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特此通知。
附:水路貨物運輸實行保險與負責運輸相結合的補償制度的規定
第一條 根據《水路貨物運輸合同實施細則》和一九八四年國務院批轉中國人民保險公司《關于加快發展我國保險事業的報告》中關于“貨物運輸實行保險與負責運輸相結合的補償制度”的精神,特制定本規定。
第二條 本規定所稱的“實行保險與負責運輸相結合的補償制度”的具體含義是:對投保貨物運輸險的貨物,由于承運人責任所造成的損失,由承運人在限額以內按照實際損失負責賠償;超過限額的部分由保險公司在保險金額內給予補償。不屬于承運人責任而屬保險責任范圍內的損失,由保險公司按照實際損失,在保險金額內給予賠償。
第三條 托運人托運按件承運的貨物,每件貨物價值在七百元以上(含七百元)或只按重量承運、不計件數的貨物,每噸貨物價值在五百元以上(含五百元)的貨物時,承運人應積極動員托運人投保貨物運輸險。對不投保貨物運輸險的,承運人可不受理承運。
第四條 托運人托運貨物時,應在貨物運單“貨物價值”欄內準確地填寫該批貨物的總價值。對不具備“三同”條件(同品名、同規格、同包裝)的計件貨物,還應向承運人遞交貨物單件價值清單,清單格式同《水路貨物運輸規則》中規定的“物品清單”。
第五條 承運人從承運貨物時起,至將貨物交付收貨人或依照規定處理完畢時止,對按本規定已投保貨物運輸險的貨物發生滅失、短少、變質、污染、損壞,由承運人和保險公司按下列規定賠償,但屬于《水路貨物運輸合同實施細則》中第二十一條規定的原因造成,以及規定由托運人負責賠償和自行負責處理的,承運人不承擔賠償責任:
一、承運人對每件貨物價值在七百元以上(含七百元)的,賠償金額按實際損失最多不超過人民七百元(含七百元)計算賠償;對每噸貨物價值在五百元以上(含五百元)的,賠償金額按實際損失最多不超過人民幣五百元(含五百元)計算賠償。但因責任海損事故造成的貨物損失,按上述規定計算的賠償總額,不應超過海損賠償最高限額的規定。
二、貨物的實際損失超過承運人負責賠償的部分,均由保險公司在保險金額內給予補償。
第六條 托運人或收貨人按本規定投保貨物運輸險的貨物發生貨運事故的索賠案件,應在規定的索賠期限內按下列兩種情況辦理:
一、對每件貨物的實際損失超過七百元或每噸貨物的實際損失超過五百元的,按保險條款規定的手續逕向當地保險公司索賠,再由保險公司向承運人追償應由承運人負責賠償的部分;
二、對每件或每噸貨物的實際損失未超過上述一款規定標準的,按《水路貨物運輸規則》規定的手續,逕向承運人提出索賠。
第七條 沿海航線蜜蜂運輸,仍按《關于沿海航線蜜蜂運輸的幾項規定》及《沿海航線試辦蜜蜂運輸保險座談會議紀要》的規定辦理。
第八條 個體(聯戶)船舶承運的貨物,按國務院規定已投保承運貨物運輸險的,以及航行國際航線,香港、澳門航線的船舶及所載貨物,在我國港口作業中發生的船體、船具或貨物的滅失、損壞事故,均不適用本規定。
第九條 按《水路貨物運輸合同實施細則》第二十二條規定,由托運人或收貨人證明貨物損失的發生確屬承運人的故意行為造成,并由合同管理機關處以造成損失部分百分之十到百分之五十罰款的,其損失均由承運人負責賠償。
論文內容摘要摘要:在WTO爭端解決機制中,對爭端方進行司法審查,其對象主要是以各成員的抽象辦法為主,如行政行為、貿易管理行為或辦法,涉及的是違反之訴和非違反之訴的新問題。本文以此為基礎,探索了國際貿易糾紛司法審查對象在適用中存在的新問題,以期促進國際貿易糾紛的解決。
在WTO調整各國貿易關系的過程中,不可避免會出現審查各國政府行為的情況,包括審查對外貿易、對外貿易管理政策的制定等。在國際貿易糾紛中,明確WTO體制下的司法審查對象,可以防止WTO各機構,確保爭端解決機制嚴格地在WTO法規定的范圍內運作。
WTO下國際貿易糾紛的司法審查包括國內和國際法意義上的司法審查,本文中提到的司法審查是WTO體制下的國際司法審查,即國際法意義上的司法審查。國際法意義上的司法審查,是WTO爭端解決機構根據WTO《有關爭端解決規則和程序諒解》(DSU)進行的處理成員間貿易爭端的國際司法程序活動。
國際貿易糾紛的司法審查
司法審查針對的是被審查行為的性質,如違憲審查、行政行為(包括具體行政行為和抽象行政行為)等。通過審查該類行為,判定哪種行為屬于行政訴訟的受案范圍,因而所解決的是被訴主體及其行為的可訴性新問題。
在國際貿易糾紛中,爭端的成員方一般將爭議提交WTO尋求解決。WTO協議中對司法審查,并不明確所審查的行政行為或外貿管理行為的性質究竟是具體的還是抽象的,但也沒有限定是具體行政行為。由于WTO成員的國內法院處理貿易行政案件時,更多的還是以國內法規為裁判依據,并不會直接適用WTO相關規則。即使是從國際規則方面考察政府政策或抽象規則,對國際規則的識別,除非是直接違反國內法律,否則也會作出有利于本國政府的解釋。對于抽象的法律規定提起司法審查,就需要WTO體制規定國際層面的司法審查。
國際法層面上的司法審查結果,是WTO/DSB對其成員之間貿易爭端的結果,表現為專家組和上訴機構的報告。WTO下針對國際貿易糾紛的司法審查是專家組和上訴機構在審查成員的外貿管理權時審查其行為或辦法是否違反WTO國際規則,進而判定該規定是否構成貿易自由障礙。這就要求專家組和上訴機構首先審查被訴成員的相關立法規定和辦法是否違反GATT/WTO規則,涉及更多的是成員相關辦法的違反和非違反性。
國際貿易糾紛的司法審查對象
(一)審查對象的范圍
WTO規則約束的對象是政府,所調整的是政府間的宏觀經貿政治關系,以政府間貿易政策和實踐的協調為其價值取向和終極目標。DSB是WTO在實踐中為解決貿易爭議而設立的專門的爭端解決機制,它明確規定了其司法審查對象是WTO爭端解決機構所受理的違反之訴和非違反之訴,它所接受的案件是以違反之訴和非違反之訴為訴因的。將司法審查對象區分為審查違反之訴和非違反之訴的依據是DSU第3條第8款和第26條第1款。DSU第3條第8款規定摘要:“凡出現違反涵蓋協定規定應承擔的義務的情況下,該行為就被視為構成了利益受到抵消或損害的表面證據。這表明,正常情況下可推定為摘要:違反規則就對該涵蓋協定的其他當事成員方產生了有害影響,在此情況下,要由被告方舉證反駁訴訟”,即為違反之訴。第26條第1款則規定摘要:“GATT1994第23條第1款(b)項表述的不違反之訴”。
根據GATT1994第23條第1款的相關規定摘要:凡任何一個締約方認為,它依本協定直接、間接預期的任何利益受到抵消或損傷,或者實現本協定的任何目的受到妨害,而這是由于摘要:(a)另一締約方未履行其本協定的義務,或(b)另一締約方采取的任何辦法,不論其是否和本協定相沖突。
根據以上的規定,(a)項為違反之訴,是指方指控或認為被訴方國內法規或行政辦法和其承擔的WTO體系下某項協定義務不一致或者違反了協定義務。而(b)項為非違反之訴,是指方認為被訴方的國內法規的實施或者行政辦法的結果導致其在WTO協定下直接或間接的利益損失或減損,或者認為損害了協定目標的實現。也就是說,即使對方辦法不和“本協定相沖突”或“存在任何其他優勢”,即使不違反GATT/WTO法律規定,亦可作為的理由或“訴因”。可見,DSU基本上沿用了GATT第23條的規定,把違反之訴和非違反之訴作為其司法審查對象的范圍。
(二)違反之訴和非違反之訴的區別
通過分析DSU可知,適用違反之訴是基于保護各成員在適用協定項下的權利和義務,而在GATT/WTO多邊貿易法律制度設置“非違反之訴”,最原始的指導思想是“利益平衡”原則,目的在于防止通過采用GATT未明確禁止的貿易辦法(即所謂“灰色區域”貿易辦法)而損害或破壞貿易談判和減讓表現產生的相互利益。
因此,違反之訴和非違反之訴的共同之處在于都是基于損害、依據WTO有關協議產生的正當利益而提起的,而它們的區別則表現在摘要:
產生的原因不同摘要:違反之訴是違反協定義務而造成傷害,其根據是禁止違反條約義務和具體承諾;而非違反之訴是必須實施了辦法而導致損害,但并不一定違反協定義務,其根據是禁止剝奪合法預期利益。
舉證責任不同摘要:舉證責任在哪一方,對能否勝訴具有重大影響,成為訴訟程序中的決定性因素。在國際貿易糾紛規則中,明確規定了違法之訴和非違法之訴的舉證責任。對于違反之訴而言,DSU規定了此類案件的舉證責任在被告方。而對于非違反之訴,方應提出詳盡理由以證實有損失或損害存在。
救濟手段不同摘要:根據DSU的規定,在違反之訴案件中,若裁定有違反WTO義務的行為,違反方有義務停止違反WTO有關規定的辦法,并采納爭端解決機構(“DSB”)的建議。在非違反之訴的裁定中,被訴方主要是補償,即爭端當事雙方“做出相互滿足的調整”。
(三)對違反之訴和非違反之訴的規定
1.對違反之訴的規定。絕大多數國際貿易糾紛涉及的是違反之訴。WTO項下,如《補貼和補貼辦法協定》、《和貿易有關的投資辦法協定》、《裝運前檢驗協定》、《進口許可程序協定》等,明確規定在違反適用協定下承擔的義務都被視為構成利益喪失或減損的案件中,可直接適用于GATT1994第23條(a)來解決爭端。
2.對非違反之訴的規定。非違反之訴是建立在這樣的一個事實基礎上摘要:政府希望從貿易協定中獲得的利益,可能為另一政府毫不相關的并可容許的行為所抵消,而有關行為是在制定協定時不可能合理預見的。各國進行對外貿易時會出現許多不可預料的情況,非違反之訴的設立可以更大地拓寬爭端解決的領域,便利于各成員解決爭端。在WTO的立法過程中,“非違反之訴”被適用到其立法領域,包括《服務貿易總協定》(GATS),及WTO對GATT1994的各項補充協定中,如反傾銷反補貼、海關估價等,但對《和貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)則規定了其對GATT1994第23.1(b)和(c)的非違反喪失和減損的適用期限。在此重點介紹GATS規定及TRIPS協議的規定。
《服務貿易總協定》(GATS)在“非違反之訴”方面大多仿效GATT的規定。具體而言,對“非違反之訴”的訴因規定在兩個條款中摘要:在GATS第23條第3款里明文規定摘要:“凡任何成員方認為,按本協定第三部分規定,一成員方在具體承諾中計入給另一成員方的可合理預期的利益,在采取任何和本協定不相沖突的辦法而受到抵消或損傷時,可求助于DSB。”而GATS第6條第4、5款則規定摘要:“為保證有關資格必備的條件和程序、技術標準和許可條件等辦法不致構成不必要的服務貿易障礙”,“在一成員已作具體承諾時,該成員不得以不能合理預期的方式來適用許可證和資格必備條件、技術標準,使具體承諾受到抵消或損傷。”可知,GATS在爭端解決方面直接引入GATT爭端解決機制,包括非違反之訴在內。
《和貿易有關的知識產權協定》(TR-IPS協議)并未明確規定有非違反之訴,只是在TRIPS協議第64條第2款規定了對GATT1994第23條第1款(b)項和(c)項的適用期。即摘要:自《WTO協定》生效之日起5年內,GATT1994第23條第1款(b)項和(c)項(非違反之訴和情勢之訴)的規定不得適用于TRIPS協議下的爭端解決。何時適用并沒有規定,也就不可能利用非違反之訴解決國際知識產權爭議。
國際貿易糾紛司法審查對象在適用中存在的新問題
非違反之訴是WTO的一項非凡訴訟機制,由于GATT/WTO未作更明確規定,其作為WTO協議的一部分在國際貿易糾紛中成為一項極富爭議的機制。
(一)對非違反之訴的規定趨于模糊
雖說WTO各協議大多規定有非違反之訴,但規定極其模糊。對于GATS和非違反之訴,由于GATT本身對非違反之訴的規定在措辭上比較模糊,這也就導致GATS在依靠GATT爭端解決機制時一定程度上加劇了非違反之訴的模糊性和不確定性。如在服務貿易談判中沒有“關稅制約”的概念,每一成員方在“逐步自由化”原則的指導下,遞交一份包括市場準入承諾表和國民待遇的條件和限制在內的“非凡承諾時間表”。這樣也就沖淡了各成員方可合理預期的利益,對于非違反之訴的使用也就失去了存在的前提。而對于TRIPS而言,由于對非違反之訴的適用設置了期限,在使用效力新問題上表現得更為模糊,實踐中也就不可能適用非違反之訴解決國際知識產權貿易爭議。
(二)對于“非違反之訴”機制的啟動存在不同立場
爭端解決實踐中,爭議成員根據自身的利益,對于非違反之訴機制選擇了不同的立場摘要:“克制主義”和“激進主義”。“克制主義”認為非違反之訴應該有所限制,并要求最低限制地運用非違反之訴。這是為了避免非違反之訴機制的負面效應,從而維護WTO規則的導向性。而“激進主義”則認為針對一成員方所采取的辦法是否違反WTO協議這一法律新問題時,該成員方無須花太多精力去判別應當提起何種訴訟,而是直接提起非違反之訴。基于“激進主義”,非違反之訴被認為是“獨立性模式”,這樣就很輕易導致非違反之訴機制的濫用。所以確立非違反之訴機制的目的在于填補WTO協議的漏洞并對關稅減讓的原始利益進行重新平衡。因此,將非違反之訴視為“克制主義”而予以啟動,只將其作為對違反之訴的一種輔質的權利救濟制度。只有這樣,才能最終控制那些GATT未明確禁止成員方使用的辦法,防止由于這些辦法的實施而事實上損害其他成員方從關稅減讓中獲得的利益,從而進一步鼓勵和促進各成員繼續實行關稅減讓,達到貨物貿易自由化。
涉及WTO協議的爭議,最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和辦法。而WTO下國際貿易糾紛的司法審查要求建立一個可以適用于各成員方的獨立的行政救濟機構;建立一套審查行政行為合法性的救濟程序,從而為有關的當事人提供可能救濟的機會;對當事人的或申請給予同情的考慮并提供充分磋商的機會,同時可以為當事人提供并告訴其有上訴的權利。因此,明確WTO下國際貿易糾紛的司法審查對象是違反之訴和非違反之訴,充分利用WTO項下的相關協定,非凡是DSU來解決貿易往來中出現的爭端,有利于促進國際貿易的進行和糾紛解決。
參考文獻摘要:
1.孫南申.論世貿組織體系下的司法審查對象[J.社會科學,2006(5)
據悉,《極地規則》涵蓋了極地區域船舶航行的所有方面,包括船舶設計和建造,船員培訓和航海,提高協調搜救行動能力。《極地規則》將被應用于船舶重量超過500總噸的所有客輪和貨輪。MSC預計將于2014年秋季采用這些新規定。IMO海洋環境保護委員會(MEPC)預計也將在2014年秋季采用有關極地海域的環境保護規定。(佚名)
國際海事組織重新設立集裝箱重量核實的規則
在新確認的海上人命安全SOLAS公約變更中,托運人將自2016年7月起必須將其集裝箱重量進行核實。該措施希望減少在海上、港口和公路上的事故。IMO的海事安全委員會希望自11月起采用確認的變更條款,以幫助供應鏈參與者以及SOLAS公約簽約政府理解怎樣實行集裝箱重量檢驗。SOLAS公約要求所有集裝箱要么被稱重以確認托運人描述的重量正確,要么采用第二種“計算”的方式來核實,該方式下,托運人將所有物品稱重并合計重量。第二種方式被認為是業界表示不是每個托運人都有對集裝箱稱重的設備或經濟能力的折衷方法。盡管規則是為了提高整個航運鏈中各階段的安全性,但承運人仍然對規則是否足夠喚起在裝箱、封箱,以及托運人真正理解一些標準不被滿足所帶來的風險的嚴重性上存疑。(佚名)
《交通運輸部安全生產事故責任追究辦法(試行)》出臺
日前,交通運輸部制定出臺《交通運輸部安全生產事故責任追究辦法(試行)》(簡稱《辦法》),明確了16種追責情形,并對責任追究的方式、程序等作出了規定,為規范部屬單位安全生產事故責任追究工作,完善安全生產責任追究機制提供了制度保障。《辦法》將于今年7月1日起施行。
根據《辦法》,部屬單位出現未貫徹執行有關安全生產法律、法規、規章和安全生產決策部署等五種情形,部屬單位負有領導責任人員出現主持作出的決定違反安全生產相關要求,或者對不符合安全生產要求的事項予以審批、許可等五種情形,部屬單位相關責任人員出現違規從事生產作業等六種情形,導致發生安全生產事故或者導致事故損失擴大的,應當追究責任。《辦法》規定,部屬單位及人員的責任追究按照分級管理、逐級負責的原則組織實施,明確提出所在單位需要承擔責任的,應當按照有關規定追究有關單位的責任,不得以對人員的責任追究替代對單位的責任追究。作出責任追究決定的單位應當將責任追究決定以書面形式通知被追究責任的單位和人員,并依照相關法律法規向社會公開。(孫英利)
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關鍵詞:物權;公示規則;完善
一、物權公示制度概述
所謂公示原則,是指物權的設立、變動必須依據法定的公示方法在一定范圍內予以公開,使第三人能夠及時了解物權的變動情況。一方面,公示是將物權設立和變動的事實對外公開,物權的絕對對世效力不僅要求對物權種類進行界定,同時也要求物權的具體種類具有可識別性。另一方面,公示不一定是向全社會公開,而應當是向一定范圍的人公開,能夠使他人知道。物權的設立、移轉必須公開、透明,以利于保護第三人的利益,維護交易的安全和秩序,這就需要建立公示原則,將物權設立、移轉的事實通過一定的公示方法向社會公開,從而使第三人知道物權變動的情況。
我國《物權法》第6 條在法律上第一次確認了物權法的公示原則,并建立了法定的物權公示制度,為統一登記立法確立了立法框架和立法基礎。物權法有關物權公示的制度,是我國有關登記的法律法規與規章制定的準則和依據。物權法頒布之后還需要就有關登記制度進一步予以配套和完善,為此,國務院有關部門依據《物權法》的相關規定,陸續出臺了一些有關物權公示的配套規則,主要包括國土資源部頒布的《土地登記辦法》(2007年11月28日) 、建設部頒布的《房屋登記辦法》( 2008 年1 月22日) 、國家工商行政管理總局頒布的《動產抵押登記辦法》( 2007年10 月17 日) 、中國人民銀行頒布的《應收賬款質押登記辦法》( 2007年9月26日) 、國家工商總局頒布的《工商行政管理機關股權出質登記辦法》( 2008年9月4 日) 。此外,《物權法》出臺之前的一些物權公示規則(如證監會2006年4月7日的《證券登記結算管理辦法》等)也都是我國物權公示規則的組成部分。這些規則都是我國《物權法》的配套規則。
二、物權的公示方法
物權的公示方法必須由法律明確規定,而不能由當事人隨意創設。關于公示方法,原則上應當采用兩種方式:
一是不動產登記制度。不動產登記是指登記申請人對不動產物權的設定、移轉在專門的登記機構依據法定的程序進行登記。不動產登記的主要目的在于公示,也就是說,通過登記將不動產物權的設立、移轉、變更的情況向公眾公開,使公眾了解某項不動產上所形成的物權狀態。登記的實質在于將有關不動產物權設立、移轉、變更等情況登錄、記載于登記簿上,以備人們查閱。登記是物權設立和變動的公示的方法,除了法律另有規定以外,未經登記,即使當事人就不動產的移轉已經達成了合意,合同關系已經成立并生效,但并不能導致物權的設立和移轉。當然,有一些物權的設立(如承包經營權權)并不需要登記,但這只是特殊現象。
二是動產交付制度。交付是指一方將動產的占有交付給另一方,通過交付而發生占有的移轉。完成交付必須具備兩個要件:一是將動產交付給另一方,從這個意義上理解的交付是一個動態的過程,二是必須是受讓人接受占有,完成對標的物的實際控制的移轉,即由交付的一方移轉給另一方,由另一方實際控制。交付的完成重在結果,而不在過程,即必須完成實際控制的移轉。在物權的設定過程中,通過交付而移轉占有是動產物權設定的一種公示方法。例如,質權的設定必須以移轉占有即交付為要件,只要動產已實際交付便可設立質權。至于交付行為本身是否為第三人知道并不重要。但是,在法律有特別規定的情況下可以不必完成交付的方法。這個特別規定主要是指《物權法》第25、26、27條規定的情形。
此外,對動產、不動產之外的其他權利,物權法也規定了相應的公示方法。例如,《物權法》第228條規定了應收賬款質押應當自信貸征信機構辦理出質登記時設立。第226條還規定了基金份額、股權的出質應當在證券登記結算機構或工商行政管理部門辦理出質登記。隨著社會經濟生活的發展,公示的方式也會不斷擴大,例如,互聯網出現后,物權公示更為快捷、便利。美國、加拿大以及其他一些國家采用互聯網的方式對擔保進行登記和公示。這些經驗也是值得我國借鑒的。
除了我國《物權法》上規定的登記和交付的公示方法,在有些國家的實踐中也承認其他公示方式的存在。日本學者我妻榮先生歸納,物權公示方法有登記、登錄、占有和標識等。日本有判例確認明認的方法發生物權變動,例如削去樹木之皮,墨書為何人所有等,此種非典型的明認的方法對于非移轉占有的動產讓與擔保而言,具有廣泛適用余地。在我國,根據《擔保法》第43條的規定,如果當事人辦理動產抵押,抵押物的登記應當在公證部門辦理。據此不少學者認為,在公證部門辦理的公證也具有公示的效果,此種看法有一定的道理。
三、違反物權公示方法的后果
就不動產物權變動而言,違反法定公示方法的后果要區分登記要件和登記對抗而分別確定。根據登記要件主義,依法需要辦理登記的,必須辦理登記。如果未辦理登記,不能發生物權設立和變動的效果(《物權法》第9 條) 。根據登記對抗主義,即使未辦登記,只要轉讓人已經將財產交付給受讓人,也可以發生物權的變動,只不過是,受讓人取得的物權不能對抗第三人。就動產物權變動而言,如果依法必須要交付的,則必須移轉占有才能發生物權設立和變動的后果。但法律另有規定的除外(《物權法》第23條) 。
需要指出的是,違反公示方法并不意味著不發生任何其他的法律效力,如果滿足合同成立和生效的要件,在當事人之間仍然會發生合同效力,一方當事人不履行合同,應當承擔違約責任。
參考文獻:
[關鍵詞]域名 商標權 糾紛處理 處理機制
一、世界知識產權組織(WIPO)對域名糾紛的處理機制
為了解決域名糾紛問題,世界知識產權組織(WIPO)曾經與 IANA、ISOC、IAB、ITU、INTA聯合成立了一個特別委員會,達成了一個《因特網頂級域名諒解備忘錄》,希望通過增加頂級域名來解決問題。但由于相關制度沒有建立,而且增加頂級域名可能引起新的域名搶注和域名爭議,這個設想并沒有真正運作起來。1998年10月,美國組建了“因特網名址分配公司”(ICANN)。應美國政府的要求,WIPO開始從正面解決域名搶注問題。1999年4月30日,WIPO發表了《因特網域名和地址的管理:知識產權問題》(以下稱《最終報告》),作為推薦給ICANN的建議,為了有效的解決問題,WIPO在建議中限定了解決問題的目標,將爭議解決目標限定為侵犯商標權的惡意域名注冊。
《最終報告》列舉了域名被惡意搶注和使用的幾種情況,它們分別是:(1)以相當可觀的對價,向商標所有人或他們的競爭對手發出出售、出租、轉讓域名的要約;(2)為贏利目的,通過與請求人的商標發生混淆的方式,引誘因特網用戶訪問域名持有人的網址或其他在線地址;(3)為阻止商標所有人將其商標標識反映在域名中,而搶先注冊一個域名;(4)為破壞競爭對手的經營活動而注冊一個域名。
二、ICANN關于域名與商標權糾紛的處理機制
1998年10月成立的“因特網名址分配公司”(ICANN)是一家非贏利性組織,負責 IP地址空間的分配、協議參數的指定、域名系統的管理以及根服務器系統的管理。目前,在 ICANN的不斷努力下,其關于處理域名爭議的主要規則有:《關于委任域名注冊注冊機構規則的聲明》,主要用于對域名注冊時可能產生的糾紛進行預處理;《統一域名糾紛處理規則》、《統一域名糾紛處理規則實施細則》是域名爭議處理的實體法律依據;《統一域名糾紛處理規則補充規則》是WIPO制訂的關于處理糾紛程序上的具體規定。
在對“惡意”的認定上,《域名爭議解決統一方案》列舉了以下四種情況:(1)有跡象表明域名所有人取得域名的主要目的是為了將域名注冊以明顯高于其注冊成本的價格出售、出租或以其他方式轉讓給提起域名爭議的商標所有人或商標所有人的競爭對手;(2)域名所有人注冊域名的目的是為了妨礙商標所有人將自己的商標注冊為域名,如果該域名所有人曾經有過類似前科;(3)域名所有人注冊域名的主要目的是干擾競爭對手的經營;(4)域名所有人為了獲取商業利益,故意就其網站或網站上的商品或服務的來源、贊助、附屬及支持關系制造與爭議人商標的混淆,以吸引因特網用戶訪問其網站。
為平衡雙方當事人的利益,ICANN首次引入了域名反向侵奪概念。首先,在《規則》第一條中,ICANN對反向域名侵奪下了明確的定義:“惡意使用統一域名解決辦法的有關規定,以企圖剝奪經注冊的域名持有人的域名的行為”,其次,在辦法和規定中規定了必要措施,以把反向域名侵奪減少到最低程度。第一,規則 15(e)規定,如果專家組認定投訴具有惡意,屬于反向域名侵奪或其投訴本意在于訛詐域名持有人,專家組應在其裁決中明確指明。第二條,規則第二條(a)規定,投訴人投訴必須事先通知域名持有人。第三,辦法第 4款a規定,在域名爭議解決程序中,舉證責任由投訴人承擔。第四,同款(k)規定,給予域名持有人在專家組決定做出后十天內上訴權利,也有利于減少反向域名侵奪的機會。
另外,ICANN認為必須在投訴人和域名持有人之間在上訴權方面,保持總體上的平等。為貫徹維持上訴權平等的原則,起草委員會建議,首先,規則第三款(b)(xiii)規定,要求投訴人在其投訴狀中提交一個聲明,聲明投訴人如對行政程序取消或轉讓域名的裁決有任何異議,將把有關爭議提交至少一個確定的法院予以管轄,該法院可以是域名注冊機構所在地的法院,也可以是域名持有人所在地的法院。與此相適應,辦法第 4款(k)作了修改,即只有當域名持有人去上述具有管轄權的法院上訴,才可自動中止執行專家組決定從而達到保留域名的目的。以上規定,確保了雙方上訴權的平等。
三、美國關于域名與商標權糾紛的處理機制
美國是因特網的起源國,也是世界上因特網普及程度最高的國家,因特網下一步如何發展無疑是美國最關心的問題之一。
以前,美國司法機關在審判網絡域名糾紛時,主要以反商標淡化法作為法律依據。總的來看,美國法院對網絡域名糾紛的處理方式主要有三種:其一,對故意搶先登記他人公司名稱或商標等情形,通常判決搶注人敗訴;其二,援引商標淡化法案,以不正當競爭的原則判斷域名的歸屬;其三,對不屬于馳名商標的其他商標,根據不正當競爭法中的商標濫用原則,平衡商標專用權與網絡域名所有人的利益。
美國的反商標淡化法雖規定在商標法中,卻具有反不正當競爭法的性質。但是不少學者認為這種處理域名爭議的方法并不嚴謹,他們對馳名商標的認定、救濟方式、訴訟性質和管轄等都提出異議。
針對這種情況,繼ICANN于1999年8月通過了《域名爭議解決統一方案》之后,美國也于 1999年11月通過了《反域名搶注消費者保護法》,它為司法機關認定域名搶注是否具有惡意列舉了九條標準,其核心仍是域名注冊人是否有主觀故意。
四、日本關于域名與商標權糾紛的處理機制
日本以統一域名糾紛處理機制為基礎,建立了自己本國的糾紛處理機制。1997年12月1日,日本公布了《有關域名注冊等事項之規則》,該規則幾經修改,最新的規則于1999年 4月1日起實施。
根據《有關域名注冊等事項之規則》的規定,日本實行域名申請在先原則和單一域名制,即相同的三級域名在同一通用二級域名下申請注冊時,按提交申請的先后處理。另外,一個機構只能注冊一個域名,盡可能避免域名糾紛。
在責任認定方面,該規則規定,注冊機構、機構內部官員、雇員及其他有關人員,對于域名注冊的記載事項,以及與域名服務器運作有關的情況,均不向任何人承擔責任;前述機構、人員由于過錯給注冊人、申請人或任何其他人造成損害的,注冊機構僅負責賠償實際的直接損失,賠償額不超過注冊費。
參考文獻:
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《中國一哥斯達黎加自貿協定》自2011年8月1日起正式實施,《中華人民共和國海關項下進出口貨物原產地管理辦法》(以下簡稱“《辦法》”)也同步實施。對我國而言,《辦法》不僅適用于我國從哥斯達黎加進口貨物的原產地管理,也適用我國向哥斯達黎加出口貨物的原產地管理。
誰可享受協定稅率
《辦法》規定,從哥斯達黎加直接運輸進口的貨物,符合原產條件,原產國為哥斯達黎加的,適用《中華人民共和國進出口稅則》中《中國一哥斯達黎加自貿協定》協定稅率,即進口貨物必須同時滿足原產貨物要求和直接運輸規則,才能適用《中國一哥斯達黎加自貿協定》協定稅率。
滿足原產貨物的要求
海關判定進口貨物原產國為哥斯達黎加有三種標準:
一是完全獲得,即在哥斯達黎加完全獲得或生產。根據《辦法》第四條的規定,適用這一標準的貨物包括在其境內出生并飼養的活動物、在其境內收獲、采摘或采集的植物產品、從其領土提取的礦物質等11種貨物。
二是在哥斯達黎加境內全部使用中國或者哥斯達黎加原產材料生產。盡管在貨物生產過程中可能有非哥斯達黎加原產的要素投入(例如,生產用電、用油等),全部使用中國或者哥斯達黎加原產材料生產的貨物仍應視為哥斯達黎加原產貨物。
三是在哥斯達黎加境內采用非中國或者哥斯達黎加原產的材料生產。其前提條件是這些非原產材料在哥斯達黎加生產加工后所制成的產品,必須符合《中國一哥斯達黎加自貿協定》項下產品特定原產地標準表中對應稅目項下的稅則歸類改變、區域價值成分、加工工序等要求。中國海關另以海關總署公告[2011]49號的形式制發了《總署關于公布項下產品特定原產地規則的公告》,其附件即為以《協調制度》6位數編碼為基礎的原產地標準表,對于任何使用非哥斯達黎加原產材料生產的貨物,應當依據標準表中該貨物稅目所對應的原產地標準判定其原產地。
對于上述第二類及第三類貨物,符合《辦法》第八條累積規則和第九條微小含量規定的,仍應視為哥斯達黎加原產的貨物。
符合直接運輸規則
根據《辦法》第十六條,符合直接運輸要求的有兩種情況:一種是貨物從哥斯達黎加直接運輸至我國境內,途中未經過其他國家或者地區;另一種是貨物經過了其他國家或者地區轉運,但是同時符合以下幾個條件:該貨物經過這些國家或者地區僅是由于地理原因或者運輸需要;未進入這些國家或地區進行貿易或消費;未作除裝卸、重新包裝或其他為使貨物保持良好狀態所必需處理以外的其他處理;處于這些國家或地區海關的監管之下;在轉運地停留時間不超過3個月。
要證明貨物符合上述條件,進口人必須提交相應的單證,包括聯運提單、轉運地海關出具的證明文件(如貨物涉及轉運),或者其他符合進口地海關要求的證明文件。
根據海關規定,對于集裝箱運輸貨物,在進口人無法提交轉運地證明文件的情況下,海關通過對貨物進行查驗+能夠確定貨物符合直接運輸規則的,可以免予提交轉運地證明文件。
進出口貨物如何申報
進口
根據《辦法》規定,貨物申報進口時,進口貨物收貨人首先應當按照海關的規定填制報關單(關于報關單填制規范,可參見海關總署2008年第52號、2009年第6號公告、2010年第14號公告)。其次,要同時提交由哥斯達黎加授權機構簽發的有效原產地證書正本(格式參見《辦法》附件1)或原產地聲明(對總值不超過600美元的貨物適用)。此外,還要提交貨物的商業發票正本、裝箱單及在上文中提到的其它相關運輸單證。
如果進口人不能提交原產地證書或者原產地聲明,但是貨物確屬哥斯達黎加原產,并且要申報享受協定稅率,那么進口人應當提交使用《辦法》附件2規定格式的原產資格申明,作為補充申報。
所以,對貨物原產資格進行申報時,進口人必須提交原產地證書、原產地聲明、原產資格申明這三者之一,凡是在向海關申報時未提交上述單證之一的,即使貨物通關后補交原產地證書,貨物也將不能享受協定稅率。
對原產地證書的要求主要包括安全特征(例如機構印章等)與哥方通知中國海關的備案資料相符、所列貨物為同一批次貨物等。證書有效期為一年,可以補發,被盜、遺失或損毀時可以申請簽發副本。詳細規定可參見《辦法》第二十三條至第二十六條。
出口
《辦法》第二十七條規定:出口貨物申報時,出口人應當按照海關的申報規定填制報關單,并向海關提交《中國一哥斯達黎加自貿協定》項下原產地證書電子數據或者原產地證書正本的復印件。
保證金何時退
按照《辦法》第十九條,對提交了原產資格申明的貨物,海關可以先按一般進口貨物應繳的稅款計征保證金,進口人可以自交納保證金之日起3個月內向海關提交有效原產地證書或原產地聲明,以及海關要求提供的其他文件,申請退還保證金。經海關批準,保證金期限可以延長,但最長不得超過1年。
其他注意事項
原產地標記
原產地標記管理是原產地管理的重要組成部分。《辦法》規定《中國一哥斯達黎加自貿協定》項下進出口貨物及其包裝上標有原產地標記的,其原產地標記應當與依照本辦法確定的貨物原產地相一致。
為規范國有土地使用權交易行為,優化土地資源配置,提高土地利用效率,促進廉政建設,根據《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律、法規的規定,結合*市實際,制定*辦法。
第二條(定義)
*辦法所稱的土地交易市場,是指由市政府批準設立的匯集和土地交易信息,公開實施土地交易活動,辦理土地交易事務的固定場所。
第三條(管理部門和承辦機構)
市房地資源局負責組織實施和監督管理土地交易活動。
區縣土地管理部門依據*辦法的規定,實施相關管理工作。
市房地產交易中心是*市土地交易市場的承辦機構,按照*辦法的規定具體實施土地交易活動。
第四條(市房地產交易中心的職責)
市房地產交易中心履行以下職責:
(一)提供土地交易活動專門場所,為土地交易、信息咨詢等中介機構提供服務場所;
(二)匯集、*市土地交易信息;
(三)接受委托組織實施土地交易活動;
(四)從事與土地交易相關的其他事務。
第五條(政務公開)
市房地產交易中心應當將土地交易規則、運作程序、服務內容、收費標準、工作人員守則和工作人員監督辦法等在顯要位置張掛公布,接受社會監督。
第六條(抽選評標專家)
市房地資源局應當建立土地招標的評標專家庫。實施土地使用權招標活動前,應當在公證處的公證下,隨機抽取評標專家。
第七條(公開土地交易信息)
市房地產交易中心應當在土地交易市場以下信息:
(一)國有土地使用權出讓、租賃的招標、拍賣、掛牌公告和交易結果公示;
(二)可以以協議方式出讓、租賃的國有土地使用權供地公告和交易結果公示;
(三)經濟開發區成片開發的土地使用權分割轉讓的招標、拍賣、掛牌公告和交易結果公示;
(四)出讓土地使用權隨房屋建設工程轉讓的轉讓信息和交易結果公示;
(五)以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓(不包括居住房屋)的信息和交易結果公示;
(六)其他需要公布的土地交易信息。
前款第(一)至第(五)項的信息,還應當通過中國土地市場網、*房地資源網、房地產交易服務網向社會公布。
第八條(在土地交易市場進行交易的范圍)
下列國有土地使用權交易,應當在土地交易市場進行:
(一)國有土地使用權出讓、租賃;
(二)經濟開發區成片開發的土地使用權分割轉讓;
(三)出讓土地使用權隨房屋建設工程轉讓;
(四)以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓(不包括居住房屋),但法律、法規、行政規定明確應當收回土地使用權的除外。
除前款規定以外的其他土地使用權轉讓,土地使用權人可以委托市房地產交易中心在土地交易市場進行交易。
第九條(土地使用權出讓、租賃公開交易規則)
依法應當以招標、拍賣、掛牌(以下統稱“公開交易”)方式出讓、租賃土地使用權的,由市房地產交易中心按照國家和*市國有土地使用權出讓、租賃規則,組織公開交易活動。
經公開交易活動后,中標人、競得人按照中標通知書或者成交確認書的要求,與土地管理部門簽訂國有土地使用權出讓或者租賃合同,并繳納土地使用權出讓金或者租金后,依法申請辦理土地登記,取得土地使用權。
第十條(土地使用權出讓、租賃協議規則)
工業用地和商業、金融、旅游、娛樂、服務業、商品住宅等經營性用地以外的土地使用權出讓、租賃供地公告后,規定的申請用地期限屆滿只有一個用地申請者的,由土地管理部門按照協議出讓規則與申請用地者簽訂國有土地使用權出讓、租賃意向書,并將該意向書在土地交易市場內公示。公示期滿后,簽訂國有土地使用權出讓、租賃合同的,應當在土地交易市場內公示交易結果。
有兩個以上申請用地者的,應當按照*辦法第九條的規定,由市房地產交易中心組織公開交易活動。
第十一條(成片開發的土地使用權分割轉讓規則)
經濟開發區下列成片開發的土地使用權分割轉讓,應當以公開交易方式進行:
(一)涉及工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地;
(二)除工業用地和經營性用地以外,同一宗地有兩個以上意向用地者的。
經公開交易活動后,中標人或者競得人按照中標通知書或者成交確認書的要求,與原土地使用權人簽訂國有土地使用權轉讓合同,并依法申請辦理土地登記,取得土地使用權。
第十二條(出讓土地使用權隨房屋建設工程轉讓規則)
出讓土地使用權隨房屋建設工程轉讓的,土地使用權人應當向市房地產交易中心提交申請報告,由市房地產交易中心報送原出讓土地的土地管理部門審核。
經審核同意的,土地使用權人可以與意向受讓人簽訂土地使用權轉讓意向書,也可以直接委托市房地產交易中心實施拍賣、掛牌交易。土地使用權人與意向受讓人簽訂土地使用權轉讓意向書的,應當在土地交易市場公示轉讓意向書,由市房地產交易中心接受意向用地申請。公示期不少于5個工作日。公示期滿沒有其他意向用地者的,市房地產交易中心向轉讓雙方當事人出具公示結果報告單,由當事人簽訂國有土地使用權轉讓合同;有其他意向用地者的,應當按照*辦法第九條的規定,由市房地產交易中心組織拍賣、掛牌交易活動。
第十三條(劃撥土地使用權轉讓規則)
以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓,土地使用權人應當向市房地產交易中心提交申請報告,由市房地產交易中心根據土地審批權限報土地管理部門審核。經審核需要依法收回土地使用權的,應當通知土地使用權人收回土地使用權;經審核需要收購并與劃撥土地使用權人協商同意收購的,通知土地儲備機構實施收購儲備;經審核同意轉讓的,核發準予轉讓通知書。
土地使用權人取得準予轉讓通知書的,屬于劃撥土地使用權隨房屋建設工程轉讓的,按照*辦法第十二條第二款的規定實施交易活動。其他以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓,可以按照*辦法第十二條第二款的規定實施交易活動,并繳納土地使用權出讓金或者土地收益后,依法申請辦理土地登記。也可以由土地使用權人與受讓人簽訂房地產轉讓協議,并繳納土地使用權出讓金或者土地收益后,依法申請辦理土地登記。
以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓的,房地產轉讓結果、繳納的土地使用權出讓金或者土地收益數額應當在土地交易市場公示。
第十四條(其他土地使用權轉讓規則)
按照*辦法第八條第二款規定轉讓土地使用權的,土地使用權人可以與市房地產交易中心約定公開交易的方式。經市房地產交易中心組織公開交易活動后,由中標人或者競得人按照中標通知書或者成交確認書的要求,與原土地使用權人簽訂國有土地使用權轉讓合同,依法申請辦理土地登記,取得土地使用權。
第十五條(交易服務費用)
市房地產交易中心接受委托提供土地交易服務的,可以根據物價部門核定的標準收取相應服務費用。收取的服務費用應當嚴格管理,依法接受審計。
第十六條(投訴舉報)
市房地資源局應當在市房地產交易中心設立檢舉或投訴信箱,接受公民、法人和其他組織對土地交易違紀違規行為的檢舉、投訴。
土地交易行為違反法律規定的,應當依法承擔相應的法律責任。
第十七條(工作人員法律責任)
市或者區縣土地管理部門工作人員以及市房地產交易中心工作人員在土地交易過程中接受賄賂、、泄露秘密、的,由其所在單位或監察機關給予行政處分;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第十八條(制訂業務規則)
市房地資源局應當根據*辦法的規定,制訂土地使用權入市交易業務規則。
國際經驗
縱觀世界各國金融機構的破產法律體系,相關體例可以分為三類。
以專門的金融機構破產立法為主體的立法體系。這種立法體系是在一國或地區的立法中制定有專門的針對金融機構破產的法律規則,同時輔之以相應的普通破產法規范。俄羅斯就是這種立法體系的典型。1999年2月25日俄羅斯頒布的《信貸機構破產法》確立了金融機構破產的一般規則,同時又修訂了《俄羅斯聯邦企業破產法》,專節規定了金融組織的破產問題。
以普通破產法律規范為主的立法體系。該種立法體系并不針對金融機構破產問題進行專門立法,而是一體適用普通的企業破產法。以英國為例,其金融機構破產與普通商事公司采用相同的破產制度,在具體的破產操作規程上,金融機構破產的標準、破產的申請人和破產管理人的相關規定等,均可適用1986年英國破產法。當然,這并不妨礙英國在破產法中對銀行等金融機構適用破產規則進行特殊規定。
以金融法為基礎的金融機構破產立法體系。指在一國的立法體系中除了綜合性的破產基本法外,有關金融機構破產的法律規范主要體現于銀行法、存款保險法等金融法律之中。該立法模式的典型代表是美國,其金融機構破產法律規范散布在《聯邦存款保險法》、聯邦和各州銀行法之中。特別是美國的《聯邦存款保險法》及其以后的修正案中,美國對于銀行破產的破產界限、破產啟動程序、破產管理人等程序和實體制度進行了較全面的規定。
以上立法體例各有利弊。單獨制定金融機構破產法律的立法體例,充分考慮到了銀行等金融機構的特殊性以及金融機構破產規則的差異性,專門針對金融機構破產的立法將使相關的法律規則更加完備化和體系化,方便于理解和適用。而采用普通破產立法的體例,更多是看到了金融機構作為企業的一般屬性,以及它們與普通企業在某些破產規則上的一致性,因此將金融機構破產規則納入到一國的普通破產法中,減少了專門立法所增加的立法成本,更加經濟和便利。以銀行法、存款保險法等為基礎進行規定的第三種做法,更多是考慮到本國金融行業的特殊情況,而其他國家未必具備同樣的立法背景和環境。可以說,金融機構破產法律體系的構建還是應取決于一國的客觀條件和實際需要。
我國現狀
目前,我國金融機構的破產法律體系,主要由企業破產法、銀行業監督管理法、商業銀行法、證券法、保險法及相關法規、規章中的法律規范組成。
我國關于破產程序的基本法律制度已經建立。2006年修訂實施的企業破產法,共十二章一百三十六條,詳細規定了破產程序中的實體規則和程序制度。其中,第一百三十四條明確規定了商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構符合破產法規定情形的,國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。除了破產法作為規范金融機構破產事件的基本法律之外,我國還有一些專門性的金融法也有部分法律規范對此有所涉及。例如,《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》、《保險法》、《證券法》對商業銀行、保險公司、證券公司等主要金融機構的終止與清算均有簡單規定。
除了前述法律之外,我國還有個別行政法規、部門規章涉及了金融機構的市場退出問題。例如:2001年頒布實施的《金融機構撤銷條例》在現有破產法律制度之外確立了一套針對金融機構的行政清算程序。《證券公司風險處置條例》是我國證券公司市場退出領域內的一部基本法規,其規定了國務院證券監督管理機構發現證券公司存在重大風險隱患,可以采取停業整頓、托管、接管、行政重組、撤銷等多種措施。另外,《期貨交易管理條例》、《金融資產管理公司條例》、《信托投資公司管理辦法》、《證券投資基金管理辦法》、《消費金融公司試點管理辦法》、《企業集團財務公司管理辦法》、《城市信用合作社管理辦法》、《金融租賃公司管理辦法》、《典當管理辦法》等重要的規范性法律文件中也有少量制度規范涉及到金融機構的破產問題。
我國關于金融機構破產的現行立法還是有著積極的一面。雖然具體的法律規范散見于破產法、商業銀行法、保險法、證券公司風險處置條例、金融機構撤銷條例等各類法律文件之中,但綜觀上述零散的規定,可以看到一個規范金融機構破產問題的法律規則體系已經初現端倪。但同時,也不能否認我國現有金融機構破產法律體系的缺憾。一方面,在法律體系的外部宏觀層面上,除了破產法有關于企業破產的法律規范可原則上適用于金融機構破產之外,其他的金融機構破產制度散見于各相關規范性法律文件中,幾乎在每一個金融行業或金融組織法中,都有若干關于金融機構破產的簡單規則,導致了金融機構破產法律體系呈現出支離破碎的局面。另一方面,在金融機構破產法律制度內部也未能建構起和諧的有機體系,特別是對金融機構的破產程序,如與金融危機救助機制的關系問題、行政前置程序問題、破產重整程序的具體適用問題等等,都缺乏相應的法律規范。這使得實踐中處置金融機構的破產事件時沒有明確的程序規范可依,使用的處置手段也多種多樣。不僅破壞了金融機構破產法律制度的統一性,對問題金融機構科學合理地退出市場也造成了制度上的障礙。
政策建議
結合前文對世界各國金融機構破產法律體系的分類,以及我國現有金融機構破產法律制度的現狀,我國大體上可以算作第二種類型。這種做法在當下的中國也具有其自身的合理性。考慮到立法的目的是為金融機構破產問題的處理提供良好的法律保障,因此出臺的制度規范應該盡量統一、完備。但金融業的確又是一個融合很多產業內容的綜合性行業,金融機構數量眾多且種類不同,分別面向多個產業部門提供不同的金融服務,而各個產業部門職能的不同將導致各類金融機構破產規則各有其特殊性。不同門類、不同行業的金融機構發展規律不同,也確實應考慮具體金融機構破產規則的特殊性及其在立法體系上的體現。因此,普通破產法律規則中的一般原則和制度仍然要對各類金融機構破產問題的處理發揮出根本的指導意義和現實價值。同時,金融機構的特殊性又決定了立法者必須在某些破產程序和實體制度上進行相應的修正和改進,以更好地處理金融機構與普通企業適用破產規則的差異性問題。
我國的企業破產法已經確立了各類企業破產程序和實體制度的一般規則,金融機構自應一體適用,概莫能外。目前,對金融行業來說,最重要的工作是在不斷學習和理解之余,做好配套制度的建設,出臺更為細致的金融機構破產條例,制定處理各類金融機構破產的具體細則。從這一點上看,要使我國金融機構的破產不僅有法可依,而且更具有可操作性、針對性,就必須制定一部統一的金融機構破產條例,解決有關金融機構破產的各類共性問題,保障金融機構的市場退出機制暢通。
償付能力是指企業償還債務的能力,具體表現為企業是否有足夠的資產來抵償其負債。由于保險公司業務的特殊性,其償付能力是指保險公司對所承擔的風險在發生超出正常年景的賠償和給付數額時的經濟補償能力。保險經營作為一種負債經營,其償付能力的大小至關重要。我國保險監督管理委員會也把償付能力監管作為保險監管的核心內容。根據《保險公司償付能力管理規定》(保監會令2008年第1號)的要求,償付能力充足率即資本充足率,是指保險公司的實際資本與最低資本的比率。保險公司應當具有與其風險和業務規模相適應的資本,確保償付能力充足率不低于100%。根據上述定義,償付能力充足率=實際資本/最低資本,其中實際資本,是指保險公司的認可資產減去認可負債后的余額。實際資本包括投入資本、剩余綜合收益和計入實際資本的資本性負債。由上述公式可以看出,保持最低資本不變,提高實際資本,可有效提高償付能力充足率。而從實際資本的構成可知,增加計入實際資本的資本性負債可以提高實際資本,因此,通過增加計入實際資本的資本性負債,即可提高償付能力充足率。目前我國保險公司只有次級債一種資本性負債。由于次級債具有期限較長(一般在5年以上),清償順序在保單責任和其他負債之后,只有償付能力達到監管標準才能償還本息等特點,在未到償還期以前,可以充當吸收保險公司未來風險損失的實際資本。因此,保險公司募集次級債可以提高其償付能力充足率。
二、次級債監管新規對提高償付能力的影響
中國保險監督管理委員會于2011年10月19日出臺了《保險公司次級定期債務管理辦法》(以下簡稱《辦法》),以此作為對2004年實施的《保險公司次級定期債務管理暫行辦法》的修訂。與舊規定相比,新《辦法》明確規定保險集團不得募集次級債,提高了保險公司發行次級債的門檻。但同時,新《辦法》完善了次級債發債條件,強化了償債能力的原則要求,降低了保險公司不能償付次級債的風險,有利于防范保險公司風險通過次級債向銀行業傳遞,防范金融市場的系統性風險。目前,發行次級債是保險公司補充資本、提高償付能力充足率的重要方式,但同時必須關注它對提高償付能力效果的局限性。
第一,次級債不能構成核心資本,在計算償付能力充足率時只能計入附屬資本。《辦法》第4條明確規定:“保險公司募集次級債所獲取的資金,可以計入附屬資本,但不得用于彌補保險公司日常經營損失。”因此,不能簡單認為發行了次級債保險公司抵御風險的能力就大大增強。
第二,次級債計入實際資本金額的限制。根據《保險公司償付能力報告編報規則———問題解答第13號:次級債和股東增資》(保監發〔2011〕66號)(以下簡稱“第13號規則”)的要求:“保險公司募集的次級債計入實際資本的金額不得超過期末凈資產的50%,超過部分應當確認為認可負債”,這說明利用發債提高償付能力充足率是有條件限制的。也就是說,保險公司如果凈資產不足,即使發行了次級債也無法或者無法全部計入實際資本。
第三,次級債發行規模受凈資產規模限制。《辦法》第10條規定:“募集后,累計未償付的次級債本息額不超過上年度末經審計的凈資產的50%”,即次級債發行規模應小于或等于凈資產水平。可見發行次級債對提高償付能力的效果,很大程度上受凈資產的影響。