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中國的民事審判方式改革在完成了訴訟模式的轉換之后,證據規則中潛存的大量矛盾和問題通過庭審這一平臺得以充分顯現。舉證無限、蔑視自認、重復鑒定等嚴重制約審判公正與效率之現象開始蔓延,證據規則已經成為制約中國民事審判方式改革向縱深發展的瓶頸。據此,最高人民法院在充分總結近年來司法審判經驗并合理吸收學界科研成果的基礎上制定了《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》),該《規定》已于2002年4月1日起正式施行。為了系統地了解和領會《規定》所蘊涵的內在精神,我們有必要將《規定》形成的歷史背景、法理基礎和價值取向,與當代中國宏大的司法改革的背景相鏈接,從中來認識和領悟民事訴訟證據規則在特殊歷史背景下形成的意義和價值。
法理基礎
民事訴訟證據規則在民事訴訟過程中所擔負的職能,是確保法官合理分配證明風險和對案件事實作出正確的判斷。因此,民事訴訟證據規則既要解決舉證責任分擔的合理性,又要保證法官在最大程度上發現真實的技術性。這種倫理性與技術性的雙重要求,構成了民事訴訟證據規則形成的法理基礎。
一、民事訴訟證據規則的倫理性及價值基礎
民事訴訟證據規則通過對舉證責任的分配,來影響和改變當事人在實體上的權利義務關系。因此,合理地確定當事人的舉證責任和確保民事訴訟程序的公正,是民事訴訟證據規則自身的倫理性要求。
人類自步入文明社會之后,司法裁判在解決糾紛與沖突的過程中,逐步代替了最初的私力救濟,裁判的程序與規則也日益增加了倫理的成分。司法裁判通過對已經發生的未知事實的判斷,來確定和分配法律上的權利義務關系,這就決定了該判斷本身無法逾越主體的利益觀念和價值取向。證據規則作為規范和約束司法判斷的準繩,它必須吸收和汲取倫理規范中的合理成分。民事訴訟證據規則的倫理性集中表現為:
1.舉證責任分配的倫理性。舉證責任分配學說自古羅馬開始,一直建立在“原告負擔說”和“主張者負擔說”的法理基礎之上。19世紀末期,德國訴訟法大師羅森貝克先生提出了著名的法律要件分類說的理論,使證明責任分配理論進入了一個全新的歷史階段。近年來,隨著交通、通訊技術的快速發展和科學技術的突飛猛進,大量交通、醫療和生產技術領域內的重大事故也頻頻發生。受害者面對自己權利受到侵害的事實,而無法獲得符合客觀實際的賠償。這其中最重要的原因,就是我們在舉證責任制度的設計方面,輕視了證據規則自身的倫理要求,使一大批社會弱勢群體的權利不能得到有效保護。為了彌補這種實體法與程序法上的疏漏,全面關照和回應現實社會中廣大弱勢群體的權利要求,使司法解釋能夠更好地吸納社會倫理規范演變中的成果與精華,這次《規定》在原有的基礎上,又增加了因缺陷產品致人損害、共同危險行為致人損害和醫療行為引起的侵權案件中舉證責任分配和倒置的具體規定;同時,又對侵權案件中舉證責任分配和倒置的具體條件,作了更加明確和系統的設置。
2.審核認定證據過程的倫理性。對證據的審核認定是司法判斷形成的核心和關鍵,如何在審核認定證據的過程中滲透和涵蓋公平與誠實信用的倫理原則,是新的證據規則形成的一個重要的理論前提。首先,阻止和懲罰隱匿證據的行為。在以往的審判實踐中,能夠證明案件事實的證據可能被一方當事人所控制,而該證據的出示又明顯不利于證據持有人,如果我們仍然簡單地按照舉證責任的原則,來要求另一方當事人對待證事實的真偽不明承擔證明責任,就會導致當事人訴訟利益的失衡。如在醫療糾紛中,醫療機構持有病員的病歷而拒絕出示,病員期望通過醫療檔案來證明醫療機構具有明顯過錯的訴訟主張就會遇到障礙。其次,調解或和解過程中的讓步與妥協不能構成自認。調解與和解是當事人在訴訟過程中,自愿化解矛盾的兩種方式。為了實現調解結案的目的,當事人一方或雙方都可能對不利于自己的證據不予反駁,甚至提出一些妥協或讓步的主張或方案。因此,將調解與和解過程中的妥協與讓步排除在自認的范疇之外,更加符合訴訟的公平原則。再次,禁止以非法手段獲取證據。民事訴訟的最大特征在于其糾紛自身的私權屬性。因此,當事人為實現自己的權利而在獲取證據的過程中,不惜犧牲他人合法權利及利益的行為應當為法律所禁止。
3.證明風險負擔的倫理性。證明風險,是指當一方當事人主張的事實存在與否不能確定時,應當規定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種證明責任。證明風險負擔的倫理性建立在兩個前提之上:第一,法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合起訴的條件,法官就必須對原告的起訴以判決或裁定的方式作出回應。第二,法官在案件事實處于真偽不明時如何裁判。德國著名的訴訟法大師羅森貝克教授認為:“證明責任的本質和價值就在于,在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下,它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。”正是對上述兩個問題的回答,構成了證明風險負擔的倫理基礎。
二、民事訴訟證據規則的技術性和科學基礎
證據規則作為法官對案件事實探知的一種手段和方法,其本身具有自己特定的專業性和技術性。這是因為:其一,一切案件事實都是已經發生的“歷史”事實,當事人不可能完全記載案件發生的全部過程,這就需要通過法官的主觀心理活動來“判斷”和“復原”已經發生的案件事實。這種“判斷”和“復原”的方法內含著一定的邏輯法則和經驗規則,非證據規則自身的倫理性能夠詮釋,它更需要證據規則的專業性和技術性;其二,法官對案件事實的探知又要受認知水平、司法鑒定的裝備、證據來源的合法性等種種條件和手段的限制。因此,如何保證法官獲得心證的條件以及限制法官的臆斷,均需高度專業性和技術性的證據規則。民事訴訟證據規則的技術性集中表現為:
1.舉證期限的科學性。保證在最大程度上發現真實是民事訴訟應當追求的目標之一,但是,將發現案件的客觀真實推崇到至高無上的境地,又將損害民事訴訟自身的價值與目的。舉證期限的科學性集中體現為:證據規則既要平衡當事人的訴訟權利,不至于因期限過于倉促而無法提供足以證明案件事實的證據;同時,證據規則又要確保程序的效率與公正,不能因追求絕對的客觀真實而犧牲程序的正當性。正如日本的小島武司教授在談及迅速化救濟的法理時指出:“訴訟遲延可謂是一種慢性疾病,幾乎任何時代的裁判運作都會受其陰影的困擾。而且這種弊病普遍存在,盡管這些國家存在著文化和法律制度上的差異。因此,近來主張把訴訟遲延問題作為現代社會的重大疾病,并傾全力加以解決的呼聲陡然高漲起來。”
2.證明過程的技術性。訴訟制度的設計應當適應和滿足證明的技術性要求,離開證明過程的技術性,舉證、質證和認證等諸多環節的劃分和制約就失去了其應有的價值和意義。首先,新的證據規則應當正確處理證據的真實性與合法性之關系。離開證據的合法性一味強調證據真實性的做法,必然會毀滅民事訴訟的程序價值,并且能夠誘導人們通過私力來獲取證據,進而退化到以初民社會的暴力解紛來代替現代社會的司法裁判,背離了國家設立司法裁判制度的主旨和初衷;相反,如果我們過分強調證據的合法性,將民事訴訟證據的來源和范圍局限在一個非常狹小的時空之內,就會極大地擴大訴訟的成本,使真正享有權利的人不能獲得法律及時、有效的救濟與保護,這同樣不符合國家設立民事訴訟制度的目的。民事訴訟證據規則在證據合法性與真實性之間的平衡,是證據規則技術性的內在要求。其次,新的證據規則應當彌合既有證據制度與當前訴訟實踐之間的差距。傳統的民事證據制度以高度的計劃經濟為背景,在證據規則的設計上,完全以計劃經濟時代人與人之間單一的社會關系為基點,不能適應市場經濟條件下價值觀念多元化的變革現實。這就導致大量的證人證言和鑒定結論,因缺少證人和鑒定人員出庭質證這一必要環節而存在較大瑕疵。
3.證明對象的科學性。對待證事實作出接近真實的判斷,是法官行使審判權的認知基礎。因此,科學地界定證明對象的范圍,是證據規則技術性含量高低的一個重要標尺。我們過去在證據制度的設計上忽略了對證明對象的科學界定,其最直接的后果集中表現為對當事人自認的無視和對人民法院既有判決的漠視。自認,是指當事人對不利于自己事實的承認,它不僅可以免除對方當事人的舉證責任,也可以成為人民法院確認案件事實的依據。因此,對自認的條件、范圍及其例外進行科學、合理地設計,可以大大提高民事訴訟的效率,增強民事證據規則的技術性。此外,對人民法院既判力的漠視,導致同一事實可能出現幾個相互矛盾的判決,這一方面造成國家司法資源的極大浪費,同時也毀損了國家司法判決應有的權威性。
倫理性與技術性的對立統一,是民事訴訟證據規則形成的法理基礎。離開倫理性的證據規則,必將因其自身合理性的缺失而喪失應有的生命力,而缺乏技術性的證據規則,因其不利于證明案件事實也將日益失去其證明的功能。因此,民事訴訟證據規則正是在倫理性與技術性高度統一的臨界點上,留下了自己形成的軌跡。
歷史背景
當代中國的司法改革依據其改革對象和內容的不同,可大致劃分為以審判方式為核心的內部改革和以司法環境為內容的外部改革。近年來,以審判方式為核心的司法改革,激活了當事人在民事訴訟中舉證和質證的主動性,使司法自身的民主性程度得以普遍提高,且已取得了良好的社會效果和法律效果。但與經濟與社會發展的總體水平相比較,司法改革的進程尚不能完全適應和滿足社會發展和進步的總體需求。這一方面源于司法改革的外部環境尚待進一步改良與完善,另一方面則是證據規則本身引發的問題和矛盾,制約了當前司法內部改革向更高階段的發展。
縱覽我國民事審判方式改革的總體進程,由民事證據規則本身引發的矛盾和問題集中表現為:
第一,客觀真實與訴訟遲延。受實體正義至上性的影響,我們過去常常以犧牲辦理案件的期限和時間,來換取對案件事實認識上的“絕對正確”。由于案件事實永遠是過去曾經發生過的事實,人的認識要完全復原案件的事實幾乎是不可能的。因此,判斷人的認識是否與客觀事實絕對地統一,反過來又要依靠主觀的標準去檢驗,這就助長了司法判斷的主觀性、任意性和武斷性。而一個耐人尋味的問題是,一個案件的審理即使經過長達十年的期限,只要最終的判決正確,它就能夠在我們的信仰和價值系統中找到其合理性的根據及說明。這種訴訟價值觀上的非理性化,加劇了人們對證據選擇的任意性和提交證據的隨意性,一切訴訟程序的展開、進行與中止均以新的證據的出現為主導。這就使超審限的案件在適用普通程序的應結案件中占較大比例,同時也導致訴訟所耗費的時間成本與訴訟所獲得的最終產品之間,背離了訴訟的經濟性原則。
第二,舉證無限與屢判屢翻。依照以往的再審制度和證據規則,一起生效的判決可由多種理由、多種方式、多種主體、多次提起再審程序。它不僅造成國家、社會和當事人訴訟成本的重復支出,而且從公眾的信仰體系中徹底毀棄了國家司法本應有的尊嚴和權威。司法的權威性必須靠司法判斷的終局性來維持,如果已經生效的終審判決可以不受限制地被反復再審,司法的權威性必將喪失殆盡。然而,受實體正義至上性的左右,人們對“發現真實”始終抱有絕對的信仰,這就必然導致證據提交的隨意性與判決終局性之間的巨大矛盾。只要有新的證據出現,再審制度就能夠通過多種方式來啟動,這在客觀上助長了不服終審判決的當事人,竭盡一切可能性來挖掘“新的證據”,從而出現舉證無限和屢判屢翻的惡性循環。
第三,舉證不能與規則瑕疵。當事人對自己提出的訴訟主張,有提供相應的證據進行證明的責任,這是自古羅馬以來一直占據支配地位的證明責任理論。但是,隨著現代社會工業化程度的日益提高,工業生產中科技含量的比重日益加重,導致在工業產品致人損害的侵權訴訟中,受害人常常對侵權行為與損害結果之間是否存在因果關系難以舉證;伴隨著信息技術對人類生活全方位的介入和影響,個人財產權和人身權常常要面臨數字化時代電子技術的威脅與侵害,而這種侵權行為的隱秘性又使傳統的證明手段倍顯無奈;在因醫療過錯引起的醫療糾紛中,控制全部診療記錄和掌握專業醫療技術的醫療機構,對醫療糾紛中的因果關系不承擔證明的風險和責任,反而要受害者來證明醫療機構的過錯與其受害事實之間的因果關系;在勞動爭議糾紛案件中,用人單位常常以消極的不作為來侵犯勞動者的合法權益,如拒簽勞動合同、拒發工資、拒不計算勞動者工作年限等,而勞動者無法對上述待證事實進行舉證。此外,由于證據規則自身的瑕疵和缺憾,導致一些足以證明案件事實的證據材料不能在訴訟過程中使用,如未經對方同意而獲取的、能夠證明案件事實的視聽資料。而事實上能夠征得對方同意所取得的視聽資料,又不可能對當事人具有證明價值,這就使視聽資料這種證據材料流于形式,而不能成為司法裁判的依據。
第四,程序僵化與被動裁判。傳統的證據規則受實體正義至上性的影響,基本排斥了法官在審判過程中的自由裁量,其結果是證據規則在裁判過程中的片面和僵化。如某甲以給某乙辦事為借口,取得了蓋有某乙印簽的空白信函,后某甲偽造了一份某乙向其借款的合同,并將某乙訴至法院。如果簡單地依據實體法的規定來分配舉證責任,某甲只要證明該印簽為某乙之印簽,其證明責任即告完成,某乙就要為這份他人偽造的、旨在敲詐他本人的虛假合同承擔法律責任。然而,這種機械地理解和運用證據規則的結果,使人們確信了法律在虛假事實面前的弱智、無奈和幼稚。事實上,法官應當對該借款合同產生的背景、內容、交付方式以及當事人雙方的人格特征、品質等要素進行綜合判斷,來發現和認定其借款合同之虛假性。然而,傳統的證據規則由于絕對地排斥了法官在證明責任分配過程中的自由裁量,導致證明過程常常陷入僵化與被動。
第五,舉證任意與質證隨意。傳統的證據規則由于缺乏對證據進行質證和認證的嚴格限制,導致司法實踐中將當事人提交的證據與法院審查后認定的證據混為一體。如證人可以不出庭參加質證,這就導致同一個證人可能給雙方當事人出具內容相反的證言。這種證人舉證的任意性,足以暴露了我們在證人證言采信制度上的巨大缺陷。此外,質證的隨意性和非規范性也使部分證據在民事審判過程中獲得了準判決的效力。如鑒定人員不參加質證的后果之一,就是以鑒定機構的鑒定結論來代替法院的判決,因為當事人和法官都可能因鑒定結論本身的高度專業性而無法對其進行有效的質辯和判斷。法院在鑒定結論面前屢屢失去其獨立判斷的品格,法院的判斷權在事實上被潛在地瓜分和轉移。
價值取向
民事訴訟證據規則的最終形成,是對不同的證據規則所蘊涵的多重價值進行對比和選擇的結果。這種對比和選擇的過程,同時也是確立民事訴訟證據規則價值取向的過程。建立在倫理性與技術性高度統一的法理基礎之上的民事訴訟證據規則,其價值取向集中表現為:
第一,公平。隨著社會經濟的飛速發展和科學技術對人類生活的巨大改變,一些擁有較多社會資源的機構和組織在大量的民事侵權訴訟中,居于明顯的有利地位,而廣大的處于弱勢地位的社會成員,常常因經濟、技術等多重因素無法證明自己權利受到侵害的事實。如在勞動爭議中,真正困擾和束縛勞動者尋求法律救濟的,是勞動者面臨自己合法權利遭受侵害的事實而無法用有效的證據去證明。這是因為,大量的勞動爭議都是由用人單位消極的不作為而引起,如拒付勞動報酬、拒絕分派工作、拒絕更正工作年限、拒不簽訂勞動合同等。這種消極的不作為使勞動者無法獲得其權利受到侵害的任何證據,這就給勞動者申請勞動仲裁和提起訴訟帶來了極大的困難。而《規定》充分慮及了勞動者在勞動爭議案件中的弱勢地位,規定由用人單位在因開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等勞動爭議案件中承擔舉證責任。
第二,公開。法官判斷與采信證據的公開性是現代社會司法民主性的重要標志,也是確保司法公正的必要條件。在傳統的糾問式訴訟模式的導引下,法官審查與判斷證據并不以訴辯雙方在法庭上對證據的質證過程為前提,這就無法保證法官認證的公正性與合理性。《規定》第64條總結了近年來各級法院審判方式改革的成功經驗,要求法官對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷,并“公開判斷的理由和結果”,這就從制度上使法官自由心證原則變得更加科學與合理。在司法實踐中,法官對證據判斷過程與判斷結果的公開,主要通過庭審過程中的認證與裁判文書中的認證來實現。法官在庭審過程中認證的公開性已經通過《規定》第64條予以解決,為了規范裁判文書中法官認證的統一性,《規定》第79條特別強調了“人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由”。應當看到,正是這種對法官認定證據過程的公開展示,既能遏制個別法官在行使判斷權時的個人恣意,又能在較大程度上提高人民法院判決的公信力。
第三,獨立。法官在審查、判斷證據過程中的獨立性是實現司法公正的重要保證。判斷是一種主觀的心理活動過程,它以事物或現象存在兩種以上的可能性為前提,以主體享有一定程度的精神自由為條件。離開對象的或然性或者失去主體意志的自由性,判斷本身即失去了其自身的存在價值和存在理由。因此,確保法官審查和認定證據的獨立性,是現代證據規則的一般法理。我們在過去的司法實踐中,僅僅強調了人民法院在審判過程中的獨立,而相對忽略了法官在行使判斷權過程中的獨立。這次,《規定》在第64條突出地強調了法官在審核證據過程中的獨立性,并對法官獨立審核證據的外在條件和內在要求,設定了較為合理的原則。一方面,法官應當依照法定程序全面、客觀地審核證據;另一方面,法官又要遵循自身的職業道德,運用邏輯推理和日常生活經驗來獨立地審核證據。
第四,民主。訴訟是司法機關運用國家權力解決社會沖突與糾紛的一種專門性活動,它具有明顯的公權屬性。但是,民事訴訟與刑事、行政訴訟又有不同,它以私權糾紛為基礎,又具有一定的私權屬性。正因為民事訴訟的這種雙重屬性,決定了當事人在訴訟過程中又享有一定程度的意思自治權和程序選擇權。《規定》合理地設計了當事人自認對民事訴訟程序的制約,以及當事人申請人民法院調查收集證據、當事人申請延期舉證等直接關系到當事人訴訟權利的多種情形,基本實現了人民法院司法判斷權與當事人訴訟權利的相互制約與平衡,增強了民事訴訟的民主性。
一、擴大了舉證責任倒置
“誰主張,誰舉證”是我國民事訴訟舉證責任分配的基本原則,即當事人對自己提出的訴訟請求或反駁對方訴訟請求所依據的事實,有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人事實 主張的,由負有舉證責任的當事人承擔 不利后果。
為了保護當事人的合法權利,維護弱勢人的地位,《規定》對特殊侵權訴訟中的專利侵權,高度危險作業致人損害、環境污染致人損害、擱置物或懸掛物致人損害、飼養動物致人損害、缺陷產品致人損害沿用了的前司法解釋中舉證責任例置的規定,同時還增加了共同危害行為致人損害,由實施危害行為的人就其行為的損害結果之間沒有因果關系,承擔舉證責任,增加了因醫療行為引起的侵權訴訟,不再由處于弱勢地位的患者來證明醫院有責任,而要由醫院證明自己對患者遭受的損害沒有責任,即要由醫院證明自己的清白。
二、確定了人民法院可調取證據
在現代的民事訴訟中,法官的地位是居中判決,只在特定的情況下才依職權調查收集證據。但由于以往沒有法律依據,實踐中容易出現有的法官過多依職權調查收集證據,有的法官應該調查取證而不調查的現象。《規則》明確把需要由人民法院調查證據分為兩種情況:一是為保護國家利益、社會公共利益或其它人合法事實;二是涉及依職權追加當事人、終結訴訟、回避等與實體解議無關的程序事項。當事人及訴訟人因客觀原因不能收集的下列證據,可申請人民法院收集:第一,證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;第二,涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;第三,當事人及訴訟人確有客觀原因不能自行收集的其它材料。
三、完善了舉證 時限
《規定》中明確舉證時限,在舉證時限內當事人必須向人民法院提交舉證材料,否則為當事人放棄舉證權利。《規定》中對舉證時限的確定規定為兩種:一種是由當事人協商一致,并由人民法院認可,即舉證時限是由人民法院認可的當事人約定的時限;另一種是由人民法院指定的舉證時限,從當事人收到受理案件通知書之日起不得少于三十日。《規定》中有關證據交換的規定,案件復雜需要證據交換的,證據交換之日為舉證時限的屆滿之日。而且,約定或者指定舉證時限屆滿日均為開庭審理之前。
《規定》確定當事人在約定的舉證期限或者法院指定的舉證期限內提交舉證材料確有困難,可以向法院申請延期兩次,人民法院準許的,舉證期限延長。
此原則還規定了例外,即當事人在一審舉證期滿后新發現的證據或在一審庭審結束后新發現的證據等,可作為“新的證據”分別在一、二審程序中規定的時間內提出。
四、肯定偷拍偷錄證明效力
第四十七條證據應當在法庭上出示,由當事人質證。未經質證的證據,不能作為認定案件事實的依據。
當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據,經審判人員在庭審中說明后,可以作為認定案件事實的依據。
第四十八條涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據,不得在開庭時公開質證。
第四十九條對書證、物證、視聽資料進行質證時,當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外:
(一)出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的;
(二)原件或者原物已不存在,但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的。
第五十條質證時,當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性,針對證據證明力有無以及證明力大小,進行質疑、說明與辯駁。
第五十一條質證按下列順序進行:
(一)原告出示證據,被告、第三人與原告進行質證;
(二)被告出示證據,原告、第三人與被告進行質證;
(三)第三人出示證據,原告、被告與第三人進行質證。
人民法院依照當事人申請調查收集的證據,作為提出申請的一方當事人提供的證據。
人民法院依照職權調查收集的證據應當在庭審時出示,聽取當事人意見,并可就調查收集該證據的情況予以說明。
第五十二條案件有兩個以上獨立的訴訟請求的,當事人可以逐個出示證據進行質證。
第五十三條不能正確表達意志的人,不能作為證人。
待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人,可以作為證人。
第五十四條當事人申請證人出庭作證,應當在舉證期限屆滿十日前提出,并經人民法院許可。
人民法院對當事人的申請予以準許的,應當在開庭審理前通知證人出庭作證,并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。
證人因出庭作證而支出的合理費用,由提供證人的一方當事人先行支付,由敗訴一方當事人承擔。
第五十五條證人應當出庭作證,接受當事人的質詢。
證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的,可視為出庭作證。
第五十六條《民事訴訟法》第七十條規定的“證人確有困難不能出庭”,是指有下列情形:
(一)年邁體弱或者行動不便無法出庭的;
(二)特殊崗位確實無法離開的;
(三)路途特別遙遠,交通不便難以出庭的;
(四)因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的;
(五)其他無法出庭的特殊情況。
前款情形,經人民法院許可,證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。
第五十七條出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的,可以其他表達方式作證。
證人作證時,不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。
第五十八條審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理;詢問證人時,其他證人不得在場。人民法院認為有必要的,可以讓證人進行對質。
第五十九條鑒定人應當出庭接受當事人質詢。
鑒定人確因特殊原因無法出庭的,經人民法院準許,可以書面答復當事人的質詢。
第六十條經法庭許可,當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。
詢問證人、鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。
第六十一條當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的,有關費用由提出申請的當事人負擔。
審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。
經人民法院準許,可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進行對質。
關鍵詞:民事訴訟;舉證責任;舉證責任規則
隨著依法治國進程不斷加快,公民法律意識不斷增強,民事訴訟案件數量也不斷增大。民事訴訟離不開證據,證據制度是民事訴訟制度的核心,而舉證責任是證據制度的重要組成部分。所以舉證責任是民事訴訟中的核心問題,一但明確這一問題就可以分清訴訟中雙方當事人就同一事實的不同主張或由誰來負責舉證的問題。民事訴訟法律關系日新月異千變萬化,新的制度在適用中往往會遇到一些難以解決的問題,通過比較研究,結合我國司法改革的現狀,現就舉證責任問題談談自已的一些看法。
一、舉證責任概述
(一)舉證責任的概念
舉證責任最早源于古羅馬時期,其與民事訴訟相伴而生,兩者有著同樣源遠流長的歷史。在我國,舉證責任一詞首先由行政訴訟法引入法律之中。雖然,對有爭議事實作出認定是法院的職責,是人民法院作出裁判的前提條件,但當事人是案件事實的直接利害關系人,他們不僅了解案件情況,而且有動力和積極性向法院提供對自己有利的證據,因此舉證責任應該由當事人來承擔。由于舉證責任對當事人所確立的風險,可以促使當事人在進行法律行為時注意形成和保存證據,防范其中的一些風險。
(二)舉證責任的內容
我國現行的《民事訴訟法》第六十四條規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”在訴訟雙方均已窮盡舉證能力、完成舉證義務后,仍可能出現有關事實難以查清、法律要件事實真偽不明的情況,此時,只能運用舉證責任的理論及舉證責任的分配規則來決定訴訟的勝負。如果當事人有證據,無論是負有舉證責任的一方有能夠證明事實存在的證據,還是對方當事人有能夠證明事實不存在的證據,由哪一方首先提出證據的問題并不重要,因為雙方當事人為了證明自己的主張,都愿意把對自己有利的證據提交給法院,但是,如果雙方當事人都沒有證據,法院在要求當事人舉證時,分清舉證責任的負擔還是必要的。
二、舉證責任分配的基本規則
(一)舉證責任分配的一般規則
舉證責任分配的一般規則是民事訴訟中最常用的舉證責任分配規則,它包括以下兩個方面:1.主張者舉證規則。根據我國《民事訴訟法》第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”據此確立了主張者舉證為最基本的舉證責任分配規則,即當事人提出主張必須有相應的證據規則,基于一定事實對對方的主張予以否定或反駁的也應該提供證據。2.法院指導舉證規則。從我國的司法現狀來看,我國目前未實行律師強制制度,律師的數量和當事人聘請律師的經濟能力差別很大,法律援助制度尚不完備,當事人的法律知識和訴訟水平參差不齊。這些因素決定了我國的民事訴訟不同于有律師雙方訴訟的民事訴訟形態。
(二)舉證責任分配的特殊規則
通常情況下,舉證責任分配的一般規則已能夠解決普通民事案件的舉證責任分配問題。但是,在有些特殊類型的案件中,由提出主張的一方當事人對其權利的特別要件事實提供證據加以證明,是有困難的,甚至是根本不可能的。所以,為了體現實體法上的真實和訴訟中的公平的需要,實現真正意義上的司法公正,各國法律一般都規定了舉證責任倒置規則,作為對一般規則的補充。 所謂舉證責任倒置,是指基于法律規定,將通常情形下本應由提出主張的一方當事人(一般是原告)就某種事由不負擔舉證責任,而由他方當事人(一般是被告)就某種事實存在或者不存在承擔舉證責任,如果該方當事人不能就此舉證予以證明,則可以推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。舉證責任的倒置一般適用于特殊的侵權訴訟中,是在具有舉證責任分配規則的前提下進行的,即所謂先有“正置”后有“倒置”。在確定了按照法律要件事實分類說作為舉證責任分配規則以后,侵權訴訟中原告應當對主張權利發生的侵權事實的存在負擔舉證責任。
我認為,舉證責任分配要從遵循客觀規律以及人們的認識規律,符合經驗規則,符合法律的正義、公正、公平的要求。
三、理論和實踐方面存在的問題
(一)立法的明顯不足
為了解決舉證責任的分配問題,司法實踐者作出了不懈的努力和嘗試。試圖建立更加合理和嚴格的民事案件審理程序,強調當事人的作用和責任,從而弱化人民法院對當事人民事訴訟權利義務的干預,更加傾向于重視程序公正和相對的客觀真實,即法律真實。《證據規則》是最高人民法院審判委員會通過的一個專門對民事訴訟證據相關問題進行規范的法律文件,在全國范圍內對審理民事訴訟案件具有普遍的約束力,為人民法院分配舉證責任提供了更加明確的依據。但它具體內容存在缺憾,過分重視當事人提出證據的權利而忽視了舉證責任的本質屬性,所以不可避免的具有局限性,它不可能代替新民事訴訟法或證據法典的作用,遠不能滿足當今審判實際的需要,體現出我國舉證責任分配立法方面的嚴重不足。
(二)實踐中舉證責任主體認定的偏差
立法的不足必然會導致實踐的偏差。舉證責任分配的學說雖然都將民事舉證責任定義為“當事人所應承擔的責任”,然而我國的司法實踐卻產生了是否由當事人以外的主體承擔舉證責任的困惑,在理論上常出現分歧。因為法律沒有明文規定,所以各地法院在實際操作中無所適從,常常會導致民事案件的審理過程中人民法院、人民檢察院和當事人都無法確定自身在訴訟中的正確位置。負有舉證責任的只能是當事人,作為審判機關的人民法院和作為抗訴機關的人民檢察院都不能成為舉證責任的主體,而所有的當事人,包括無獨立請求權的第三人,都可以成為舉證責任的主體。我認為案外人不能成為民事舉證責任的主體,案外人雖然受到人民法院復查程序處理結果的影響,但即使人民法院駁回其申訴,案外人也不存在敗訴風險負擔的問題。
(三)思想根源―指導思想的誤區
“以事實為依據,以法律為準繩”是我國一項基本的法律制度,認定事實清楚,適用法律正確是實現公正司法不懈追求的目標。但是在如何理解“認定事實清楚”的問題上,我國卻長期以來走入了一個誤區。堅持實事求是,或許可以在某一程度上,在某些案件中反映了客觀真實,但會出現導致審判效率難以提高、嚴重弱化了司法權威和違反法官中立原則等情況,更加重要的是,片面的追求客觀真實在學術上阻礙了我國舉證責任分配理論的發展,導致我國舉證責任分配立法的遠遠不足,實踐上屢有偏差。所以長期以來,我國舉證責任分配的理論研究和制度建設缺乏其應有的價值基礎和原動力,發展十分緩慢。理論既來源于實踐又服務于實踐。在審判實踐中如果不以法律真實作為認定事實清楚的標準,不能走出在指導思想上追求絕對客觀真實的誤區,那么任何對舉證責任的理論研究都只是空談。(河南省周口師范學院政法系08法本;河南;周口;466000)
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關鍵詞:民事訴訟;證據;制度;
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)19-0299-01
1 民事訴訟中主要的證據規則
關于民事訴訟中證據規則之一就是非法證據排除規則。違法收集證據是與程序公正的要求相抵觸的,允許使用非法證據難免會損害司法程序的公正性,且非法取證還會侵害他人的合法權益。我國民事訴訟法雖然對非法證據是否需要排除做出明確的規定,但最高人民法院1995年在給河北高級人民法院的批復中,曾對民事訴訟非法證據排除規則做過完整的表述:“證據的取得必須合法,只有根據合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。”隨后在2002年最高人民法院實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據”。
征人特權規則也是其主要證據規則之一。出于維護不同社會關系所體現的價值取向之間的平衡博弈,世界各國訴訟法均規定,具有某些特殊身份的自然人即使經合法傳喚也可拒絕出庭作證,并且不因此而承擔法律責任。此外,還有認知與推定規則。認識在證據規則指經驗法則的具體體現,它縮小和免除了證明責任的范圍,目的在于減輕當事人的證據負擔。推定則是一種特殊的舉證責任免除制度和特定的實體法律效果。
2 民事訴訟證據的收集與保全
收集證據作為一項重要的訴訟活動,其成效如何將會直接影響案件事實的證明,為了保障其順利進行,必須遵循一定的原則。首先,合法性作為證據的重要屬性,它的要求之一就是證據的收集要合法。其次,收集證據必須客觀和全面。第三,收集證據必須及時、細致。此外,在對民事證據收集制度進行探討的過程中,我們必須清楚的是當事人在訴訟中應有地位的確立起最終標志不在當事人訴訟責任的強化和法院負擔的減少之上,而在當事人訴訟權利的真正增強和法院職權的弱化及轉向之上。
作為取證活動的重要環節,證據保全是收集證據工作中不可或缺的組成部分。證據保全是指人民法院在前或在對證據進行調查前,依據申請人或當事人的請求,或依職權對可能滅失或以后難以取得的證據,予以先行加以固定和保護的訴訟行為。如果因為保全措施不當而使提取到的證據受到損害甚至滅失,那么收集證據的任務很可能再也無法完成了,基于此,我們不得不重視證據保全工作。
3 舉證時限與證據交換制度
所謂舉證時限,是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或法院指定的期限內提出用以證明其主張的相應證據,逾期不舉證的,則將承擔證據失權的法律后果的訴訟制度。舉證時限制度包括兩個方面的內容:一是期限,而是后果。證據交換是指開庭審理之前,在受訴法院審判人員的組織和主持下,雙方當事人彼此交換己方所持有的證據材料的制度。“證據交換是各國民事訴訟中的共同制度,它的確立有利于實現公平訴訟,提高審判質量和審判效率,同時也有利于實現審判的集中化,節省司法資源。”因此,從發現真實,加強當事人的舉證能力的目的出發,根據證據交換制度自身所具有的功能,我們認為應該將證據交換制度的設計與我國《民事訴訟法》第50條有關當事人手機證據的權利貫通起來,將其轉換為集手機證據、提交證據、展示證據于一體的制度,以切實保證當事人手機證據的權利,從而有利于實現民事證據法中認識論與價值論的和諧統一。
4 證據責任與證明標準
在證據法學中,證明標準與證明責任是兩個緊密相連的概念,對證明標準的深入探討必然要對證明責任進行相關的分析,從而有利于思辨的完整性與連貫性。
民事訴訟的證明標準是指在民事訴訟中,用來衡量證明主體利用證據證明的活動是否達到了要求,以及具體達到了何種程度的推測和尺度。換句話說,證明標準就是在訴訟案件中已經明定的一把尺子,當事人的證明程度跨越了該尺度,則這項證明所要證明的案件事實即認定為真。在我國《民事訴訟法》中,沒有對證明標準作出直接規定,而是間接體現在具體法律條文的原則性語言中。因此,可以說,我國的訴訟證明標準實際上是一種主觀的證明標準,當事人舉證是否能夠清楚地證明案件真實,由法官一起自由心證得出。
5 民事訴訟質證與認證制度
質證作為民事訴訟審理階段的重要組成部分,地位毋庸置疑。首先,完善庭審質證方式,對任何提交法庭的證據,都要經過出證、審驗、質詢等步驟,尤其要針對征人證言、視聽資料以及純粹的見解證據等特點進行質證。然后,綜合運用單個證據輪流質證、基本事實分段若干質證、一方舉證對方歸納質證、雙方舉證雙方辯論質證等多種質證形式,確保質證程序的科學與公正。而認證則是案件庭審的重要內容,也是庭審過程中的一個重要階段。認證的內容既包括對證據資料的證據能力之認定,又包括對證據材料的證據證明力之認定,所以我們一定要大力建設和完善認證制度。
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【摘要】有關舉證責任問題一直是民事訴訟關注的問題,我國的舉證責任制度從《民事訴訟法》中的確立發展到現在,需要建立相對明確的體系。本文以期加強對舉證責任的分配認識,在針對我國的現狀,對舉證責任解讀。
【關鍵詞】 舉證責任 分配
【正文】民事訴訟的出現,舉證責任也就伴隨著出現。正確理解民事訴訟法中當事人舉證責任的法律性質,準確運用當事人舉證責任承擔原則,對保證民事案件的審判質量、確保司法公正,都有著十分重要的現實意義。舉證責任的分配是證據的制度中極為重要內容,而證據制度又是民事訴訟的基礎,因而舉證責任對民事訴訟的影響極大,而且也是可能影響到司法的公正性。
一、舉證責任的概念
關于舉證責任含義的莫衷一是,其中雙重含義說接受的比較廣泛。該說比較全面地說明了證明責任的含義和訴訟意義,也比較符合司法實際情況。雙重含義說由李浩教授首次提出,其主張應當從行為和結果兩個方面來解釋舉證責任,行為即當事人對所主張的事實負有提供證據加以證明的責任,也就是當事人主觀認為其應當去證明的事實負擔的責任;結果即是在事實處于真偽不明的狀態時,主張事實的當事人所承擔的不利后果。對舉證責任可以一般地概括為,就是指當事人對自己提出的主張,有提供證據加以證明的責任。我國《民事訴訟法》第64條規定了訴訟中的舉證責任,但這只是概括性的要求。對舉證責任制度表現為具體的訴訟活動,包括提供證據和證明兩個部分。
二、對舉證責任的解讀
從《民事訴訟證據規定》中我們可以看出舉證責任的內在概念。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。通過證據證明,才能實現真假辨別,一起民事訴訟案件終結時,法院對當事人主張所依據的事實無非有事實為真、事實為假和事實真偽不明三種判斷。在前兩種情況下,法院可以直接做出裁判的。但對于第三種情況,法院進行裁判,就必然將不利的法律后果分配于一方當事人,這就必將涉及舉證責任如何分配,分配要體現公平(當然這樣的公平是建立在一種盡量接近事實為基準的制度下的),才能維護當事人的合法權益。
舉證責任分配確立有現實的價值。一方面,訴訟當事人可以更好利用權限,指導當事人正確實施法律行為,包括提訟與盡量在收集證據時有針對性地采用維權手段等。另一方面,法院可以正確的向當事人收集證據,對當事人舉證分擔和衡量標準,作出正確裁判提高審判質量。可見,舉證責任只是在案件的事實真偽不明的情況下指導必然裁判結果的作用力,它是分配實體利益的工具,舉證責任是法律預先設定的一種后果。
三、民事訴訟中的舉證責任分配
(一)舉證責任分配的原則
舉證責任分配的包涵兩個方面,即行為責任和結果責任。我國在立法上是明確規定舉證責任制度為行為責任,實踐中結果責任也已經被廣泛的應用。結果證明責任又稱為客觀證明責任,是在原定裁判規則中,事實真偽不明時,舉證責任當事人承擔敗訴風險。行為責任又稱為主觀責任,行為責任是當事人為避免承擔敗訴風險向法院提供證據,而行為責任并不是由舉證責任承擔者一方負擔的責任,訴訟中還會發生舉證轉換。在法律實踐中,一般是先由被告負舉證責任,轉換為原告的舉證責任,循環至不能舉證止,還有以非訴求主張承擔方承擔舉證責任的,稱為舉證責任倒置。我國在曾經對證明責任及其分配問題未予重視,民事訴訟法以及隨后司法解釋中,逐步確立并發展了證明責任分配的原則,民訴法第64條確立了"誰主張,誰舉證"的一般原則,其他相關法律和司法解釋則作出了一些例外規定。對于舉證責任我國的民事訴訟法律和司法解釋是有著明確的規定的,主要有兩點,即當事人都應負舉證責任及誰主張事實誰舉證。但這是一般的原則,在實踐中是需要有很強的操作性的法律規范,很多案件因為不好具體把握而造成難以審判。從我國現行民事訴訟第64條法規定了法院可以進行調查取證的權限可以看出,我國在民事訴訟模式上仍然是承認職權探知主義。這一體系的舉證責任是關于當事人的舉證,還有相對于當事人來說的法院的義務,即法院對有關事實是否有舉證責任。我國就形成了整體的舉證責任分配原則。一方如果向另一方提出訴求,應當就此進行舉證;除無須證明的事實外,民事訴訟當事人都有責任對自己的主張提供證據并加以證明;法院依法定職權收集證據證明事實,這是有嚴格限制的,一般來說法院不是舉證責任的主體。
(二)現行舉證責任體系的困境
當事人在案中是根據既定的舉證規則向法庭舉證的,這種義務性的形式,從實際看,很多具體案件中經常出現舉證責任界定不了,法官對舉證責任分配也因現有的制度規范不全面,具體適用不好把握而導致案件的審理千差萬別的情形,甚至有錯案發生的情況。具體應用法規上對一般原則只能把握,其他的補充,如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第 5 條就規定了8種應適用舉證責任倒置的情形,為列舉式規定。我國的舉證責任在立法上力圖吸收中外各家之所長,形成多元化的制度,在實踐的發展過程中確形成了某些實用性規則,它的衍生源于成文法自身的不足,不僅體現在如民訴法這一程序法上,在實體法上亦存在這樣的情況,由于法官在舉證責任的分配上只是能利用原則上的規定,增加了實踐中操作難度。
(三)舉證責任的幾點想法
民事訴訟舉證責任分配的核心問題是應該按照什么樣的標準來分配責任,這樣的分配既要符合公平正義的要求,又能使糾紛高效的解決,在分配舉證責任時考量舉證能力,必須以保證裁判能最大限度的接近案件事實這一目的,并盡量保證有條件和能力舉證證明。我國目前的舉證責任的分配,既是當事人的主張證明責任和法律規定的特殊規則結合,又是當事人承擔證明責任和法官協助調查證據相結合,當然這沒有太多的理論基礎,但也不能否認其作用。
對于舉證責任制度的完善,不可能是僅僅依靠某一學說就能建立起來的,這一工作是復雜的,需要的是極為細致的規范,這種細致可以盡量在程序上加強。對現在規范實踐性弱,法律并非增加更多為好,我們要弄清楚舉證責任的內涵、價值所在,才能體現制度的意義。對于實體法的問題,舉證責任制度可以以其為準則,根據實體法的規定來確定當事人的舉證責任,有其科學性在里面,也有利于法律的實踐。對于舉證責任的輪換問題,需要對弱勢一方保護,盡量保障責任分配的公平性,防止拖延舉證、突擊舉證。對于法官的調查取證權,不是擴大還是縮小取證范圍的問題,而是是否有利于事實的查清,對于調查權可盡量保證實施、加強監督。對于法官的自由裁量權、允許法官在公平、正義原則指引下,利用經驗來判斷判斷,其中要保障當事人舉證不受阻礙。當然,很多問題需要遵循現有的法律法規,建立理論基礎來完善法律,一切的問題以維護法律的公正性為基準,以保護當事人的合法權益為目的。
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民事訴訟法已經修改,很有必要對我們如何認識《證據規定》,《證據規定》及其在審判實務中的運作進行分析和思考,找到癥結,提出建議。
一、《證據規定》的促進意義
第一,《證據規定》的頒布實施,統一了我國各級、各地人民法院在處理訴訟證據方面的混亂做法。在《證據規定》頒布實施以前,許多高級人民法院、中級人民法院,甚至一些基層人民法院都在制定自己的證據規定,導致了證據制度或證據規則在中國法院系統內部的不統一和混亂。《證據規定》的頒布實施,結束了這種混亂局面,使得各級人民法院在民事訴訟中根據《證據規定》的要求審判民事案件。
第二,《證據規定》不僅是多年民事審判經驗的總結,也是民事審判改革成果和學術理論研究成果在證據制度方面的充分體現。《證據規定》不僅僅對各級、各地人民法院評判證據和認定案件事實起到十分重要的統一規范作用,也是對過去民事審判方式改革實踐的經驗總結,集中體現了司法審判中證據制度改革的成果。與此同時,《證據規定》出臺經過了學者們廣泛參與、研討和論證,充分吸收了學者們在證據制度方面的研究成果,許多規定具有堅實的理論支撐。更為重要的是,《證據規定》的頒布實施,為將來我國的民事證據立法提供藍本和實踐經驗。
第三,使法院克服了超職權主義訴訟模式的弊端,為進一步進行民事審判方式改革提供了堅實的基礎。從上個世紀末起,法院系統就開始了以保障公正裁決為目的,以公開審判為重心,強化庭審功能、強化當事人舉證、強化合議庭職責為內容的審判方式改革。民事審判方式改革與證據制度有十分密切的關系,本身就是圍繞著證據制度改革展開的,從某種意義上來說,民事審判方式改革的實質是證據制度的改革。強調當事人對自己提出的事實主張、抗辯事實都應當提出證據予以證明,注重當事人舉證,重視法庭質證、認證既是改革的重要內容,又是改革的重點和難點,其結果必然會使民事證據的收集和審查判斷更加科學規范。《證據規定》充分體現這一要求,強化了當事人的作用,從根本上改變了過去極端職權主義的證據程序功能模式。《證據規定》還在其他方面為進一步推進民事審判方式改革指明了方向,提出了具體要求。如,關于公開審判的問題,《證據規定》第七十九條要求通過裁判文書公開法官心證,對于推進裁判文書改革具有重要的指導作用;關于庭審程序問題,該規定第五十條規定"當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性,針對證據證明力有無以及證明力大小,進行質疑、說明與辯駁",這意味著傳統的明確劃分法庭調查和法庭辯論的格局需要進行調整;證據交換制度的規定,要求必須建立具有一定獨立性的審前準備程序,建立和完善不應訴判決或者缺席判決制度。
第四,進一步細化和完善了民事證據規則應用。《證據規定》規定了舉證責任的客觀內容和主觀內容,明確了不完成舉證責任的法律后果,完善了舉證責任制度;設置舉證時限制度,初步改變了證據隨時提出主義,建立了證據適時提出主義制度;確立了法官釋明和心證公開制度,要求法官針對案件的具體情況,適當地行使釋明權,公開法官的心證,這制約審判權行使中的過分隨意性,同時也就增強了當事人進行訴訟的目的性;關于舉證妨礙推定制度,這是在借鑒其他國家或者地區相關立法的基礎上,結合我國的審判實踐而制定的,完善我國證據制度的內容,彌補了我國證據制度中的缺陷;從觀念上改變了我們過去對自由心證制度的誤解和偏見,建立了中國特色的自由心證制度,有利于準確地評判證據的證明力,從而通過對證據的運用最大限度地追求案件的客觀真實,為正義的裁判提供事實基礎;在自認制度、證明標準等許多方面的規定,不僅是對證據制度的完善,而且也促進了審判的公正性。
二、《證據規定》功能實現的局限性
民事證據制度是民事訴訟的重要組成部分。民事證據制度的具體運作環境是民事訴訟過程中,其立足點和宗旨直接在于為通過民事訴訟裁判提供事實根據。因此,民事證據規定在其宗旨和內容方面與民事訴訟法緊密相關。如果民事訴訟法本身的規定不完善,或者缺少相應的制度規定,民事訴訟證據規定的有效性必定不能夠得到保障。因此,民事訴訟或民事審判在本質上就是運用民事證據規則證明案件事實的活動,而民事訴訟必須按照民事訴訟法的規定進行運作,如果民事訴訟法存在某些欠缺或滯后,不能夠很好地為民事證據制度的運作提供程序基礎和程序保障,民事證據制度也當然就不能夠很好地發揮其作用和功效。
我們知道,舉證時限制度與證據失權相伴,設置舉證時限制度就必然存在證據失權問題。舉證時限和證據失權都必須以審前準備程序中的爭點整理和固定為前提,而爭點的整理和固定需要當事人雙方在規定的時間內提出事實主張和抗辯事由,這樣一來,就必然要求被告書面答辯狀。正因為如此,《證據規定》要求被告"應當"在答辯期間內提出書面答辯狀。然而,民事訴訟法規定被告在答辯期內向法院提交書面答辯狀屬于被告的訴訟權利,這就直接導致了舉證時限制度難以合理、公正運作,設置該項制度的內在價值也就難以體現出來。又如,審前證據交換應當在審前準備程序中完成,由于我國民事訴訟法沒有規定完整而獨立的審前準備程序,現行的規定只不過是為開庭做準備的事務性的審前準備工作,如送達狀、答辯狀副本、傳票等法律文件,這就必然導致證據交換制度不能夠有效實施。再如,自由心證制度,采用自由心證的基本前提保障是:法官資格限制,保障法官能夠以其法律素質、理性良知及其所熟知的經驗法則、邏輯法則等形成合理心證。同時,在心證形成過程中和心證形成以后都有相應的保障、制約和救濟措施,但是,我國的相關制度并不完善。
在審判實踐中,法官機械地理解適用《證據規定》,也導致其預設價值功能不能夠很好的體現。任何一部法律都有其立法精神,任何一項法律制度都有其預設的價值目標。在司法審判中適用法律制度必須要理解和掌握立法精神和內在價值,適用法律的結果必須體現立法的精神和價值。任何一個國家的證據制度都是以追求客觀真實作為其根本目標,為此,實施證據制度就應當保障當事人能夠充分的獲取與案件有關的訴訟資料,給予當事人充足的舉證時間和有效的保障手段。當然,我們需要重視提高訴訟效率,但我們要認識到只有在公正裁判的基礎上才有真正的訴訟效率,而真正的公正裁判需要以最大限度地發現或者接近案件的客觀真實為基礎。
舉證時限制度當然包含有防止訴訟過分遲延和當事人訴訟突襲的法理價值,但這不能夠背離證據制度追求案件客觀真實的價值目標。當事人和社會公眾期待法院的審判追求案件客觀真實,而法官則更注重訴訟效率,追求法律真實。正是由于存在把法律真實作為審判追求目標的觀念,在司法審判中,一些法官卻時常機械理解、孤立地理解《證據規定》的個別條款,背離了《證據規定》的根本價值目標,從而也就影響了《證據規定》的有效實施。許多法院給予當事人的舉證時限都是比較短的,如果適用簡易程序,一般規定舉證時限為15天,如果適用普通程序,則一般規定為30天。
法院往往以"當事人舉證須知"這種格式的形式告知當事人舉證時限,不論何種類型的案件,也不論案件是簡單還是復雜,也不論需要調查收集的證據多寡和難易,都統一限期15天(簡易程序)甚至更少和30天(普通程序)。而《證據規定》要求的是給予當事人舉證的最低時限,法院卻統一作為當事人舉證的最長時限,完全有悖于《證據規定》的精神。
三、《證據規定》中關于非法證據排除問題
《證據規定》提出了新的非法證據的判斷標準--以侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據。與1995年的《批復》相比,新標準更為合理,非法證據的范圍也大為縮小。然而,新標準仍然只是一個相對明確的判斷標準,其中仍有或明或暗部分。關于書證評判問題,雖然規定了最佳證據規則的要求,但沒有例外的詳盡規定;對書證證明力的大小評判的規定,顯得有些含混不清,甚至存在沖突和不協調。關于鑒定制度,根據《證據規定》第二十七條的要求,當事人提出證據證明鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;鑒定程序嚴重違法的;鑒定結論明顯依據不足的等情形,才能夠申請人民法院重新鑒定。我們知道,有許多由法院委托或者指定的鑒定,其鑒定人員、鑒定規則和程序等,法官事先也是不知道的,當事人根本沒有辦法提出證據證明上述情形,這樣一來往往難以啟動重新鑒定程序,這就在一定程度上阻礙了對鑒定事項真實的發現,有悖于證據制度的目的。關于證人制度,《證據規定》第五十七條規定:"出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。"這里要求證人出庭作證的內容是"親身感知的事實",而不是"知道的事實",事實上借鑒了排除傳聞規則。但是,一概排除轉述他人在法庭外的陳述,即排除一切傳聞證據卻不利于更多、更有效地獲取與案件事實有關的訴訟資料,最終導致有悖于對案件真實的發現,應當設置合理的例外情形。
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[3]宋世杰.訴訟證據法學[M]. 武漢:中南工業大學出版社,1997.102-104.
1舉證責任倒置的概念
舉證責任是證據法的基本制度,在我國法學界普遍認為舉證責任是指當事人對自己提出實體法與程序法上的主張,有提供證據予以證明的責任。在民事訴訟的一般證據規則中,作為舉證責任分配一般原則的“誰主張、誰舉證”構成了民事訴訟證據規則的核心,而舉證責任倒置則是這一原則的例外,是民事訴訟舉證責任分配制度的必要補充[1]。舉證責任倒置是指在一些特殊的民事侵權訴訟案件中,由于被告方對案件事實或者相關的專業技術知識有舉證的優勢,基于法律的規定,將通常情形下本應由提出事實主張的原告就某種事由不承擔舉證責任,轉而由被告方就某種事實存在或不存在承擔舉證責任,如果被告方不能就此舉證證明,則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。在司法實踐中一般認為,舉證責任倒置主要適用于特殊類型的民事侵權訴訟和某些技術性較強的案件中[2]。“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則與舉證責任倒置原則相結合,構成了民事訴訟的舉證責任配置制度。醫療糾紛訴訟中的舉證責任倒置是指因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任,即患方主張、醫院舉證。患方在提出訴訟指控后,原本由患方承擔的證明醫療機構構成侵權的舉證責任轉為由醫療機構承擔,醫療機構必須證明自己的行為不構成侵權,舉證不力則由醫療機構承擔敗訴結果。
2我國舉證責任倒置的由來與發展
我國舉證責任倒置制度作為舉證責任分配制度的例外,主要反映在《中華人民共和國民法通則》等民事實體法律規范中。為了維護社會主義法治的公平和正義,我國立法機關以德國法學家羅森伯格的法律要件分類學說注重法條規定形式為基點,吸收德國法學家保勒斯的現代危險領域學說關于訴訟待證事實屬于哪一方當事人控制的危險領域,就由哪一方當事人來承擔舉證責任;并借鑒利益較量學說關于根據雙方當事人與證據的掌控疏遠狀況及舉證難易程度來確定當事人之間證明責任的分配等研究學說與理論觀點,規定了在包含醫療糾紛訴訟等八類特殊侵權訴訟中適用舉證責任倒置原則。1992年7月最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規定在因產品制造方法發明專利引起的專利訴訟、高度危險作業致人損害的侵權訴訟、因環境污染引起的損害賠償訴訟、建筑物或者其他設施以及建筑物的擱置懸掛物發生倒塌墜落致人損害的侵權訴訟、飼養動物致人損害的侵權訴訟等六種訴訟案件中適用舉證責任倒置原則。2001年12月最高人民法院將醫療糾紛訴訟舉證責任倒置增列至其中。2002年4月最高人民法院頒發《最高人民法院關于訴訟證據的若干規定》第四條第一款第八項明文規定"因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任"該規定要求各級人民法院在審理醫療糾紛訴訟案件時要嚴格適用舉證責任倒置原則。這一規定的實施勢必使患方由于缺乏醫療專業知識而造成的信息不對稱得到一定程度地糾正,從而使醫療官司難打的局面得到明顯改善。
3醫療糾紛民事訴訟中實行舉證責任倒置是為了保證民法價值的實現我國舉證責任倒置作為民事訴訟舉證規則的例外,是民事訴訟秩序與公平權衡的結合,通過保護社會弱勢群體保證法律的實質公平。民法是調整平等主體的自然人、法人和其他社會組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和[3]。民事立法的宗旨就是要真實地反映及公平地維護不同社會群體的合法利益,通過強調民事權利,使民事義務在相互關聯的法律主體之間給予合理分配與公平分擔。作為民法最根本原則的公平原則集中體現了民法的性質與特征,深刻反映了民法的立法宗旨,是民法重要價值之所在[4]。
醫療技術的飛速發展使得醫護人員實施的臨床診療行為具有很強的專業技術性,諸多無法避免的不確定性因素又使得診療行為往往依賴于醫生臨床經驗的傳承與積累,患者只有在醫生向其充分告知診療信息的基礎上,才有可能知曉病情、治療方案、注意事項等內容,才能判斷決定同意治療或拒絕治療以及各種方案的取舍。臨床診療客觀存在的醫患信息不對稱使得運用民事法律規范調整醫患雙方關系以達到公平兼顧醫療機構和患者雙方利益的理想狀態在醫療糾紛民事訴訟司法實踐中往往較難實現。各級人民法院在審理醫療糾紛民事訴訟過程中通常在醫患雙方之間進行權衡,使訴訟雙方中通常占據優勢地位的醫療機構承擔更多的訴訟風險及舉證責任,并側重于對處弱勢地位的患者利益的維護,從而實現民事實體法根本意義上的公平原則。保護某社會群體利益的事實動機是立法機關制定法律規范的原始初衷,任何法律規范的產生均源自于立法機關的立法宗旨[5]。在醫療糾紛民事訴訟中實行舉證責任倒置,使得作為被訴方的醫療機構須就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及醫療行為不存在過錯這二個方面進行舉證,若舉證不力則要承擔敗訴的結果。而患方只需對是否存在醫療行為、造成客觀損害后果承擔舉證責任,患方舉證的難度和面臨的訴訟風險均明顯小于醫療機構。但正是基于醫患雙方在醫療證據掌控、社會經濟地位、專業技術知識等諸多方面均存在著懸殊差距的客觀事實,決定了在醫療糾紛民事訴訟中適用舉證責任倒置原則具備較大程度的公平性,集中體現了現階段我國社會主義民法的內在精神與立法宗旨,通過積極貫徹公平原則使得民事實體法的公平價值得到了實質體現。
關鍵詞:民事訴訟、自認、構成、效力、自認的撤回
自認的概念與構成要件
自認是訴訟中的一個術語,指一方當事人對他方當事人不利于己的事實承認其為真實或不予反駁或對其訴訟請求予以認可的聲明或表示。自認即是對事實的承認,是與認諾(即對訴訟請求的承認)相對的一個概念。“對當事人的承認,分為對事實的承認和對訴訟請求的承認。對事實的承認稱自認;對訴訟請求的承認則稱認諾”。 關于這一點,學者們的觀點不盡一致。我國民事訴訟法及訴訟理論在稱謂上對二者未加區分,統稱之為“承認”,并作為當事人陳述的一個組成部分加以規定。廣義上的自認包括對他方所提訴訟請求的承認即認諾,但一般均是指對事實的承認。 “在西方國家,無論英美法系還是大陸法系,自認都是一條極其古老而又重要的訴訟證據規則”。 有學者認為,早在西周時期,我國就出現了自認證據規則的雛形; 但是由于和當事人陳述及被告人的口供沒有明顯的界限,所以還不是現代證據法意義上的自認。自認是已為當今大多數國家所采用的民事訴訟中一項重要的基本制度。我國對自認的立法,尤其是對自認構成、效力及其規則的理論研究,大大的落后于兩大法系的德國、英國,更是遠遠落后于司法實踐。我國現行的民事訴訟法對自認還沒有明確的詳細的正面規定。在專家、學者的專著中對自認的闡釋過于簡陋,或一筆代過,或不予論及。事實上,自認一直與整個審判活動相伴始終,只不過我們在實踐中習慣不確切的稱之為“當事人承認”或“被告人供述”而已。雖然我們有時只能窺見它或隱或現的背影,但我們能時時感覺到它的存在。民事法律是調整平等主體之間人身關系和財產關系的規范,形成的法律關系屬于私權范疇,人們有權處分自己的權利。若發生民事爭訟,即為私權之爭,爭訟主體可以和解、撤訴、變更或放棄訴訟請求,自認是其中內容。我國法律強調保障私人權利的正當處分,鑒于此,證據法上應當確認自認規則。
當事人自認按不同的標準可分為不同的類型:按自認是否在訴訟階段作出,分為訴訟中的自認和訴訟外的自認;訴訟中的自認是指當事人在訴訟過程中向法庭承認對方所主張的于己不利的事實為真實。簡言之,即承認相對方所主張的不利于自己的事實。而訴訟外自認是指當事人在訴訟過程之外所作的自認,是在訴前或法庭之外私下承認,又被稱為審判外自認。按是否對自認附加限制,可分為完全自認和限制自認;按當事人的意思是否表示明確,可分為明示的自認和默示的自認(擬制自認);按當事人是否親自自認,可分為當事人親自自認和人代為自認。 但就各國民事證據理論研究成果來看,大都認可的是訴訟中的自認,訴訟外的自認則不產生自認的效力,僅作為一種證據材料使用。我國也僅認可訴訟中的自認。其構成要件:
第一,時間要件。訴訟上的自認必須發生于訴訟過程中。可以在開庭審理前的準備階段,如被告在提交的答辯狀中作出自認;也可以在開庭審理的過程中,如在法庭調查的陳訴或法庭辯論時作出。向獨任審判員或合議庭的審判員、陪審員承認對方所主張的事實。作出自認的時間,可以在開庭審理前的準備階段,也可以在開庭審理的過程中作出,但必須是在法官或法庭面前作出才有效,不包括訴訟中在法庭外對事實的承認。
第二,實質要件。訴訟上的自認必須來源于當事人對案件事實的陳述。訴訟上的自認是當事人陳述的內容之一,也就是指后陳述的一方所作的與先前一方當事人的陳述相同內容的陳述部分,自認通常是在對方當事人主張該事實后才作出,但如果當事人對不利于己的事實自認在先,對方當事人主張在后,也構成自認。作出自認的主體通常是當事人本人。在內容上,訴訟上自認的對象是對方當事人主張的具體事實。至于法律規范的解釋適用,對于事實上的法律評價以及其他法律上的問題,即使雙方當事人的陳述一致,也不產生自任問題。訴訟中的自認是對具體事實的承認,可以從以下幾個方面理解:1、自認的事實應理解為對己不利的事實。因為自認免除對方當事人的舉證責任,顯然對己是不利的;2、自認的事實應當理解為與對方當事人主張的事實一致,相矛盾的陳述不構成自認;3、自認的對象是對方當事人主張的具體事實,不同于以訴訟請求為對象的認諾。這樣能夠及時確定爭點,固定證據,減少證據調查,簡化訴訟,從而可以盡快地終結訴訟,減少訴訟成本和當事人的訴累。
第三,形式要件。訴訟上自認的表示應當是明確的,明確表示是指當事人以口頭或書面方式對于對方當事人陳述的事實明白、確定、無誤地加以承認,或者對于己不利的事實明白、確定、無誤地先行自認,不能有模棱兩可、含糊其詞的觀點,如在自認時不能使用“大概”、“差不多”、“估計”等語言,也不能簡單地將即不承認也不否認對方當事人的陳述的行為當作自認。自認必須與對方當事人的事實陳述相一致,即自認的事實與對方當事人陳述的事實沒有矛盾。通常情況下是由對方先陳述要件事實,然后訴訟上的自認人對該事實陳述作出全部或部分承認,稱之為“后行自認”。也有自認人先陳述于己不利的事實,而后由對方當事人在訴訟過程中引用該承認的情形,稱之為“先行自認”。
自認在我國現行民事訴訟制度中的狀況
我國對自認在立法上的規定是相當簡單和原則的,現行的民事訴訟法對自認也沒有明確的、詳細的正面規定。我國的《民事訴訟法》第五十二條規定:“原告可以放棄或者變更訴訟請求,被告可以承認或反駁訴訟請求,……”。這是《民事訴訟法》對訴訟請求的自認(即認諾)首次作出的規定。第七十一條籠統地規定,人民法院對當事人的陳述,應當結合本案的其他證據,審查確實能否作為認定事實的根據。最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第一次明確了自認。該解釋第七十五條規定:“下列事實,當事人無須舉證:(1)、一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的;……”。這一規定具有歷史性的意義,雖然沒有使用自認這一術語,但從其內容上看,它已具備了自認的雛形,比《民事訴訟法》的規定前進了一步。最高人民法院以司法解釋的形式對自認制度作了確認,即一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明示承認的,對方當事人無需舉證,但它沒有區分自認與認諾,不僅規定了事實自認,還規定了對訴訟請求的承認,不加區分地賦予兩者同樣的免除對方舉證責任的效力,不能不說是一個明顯的疏漏。它無法涵蓋自認規則的豐富內涵,亦無法滿足民事訴訟的客觀需要。一九九八年,最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》間接規定了自認規則。該司法解釋第二十一條規定:當事人對自己的主張只有本人陳述而不能提出其他相關證據的,除當事人認可外,其主張不予支持。實際上,這是從反面確立了明示自認的效力。再如,第二十二條規定:“一方當事人提出的證據,對方當事人認可或不予反駁的,可以確認其證明力”。實際上這是對默示自認效力的規定。到2001年12月最高人民法院公布的〈關于民事訴訟證據的若干規定〉(此后簡稱《證據規則》),在該《證據規則》中對自認制度作了較全面和詳細的規定,具有可操作性強的特點。《證據規則》第8條對自認作出了較為詳細的規定,第一款規定了自認的效力,即一方當事人的自認可免除對方當事人的舉證責任;第二款規定了默示自認;第三款規定了當事人的人的承認的效力;第四款規定了自認的撤回。第8條規定:“訴訟過程中,一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認,另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認也未表示否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該事實的承認。當事人委托人參加訴訟的,人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外;當事人在場但對其人的承認不作否認表示,視為當事人的承認。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意,或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的,不能免除對方當事人的舉證責任。”第74條規定:“訴訟過程中,當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托人的詞中承認對已方不利的事實和認可的證據,人民法院應當予以確認,但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。”第76條規定:“當事人對自己的主張,只有本人陳述而不能提出其他相關證據的,其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”由此可見,我國主要是以司法解釋的形式確立了自認作為證據在民事訴訟中的地位,彌補了我國民事訴訟證據制度的缺陷。這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟中的自認,標志著我國民事訴訟證據制度的進步和國際化,也是尊重當事人意思自治的表現。自認是對我國傳統司法理念的突破,是現代法治意識的重塑。如果說證據是訴訟的基石,那么自認就是這個基石中最為堅硬的一塊。自認證據的價值具有特殊性,它具有比其他證據的訴訟成本更為低廉的特點。一方當事人的一個真實有效的自認往往可以免除另一方當事人的取證、舉證之苦和法官的質證、認證之勞,使案件事實的確認更為簡便,使訴訟流程更為快捷。自認證據能促使裁判更大限度地實現公平和正義。因為自認完全平息了當事人雙方對自認案件事實的訟爭,以此為基礎的裁判也更容易為當事人雙方所接受。
訴訟上自認的效力
前文談及,我國《民事訴訟法》和有關司法解釋雖對自認有所規定,但對自認規則之最關鍵的問題,即自認的效力卻沒有詳盡規定,特別是對自認規則對法院是否具有拘束力沒有規定,這使得法院完全可以拋開當事人的自認而以其他證據作為認定案件事實的依據。可見,在目前職權主義訴訟結構下,自認對法院不生拘束力,會使得自認規則的功能無法充分發揮。為此,未來的證據立法應當對自認的效力作出明確的規定。筆者認為,自認的效力應當分為對當事人的效力和對法院的效力以及不發生自認的效力的情形。