征，商事法律關(guān)系更注重實現(xiàn)商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關(guān)于民法和商法關(guān)系的論述，來表明民法與商法調(diào)整的法律關(guān)系的區(qū)別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調(diào)整的法律關(guān)系存在一定的差異性。由于商法堅持限權(quán)的基本理念，商事主體承擔法律義務(wù)的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務(wù)的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務(wù)被降低，或者民事主體承擔的法律義務(wù)被提升。無論何種結(jié)果，都不利于相應(yīng)法律關(guān)系的調(diào)整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。

民法與商法在調(diào)整法律關(guān)系方面的差異還體現(xiàn)為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現(xiàn)為商事法律規(guī)范中大量的強制性規(guī)定，通過這些強制性規(guī)定，商法發(fā)揮了其管制性作用，對涉及商事法律關(guān)系的諸多方面進行有效管制。而民法調(diào)整的法律關(guān)系更強調(diào)個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現(xiàn)為具體的任意性規(guī)定。當事人可以根據(jù)自身的具體意愿，訂立相關(guān)合同規(guī)定各自的權(quán)利和義務(wù)，只是商法的交易性特征更強調(diào)當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調(diào)整法律關(guān)系方面，商事法律規(guī)范具有較大的彈性，因為商事法律關(guān)系的發(fā)展和演變速度要明顯高于民事法律關(guān)系，因此需要具有較大彈性的法律法規(guī)對可能發(fā)生的相關(guān)情況進行預(yù)期性規(guī)制。由此看來，民法和商法調(diào)整的法律關(guān)系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。

(二)民法與商法倫理基礎(chǔ)的差異性

民法和商法的倫理基礎(chǔ)也存在一定的差異性。從民法和商法的發(fā)展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了社會倫理的基本要求，更多關(guān)注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業(yè)倫理，其法律關(guān)系的展開體現(xiàn)了商業(yè)利益等營利性目的的基本要求，更多關(guān)注交易關(guān)系的建立以及相應(yīng)關(guān)系產(chǎn)生的經(jīng)濟效益。民法倫理基礎(chǔ)植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現(xiàn)為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現(xiàn)，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現(xiàn)在民法之中。而商法的倫理基礎(chǔ)是人類對于利益的追求，強調(diào)商事活動可能預(yù)期或者具體產(chǎn)生的價值，其更關(guān)注經(jīng)濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規(guī)范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應(yīng)的商事活動獲取經(jīng)濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎(chǔ)來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調(diào)和的根本沖突。

相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅(qū)動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經(jīng)濟利益?zhèn)惱砭蜁l(fā)生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發(fā)展，另一方面商法倫理又能對社會的發(fā)展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應(yīng)該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應(yīng)該對其進行適當引導，反之，就應(yīng)該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎(chǔ)不僅與商法的倫理基礎(chǔ)存在差異性，同時也存在一定范圍內(nèi)的沖突，二者存在著本質(zhì)上的差異。

(三)民法的兼容性限度

民法對于商事規(guī)范的兼容性，首先體現(xiàn)在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規(guī)范的共通性內(nèi)容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術(shù)，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現(xiàn)存的零散的商事法律單行規(guī)范。實質(zhì)上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。

然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內(nèi)容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內(nèi)容非常少，所以很多商事法律規(guī)范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規(guī)范，其與民事法律規(guī)范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規(guī)范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協(xié)調(diào)，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應(yīng)，因為除了一般性的商事規(guī)范外，還存在難以歸入單行商事規(guī)范的商事法律內(nèi)容，這些內(nèi)容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎(chǔ)。

從商事法律規(guī)范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規(guī)范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規(guī)范具有較高程度的區(qū)格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規(guī)范進行過度抽象，其結(jié)果必然是商事法律規(guī)范自身效能的折損，從而難以實現(xiàn)商事法律規(guī)范一般性的功能。因此，商事法律規(guī)范本身也對民法的兼容性產(chǎn)生了一定的阻礙作用。

二、民商合一與民商分立的域外考察

民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據(jù)。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統(tǒng)流變及其現(xiàn)實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關(guān)系。

從民法和商法的源流來看，其經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現(xiàn)代民法應(yīng)該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現(xiàn)代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿(mào)易過程中，從商事習慣逐步實現(xiàn)成文化。由此看來，二者經(jīng)歷了不同的發(fā)展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。

法國商法典的制定經(jīng)歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業(yè)活動中大量使用商業(yè)習慣，其后由于商業(yè)活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現(xiàn)商業(yè)習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現(xiàn)了法國商事發(fā)展的基本情況和規(guī)范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發(fā)端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規(guī)范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規(guī)范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區(qū)商業(yè)發(fā)展情況密切相關(guān)。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區(qū)產(chǎn)生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現(xiàn)了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。

英美法系國家的商事立法呈現(xiàn)出與大陸法系截然不同的特征?；谂欣ǖ膫鹘y(tǒng)，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現(xiàn)出商事規(guī)范獨立的特征，并最終制定了統(tǒng)一的商法典。

到了19世紀中期，由于私法的統(tǒng)一思潮不斷發(fā)展，學者們開始質(zhì)疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發(fā)展與當時的經(jīng)濟發(fā)展狀況以及法律實踐狀況密切相關(guān)。在這一時期，許多資本主義國家的經(jīng)濟得到了進一步發(fā)展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發(fā)展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經(jīng)濟發(fā)展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應(yīng)對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質(zhì)疑。

在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎(chǔ)開始發(fā)展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經(jīng)濟社會發(fā)展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質(zhì)疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規(guī)范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規(guī)定了諸多商事規(guī)范，實行現(xiàn)實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統(tǒng)一，從而實現(xiàn)民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統(tǒng)一規(guī)定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經(jīng)濟社會環(huán)境，以及民商合一觀念的發(fā)展密切相關(guān)。

然而在最近數(shù)十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區(qū)都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領(lǐng)域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區(qū)分。在這種情況下，商事法律規(guī)范的運行常常陷入困境，因此產(chǎn)生了大量關(guān)于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用。為了實現(xiàn)現(xiàn)代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規(guī)，從而保證對商事領(lǐng)域中諸多重要內(nèi)容進行有效的規(guī)制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應(yīng)以法律的現(xiàn)實效用，以及不同國家或地區(qū)的現(xiàn)實經(jīng)濟社會作為基本考察點，而不應(yīng)憑空強調(diào)民商合一或民事分立的意義。

三、民商合一可行性的異議

在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應(yīng)該對民商事法律關(guān)系進行全面的調(diào)整，而不應(yīng)再單獨制定商事通則。在相應(yīng)的民法總則中，商事總則的內(nèi)容涵蓋于民法總則之中，商事主體規(guī)范由民法總則統(tǒng)一規(guī)定，同時商事行為規(guī)范也由民法總則統(tǒng)一規(guī)定。然而問題是，如果按照這一思路實現(xiàn)民商合一，從立法技術(shù)上而言，難以有效對現(xiàn)有的民事和商事法律規(guī)范進行抽象性規(guī)定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規(guī)范進行有效統(tǒng)合，從而導致整體立法上的不足。

(一)對立法技術(shù)可實現(xiàn)性的異議

就立法技術(shù)而言，如果民法總則所要涵攝的法律關(guān)系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規(guī)范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現(xiàn)難度也會相應(yīng)地有所降低。

從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規(guī)范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規(guī)范和商事法律規(guī)范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統(tǒng)化和統(tǒng)一化的重要立法技術(shù)。如果僅就民事法律規(guī)范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務(wù)，實現(xiàn)民事法律規(guī)范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規(guī)范進行抽象歸納，進而得出系統(tǒng)化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規(guī)范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質(zhì)疑。因為商事法律規(guī)范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規(guī)定，都難以通過相應(yīng)的抽取技術(shù)進行歸納。如果不對這些商事法律規(guī)范進行歸納，其結(jié)果要么是生硬地將這些商事法律規(guī)范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規(guī)范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關(guān)法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現(xiàn)有的立法技術(shù)不能解決全面抽象商事法律規(guī)范的問題。

從商事法律規(guī)范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規(guī)范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規(guī)范具有區(qū)格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關(guān)系，而對其他領(lǐng)域的商事關(guān)系不產(chǎn)生具體的調(diào)整效果，商事法律規(guī)范的這種區(qū)格性特征在一定程度上導致了商事法律規(guī)范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規(guī)范的區(qū)格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現(xiàn)實需求要求歸納出不同商事領(lǐng)域中適用規(guī)范的內(nèi)在一致性概念或者概念體系。在現(xiàn)有單行商事法律規(guī)范的調(diào)整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領(lǐng)域的商事法律規(guī)范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規(guī)范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規(guī)范進行抽象和歸納，其結(jié)果是削弱了商事規(guī)范在現(xiàn)實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規(guī)范自身缺乏可抽象性，使得現(xiàn)有立法技術(shù)不能較好地抽象商事法律規(guī)范的具體內(nèi)容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規(guī)范適用的效果。

(二)對立法實踐可行性的異議

在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規(guī)定、商事主體的基本規(guī)定，還是對商事新型權(quán)利的規(guī)定、商事行為和商事的規(guī)定，都存在一些問題，無法實現(xiàn)民法總則對商事法律規(guī)范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關(guān)系納入其調(diào)整范圍，遭到廣泛的質(zhì)疑。

從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業(yè)自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業(yè)自由原則以及外觀主義原則等本身已經(jīng)是原則層面的規(guī)定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規(guī)定于民法總則之中，其本身又難以發(fā)揮調(diào)整其他民事法律關(guān)系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現(xiàn)過度抽象的問題，例如將營業(yè)自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業(yè)自由的部分內(nèi)涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當?shù)摹?/p>

從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關(guān)于商事主體的規(guī)定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規(guī)范內(nèi)容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規(guī)定處于不穩(wěn)固的狀態(tài)。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規(guī)范，如果將其納入民法總則的規(guī)定之中，其適用范圍僅能涉及相關(guān)的商事法律關(guān)系，而無法且不能對民事法律關(guān)系進行調(diào)整，因此這一規(guī)定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規(guī)定之中，還存在規(guī)定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規(guī)定放入民法總則，該規(guī)定的一般性就會遭到質(zhì)疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應(yīng)的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規(guī)定極其相似。

盡管瑞士民法典中規(guī)定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質(zhì)疑，而且商號和商事賬簿與債權(quán)之間的關(guān)系也受到普遍質(zhì)疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當?shù)摹?/p>

從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關(guān)于商事行為的法律規(guī)定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統(tǒng)一規(guī)范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應(yīng)該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區(qū)格問題，例如，票據(jù)、保險和證券等領(lǐng)域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區(qū)別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現(xiàn)有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規(guī)范將集中于總則和債權(quán)編中。從現(xiàn)有的商事實踐來看，無論是將票據(jù)行為、經(jīng)營行為等商事行為規(guī)定于民法總則之中，還是規(guī)定于債權(quán)編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規(guī)定之中，會出現(xiàn)抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當?shù)摹?/p>

四、當前我國民商法關(guān)系的再定位

無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規(guī)范的抽象工作。從立法技術(shù)和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關(guān)系進行重新定位，厘清二者之間的具體關(guān)系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應(yīng)當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關(guān)的規(guī)定，確定彼此之間合理的定位，以期實現(xiàn)法律關(guān)系調(diào)整的最優(yōu)社會效果。

從我國現(xiàn)行的法律體系出發(fā)，依據(jù)相關(guān)民商合一或民商分立的基本劃分標準，在民法典缺位的具體狀況下，我國的民商法關(guān)系更類似于民商合一的狀態(tài)，而且這種狀態(tài)在民法總則的制定過程中被進一步延續(xù)和確認。應(yīng)當看到的是，這種體制存在較為明顯的弊端，其對商事行為的調(diào)整缺乏統(tǒng)一性和系統(tǒng)性，造成了商事法律規(guī)范具體適用中的困難和混亂。究其原因，忽視了商法的獨立性，同時對立法技術(shù)和立法實踐的關(guān)注不足。對當前我國民商法關(guān)系的再定位，其意義就在于在民法典制定的大背景下，從我國現(xiàn)有法律和未來可行性的角度出發(fā)，確立民法和商法在我國私法體系中恰當?shù)奈恢谩?/p>

第6篇：法律法規(guī)民法典范文

電子商務(wù)是一種現(xiàn)代商業(yè)方法，這種方法通過改善產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、提高服務(wù)傳遞速度，滿足政府組織、廠商和消費者降低成本的需求。這一概念也用于通過計算機網(wǎng)絡(luò)尋找信息以支持決策。

格式合同的意義

格式合同，也稱定式合同、標準合同、附從合同。《消費者權(quán)益保護法》將其稱之為格式合同。在一般的概念中，格式合同指全部由格式條款組成的合同，只有部分是以格式條款的形式反映出來的，則稱之為普通合同中的格式條款?！逗贤ā返?9條“格式條款是當事人為重復使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”,也有學者定義為“一方當事人或者政府部門、社會團體預(yù)先擬訂或印制成固定格式以供使用的條款”。

格式條款的效力

網(wǎng)上購物合同中的格式條款如果違反了法律的禁止性規(guī)定、公序良俗、誠信原則以及同非格式條款相抵觸時，應(yīng)不具有法律效力。下面對常見的幾種不公平格式條款試作分析：

在網(wǎng)上購物中的格式合同中經(jīng)常有這樣的條款“本站保留隨時修改或中斷服務(wù)而不需要告知用戶的權(quán)利。本站行使修改或中斷服務(wù)的權(quán)利，不需對用戶或第三方負責”?！氨菊緦θ魏沃苯印㈤g接、偶然、特殊及繼起的損害不負責任，這些損害可能來自在網(wǎng)上購買商品或進行同類型服務(wù)，在網(wǎng)上進行交易”?！坝脩魬?yīng)該對以該用戶名進行的所有活動和事件負全部責任”等等這樣的為自己提供便利，加重或免除消費者權(quán)利的條款。根據(jù)《合同法》第40條提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

“XX網(wǎng)的全部責任，不論是合同、保證、侵權(quán)(包括過失)項下的還是其他的責任，均不超過您所購買的與該索賠有關(guān)商品價值額”， 這種條款當屬無效。

我國《民法通則》第107條規(guī)定“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當賠償損失”。根據(jù)上述法律規(guī)定，如果網(wǎng)站造成用戶損失的，不僅要照價賠償而且還要賠償用戶因此而受到的其他重大損失。

“我們并不保證產(chǎn)品說明或XX網(wǎng)網(wǎng)站上的其他內(nèi)容是準確的、完整的、可靠的、最新的或無錯誤的。如果XX網(wǎng)提供的產(chǎn)品本身并非如說明所說，您唯一的救濟是將該未經(jīng)使用過的產(chǎn)品退還我們”。 該條款與《合同法》第40條背離，因此無效。

格式合同存在的問題及其根源

第一，電子格式合同本身的性質(zhì)容易產(chǎn)生不公平的條款。首先，電子格式合同具有不可協(xié)商性，相對人對電子格式合同只能是要么同意，要么不同意。合同提供方事先擬定好全部合同條款，相對人毫無協(xié)商的余地，只有選擇接受或不接受的權(quán)利。

第二，追求利益最大化的私心欲望容易導致合同提供方制定利己不利人的不公平電子格式合同。合同的任何一方都希望能在合同關(guān)系中取得最有利的地位，電子格式合同提供方自然會想盡辦法使自己獲利最多，大多數(shù)情況下，合同提供方都會利用電子格式合同條款的內(nèi)容與相對人爭利，如規(guī)定許多不公平的免責條款，推卸自己的責任，對造成相對人的損失概不負責。

第三，沒有完善的法律、法規(guī)及電子商務(wù)誠信體系。目前我國對電子格式合同沒有專門的立法，對電子格式合同的規(guī)制主要適用《合同法》第39、40、41、53條的規(guī)定，《消費者權(quán)益保護法》第24條的規(guī)定，《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》以及一些地方性法規(guī)。另外，我國沒有完善的電子商務(wù)誠信體系，電子合同提供方的誠信意識和法制觀念淡漠，社會對失信行為的懲戒不夠嚴格，也是導致電子格式合同不公平條款產(chǎn)生的原因。

第四，行業(yè)自律性較差。從事網(wǎng)上電子商務(wù)交易的經(jīng)營者團體，特別是同行業(yè)的經(jīng)營者團體，沒有從消費者或相對人的利益出發(fā)設(shè)計交易規(guī)則，沒有建立懲處業(yè)內(nèi)坑害消費者利益行為的機制，容易產(chǎn)生不公平條款。

加強網(wǎng)絡(luò)購物的立法建議

網(wǎng)絡(luò)購物的特殊性和與其相關(guān)的法律的缺失使網(wǎng)絡(luò)銷售者的身份不便確認或者銷售者處于其他地區(qū)而無法或不便尋求救濟。而且過高的訴訟費用、舉證的困難性、網(wǎng)絡(luò)交易糾紛的管轄權(quán)與法律適用的不確定也導致消費者容易放棄救濟權(quán)。網(wǎng)絡(luò)購物的發(fā)展速度越來越快，如何更好地處理銷售者和消費者之間產(chǎn)生大量的糾紛是當前急需解決的問題。因而這成為了立法面臨的新問題。

第7篇：法律法規(guī)民法典范文

關(guān)鍵詞：海峽兩岸；公證；遺囑；比較

中圖分類號：DF542文獻標識碼：A文章編號：1674-4853（2013）03-0066-04

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分其個人財產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡時發(fā)生效力的單方法律行為。隨著時代的發(fā)展，遺囑的形式也日益增多，公證遺囑就是其中一種重要的遺囑形式。公證遺囑是公證機構(gòu)按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實、合法的活動。我國大陸與臺灣地區(qū)都同屬于大陸法系，都在相應(yīng)的法律法規(guī)中規(guī)定了公證遺囑，但由于政治、經(jīng)濟、文化等條件的差異，兩岸有關(guān)公證遺囑的規(guī)定又有很大不同。有鑒于此，本文擬對海峽兩岸公證遺囑進行比較研究，進而為完善我國大陸地區(qū)的公證遺囑制度提供借鑒。

一、我國大陸與臺灣地區(qū)有關(guān)公證遺囑的規(guī)定

（一）我國大陸地區(qū)有關(guān)公證遺囑的規(guī)定

我國大陸地區(qū)有關(guān)公證遺囑的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見》（以下簡稱最高人民法院《繼承法若干意見》）中。此外，《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）和司法部頒布的《遺囑公證細則》（2000年3月24日）中也有關(guān)于公證遺囑方面的具體規(guī)定。根據(jù)上述法律法規(guī)、司法解釋以及部門規(guī)章的規(guī)定，公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機關(guān)辦理，公證遺囑必須由遺囑人親自到其住所地或者遺囑行為發(fā)生地的公證處辦理，不得委托他人。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權(quán)的公證處指派公證人員到其住所或者臨時住所辦理。遺囑公證應(yīng)當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應(yīng)當有一名見證人在場，見證人應(yīng)當在遺囑和筆錄上簽名。公證人員辦理遺囑公證時，應(yīng)遵循相關(guān)的公證程序以及有關(guān)回避的規(guī)定，認真審查遺囑人的身份及意思表示是否真實、有無受脅迫或者受欺騙等情況。對于符合條件的，公證處應(yīng)該以打印的形式制作公證遺囑，出具公證書，由遺囑人簽名、蓋章或者按手印，并以密卷保存該遺囑。對于公證遺囑的效力問題，根據(jù)《繼承法若干意見》的規(guī)定，遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。可見，我國大陸地區(qū)承認公證遺囑有絕對的優(yōu)先效力。

（二）我國臺灣地區(qū)有關(guān)公證遺囑之規(guī)定

我國臺灣地區(qū)“民法典”、“公證法”及“公證法實施細則”對公證遺囑作出了具體的規(guī)定。依據(jù)上述“法律法規(guī)”的規(guī)定，公證遺囑應(yīng)指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經(jīng)遺囑人認可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。在無公證人之地，得由法院書記官行之，臺灣居民在臺灣地區(qū)以外的駐在地為遺囑時，得由“領(lǐng)事”行之。遺囑公證須有兩人以上的見證人在場見證。遺囑人應(yīng)在公證人面前口述遺囑內(nèi)容，由公證人記錄作成筆記，并就遺囑全文進行宣讀、講解，經(jīng)遺囑人確認無誤后， 記明年、月、日， 并由公證人、見證人和遺囑人共同簽名。如遺囑人不能簽名，公證人應(yīng)將其原因記明，遺囑人可以按指印代替簽名。關(guān)于公證遺囑的效力，臺灣地區(qū)“立法”僅僅規(guī)定遺囑的先后效力，并未如大陸立法一般很明確規(guī)定公證遺囑的優(yōu)先效力，“公證遺囑、密封遺囑等具備較強的公信力僅僅是一項經(jīng)驗法則，有助于當不同形式的遺囑并存時，法官認定證據(jù)的依據(jù)之一?！盵1]

二、我國大陸與臺灣地區(qū)公證遺囑之差異

（一）整體立法現(xiàn)狀之差異

從整體立法現(xiàn)狀來看，大陸的《繼承法》對于公證遺囑作出的規(guī)定過于簡略，僅僅有第17條規(guī)定：“公證遺囑由遺囑人經(jīng)公證機關(guān)辦理”。這是大陸《繼承法》在“遺囑繼承與贈與”這一章中有關(guān)公證遺囑這一遺囑形式的唯一條文，而有關(guān)遺囑公證的程序、遺囑公證的要件、公證人員的回避等等具體制度，則由最高人民法院制定的《繼承法若干意見》以及司法部制定的《遺囑公證細則》來補充。所不同的是，臺灣地區(qū)的“立法”則在“民法典”中作了相對具體的規(guī)定：“公證遺囑，應(yīng)指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經(jīng)遺囑人認可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。 前項所定公證人之職務(wù)，在無公證人之地，得由法院書記官行之，臺灣居民在臺灣地區(qū)以外的駐在地為遺囑時，得由“領(lǐng)事”行之，而在“公證法”和“公證法實施細則”中除了有關(guān)公證遺囑文本制作、保管以及查閱的規(guī)定外，并沒有專門針對遺囑公證作出過多的補充規(guī)定，沒有如大陸的《遺囑公證細則》一般的部門規(guī)章，來規(guī)范公證機關(guān)的遺囑公證行為。

（二）是否需要見證人之差異

在是否需要見證人這一點上，大陸與臺灣的規(guī)定截然不同。大陸的公證遺囑一般是不需要見證人的，只因特殊情況由一名公證員辦理時，才規(guī)定必須有一名見證人在場，見證人應(yīng)當在遺囑和筆錄上簽名。而臺灣地區(qū)的“立法”則規(guī)定公證遺囑必須有兩個以上的見證人在場，見證人是遺囑公證程序不可缺少的要件之一。

（三）遺囑意旨表達方式之差異

在遺囑內(nèi)容表達方式上，大陸與臺灣地區(qū)的規(guī)定也不一致。大陸法上公證遺囑的內(nèi)容由遺囑人口述或提交書面文字都可以，而“臺灣法”上公證遺囑則以口述遺囑意旨為原則，要求遺囑人必須有相應(yīng)的口頭語言表達能力，能夠在公證人面前口述遺囑意旨，遺囑人口述遺囑內(nèi)容是公證遺囑必不可少的步驟。

（四）遺囑公證場所與公證人員構(gòu)成之差異

在進行遺囑公證的場所和公證人員上，大陸與臺灣地區(qū)的規(guī)定也存在著很大差別。在大陸遺囑人必須親自到公證機構(gòu)辦理遺囑公證，但是如確實有困難亦可請求公證人員前往住所或者臨時居所辦理，以體現(xiàn)便民原則，并且大陸地區(qū)并未規(guī)定書記官或者領(lǐng)事自無公證人之地代行公證人之職務(wù)。而“臺灣法”上不僅遺囑人必須親自到公證機構(gòu)辦理手續(xù)，為普及公證遺囑，在無公證人的地方，由法院書記官任公證人，臺灣居民在臺灣地區(qū)以外的駐在地為遺囑時，公證人為“領(lǐng)事”[2]參見臺灣地區(qū)“民法典”第1191條第2項。。

（五）公證遺囑效力之差異

在公證遺囑的效力上，兩岸的規(guī)定也不一致。臺灣地區(qū)“民法典”只是承認不同遺囑先后的效力，而不承認不同形式的遺囑之間的效力層次，而大陸《繼承法》遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準[1]?？梢姶箨懝C遺囑存在著“優(yōu)先”效力，在不同遺囑中效力層級最高。

三、對大陸地區(qū)公證遺囑之反思與完善

（一）充實《繼承法》第17條之規(guī)定

從整體的立法狀況來看，相比較臺灣地區(qū)“民法典”對公證遺囑做出的比較詳盡規(guī)定，大陸在《繼承法》上僅僅作了略式的規(guī)定，有關(guān)公證遺囑的具體規(guī)定則依靠司法解釋和部門規(guī)章來補充，使得在實踐中進行遺囑公證最主要不是依據(jù)基本民事法律之一的《繼承法》，而是依據(jù)效力等級比民事基本法律低的司法解釋和部門規(guī)章。對于在現(xiàn)實生活中發(fā)揮著重要作用的遺囑公證而言，如果沒有在《繼承法》上對其基本制度進行具體的規(guī)定，則顯得權(quán)威性不足。面對這一不足之處，大陸立法機關(guān)有必要借鑒臺灣地區(qū)“民法典”的規(guī)定，對現(xiàn)行《繼承法》第17條進行擴充，將司法解釋和部門規(guī)章中有關(guān)公證人員辦理遺囑公證的場所、公證人員必須遵守回避程序、遺囑公證的程序、公證人員進行相關(guān)審查的范圍等內(nèi)容簡要地增加進來，使之形成有關(guān)公證遺囑一般規(guī)范，并且在未來民法典的繼承篇中加以采納。[2]

（二）增加見證人為訂立公證遺囑的程序要件

除非因特殊情況僅僅有1名公證員的情況下，否則大陸地區(qū)的遺囑公證不需要見證人在場，這是一個不足之處。史尚寬先生道：“見證人之會同，一方面在證明遺囑人須為本人精神狀態(tài)正常及所成遺囑系真實成立，他方面在于防止公證人之職權(quán)濫用。”[3]因此，為了更好地反應(yīng)遺囑人的真實意思，防止公證人，保護遺囑人的權(quán)益，大陸《繼承法》很有必要規(guī)定遺囑公證須有2名或2名以上公證人在場，使遺囑公證程序更加科學合理。[4]

（三）強調(diào)口頭表述原則以更好體現(xiàn)遺囑人意旨

大陸地區(qū)公證遺囑的內(nèi)容由當事人口述或者提供書面文字都可以，這也存在一定的漏洞。由于書面遺囑或者遺囑草稿在書寫時并不都有見證人或者其他人員在場，遺囑人對遺囑意旨的表達存在受到他人的干擾甚至是強迫的可能，因此，在大陸的公證遺囑制度中，應(yīng)強調(diào)口頭表述遺囑意旨原則，在遺囑人確實存在表述困難的情況下，可以提交書面遺囑或者遺囑草稿，以此來制作經(jīng)公證后的遺囑。這樣規(guī)定將更有效地保護遺囑人的合法權(quán)益，防止他人欺騙或者脅迫遺囑人訂立違背其真實意旨的遺囑。

（四）增加由書記官或者領(lǐng)事?lián)喂C員的特殊情形

大陸立法規(guī)定遺囑人申辦遺囑公證應(yīng)當親自到公證處提出申請。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權(quán)的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。這一點規(guī)定相比臺灣地區(qū)的“立法”規(guī)定更加體現(xiàn)為人民服務(wù)的宗旨，從而更加方便公民訂立公證遺囑。然而，在沒有公證人員的地方和僑民所在地由誰充當公證人員卻沒有作出規(guī)定，因此，大陸有關(guān)立法應(yīng)借鑒臺灣地區(qū)立法，在無公證人員的地方由法院書記員擔任公證員，在僑民所在地，由領(lǐng)事?lián)喂C人員。

（五）改變公證遺囑優(yōu)先效力的規(guī)定

我國大陸地區(qū)《繼承法》第20條第3款規(guī)定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”最高人民法院《繼承法若干問題意見》第42條規(guī)定也強調(diào)了公證遺囑優(yōu)先原則。但這樣規(guī)定公證遺囑的絕對優(yōu)先效力并不科學合理。在生活中，由于某些原因，遺囑人訂立公證遺囑時的最初意旨會發(fā)生變化，因而需要重新考慮并重新立遺囑，這是很正常的現(xiàn)象，用新的遺囑否定舊的遺囑也是遺囑人意思自治和遺囑自由原則的體現(xiàn)。[5]如果遺囑人已訂立了公證遺囑，就不能再以其他新訂立的遺囑改變先前訂立的公證遺囑，就違反了遺囑自由原則，可能導致遺囑人的最終真實意旨無法實現(xiàn)，不利于保護遺囑人的合法權(quán)益。因此，應(yīng)在今后的立法中借鑒我國臺灣地區(qū)“民法典”繼承編第1220條規(guī)定：前后遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤銷，即按照立遺囑時間為標準，后立遺囑可以撤銷先立遺囑，只要后訂立的遺囑真實合法有效即可。

參考文獻：

[1]郭明瑞，張平華. 海峽兩岸繼承法比較研究[J]. 當代法學，2004（3）：16.

[2]梁慧星. 中國民法典草案建議稿[M]. 北京：法律出版社，2011：384-385.

[3]史尚寬. 繼承法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2000：438.

第8篇：法律法規(guī)民法典范文

[論文關(guān)鍵詞]贓物；善意取得；善意第三人

一、善意取得的概述

善意取得是民法中一項重要財產(chǎn)制度，是在承認財產(chǎn)所有權(quán)靜的安全為法律保護財產(chǎn)秩序的基本原則的前提下，在法定場合下以犧牲所有權(quán)靜的安全為代價來保障財產(chǎn)交易的動的安全的一項制度。在《物權(quán)法》出臺之前，我國民事立法并沒有明確的條文直接規(guī)定善意取得，只在《民法通則》第八十九條規(guī)定了保護善意受讓人的情形。2007年施行的《物權(quán)法》第一百零六至一百零八條明確規(guī)定善意取得制度的基本規(guī)則。

在善意取得制度中，動產(chǎn)被分為占有委托物與占有脫離物。所謂占有委托物是指根據(jù)真權(quán)利人的意思而喪失占有的物；占有脫離物是指非基于真權(quán)利人的意思而喪失占有的物，比如贓物、遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物等。對于占有委托物，原則上適用善意取得；對于占有脫離物，除了貨幣、無記名有價證券絕對適用善意取得之外，一般不適用善意取得。但是，與《民法通則》相比較，《物權(quán)法》對遺失物、埋藏物及隱藏物作出了例外規(guī)定。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，由于遺失物原則上不適用善意取得，故受讓人即使善意且無過失，也不能依照善意取得主張對標的物的所有權(quán)，因此，權(quán)利人有權(quán)向受讓人追回遺失物，期限是自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起2年。但是如果受讓人是通過拍賣、向有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購買該遺失物，權(quán)利人應(yīng)當支付受讓人所付的費用，方能追回遺失物。埋藏物和隱藏物參照拾得遺失物的規(guī)則。也就是說，對于屬于占有脫離物的遺失物、埋藏物和隱藏物有條件的適用善意取得，善意受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)驗資格的經(jīng)驗者購買此類占有脫離物，權(quán)利人可以選擇向善意受讓人追回標的物，但是必須向善意受讓人支付對價。支付對價后，權(quán)利人有權(quán)依據(jù)不當?shù)美蛘咔謾?quán)賠償規(guī)定向無權(quán)處分人追償。權(quán)利人也可以選擇不向受讓人追回標的物，而向無權(quán)處分人請求不當?shù)美颠€或者侵權(quán)損害賠償。如果獲得返還或賠償，權(quán)利人不得再向受讓人追回標的物，這就表明受讓人可以保有標的物。

二、贓物與遺失物的區(qū)別

贓物是占有脫離物的一種，但是贓物與遺失物有著明顯的區(qū)別。首先，遺失物只能是動產(chǎn)，不可能由不動產(chǎn)構(gòu)成。但贓物既可以是動產(chǎn)又可以是不動產(chǎn)；其次，雖然遺失物和贓物都是真權(quán)利人非出于自己的意思喪失對物的占有，但是前者是因為真權(quán)利人的過錯所造成，而后者是犯罪行為所導致的；再次，遺失物是處于民法領(lǐng)域。意思自治原則是民法的基本原則，其內(nèi)涵之一就是法無明文禁止即為自由，只要民事主體的行為不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得進行干預(yù)。贓物主要是在刑事法領(lǐng)域中被涉及，刑法是保護被犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系，那么在真權(quán)利人與善意第三人之間，只有真權(quán)利人是被犯罪行為所侵害，因此保護真權(quán)利人對物的占有應(yīng)優(yōu)先于善意第三人。綜上所述，贓物與遺失物如何適用善意取得應(yīng)當區(qū)別對待，不可一視同仁。在市場經(jīng)濟下，絕對貫徹所有權(quán)保護原則意味著受讓人在交易時需要詳盡確實地調(diào)查轉(zhuǎn)讓人是否為處分權(quán)人，盡管如此，受讓人還需時刻擔心交易物是否被要求返還。這勢必會造成交易成本過大，效率低下，最終導致市場經(jīng)濟萎縮。所以，贓物限制性適用善意取得既能保護正常的市場交易，又能在民事法律與刑事法律之間找到平衡；既能保護真權(quán)利人的利益，又能夠基于公平原則正確對待善意第三人的合法權(quán)益。

三、我國現(xiàn)行法律法規(guī)中與贓物適用善意取得有關(guān)的內(nèi)容

雖然贓物與遺失物一樣都屬于占有脫離物，但是《物權(quán)法》并沒有對贓物是否適用善意取得制度作出規(guī)定，中國立法機關(guān)對此作出的解釋是《物權(quán)法》中的：“之所以不規(guī)定贓物的善意取得，立法考慮是，對被盜、被搶的財物，所有權(quán)人主要通過司法機關(guān)依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回”。事實上，我國現(xiàn)行關(guān)于贓物善意取得的法律規(guī)定不統(tǒng)一，而且內(nèi)容含糊，導致在司法實踐中我國各地對贓物處理存在不同的做法。目前，我國關(guān)于贓物善意取得的法律規(guī)范如下：

1.1965年最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干暫行規(guī)定》第六項規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查實被犯罪分子賣掉的贓物，應(yīng)當酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應(yīng)將贓物無償追繳；對買主確實不知道是贓物的，而又找到了失主的，應(yīng)該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力贖回或賠償損失，可以根據(jù)買主與賣主雙方具體情況進行調(diào)解，妥善處理。”該規(guī)定表明保護善意第三人的利益。

2.1995年施行的《票據(jù)法》第十二條規(guī)定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利?！睆脑撘?guī)定可推定假設(shè)持票人是善意取得票據(jù)，可以享有票據(jù)權(quán)利。

3.1996年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貸款或其他經(jīng)濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應(yīng)當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！痹撍痉ń忉尨_認詐騙案件中的贓物適用善意取得。

4.1997年公安部發(fā)出的《關(guān)于辦理經(jīng)濟合同詐騙案件有關(guān)問題的通知》第五條規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還債務(wù)、貨款或者其他經(jīng)濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。被害人因此遭受損失的，可依法提起附帶民事訴訟解決?！痹撘?guī)定再次體現(xiàn)對于詐騙犯罪的贓物適用善意取得的精神。 轉(zhuǎn)貼于

5.1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》第十二條規(guī)定：“對明知是贓車而購買的，應(yīng)將車輛無償追繳，對違反國家規(guī)定購買車輛，經(jīng)查證是贓車的，公安機關(guān)可以根據(jù)刑事訴訟法第一百一十條、一百一十四條規(guī)定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主?！痹撘?guī)定表明對于機動車類的盜贓物可適用善意取得。

從以上法律規(guī)范可以推出我國沒有禁止贓物善意取得，但是立法內(nèi)容不完善不明確，存在以下缺陷：一是適用善意取得的范圍狹窄，僅適用于機動車類盜贓物、票據(jù)和詐騙犯罪的贓物；二是缺乏認定惡意的標準；三是關(guān)于贓物原所有人的保護規(guī)定不健全。

四、立法建議

目前，規(guī)定贓物限制性適用善意取得的代表國家是德國、法國、日本和瑞士等?！兜聡穹ǖ洹返?35條規(guī)定：從所有人處盜竊的物、由所有人遺失或因其他方式丟失的物，不得適用善意取得；但對于貨幣、無記名證券以及以公開拍賣方式出讓的物不適用上述規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?279條規(guī)定：占有物如系盜竊物、遺失物時，受害人或遺失人自被盜或遺失之時起3年得向占有人要求返還其物，但占有人得向該物之人行使求償?shù)臋?quán)利；其第2280條規(guī)定：現(xiàn)實占有人如其占有盜竊物或者遺失物系由市場、拍賣或販賣同類物品的商人處購買者，其原所有人僅在償還占有人所支付價金時，使得請求返還其物?！度毡久穹ǖ洹返?93條規(guī)定：占有物為贓物或遺失物時，受害人或遺失人自被盜或遺失之日起2年內(nèi)可以向占有人請求回復其物；其第194條規(guī)定：盜贓及遺失物，如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類物的商人處善意買受者時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復其物?！度鹗棵穹ǖ洹返?34條規(guī)定：占有人因被竊或喪失，或違反其意思而喪失其動產(chǎn)者，于5年內(nèi)向任何受買人請求返還。從以上國家立法可看出，贓物限制性適用善意取得具備以下特征：第一，原權(quán)利人可在一定期限內(nèi)請求返還標的物，但對于貨幣、無記名證券不得請求返還；第二，當善意受讓人是通過拍賣、公共市場或者經(jīng)營同類物品的商人以合理價格購買標的物時，原權(quán)利人請求返還標的物需向善意受讓人支付對價。

為了維護社會經(jīng)濟發(fā)展和秩序穩(wěn)定，我國可參照以上國家的立法，通過司法解釋對贓物限制性適用善意取得作出明確規(guī)定，建議如下：

1.適當擴大贓物適用善意取得的范圍，不僅適用于機動車類盜贓物、票據(jù)和詐騙犯罪的贓物，而且還應(yīng)適用于其他動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在某些特殊條件下，在贓物上設(shè)置的擔保物權(quán)是可以適用善意取得。但是，法律法規(guī)所禁止的流通物、限制流通物和專營專賣物品不適用善意取得。

2.作為贓物的貨幣和無記名證券絕對適用善意取得。貨幣屬于動產(chǎn)但又不同于其他動產(chǎn)，其具有高度替代性和消費性。它的所有權(quán)與占有權(quán)合二為一，所以占有貨幣的人就是貨幣的所有人。受讓貨幣的第三人就是從原權(quán)利人繼受取得貨幣的所有權(quán)。對于無記名證券而言，根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，元記名證券交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力，無論該證券代表的是債權(quán)還是物權(quán)、股權(quán)，所以其適用善意取得。

3.設(shè)定原權(quán)利人回復請求權(quán)的時效。善意取得是為了保護社會秩序和交易安全而在法定場合下犧牲所有權(quán)靜的安全為代價的一種制度，因此需要對原所有人的追及效力作出限制。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，原權(quán)利人向受讓人追回遺失物，期限是自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起2年。贓物與遺失物是不同類別的占有脫離物。贓物非經(jīng)原權(quán)利人意思而脫離原權(quán)利人的占有是犯罪行為所導致的，因此原權(quán)利人對贓物的回復請求權(quán)的期限應(yīng)長于遺失物。

第9篇：法律法規(guī)民法典范文

關(guān)鍵詞：胎兒；保護范圍；立法缺陷

一、胎兒利益的保護范圍

1.生命權(quán)

我認為每個人都應(yīng)該具有生命權(quán)，胎兒總有一天會脫離母體成為一個自然人，所以法律應(yīng)該對胎兒的生命權(quán)給予肯定，并且出臺相關(guān)的法律法規(guī)給予保護。各國在這方面的立法也各有不同。在《日本民法典》、《瑞士民法典》、我國臺灣地區(qū)民法關(guān)于胎兒保護的相關(guān)立法都傾向于具有生命權(quán)，而我國的《民法通則》則采取絕對主義的立法，認為胎兒沒有生命權(quán)，只在《繼承法》中對胎兒的繼承權(quán)做了保護。我個人比較傾向于像尹田教授此類學者的看法，認為胎兒應(yīng)該和法律意義上的人一樣擁有生命權(quán)，對胎兒采用總括的保護主義比較適用。

2.享有損害賠償請求權(quán)

胎兒是否享有損害賠償請求權(quán)。對于父母的遺傳疾病此類非人為的先天因素導致的，我認為胎兒不應(yīng)具有向父母索要賠償?shù)臋?quán)利。若因為胎兒患有先天疾病或別的原因而遭到父母拋棄甚至謀殺的，法律應(yīng)對父母進行制裁。另外一種情況是他人對孕婦造成的傷害而導致出生后的嬰兒患有疾病，甚至死亡的情況，他人是否應(yīng)該對胎兒進行賠償，法律也沒有明確的規(guī)定。

3.健康權(quán)

從母體受孕開始到分娩，胎兒應(yīng)該正常的發(fā)育，享有相應(yīng)的健康權(quán)，如果在孕期內(nèi)胎兒受到了侵害，很有可能造成出生時不健全甚至死亡。這不僅是對家庭致命的打擊，更是殘害了新生兒的一生，同時給國家和社會造成了一定的負擔。所以，胎兒在民法上應(yīng)該享有健康權(quán)。

4.受撫養(yǎng)權(quán)

胎兒被撫養(yǎng)的權(quán)利應(yīng)不應(yīng)該得到肯定和保護？在母體懷孕期間，因他人對法定的撫養(yǎng)義務(wù)人的傷害而導致其死亡或傷殘，相應(yīng)的胎兒的受撫養(yǎng)的利益也受到了侵犯，故筆者認為，胎兒有權(quán)向侵權(quán)人索要補償。胎兒受撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)該得到法律的保護。

5.繼承權(quán)

各國法律在胎兒繼承權(quán)的問題上規(guī)定相對一致，我國對胎兒繼承權(quán)也有相應(yīng)的保護，社會也認可胎兒的繼承權(quán)，保留胎兒的份額，然而在此基礎(chǔ)上還規(guī)定了特留權(quán)，這對于胎兒利益的保護力度不夠。

6.純利益獲得權(quán)

我認為作為胎兒沒有能力和意識去處理財產(chǎn)的事，執(zhí)行的權(quán)力應(yīng)該由其法定人代為行使。法定人不能拒絕接受權(quán)力亦不能做出損害胎兒權(quán)益的行為。有關(guān)胎兒繼承權(quán)的法律我國有相關(guān)規(guī)定：“受遺贈人應(yīng)當在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，做出接受或放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈?！?/p>

二、胎兒的含義和我國現(xiàn)行立法對其保護的規(guī)定及缺陷

胎兒是在母體內(nèi)自受胎之時起，到作為自然人出生，就是說從“與卵子結(jié)合著床開始，脫離母體之前都是胎兒。

我國現(xiàn)行立法對胎兒利益的保護主要體現(xiàn)在以下兩個方面。一是對審判的時候懷孕的婦女，不用死刑。二是胎兒可以繼承遺產(chǎn)，保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額依照法定繼承處理，就算胎兒只在出生時存活片刻也應(yīng)享有這種權(quán)利?！独^承法》保護了出生的自然人的利益，“留而不給”，一定程度上損害了胎兒的權(quán)益。二是：對胎兒出生后的人格權(quán)和身份權(quán)給予保護，同時也維護了孕婦的利益。

我國法律中針對胎兒的立法對胎兒的保護還不夠。胎兒在孕期內(nèi)并不是獨立的個人，沒有把胎兒作為自然人看待，沒有相應(yīng)的權(quán)利能力，胎兒的利益都是和母親綁在一起的，當胎兒受到損害時，往往都是針對孕婦進行經(jīng)濟補償。當胎兒遭受致命的侵害，而孕期內(nèi)的母親并無大礙的情況下，胎兒的損害就很難被證明，從而得不到相應(yīng)的補償。這種規(guī)定存在很大的問題，不利于胎兒利益的保護。所以，各國法律對于胎兒的保護，也有特殊規(guī)定。

三、當前中國對保護胎兒利益的立法狀況及完善建議

1.立法現(xiàn)狀及評析

我國關(guān)于胎兒的立法不夠完善，力度不夠。其一，所謂胎兒的遺產(chǎn)權(quán)，《繼承法》作為對胎兒利益進行直接保護。然而《繼承法》中胎兒遺產(chǎn)權(quán)還有特留份，就是說胎兒從出生開始才享有遺產(chǎn)權(quán)。其二，《民法通則》對胎兒受撫養(yǎng)的權(quán)益和胎兒的健康權(quán)益的保護沒有給出明確規(guī)定。其三，民事特別法《合同法》相關(guān)立法還總是把胎兒和孕婦作為一體，從而胎兒的契約利益很難得到保護。為了更好的保障胎兒的權(quán)益，應(yīng)將胎兒作為自然人，給予更多的保護。

由梁慧星和王利明主持的《中國民法典》都建議視胎兒具有民事權(quán)利能力，關(guān)于胎兒利益的保護問題，準用本法有關(guān)的規(guī)定。然而令人遺憾的是，《中華人民共和國民法（草案）》沒有列入針對胎兒利益保護的條款，我國對于胎兒的保護依然缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。

2.完善建議：以中國未來民法典為例