建筑法和民法典精選(九篇)

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第1篇：建筑法和民法典范文

逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區，寸土必爭的現實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。

改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規，規定了國有土地使用權等重要權利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權人開始真正關注土地利益。

一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例

從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規定，而僅依一般侵權行為處理。《法國民法典》即屬此列。但是隨著社會的發展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。

是存續逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化。〔1〕它要求在強調個體權利時， 要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流。〔2 〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔。〔3 〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題， 就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。

基于上述考慮，當今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發揮其利用價值，同時兼顧協調逾界建筑人和鄰地權人之間的利益關系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現，該法典第912 條明文規定：“土地所有人因非由其負責的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限。”《瑞士民法典》第674 條第三款規定：“如該突出建筑物系由無權利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當的賠償以取得該建筑物的物權或者土地所有權。”《日本民法》第243條規定：“1.建造建筑物時， 應自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規定進行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償。”我國臺灣地區民法第796 條規定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償。”

二、逾界建筑法律制度的構成

我們認為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務中的有益經驗的基礎上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構成應當包括如下要素：

（一）須有權建筑人逾越疆界建筑

有權建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調和利用關系，不重在確認所有權之歸屬，所以其他土地權利人亦有準用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權、農村土地使用權、農村土地承包經營權、開荒造林權、宅基地使用權等用益物權。當事人依法取得上述權利，并且經過相應主管部門的批準，有權于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權建筑人。

所謂逾越疆界是指有權建筑人在有權建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應當在自己有建筑權的土地上建筑房屋。如果當事人對土地根本就沒有建筑權，甚至不享有任何權利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應當發生在與有權建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學者謝在全先生認為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用。〔5〕我們認為， 逾界部分與建筑整體的比例不應當成為確認是否歸屬該制度調整的標準。雖然這樣可能導致逾建人以自己的小片土地強占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標準，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標準，也只能使實務操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規定多種方案，由法官根據實際情況定奪為妥。這樣即使出現逾界建筑人以小片土地強占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強制收購或允許鄰地權人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。

轉貼于

所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴重影響建筑整體性能的建筑物。我們認為，考查逾界建筑物的范圍，應當從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續，要求鄰地權人負有容忍其權利擴張之義務，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠大于鄰地權人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應被排除于逾界建筑物的制度范疇。

（二）須鄰地權人知道或應當知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議

鄰地權人即異議權人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務中，往往作擴張解釋。如臺灣學者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權人、永佃權人或典權人〔6〕。”我們認為， 考慮到該制度的設立在于強調調整不動產之利用關系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現狀，異議權人應當擴大到對鄰地享有某項權利，而因逾界建筑使該權利遭受損害者。具體應包括：土地所有權人、國有土地使用權人、農村土地使用權人、宅基地使用權人、造林權人、農村土地承包經營權人、典權人、承租人、借用人、抵押權人及上述權利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權人，每一位鄰地權人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關系并盡量減少損害事實的發生，一般認為，有若干鄰地權人并存的情況，有一人提出異議即認為有合法異議存在，視為所有鄰地權人皆提出合法異議。

異議權人應當向有受領權的人提出異議。原則上，有受領權的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發生和擴大，并平衡雙方利益關系，一般應當允許鄰地權人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權人向其中一人提出即可。鄰地權人提出異議應當以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權人應負舉證責任。

異議權人只有知道了建筑人逾界侵權的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標準歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認為，知與不知非依客觀情事定之，而應就鄰地所有人個人之情事定之。〔7 〕也就是以鄰地權人是否真正知曉為依據。如：瑞士民法學界中持主觀說者即認為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學者多持此觀點。持此觀點者認為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護領地權人利益，否則，建筑人可乘機制造既成事實。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實出發， 以客觀上可認知即可。如：瑞士民法學界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認知之方法為之，即應提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認知，受害人即應于適當時間內提出異議，如建筑業已完成，則喪失其異議權。

我們認為主觀說僅僅強調鄰地權人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發揮物的利用價值，盡量減少損害發生，我們認為，應當以鄰地權人知道或應當知道為標準。所謂“知道”是指鄰地權人主觀上切實知曉；所謂“應當知道”是以客觀事實為依據所作的法律推定。

關于異議期限問題，各國民法典均無明文規定。理論界多認為，鄰地權人異議之提出為權利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權，并非建筑停止之催告。〔9〕故對異議期限不作特殊要求， 而僅依一般訴訟時效制度。我們認為，該制度誕生于損害較小利益而維護既成事實之巨大利益，故應當避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應當對鄰地權人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234 條明文規定：“自建筑著手起經過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償。”我們認為，該問題應當包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權人不知道也不應當知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權；2.鄰地權人自知道或應當知道逾界建筑的事實之日起，經過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質、已投入資金的數量、著手工期、完工程度等方面限制。

三、逾界建筑的法律效力

鄰地權人對逾界建筑未有合法異議，則無權請求移去或變更建筑物。鄰地權人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質上是依據法律規定，以建筑物既成事實為基礎，承認逾界建筑人土地權利的擴張和鄰地權人土地權利的限制。這是法律為保護社會財富而不得已承認的一種既成事實。所以一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利限制已經是土地所有權本身的內容，而不是不動產相鄰各方依法約定而形成的地役權。另一方面，逾界人權利擴張和鄰地權人權利之限制依賴于逾界建筑存續的事實而存續，因逾界建筑的終結而終結。逾界建筑終結后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進行損壞不大的修復），除非逾界建筑人已經購買了逾界土地的建筑權利。土地權利和建筑物轉讓，不影響該制度之效力，繼受人應當隨逾界土地權利之擴張和鄰地土地權利之限制。

在民法中，逾界建筑本來屬于侵權行為法調整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關系的一部分，由法律明確規定逾界建筑符合一定條件得以存續。考慮社會整體利益時，亦應當顧及個體利益的保護，平衡雙方當事人之利益關系，以示公平。基于此，我們認為，應當賦予鄰地權人下列權利以補救其容忍義務之損害：

1.予鄰地權人以土地權利使用費請求權。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費應當由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權人支付，支付標準以當時當地的土地使用費為標準。因逾界而導致鄰地權人的剩余土地無法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費。該土地使用費請求權與逾界建筑同時存續。如果鄰地權人請求設定地役權或請求逾界建筑人購買土地權利，則該土地使用費請求權終止。在我國，土地使用費請求權人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權的公民，法人和其他社會組織一般無權收取土地使用費，但是經有關國家機關批準依法享有處分權的可以收取相應費用，該費用應當首先扣除應向國家或集體交納的土地使用費。

2.土地權利購買請求權。土地權利使用費請求權的存續因決定于逾界建筑的存續而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權人以土地權利購買請求權。該請求權因鄰地權人一方的意思表示即可成立買賣關系，所以有形成權性質。〔10〕在逾界建筑存續期間鄰地權人得自由請求。土地權利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認為，應以購買時說為宜。購買土地權利的范圍，不應局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權人同樣享有購買請求權。在我國，土地權利購買實質上就是土地使用權的處分。這種處分權的行使不僅需要鄰地使用權人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準。鄰地權人依法處分土地使用權所得價款應當首先扣除應交納的土地使用權出讓金。

第2篇：建筑法和民法典范文

內容提要: 客觀關聯共同侵權行為學說的發展導致原屬于偶然型不真正連帶責任適用范圍的案件均應適用連帶責任，因此不真正連帶責任實際上僅適用于法定的特殊侵權行為類型。不真正連帶責任形態具有法定性特點和特殊制度價值。比較法上嚴格責任領域存在大量不真正連帶責任規定。我國侵權法應該在嚴格責任領域對不真正連帶責任予以擴展適用。

一、客觀關聯共同侵權行為學說對不真正連帶責任適用范圍的影響

（一）傳統民法上不真正連帶責任適用范圍的類型化

傳統民法上的不真正連帶責任，一般是指多數行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人的基于不同的行為而致使受害人的權利受到損害，各個行為人產生的同一內容的侵權責任，各負全部賠償責任，并因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸于消滅的侵權責任形態。[1]本文特別研究根據法律規定產生的數個侵權責任之間的不真正連帶關系，不包括因雇主責任或保險責任而形成的特殊不真正連帶關系。數個侵權責任之間的不真正連帶關系，根據其產生的不同方式，可以分為偶然型不真正連帶和法定型不真正連帶。所謂法定型不真正連帶，是指數個責任人根據法律的規定，均對受害人的全部損害負責，但其中一人清償即免除其他人責任的情形，最典型的就是產品責任領域缺陷產品制造者與銷售者之間的關系。所謂偶然型不真正連帶，即不真正連帶責任的發生，系因相關之法律關系偶然競合所致，[2]在因果關系上主要包括三種情況：

第一類：“競合因果關系”，這是一種“并發因果關系”，即多個獨立的侵權行為偶然同時發生并造成同一損害，而且每個侵權行為都足以造成全部損害。[3]典型案例是“污染案”：A、B兩個工廠同時排污，造成某一河流中養殖的魚全部死亡，A、B兩家單獨的排污量就足以造成全部損害。[4]一般認為，兩個侵權行為無需嚴格意義上的同時發生，但必須均在損害發生之前完成。[5]

第二類，“并存因果關系”，這是一種“繼發因果關系”，[6]即是一個原因發生后，另一個原因再發生導致損害。傳統民法學者常舉的例子是兩種作為行為的競合，如B偷盜A的物品而C將該物品損壞，B、C二人對A承擔不真正連帶責任；也可能是兩種不作為的結合，如A是公寓的管理者，在檢查完C的房間后忘記鎖門，而B是保安公司的工作人員，有義務檢查所有的房門但卻漏過了C的房門，最終因D進入C的房間而造成財產損失。[7]

第三類，“虛假因果關系”[8]，兩個原因相繼發生，第一個原因導致了損害，若無第一個原因，損害仍然會因為第二原因而發生。這是一種“先發因果關系”[9]，其實質是單獨致害。有的是兩個同類侵權行為，如A、B二人分別過失縱火，兩起大火均可能燒毀C的房屋，但在B所縱大火延燒到C房屋之前，A所縱大火已經將該房屋燒毀。[10]有的是兩個非同類侵權行為，如有人給狗下毒，三天后必死無疑，另一人直接將狗殺死的情形；[11]或者有人給馬下毒，另一方放火燒毀馬廄將馬殺死；[12]或者一人被人從高樓上扔下，另一人在落下過程中槍擊致死。[13]

（二）偶然型不真正連帶責任制度存在的弊端

應該指出的是，偶然型不真正連帶責任類型，是在連帶責任采納“主觀說”的理論框架下構建的。學者多從“目的”意義上強調主觀連帶責任與偶然型不真正連帶責任的差別，例如史尚寬先生認為，連帶責任，有目的之共同，而不真正連帶債務有偶然標的之同一。[14]孫森焱教授將該學說發展為不真正連帶客觀之單一目的與連帶責任主觀的共同目的的差別，[15]黃立教授是從這一角度對連帶債務與不真正連帶債務進行的區分：“連帶債務，系指數債務人以共同目的，負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。而不真正連帶債務，系指數債務人，以單一目的，本于各別之發生原因，負其債務，并因其中一債務之履行，而他債務人亦同歸消滅者而言，兩者并不相同。”[16]

偶然型不真正連帶責任在適用上，由于各個請求權單獨發生，受害人享有的不同的損害賠償請求權，只能“擇一”行使。受害人選擇的一個請求權全部實現之后，其他請求權消滅。[17]這樣帶來兩個問題：第一，讓受害人選擇其中一個請求權行使，而被選擇的不真正連帶責任人可能因為沒有賠償能力而導致受害人不能完全受償，其后果是讓受害人承擔受償不能的風險。在較為特殊的情形，如兩個不真正連帶責任人承擔1萬元的賠償責任，而各自有5000元的賠償能力，無辜受害人因為制度上的設計，竟然不能分別請求二人分別賠償，突顯出這種所謂不真正連帶的不合理之處。第二，可能造成部分加害人不承擔任何賠償責任的情形。早期民法學說，如鄭玉波教授便認為，不真正連帶債務無分擔部分，因而自然無求償關系，否則將面臨求償循環的困境。18]王利明教授也認為，不真正連帶責任的主要特點在于不存在追償權，其目的在于不得使受害人獲得雙倍賠償，而放縱不法行為。[19]這種結果導致的是加害人之間的不公平，因此新近學者也有學者為求公平起見，認為不真正連帶之債的債務人之間也應該承認相互之間的求償權。[20]但這進一步帶來了理論上的新困境，即如何在數個毫不相關、偶然競合的侵權行為人之間確定最終份額。

（三）客觀關聯共同侵權行為對偶然型不真正連帶責任適用范圍的吸收

比較法上，大陸法系的共同侵權行為理論已經逐漸由“主觀說”過渡到“關聯共同說”，共同侵權行為的成立以“關聯共同性”為標準，即數人的行為共同構成違法行為的原因或條件，因而發生同一損害。[21]該說在我國臺灣地區已經被司法正式采納，我國也有權威學者建議在界定共同侵權行為本質特征時應予以借鑒。[22]主觀關聯共同侵權行為，是對傳統民法“主觀說”的發展，而客觀關聯共同侵權行為，乃在數人所為不法侵害他人權利之行為，在客觀上為被害人因此所生損害之共同原因。通說認為，共同原因數人的行為結合而發生同一損害者，固屬此范圍；即共同行為人各人之行為亦可能發生相同損害之情形，亦包括在內。[23]客觀關聯共同侵權行為理論發展的直接效果是連帶責任適用范圍的擴大到原本由其他法律制度規范的案件類型中，這實質上是數人侵權責任領域的重新劃界問題。

偶然型不真正連帶責任的出現，是基于避免受害人獲得雙重請求權的目的，只允許受害人“擇一”行使其請求權，這種維護民法理論體系完整性的出發點，是可以理解的。但當大量的客觀關聯共同侵權行為已經被苛加了連帶責任之后，這種固守反而就顯得不必要，對于受害人也缺乏必要的公平保護，在加害人之間也缺乏公平的對待。事實上，無論是現代歐洲各國侵權法[24]，還是美國侵權法[25]，比較法上相當于我國民法上的偶然型不真正連帶責任案件幾乎無一例外的適用連帶責任。筆者認為，應該正視和順應客觀關聯共同侵權行為擴張連帶責任適用范圍的趨勢，不再保留公平性欠佳的偶然型不真正連帶責任，將其納入客觀關聯共同侵權行為范圍。這樣帶來的制度體系變化是，不真正連帶責任僅適用于法定類型，下文也僅在這樣的意義上使用“不真正連帶責任”一詞。

二、不真正連帶責任的法定性特點和特殊制度價值

（一）不真正連帶責任的法定性特點

不真正連帶責任根據法律規定而成立，法定性是其主要特點，體現在以下方面：

第一，責任構成的法定性。不真正連帶責任的產生并非基于責任人對法定義務的違反，而是法律規定在一定情形下發生了損害，則由一定范圍內的加害人負責。如在典型的產品缺陷責任中，受害人無需證明產品缺陷是由產品生產者或者銷售者造成的，只要是因為產品缺陷造成的損害，產品生產者和銷售者就對其承擔不真正連帶責任。

第二，責任主體范圍的法定性，即不真正連帶責任的責任主體以法律規定為限。例如，根據《產品質量法》第43條第1句的規定“因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。”承擔不真正連帶責任的就只有產品生產者和銷售者。即使《民法通則》第122條第2句規定的“運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失”實際上確認了運輸者和倉儲者可能是最終責任人，但受害人也不能直接請求運輸者和倉儲者進行賠償。有學者將這種現象稱為“直接責任主體”和“間接責任主體”，即使可以根據《民通意見》第153條第2款規定并案處理，也不影響這種責任關系結構。[26]

第三，存在法定的最終責任人。最終責任人，有學者稱為“終局責任人”，就是指對于不真正連帶責任的發生應最終負責的人。[27]例如，在產品責任中的缺陷制造者，就是最終責任人。如果生產者是最終責任人，銷售者在承擔了損害賠償責任之后，就有權向最終責任人即生產者追償。反之，如果銷售者是最終責任人，則生產者也可以向銷售者追償。

（二）不真正連帶責任的特殊制度價值

盡管不真正連帶責任在對內關系上具有一定的特點，在發生原因上也是基于法定的侵權行為類型而非數人侵權行為形態，但這些特點還不足以說明不真正連帶責任就具有完全不同于連帶責任的獨立性，或許這就是美國法上不區分連帶責任與不真正連帶責任，大陸法系民法典也鮮有明文規定不真正連帶責任的原因。作為一種特殊侵權責任形態，不真正連帶責任具有以下特殊制度價值：

第一，賠償權利人起訴時無需確定最終責任人，程序負擔較小。不真正連帶責任的成立要件與最終責任人的確定無關，主要適用于一些適用嚴格責任的意外事件，最典型的是產品缺陷責任。受害人無需證明或者查找產品缺陷的制造人，而僅需要證明損害是由產品缺陷造成的即可。這與連帶責任至少需要證明數個加害人共同造成損害的證明負擔相比，程序負擔更小。

第二，可以適用于最終責任人不明的情形。不但賠償權利人在起訴時無需證明最終責任人，事實上即使無法確定最終責任人也可以根據法律規定適用不真正連帶責任。共同侵權行為如果無法確定最終責任人，則往往需要借助共同危險行為制度，相比之下規則更為復雜。

第三，一般存在對于受害人來說起訴較為便利的責任人。立法者對于不真正連帶責任的設計，往往考慮到了賠償權利人起訴的便利性，規定了在地理空間上離受害人較近的責任人，如產品缺陷責任中的銷售者。[28]在制度設計預期上，是希望受害人能夠以最為便捷的方式獲得全部賠償，同時也可以考慮在程序上規定受害人應該向不真正連帶責任人盡量一次性請求全部賠償。

第四，責任人之間一般具有一定的合作關系。不真正連帶責任人之間往往是對于某一特殊損害風險的共同預防者或者制造者，在成熟的商業鏈條中大多存在相互之間用以分擔市場風險和確定責任的合同。因此苛加他們不真正連帶責任主要是從外部關系上保護受害人，對他們的內部關系只是作出倡導性的規定。

第五，不真正連帶責任人一般都可能通過商業保險來規避風險。不真正連帶責任人一般都是機構責任人，承擔責任的基礎一般都是嚴格責任，在相關領域的商業責任保險制度比較發達，責任人完全可以通過商業保險分擔損害并控制其經營成本，有利于損害的社會化分散。

三、不真正連帶責任在嚴格責任領域的擴展適用

（一）比較法上嚴格責任領域的不真正連帶責任

一般認為，不真正連帶責任的適用領域僅限于產品缺陷責任，這是不真正連帶責任理論不清晰和不成熟的表現。事實上，各國侵權法上適用不真正連帶責任的情形廣泛存在于嚴格責任領域，除產品責任之外，還存在于動物致害、高度危險作業和危險物致害等領域。以各國侵權法上廣泛規定的動物致害為例：《法國民法典》第1385條規定的“動物的所有人，或者使用人在使用牲畜的時間內，對動物或牲畜造成的損害應負賠償之責任”中的所有人和使用人實際上是不真正連帶責任關系。《德國民法典》第833條承擔責任的動物所有人與第834條承擔責任的動物看管人之間的連帶責任，[298]由于有全額追償權存在，實際上是不真正連帶責任。《日本民法典》第718條第1款規定的動物占有人和第2款規定的代替占有人管理動物的人之間實質上也是不真正連帶責任關系。《瑞士債務法》第56條第2款規定的“動物管理人可以向動物的人或者動物的所有人進行追償”也表明這是一種不真正連帶責任，類似的還有我國臺灣地區民法典第190條第2款規定的第三人導致動物致害和第191條第2款規定的第三人導致地上工作物致害兩種特殊情形，都規定了向第三人的“求償權”。另外，《意大利民法典》第2052條、《埃塞俄比亞民法典》第2071－2073條、《智利民法典》第2326條、《阿根廷民法典》第1125、1126條、《阿爾及利亞民法典》第139條、《韓國民法典》第759條、新《魁北克民法典》第1466條等，都有類似的不真正連帶責任規定。這些比較法上的立法例揭示了在嚴格責任領域存在大量可能適用不真正連帶責任的情形。

（二）我國侵權法上嚴格責任領域不真正連帶責任的設計思路

鑒于不真正連帶責任的法定性特點和特殊制度價值，筆者認為可以在如下三類嚴格責任案件中考慮不真正連帶責任的適用：第一類是由數個嚴格責任人承擔責任，如產品責任；第二類是適用嚴格責任的物件致害所有人與管理人之間的不真正連帶責任，如動物致害和高度危險物致害。第三類是法定的嚴格責任人只有一個，但實踐中大量存在過錯第三人引起的適用嚴格責任的侵權行為類型致害情形，如第三人導致的環境污染、動物致害等。

在每一適用嚴格責任的侵權行為類型中是否規定不真正連帶責任，主要有以下三方面考慮：第一，保護受害人的考慮。不真正連帶責任的適用范圍，應該是針對同一危險存在不同的社會安全預防機制，而且各種不同的預防機制之間是相互配合、多重保護關系。正是出于這種制度設計目的，侵權法領域的不真正連帶責任就應該適用于具有高度社會合作機制的嚴格責任侵權行為類型中。通過在嚴格責任中適用不真正連帶責任分配受償不能風險，保護受害人。第二，保護無最終責任份額的責任人考慮。連帶責任與不真正連帶責任對最大差別，是每個連帶責任人都要承擔部分最終責任份額。如果在嚴格責任中對不真正連帶責任，為了保護受害人，則將適用客觀關聯共同侵權行為連帶責任的規定，那么就會分配給實際上沒有造成損害的部分加害人以最終責任份額，這也與制度選用的目的不相符的。第三，確保追償權實現的考慮。在嚴格責任領域適用不真正連帶責任，可以由法律明確規定最終責任人的確定方式，因此承擔嚴格責任的非最終責任人可以在清償范圍內向最終責任人全額追償。

（三）嚴格責任領域不真正連帶責任的具體設計

嚴格責任領域不真正連帶責任的具體設計分為如下三類：

第一類：數個嚴格責任人之間的不真正連帶責任。該類不真正連帶責任，是指根據法律規定，無需查明最終責任人，由數個嚴格責任人承擔不真正連帶責任。承擔了不真正連帶責任的責任人，如果不是最終責任人，則可以向最終責任人追償，最典型的是產品缺陷責任和建筑物缺陷責任：在產品缺陷責任領域，我國《產品質量法》第43條規定：“因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的生產者的責任，產品的銷售者賠償的，產品的銷售者有權向產品的生產者追償。屬于產品的銷售者的責任，產品的生產者賠償的，產品的生產者有權向產品的銷售者追償。”因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷造成患者損害的或者因輸入不合格的血液造成患者損害的，也應該適用相同的規則。另外，我國產品責任法在農產品和食品領域，出于預防安全事故目的考慮，對于批發市場和集中交易市場苛加了特殊的不真正連帶責任，[30]如《農產品質量安全法》第54條第2款規定：“農產品批發市場中銷售的農產品有前款規定情形的，消費者可以向農產品批發市場要求賠償；屬于生產者、銷售者責任的，農產品批發市場有權追償。消費者也可以直接向農產品生產者、銷售者要求賠償。”而《食品安全法》第52條第2款規定的“集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者未履行前款規定義務，本市場發生食品安全事故的，應當承擔連帶責任”，與《農產品質量安全法》類似規定相對比，由于實際存在最終責任人，立法本意應為不真正連帶責任。在建筑物缺陷責任領域，《人身損害賠償司法解釋》第16條第2款規定的人工構筑物“因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任”應該規定為不真正連帶責任，其責任基礎是《建筑法》第80條：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”其最終責任由實際造成建筑物責任的責任人承擔，非最終責任人享有向最終責任人追償的權利。

第二類：適用嚴格責任的物件所有人與管理人之間的不真正連帶責任。適用嚴格責任的物件致害所有人與管理人之間，應該根據法律承擔不真正連帶責任。如果存在根據合同承擔管理義務的人，則最終責任人一般應該是管理人。這種類型的不真正連帶責任主要適用于動物致害和高度危險物致害：在動物致害領域，《民法通則》第127條第1段規定“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任”，該條文使用了“或”的用語，實際上免除了飼養人和管理人之間的不真正連帶責任。比較法上來看，動物所有人和管理人之間承擔不真正連帶責任是通例，《侵權責任法》應該明文規定為不真正連帶責任為宜。在高度危險物致害領域，《民法通則》第123條規定了從事易燃、易爆、劇毒、放射性等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔嚴格責任，但沒有明確責任人。《侵權責任法》應該明確是高度危險物的所有人和管理人承擔不真正連帶責任，如果遺失、拋棄高度危險物造成他人損害的，所有人與管理人也應承擔不真正連帶責任。

第三類：嚴格責任人與過錯第三人之間的不真正連帶責任。因過錯第三人導致適用嚴格責任的侵權行為類型致害，嚴格責任人與其承擔不真正連帶責任，最終責任應由該第三人承擔，嚴格責任人在承擔責任后可以向該第三人追償。實踐中常見類型的包括：第一，第三人導致鐵路傷害事故責任。《最高人民法院關于審理鐵路運輸損害賠償案件若干問題的解釋》第14條規定：“在鐵路旅客運送期間因第三者責任造成旅客傷亡，旅客或者其繼承人要求鐵路運輸企業先予賠償的，應予支持。鐵路運輸企業賠付后，有權向有責任的第三者追償。”第二，第三人導致高度危險行為或者危險物品致害責任。《民法通則》第123條沒有規定第三人引起危險活動或者危險物品致害的責任承擔問題。筆者認為，應當由有過錯的第三人承擔最終責任，但高度危險行為人或者危險物品所有人、管理人應該與第三人承擔不真正連帶責任。第三，第三人導致環境污染致害責任。《民法通則》第124條沒有對第三人引起污染的責任分擔作出規定，同樣的情況存在于《環境保護法》、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《放射性污染防治法》和《環境噪聲污染防治法》之中。《水污染防治法》第85條第4款規定：“水污染損害是由第三人造成的，排污方承擔賠償責任后，有權向第三人追償”，采納了不真正連帶責任的模式。而《海洋環境保護法》第90條后段規定：“完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔賠償責任”，相當于免除了排污方的責任。相比之下，《水污染防治法》的做法更為合理，應該由《侵權責任法》在環境侵權責任領域予以統一。第四，第三人導致動物致害責任。我國《民法通則》第127條由于使用了2個分號而變得十分模糊，該條第2段規定：“由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任”；第3段規定：“由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。”一般認為第三人過錯可以免除飼養人和管理人的責任，但筆者認為，如果第3段的本意是免除責任，則應該和第2段合并，無需專門作出規定，因此應該理解為不真正連帶責任。 注釋:

[1]楊立新：《侵權法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第638頁。

[2]孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第743頁。

[3] See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p5.

[4]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p6， Case 18.

[5][See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p476.

[6]See Richard A. Epstein， Torts， Aspen Publishers， 1999， p223-224.

[7]See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， West Group， 2001， p414.

[8]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p142.

[9]See Bénédict Winiger， Helmut Koziol， Bernhard A. Koch， Reinhard Zimmermann eds.， Essential Cases on Natural Causation， Springer Wien New York， 2007， p5.該書使用的是“successive events”的用語，本文是從先發原因已經造成損害的角度進行的描述，所指內容相同，角度不同而已。

[10]See Dan B. Dobbs， The Law of Torts， West Group， 2001， p416.

[11]王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第721頁。

[12]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p3-4， p128-130.

[13]參見H. L. A. 哈特、托尼奧諾爾：《法律中的因果關系》，張紹謙、孫戰國譯，中國政法大學出版社2005年版，第187頁。

[14]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第673頁。

[15]孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第743頁。

[16]黃立：《民法債編總論》（修正第三版），2006年自版，第601頁。

[17]楊立新：《侵權法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第642頁。

[18]參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第425-427頁。

[19]王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第722頁。

[20]曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年版，第63頁。

[21]孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第231頁。

[22]參見楊立新：《共同侵權行為及其責任的侵權責任法立法抉擇》，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第5期。

[23]孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第232頁。

[24]See Spier (ed.)， Unification of Tort Law: Causation， Kluwer Law International， 2000， p146.

[25]See W. Page Keeton， et al.， Prosser and Keeton on Torts， 5th ed. 1984， p354.

[26]參見張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第388頁。

[27]楊立新：《侵權法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第641頁。

[28]張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第389頁。

第3篇：建筑法和民法典范文

1. 1 本質為土地財產權的森林財產制度

在域外法律中，森林財產制度實際上就是土地為對象的財產權。在德國，森林財產權實際上就是附著森林的土地的所有權: 依據德國聯邦森林法( BWaldG. 2，Absatz. 1. ) 規定，森林所有權的客體森林( Wald ) 實際上指的是土地( Grundflche) ; 而土地上附著的由林木構成的植物群落作為土地的重要成分( wesentlicher Bestandteil)。而在英美法系，森林財產權的權利束中的權益就是土地權利束中的權益: 在傳統英美法系財產法理論中，將林業作為一種土地利用方式來看待: 土地可以用于多種目的，林業僅僅是其中之一。而在英美法系，土地上的財產權是由利用土地的諸多權益( incidents) 構成的權利束( the bundleof rights)。而英美法上的森林財產權，就是由土地利用的權益構成的權利束。

1. 2 兩種不同的森林財產權構建模式

1) 德國以所有權為核心的森林財產權制度

依據德國聯邦森林法( BWaldG. 4. ) ，森林合法利用人( Waldberichtige) 是指森林所有權人( Waldeigentmer) 和直接占有森林的森林使用權人( Waldbenutzer) 。可見，德國的森林財產權是以森林自物權為基礎的、森林物權體系。森林所有權主體包括國家或其他公法團體( 國家森林、教會森林、城鎮森林) 以及私人( 私人森林、農民森林) ，適用德國民法典第873，925 條以及第823，985，1004條。與其他私法所有權不同，法律出于公共利益對森林經營和利用進行限制。

2) 英美法系的森林財產權利束

以澳大利亞為例，英美法系的森林財產權結構實際上是一組權利束，其中主要包括: a. 自主持有地產權( freehold) : 在采取保有制( feudal principleof tenure) 的澳大利亞，國王( Crown) 是土地名義上的所有權人。自主持有地產權人最大限度的相當于所有權( ownership) 人的自由，以決定他的土地的使用和管理情況; b. 原住民財產權( native title) : 經過法院確認的原住民森林利用的習慣權，包括附合原住民習慣的森林農田的造林活動的權利( right to carry out indigenous forest farm silviculturalpractices) 、收獲和使用森林產品的權利( right toharvest and use forest products) 以及將他人從某森林區域驅逐出去的權利( right to exclude others fromcertain forest areas) ; c. 租賃地產權( leasehold) : 授予權利人對于土地概括占有的權利。租賃地產權可以是租賃國家的土地或私人享有自主持有地產權的土地，并限制了土地所有權人或自主持有地產權的權能; d. 地役權( easement) : 權利人獲得了地役權而享有對他人土地基于特定目的使用的權利，而其他的土地持有人必須對此予以注意。一般存在著需役地( dominant tenement) 與供役地( servanttenement) ; e. 約據( covenant) : 約據被用于限制當前的土地持有人以及未來的土地持有人，使其在土地上開展特定的環境管理活動。這種情況下，一塊土地上的約據的權利人一般是國家; f. 獲益權( profit prendre) : 進入他人土地并獲取天然產品的權利。獲益權人可以獲取土地上林木以及其他自然資源。

2 限制森林財產權的行政措施

2. 1 廣泛應用的行政規劃手段

1) 營林計劃、空間規劃和建筑導引規劃對德國森林財產權的限制在德國，森林所有權的行使受到行政規劃的限制: 首先，依據德國聯邦環保法( BNatSchG. 5，Abs. 3. ) ，森林財產權受營林計劃( forstliche Rahmenplanung)的限制: 要求建立近自然的森林( naturnaheWlder) ，并且在禁止皆伐( ohne Kahlschlge)的前提下可持續地經營該森林。其次，依據德國空間規劃法( ROG. 2，Abs. 3，Nr. 5. ) ，森林所有權還受到空間規劃( Raumplanung) 上的限制: 避免對一塊森林( 土地) 進行再次細分( die weitereZerschneidung) ; 除非能夠對土地空間的自然生存條件的保護比如自然環境和地域的管護和構建有所幫助。最后，依據德國建筑法( BauGB. 1，Abs. 5. ) ，森林所有權還受到建筑導引規劃( Bauleitplanung) 的規制: 在德國作為森林利用的土地不能被改變用途( umgenutzt) ; 除非實施符合建筑導引規劃的可持續的城市建筑發展方案。

2) 受棲息地保護計劃、最佳營林計劃限制的美國森林財產權在美國，由于瀕危物種法案( 1973) ( Endan-gered Species Act: ESA) 將獲取( to take) 瀕危和珍惜植物、動物視為一種犯罪行為。若森林中有ESA中列出的瀕危物種，森林經營行為有可能構成棲息地的明顯改變。這時，林權人申請棲息地保護規劃( habitat conservation plan: HCP) 這一臨時獲取許可( incidental take permit) ，以期在營林計劃危害保護物種時提供法律上的保障。另外，清潔水法案( 1977) ( Clean Water Act:CWA) 規定在環保署( Environmental Protection Agency:EPA) 的管理下，各州需要制定最佳經營操作( best management practices: BPMs) 以確保在森林采伐時的水質安全。BPMs 在各州的法律效力由各州確定，一般為以下兩種情形: ( 1) 該州頒布了BPMs，則該州范圍內必須遵守; 要么( 2) 若BPMs在該州被強烈推薦( highly recommened) ，如果發生排污并且未落實PBMs 的，森林財產權人將被罰款。

3 國外立法經驗對我國森林立法的啟示

3. 1 建立用益物權性質的林權權利束

現行《森林法》中森林財產權規范設置簡單粗糙，僅有第3 條、第15 條及第27 條涉及了森林財產權的內容。但是該規定一方面沒有明確林權與森林所有權的關系，另一方面也沒有明確林權登記的物權效力。第15 條規定了林權可以流轉，但現實中由于集體土地無法流轉而阻礙林權流轉。第27 條規定了森林中的林木可由個人享有所有權，但是森林作為資源又屬全民所有，導致一物二主現象。因此，我國森林立法中林權制度亟待完善。通過研究外國立法例我們發現，國外森林財產權在理論上是植根于該國財產法立法傳統的土壤的: 德國的森林所有權適用就是德國民法典中的有關規定，其權利結構完全符合該國物權法理論的概念體系; 英美國家的森林財產權制度本身就是英美財產法中的土地法，比如澳大利亞的森林財產法仍然繼承了該國土地法的保有制度。而此次《森林法》修改中森林財產權制度立法重點應落在，建立與《物權法》對接的、以森林全民所有為前提、具有用益物權性質的、符合物權登記效力的、可以發生物權變動的使用權林權的構建上。從權利結構上看，建議采用英美法系的權利束形式。

一般認為，以自然資源的使用權為核心的準物權，除取水權是一項單一的權利，礦業權、漁業權和狩獵權是由復數的權利復合而成的權利束。原因在于準物權的對象復雜、目標具有層次性，需要若干權利綜合運行。林權亦是如此，一方面我國的土地政策要求我國林權的對象不僅是土地、還包括林木構成的森林。這種多客體復合的權利結構，為數個權利并存提供可能性。另一方面，森林具有生態價值和經濟價值的多重目標追求，同一塊森林中林產品開發、碳匯生態功能和景觀功能可以同時并存，體現出了人類對森林利益追求的層次性。

3. 2 完善森林生態保護紅線的行政計劃

第4篇：建筑法和民法典范文

關鍵詞：建設工程；施工合同糾紛；存在的問題；策略

一方面隨著我國經濟的快速發展，我國建筑行業蓬勃發展，但隨之而來的是承包商與開發商之間在簽訂施工合同時產生眾多法律問題有待亟須解決。產生的法律糾紛不僅對雙方產生經濟損失，還影響我國建筑行業的經濟秩序。另一方面施工隊伍的質量不僅決定施工質量還對合同的簽訂與履行有一定的影響。施工隊的質量要多方面思考，例如技術條件、人員安全意識、完工速度、提供資金的能力等，因為這樣不僅能使工程的質量和時間大大縮短，還能更好地履行施工合約。一支優良的施工隊很大程度上可以為項目創造最大的利潤也可以為企業贏得聲譽。但是若施工隊不能將自己的優勢發揮到極致去積極配合項目的開展，那么勢必會在履行合約的過程中造成很多問題。

一、合同履行過程中存在的問題

（一）合同最重要的是履行義務的時間和期限，對于建筑工程這種對時間要求比較高的項目，合同中的履行時間和交付期限顯得尤為重要。若施工隊未明確在合同中規定結項時間、施工時長、提交計劃和方案的時間等，很容易使開發商不斷地催促承包商，致使雙方陷入無盡的糾紛。（二）民法注重公平原則，不公平主要表現在兩方面：一方面是若雙方雖在合同中約定的時間很明確，但是約定的時間限制不合理，不具備可操作性和可實施性。那么就有失公平，合同如同一張廢紙不能起約束作用。另一方面是合同對承包商以及開發商規定的權利與義務不平等，因為合同大多數都是開發商的法律團隊進行擬定的，在擬定過程中不可避免地就是過分強調承包商的義務。［1］甚至還會在法律的灰色地帶惡意加一些不平等條約，這些問題都極有可能引發一些糾紛。（三）施工隊在簽訂合約時未認真研讀合約的內容，籠統地按照以前的慣例進行施工，致使各項工作未能如期進行進而造成開發商財產損失。或是雙方在履行合同時不夠重視合同中的約定，不能嚴格履行合同中的義務甚至單方修改合同，這就削弱了合同的法律效力。（四）施工隊出于策略性的考慮和維系項目部的關系，故意將項目的變更和賠償壓著不及時送報項目部以獲得最佳的經營效果。有的施工隊甚至為了工程能夠順利進行咽下條約中的不公平，生怕催項目部簽收確認會使工程延期。上述行為致使項目的變更和索賠變得沒有法律效果，不能產生其本該有的法律效力，自然也就不能得到施工合同的法律效果。［2］（五）合同文本內容不規范。為矯正建筑行業合同的錯誤，國家環境資源管理局和住建部合力出臺《建設工程施工合同示范文本》。此文本的出臺明確了雙方的權利、義務以及責任，但即使如此也未能使合同內容較為規范。（六）“陰陽合同”的泛濫。此合同的普遍出現造成了建筑行業經濟秩序的紊亂。開發商為了方便建設行政主管部門順利審查工程的備案以及其他多種原因和客觀目的，故與承包商簽訂“陽合同”。私底下卻與承包商簽訂一份具有雙方真實的意思表示的“陰合同”，其在內容上或者權利義務方面與“陽合同”相違背，這種“陰合同”實際上是一份違法的合同，對開發商和承包商的權利義務不能起到約束作用，因為“陰陽合同”本質上違反國家法律的強制性規定且造成開發商的利益損失，所以它不僅對社會產生了不良影響也為雙方履行合同埋下隱患。（七）索賠工作難以進行。承包商在建筑行業激烈的競爭背景下為了自身的利益常常忽視不公平條約，再加上承包商法律意識淡薄、自我保護意識差等，反而使索賠工作更加難以進行。而索賠正是合同中一項重要的權利，是法律賦予弱勢群體的一種保護措施，承包商若是放棄這種權利，則會給自己造成財產損失。［3］（八）缺乏管理合同的人才。管理合同的人才往往都是具有一定技術性、專業性而且法律知識儲備相對豐富，但目前在我國的人才市場上沒有針對此類人才進行專門的培養，所以此類人才在人才市場上非常緊缺。人才的緊缺勢必會造成合同管理的漏洞。此外因為施工時間長，在施工期間開發商常常會與多個承包商簽訂很多合同或與一個承包商簽訂多個合同，這就造成合同繁多的問題。若是不能對合同進行管理很容易造成糾紛，而這一問題通常會被開發商與承包商忽略。（九）管理合同技術落后，管理信息化程度低。缺乏管理合同的人才本就使合同較為分散，不成體系，不易管理，再加上管理技術的落后就更難實現合同形成體系化。例如登記信息的系統老化年久失修，技術人員技術老套未能跟隨時代的步伐等。

二、問題產生的原因以及分析

（一）施工隊只注重項目的結果卻忽略了過程。我國司法實踐一直注重實體輕視程序，施工隊的高層同樣也存在這樣的意識。承包人認為只要工程完美收工，其他的也就不重要了。合同中約定的時限也不會顧及。至于成本盡量控制，該簽的字遲早會簽，不急于一時。只要結款時利索不虧即可。也正是因為這種思想使很多程序化的東西埋沒于實體性的利益下，等再拿起程序化這個武器來維護自身利益時就很難對付實體性物質，只能啞巴吃黃連，有苦說不出。（二）承包商法律意識淡薄。在簽訂合約時總是忽略自己的權利，一味地滿足開發商的需求，忘記了自己能否在開發商苛刻的要求下如期完工。大多時候因為合約中一些規定具有不可操作性和可實施性，致使承包商未能如期完工，進而給承包商帶來天價索賠。再加上二者的地位本就不平等，更容易使承包商失去公平對待。（三）承包商不夠謹慎。多數承包商對簽訂此類合同具有一定的經驗，所以在簽訂合同時以為合同的內容總是換湯不換藥，便放松警惕不去研讀條約內容，致使自己不明確自己的責任和義務。也可能造成開發商隨意更改合同內容來提高項目利潤，卻未能被承包商察覺并修正。（四）承包商以牟利為目的，利益心重，所以凡是能在合法情況下增加利潤、減少損失的行為其大多都會去做。不向項目部報告項目的變更和索賠等事項，只是他們獲得利益的一種途徑。再加上項目部本就是承包商的一個部門，對此情況選擇得過且過不會深究，這就更使索賠工作難以開展。（五）雖然《建設工程施工合同示范文本》已出臺多年，但是未在建筑行業很好地推進與落實，這就造成雙方在擬定合同時輕視文本內容的規范程度，過分強調權利。（六）我國監管部門忽視了合同簽訂、合同審查、合同授權、合同公證等方面，致使雙方能輕易躲避監管簽訂此種違法合同。就目前來看，我國的監管體系并不健全和完善，合同管理的程序不明確，監管部門因為資源不足只能對合同進行形式審查，不能進行實質性審查，這也是產生“陰陽合同”糾紛的原因。（七）承包商維權意識淡薄，不善于通過法律途徑維護自己的正當權益，致使開發商鉆了空子。（八）首先，在我國目前還未出現培養此類人才的機構，國家也未從立法上或者其他方面鼓勵市場進行專門的培養。其次，開發商也未重視管理合同的重要性，從而為管理工作進行人才的選拔與分配。最后，市場對此類人才的需要暫時沒有出現緊缺情況。（九）首先，是合同管理信息的采集、存儲、加工和維護手段未能按照現代項目管理技術進行重構和優化。其次，是沒有實現內部信息資源的有效開發和利用。這些漏洞都會給管理合同信息帶來一定難度。

三、策略應對

（一）對于合同中未明確約定履行義務的時間和完工期限的情況，開發商和承包商應在簽訂合同時盡量就相關情況進行洽談，盡量明確時間和后果。若在簽訂合同時未發現任何問題而在履行合同時出現一些情況，例如規定的時間不合理、不具有可操作性等，可后續經過商議及時更改或補充合約。若雙方并未就此問題表明態度，日后就很容易產生一些不必要的糾紛和麻煩。［4］（二）建設工程施工周期長，組織管理復雜，工程索賠繁瑣，變更頻繁，但項目上的人力資源相對有限，就需要我們配置僅有的人力資源以使變更索賠事項不遺漏，做到事事給予及時快速的答復、確認和催促。除此以外，雙方還要加強合同及相關文件歸納管理的工作，為合同履行創造條件。合同文本及相關材料都是法律文件，由于建設工程施工周期長、組織管理復雜、工程索賠繁瑣、變更頻繁等問題，在經過一個長時間的建設過程之后，很多問題要依靠相應的資料予以解決。為此，做好資料的歸納管理尤為重要，應專人負責且負責到底。（三）施工隊之間要和睦相處，地位平等，相互配合。施工隊與項目部無論何時都是為了服務施工方，為了做好服務工作，雙方應該同呼吸共命運，一起承擔義務和責任。既然想順順利利地拿到利潤就必須將工程做到讓開發商滿意。即使大家各自職責不同，項目部負責管理、技術指導、自檢監督、與開發商進行溝通等，施工隊則負責現場的質量、進度、安全、文明施工等各項事宜。但是盡管如此，大家只有一個目標，就是高質量高效率地完成工程。（四）在雙方簽訂施工合同時先明確施工的范圍，例如一些工程包含一些附屬工程或者需要做一些施工前的準備工作，針對此類情況在合同中就要明確哪些是附屬工程、哪些工程需要進行前期準備，是否需要單獨規定造價等。以此來規避在雙方結算工程款項時因為這些問題產生分歧。若對此類問題規定不明確或是不齊全，應及時修改或者補充，否則不利于施工工程的正常開展。（五）施工隊應該建立獎懲制度。對施工隊成員進行利益刺激，提高隊伍的積極性，若是成員辦事拖拖拉拉，則可以使用一些懲罰手段。（六）承包商在簽訂合同時要仔細研讀合約內容，認真履行義務，避免因履行義務出現問題而造成糾紛。（七）大力推行《建設工程施工合同示范文本》在建筑行業的適用并及時與建筑行業發展保持一致。不斷完善《建設工程施工合同示范文本》，提高開發商和承包商對合同文本的認識，規范合同的表達形式。只有這樣才能從根本上解決在簽訂施工合同時遇到的糾紛以及矛盾，提高合同的履行率。（八）開發商與承包商應該重視合同管理機構的設置和管理工作。建立健全合同管理制度，嚴格按照法律規定的程序審定合同，落實合同內容。除此以外還要使建設工程施工合同合法化，避免不公平的情況出現。（九）加大合同管理力度和索賠制度，提高管理人員質量。1．為保證施工合同的順利履行，建設行政主管部門應該把施工合同管理工作列為整頓市場工作的重要內容。要在嚴把審查關的基礎上，加大合同管理力度，對資金不到位的項目不予辦理工程報建手續。2．加強施工合同的賠償管理工作，是培育和發展建設市場的一項重要內容。在我國，開發商與承包商缺乏對賠償的認識，再加上缺乏對賠償所需的動力與意識，很難使索賠工作取得進展。因此，二者要提高賠償意識，自覺主動維護自己的權益，同時要考慮合同中關于索賠部分的合理性和各種弊端，精確分析索賠可能性的大小，以及若不能索要到賠償的后果和應對措施。3．實施合同管理人員持證上崗制度。實施合同管理人員持證上崗制度是提高建設項目合同管理效果的重要舉措。人才市場可根據市場的需求設立一定數量的培訓機構，緩解此類人才的緊缺。

四、結語

法律是我們保護自己利益最有力的武器，當開發商與承包商的利益受到損害時第一個想到的應該是法律，這樣才能使整個建筑行業有條不紊地運行與發展。總的來說，我國的建筑行業施工合同必須嚴格遵守《民法典》《建筑法》等國家法律法規的具體規定，運用法律的手段來維護企業自身的合法權益。此外，還應當有效地掌握建筑工程合同的具體特征，充分地分析和研究建筑工程合同和產生法律糾紛的種類及原因，運用行之有效的措施，來加強建筑工程合同的管理，徹底地防范法律糾紛問題的產生。［5］同時雙方要加強法律意識和提高施工項目管理水平，依法行使自己的權利，及時自我完善在簽訂施工合同時出現的弊端，對可能發生的糾紛做可行性分析，并用適當的方法處理糾紛。維護國家建筑行業的經濟秩序不僅需要國家立法層面作出努力，還需要開發商與承包商共同努力，切記不可被利益沖昏頭腦走法律的灰色地帶。

參考文獻

［1］章永丹．關于加強建設單位工程施工合同管理的思考［J］．企業改革與管理，2019（11）：28-29．

［2］何英亞．加強建設單位工程施工合同管理的思考［J］．中國經貿，2017（6）：83．

［3］朱金良．加強建設單位工程施工合同管理的思考［J］．產業與科技論壇，2017，16（2）：249-250．

［4］劉云利．加強建設單位工程施工合同管理的思考［J］．建筑工程技術與設計，2017，16（21）：3507-3508．

第5篇：建筑法和民法典范文

關鍵詞：相鄰關系 地役權 區別

地役權制度起源于羅馬，是最早的他物權制度。在其漫長的發展歷程中歷經興衰，最終為近現代民法所繼承，為調整土地利用關系發揮了巨大的作用。根據《物權法》第一百五十六條的規定地役權是指：依據合同利用他人的不動產，或者限制他人不動產的利用，以提高自己的不動產的效益的權利。簡言之即不動產權利人為了利用自己不動產的便利而對他人不動產享有的權利。地役權制度對于合理、充分地利用土地及其他不動產，具有其他制度不可替代的重要作用。根據《物權法》關于地役權的相關規定，地役權的設立，雙方當事人應訂立書面地役合同，地役權自地役合同生效時設立，也即地役權的生效采意思主義，但未經地役權登記的，不得對抗善意第三人，可見地役權登記不是合同的生效要件，也不是地役權的生效要件，只是地役權的對抗要件。對于地役權權利義務雙方而言，供役地權利人有容忍和不作為義務，即依照雙方的約定允許地役權人利用其所有的土地，不得妨礙其行使權利并在合理范圍內為地役權人行使權利提供便利，與此同時，地役權人依此當然享有其基本的權利，即使用權。但是這種使用權是有著界限和限制的，地役權人行使使用權需依照約定的目的和方法，而不能任意而為，同時他還必須履行最小損害義務，以實現盡可能減少對供役地權利人物權的限制。

相鄰關系的法律制度淵源于《德國民法典》，它第一次在法律上明確區分了地役權和相鄰關系。相鄰關系是指兩個或兩個以上的相互毗鄰的不動產所有權人或使用人在行使不動產占有、使用、收益和處分權利時，相互之間應給予方便或接受限制而發生的權利義務關系。其中相鄰權是指不動產相毗鄰一方為其不動產權利行使的必要而請求不動產相毗鄰的另一方提供便利或接受限制的權利。與之相對的義務是，不動產相毗鄰另一方應當提供必要便利或接受必要限制的法律約束。也就是說，相鄰關系是法定的，我國《民法通則》第八十三條和《物權法》八十四到九十二條對此皆有規定。因此不同的所有人之間由于土地、房屋等相鄰接而發生的權利義務關系，運用法律調節彼此間的矛盾，使他們有權從鄰方得到必要的幫助和便利，并防范來自鄰方的危險或危害，同時，對各自所有權的行使亦有所節制，以不能損害鄰方的合法權益為界。所以，相鄰關系實際上是在斟酌相鄰各方的利益和公共秩序后，對行使所有權的一種限制和節制。只有在不動產物權的行使受到妨害時，請求對方不為某種行為以便恢復對不動產物權的正常支配。因此，相鄰權只是維護"本權"而存在的一種權利。

對比發現，相鄰權與地役權的區別主要有：

（一）性質不同

相鄰權之權源為不動產的所有權，是不動產所有權內容的當然限制或擴張，是法律的直接規定，從本質上看并不是一種獨立的民事權利，也不是一項獨立的物權，其實質是不動產的所有人、使用權人與不特定的人之間的關系。雖是法律的直接規定，但并不意味著不能有當事人的意思在內，它是在所有權的基礎上派生的一項權利義務關系，只不過利義務關系是以容忍為主要內容的特殊的民事權利義務關系。相鄰關系是基于相鄰不動產之間的地理位置而緩和可能出現的沖突和矛盾、維護社會的考慮。所以，法律直接對雙方的權利義務加以規定，以法律的強制性規定來確定雙方的權利的界限[1]。地役權則是相鄰的不動產所有人或使用人之間越出法律賦予的當然權益范圍之外，基于契約關系產生的，并使他人的不動產上增加額外的負擔，其主要功能在于彌補相鄰權的不足，在相鄰權得不到調節時可以通過約定彌補，地役權不僅是一項獨立的民事權利，而且還是一種獨立物權形式，為用益物權的一種，需要以登記為必要，從而產生對抗第三人之效力。如果當事人之間雖達成了協議，但并沒有登記，則乙方只取得對抗另一方當事人的權利，而不能對抗第三人。其本質上是基于當事人自由約定而產生的一種特殊的用益物權，是屬于他物權的范疇。

（二）理論依據不同

關于相鄰權的理論依據， 大體看來分為兩派： 一種是法國及比利時等國家民法中， 將相鄰權人之間的權利與義務視為地役權， 從而將相鄰權界定為法定的地役權。這類似于所有人對其地產自愿設定的一項負擔， 基本延續了羅馬法中的地役權概念， 作為一項用益物權而存在； 另一種即是德國等國家的相鄰權的所有權擴張理論。該學說解釋"相鄰關系亦即相鄰權， 它是所有權或占有、使用權的合理延伸或必要的限制， 以便于正確處理相鄰不動產的占有人或占有、使用人間的關系。"按此理論， 相鄰權產生是自己不動產所有權的當然內容， 也是對鄰人不動產權利的必要限制。而地役權一直以來都是作為一項獨立的用益物權而存在， 是為自己的土地便利而利用他人土地的具有從屬性和不可分性的物權。但這種基于當事人合意而產生的物權似乎違反了一直以來奉為物權基本原則-- 物權法定原則的本質內涵。物權法定原則要求物權種類、物權內容、物權效力及物權公示方法都要有法律規定， 而地役權制度的存在顯然不符合這些要求。那作為一項獨立物權存在， 其依據是什么？ 現行法上沒有規定， 但在實際生活中又不可缺少， 因而在不影響現行法的應有功能、不違背立法意圖的基礎上有必要進行法律漏洞的補充。這就是地役權作為用益物權存在的理論依據--即物權法定原則的漏洞補充學說， 使得地役權制度以其獨有的優勢發揮了拾遺補缺、填補漏洞的巨大功能。

（三）生效條件不同

由于相鄰關系只能由法律直接規定，當事人只要依法取得不動產的所有權或使用權，就依法享有相關權利并承擔相應義務，其生效的法定條件應當符合《物權法》第6 條和第9 條的相關規定。地役權一般是基于當事人的合同約定取得，根據《物權法》第158 條規定："自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意的第三人。"除此之外地役權還可因遺囑、繼承等原因取得，在此情況下，繼承開始時新的地役權發生效力。

（四）權利義務關系內容不同

根據《物權法》第86 條至91 條的規定，不動產相鄰關系的內容包括：相鄰用水、排水關系，相鄰土地通行、使用關系，相鄰地界關系，建筑物通風、采光、通道關系，相鄰環保關系，相鄰防險關系。而地役權的內容則不需要用法律條款來規定，它是當事人用約定的方式確定的，它的內容是根據需役地人對供役地的利用方式來協商確定的。通常需役地人對供役地的利用方式有：通行權，管線通過權，排水權，取水權，通風權，采光權，眺望權等。因此可見，相鄰權作為法定權利，所反映的是不動產毗鄰關系中最基本的生活、生產、安全要求。地役權作為約定權利，反映了對自己土地提供約定的便利要求，自然在對他人土地利用權能上比相鄰權有較大擴展。

（五）存在條件不同

相鄰權的存在條件是權利主體的不動產必須相互毗鄰，相鄰權中的"相鄰"，"是指地理位置的相鄰，既包括相連的土地、房屋及其他不動產，也包括相鄰近的土地、房屋及其他不動產。"[2]但一般認為在相鄰的兩塊權屬不同的不動產上才會發生相鄰關系。而地役權一般只發生在土地所有人或使用人之間，所反映的相鄰關系一般只適用于土地相鄰關系，但不受土地是否毗鄰的限制。相鄰權必須以相互毗鄰的不動產為前提，地役權并不一定以需役地與供役地相互毗鄰為限度，有時即使兩地并不相連，但只要有事實上的利用需要就可以設定地役權。

（六）是否有償不同

相鄰權的行使一般應根據《物權法》第84 條的規定："不動產相鄰權利人應當按照有利生產，方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。"可以看出，"法律設立不動產相鄰關系的目的是盡可能確保相鄰的不動產權利人之間的和睦關系，解決相鄰的兩個或多個不動產所有人因行使權利而發生的沖突，維護不動產相鄰各方利益的平衡。"[3]因此，通常相鄰權請求人都是要求相鄰方無償履行義務，但如果因此給對方造成損失的，則應當給對方予以合理的賠償或補償。地役權是為了自己土地的便利而利用他人土地的物權，其目的是在他人土地上設置負擔，以提高自己的土地利用價值。因此第一圈在不妨礙供役地人權利行使的條件下，可以對供役地有使用收益的權利，并有排除妨害請求權以及妨害預防請求權。其設定可以是有償的，也可以是無償的，需要雙方當事人進行協商，實踐中無償的情況很少，其伴隨的往往都是有償的。由于，"地役權設立的目的在于方便需役地的利用滿足需役地權利人的實際需要，由此在帶給需役地一方經濟或精神上的利益的同時，也使供役地一方需要為此額外的承受土地利用上的負擔，這種負擔可以包括允許需役地一方利用其土地，容忍需役地一方對土地某種的損害，放棄對自己土地的部分權利等。" 所以，當事人雙方基于以上原因，他們在設立地役權關系是往往都是有償的。

（七）存續期間不同

不動產權利人只有存在法律意義上的相鄰關系，或者說相毗鄰的不動產權利人在行使所有權或使用權時存在權利義務關系，并且符合《物權法》第86 條至92 條規定的情形之一，他們之間的權利義務關系就已經形成，一直到相鄰關系的消滅。可以說，相鄰關系的存續期間是法定的。而地役權的存續期間，是由當事人通過合同的形式自由約定的。由于地役權是用益物權，它通常是設立在建設用地使用權、土地承包經營權之上的，而建設用地使用權和土地承包經營權都是有具體使用期限的，因此，地役權的最長時間不能超出存續期間。

（八）救濟的方式不同

由于相鄰關系和地役權的法律性質不同， 在兩者受到侵害的時候， 其救濟的方式必然不會相同。相鄰關系一般不能以相鄰關系受侵害為由提起損害賠償訴訟， 只能以確定的、獨立的民事權利， 即所有權行使受阻為由提出訴求。而地役權作為獨立的民事權利， 其受到損害時可以根據合同或法律規定， 直接提出相應的賠償請求權之訴。

在調整不動產之間的利用關系上，地役權與相鄰關系以各自不同的作用與方法早己形成了合理的分工。相鄰關系直接為相鄰不動產之間的關系設定了法定標準，主要體現在法律明確規定相鄰關系的形式。但相鄰關系是不能全面調整實際生活中所存在的多種多樣的不動產之問的利用形式，不利于土地實際價值的最大效益地發揮，也抑制了當事人之間的意思自治，不符合私法自治的價值追求。因此需要通過當事人設立地役權的方式，利用合同安排其關于不動產的提供便利的問題，從而彌補相鄰關系在調整不動產之間關系上的不足。以更好地調整不動產之間的利用問題，充分滿足當事人的不同利益需要。正確區分二者的關系會使人們清楚地認識到自己的權利界限，知道如何更好地行使自己的合法權益，充分行使自己的權利，化解糾紛，有效調整民事關系、協調利益。只要將二者相互配合、相輔相成，相信我國法律中的相鄰關系與地役權定能在調整相鄰不動產關系、優化不動產資源的高效率配置上發揮巨大作用。

地役權作為一項最早的他物權制度， 由于產生的特殊歷史條件而形成了自己獨特的權利模式， 并形成了自己特有的制度內容及體系。它催生了所有權， 孕育了人役權、地上權、永佃權等他物權形式， 在許多國家立法中被借鑒。相鄰權在羅馬法的地役權中分化出來后也得到了巨大的發展， 并作為一項對于相鄰不動產的必要利用權產生了對于相鄰不動產之上的 "法律上當然而生的最小限度的利用之調節， "[4]其適用范圍僅以相鄰土地為限。而地役權則具有權利內容不確定， 需役地利益可包含需役地人的利益， 權利人自由創設空間大等制度優勢， 可以針對不同情況進行調節， 從而彌補了相鄰權過于嚴格以及調節范圍過于狹窄的缺陷。兩項制度各有優勢、各有缺陷， 因而可以相互依賴又可獨立發展， 有利于相鄰不動產的所有人或使用人權利的行使， 使其明確在什么情形下享有相鄰權， 可不必取得鄰人許可而依自己的意志直接利用鄰人的不動產（ 以不損害鄰人的不動產為限） ， 在什么情況下則必須取得鄰人的同意， 并與鄰人達成協議取得地役權后， 才能利用鄰人的不動產， 從而避免或減少相鄰糾紛的發生， 處理好鄰里關系。我國的《民法通則》及相關司法解釋僅確定了相鄰關系， 其具體的規則均規定在建筑法、規劃法等法規中， 但仍不盡完善。即便是建立了完備的相鄰權法律法規體系， 也無法處理現實生活中各種復雜情況。因此在即將出臺的《物權法》中， 我們期待著能夠同時規定地役權和相鄰權， 采取雙軌制的立法模式為宜。

參考文獻：

[1]姚 紅主編：《〈中華人民共和國物權法〉精解》，人民出版社2007 年版，第280 頁。

[2]主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007 年版，272 頁

[3]姚 紅主編：《〈中華人民共和國物權法〉精解》，人民出版社2007 年版，140 頁。

第6篇：建筑法和民法典范文

一、保護購房消費者權利的依據和條件

（一）判別購房消費者的依據和標準

《批復》第2條規定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”，首次采用了購房“消費者”的概念，將商品房列入“商品”的范圍，確認了審判實踐中可以援引《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）對購房“消費者”進行特殊保護，購房“消費者”有權請求依照《消法》的規定保護其合法權益。《批復》首次明確規定對購房消費者予以優先保護，即購房消費者可以對抗工程款的優先權，解決了購房消費者與工程款優先權人的受償順位問題。購房人基于“消費者”的特殊身份請求辦理房屋產權手續的，人民法院裁判其對房屋享有所有權能夠對抗承包人的工程款優先受償權，應以《批復》第二條規定為依據。

在適用《批復》時首先要解決的是“消費者”的識別問題。筆者認為，對《批復》規定的“消費者”應當按照《消法》關于“消費者”的規定進行識別。根據《消法》第2條“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”的規定，判斷“消費者”的標準是：（1）行為目的以生活消費所需。購買、使用商品有可能基于消費的目的，也有基于經營的目的；同樣的商品，可能因使用于生活活動而構成消費品，也可能因使用于生產經營活動而成為生產資料。如果為自己的生活消費而購買商品或接受服務，該行為為消費行為。對于購買者是否以生活消費為目的，可以憑一般人的社會生活經驗，結合購買者的主觀動機和客觀行為表現加以判斷。凡是和人類生活有關，基于求生存便利或舒適的生活目的，為滿足衣食住行娛樂等方面生活欲望的行為，原則上均屬于生活消費行為。（2）行為主體為處于弱勢地位的自然人，而非法人或其他組織。法人或者其他組織作為自然人的集合體，具有團體之法律人格，不存在缺乏專門知識、交涉能力的問題，即使其購買的商品最終由自然人用于生活消費（如公司購買日用品發給職工），法律也并無給予特殊保護的必要。正是基于此，國際標準化組織消費者政策委員會于1978年首屆年會上將消費者定義為“以個人消費為目的而購買或使用商品或服務的個體社會成員”[注1]，我國國家標準局于1985年頒布的《消費品使用說明總則》也規定“消費者為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務的個體社會成員。”

根據《消法》和《批復》的規定，并非所有的購房人都能成為消費者，只有以生活消費為目的而購房自然人才屬于購房消費者的范疇。判別購房人是否為消費者，通常有兩點外在表現：一是所購買的房屋為住宅而非營業用房；二是供自己或家人居住。判別購房者是否以生活需要為目的面臨的難題是，隨著人們生活水平的提高，生活需要的范圍難于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又購買房屋用于居住，可否認定其為生活需要？自然人所購房屋用于出租，以租金為家庭生活主要來源，其購房行為可否認定為滿足生活需要？筆者認為，即便消費者購買的產品既供自己使用，同時又用于經營用途時，如果其購買產品的目的是偏重自己使用或者作為家庭生活主要來源的，則應屬于生活消費所需。在審判實踐中，可根據購房人所購房屋為住宅或非住宅而推定購房人是否為消費者，消費者只需證明其所購房屋為住宅為已足。即如購房人購買的房屋為住宅，則應推定為生活消費行為；如要證明購房人非基于消費目的而購房，則應實行舉證責任倒置，由訴訟對方當事人舉證證明，此符合舉證責任分配規則的要求。

（二）購房消費者優先于工程價款優先權的理由和適用條件

1、工程款優先權的性質為法定擔保物權，為何不能對抗消費者？

原因即在于消費者的利益為生存利益，是一個國家和民族維系其存在和發展首先應保護的基本問題。當經營利益與生存利益相沖突時，法律首先是要保護人民的生存利益。雖然購房消費者在未取得房屋所有權之前僅享有合同債權，但由于其購房的目的在于取得房屋的所有權，并維系其生存之必需，故對該項特殊債權有賦予其物權性予以特殊保護的必要。《批復》立足于當代人權保護的價值觀和法律理念，規定購房消費者的生存權能夠對抗工程價款優先權，即消費者對房屋的所有權獨立于工程款優先權，不為工程款優先權效力所及。《批復》的適用在很大程度上緩解了社會矛盾，有利于實現社會公正和維護社會穩定。但該規定由于具有很強的政策性，缺乏必須的法律依據，應是臨時之舉。

適用《批復》的規定對購房消費者予以優先保護，除滿足購房人是消費者特殊身份的前提條件外，還必須同時滿足以下條件：（1）購房消費者已經交付全部或者大部分購房款。消費者交付的款項為購房款，而非為為定金、保證金等；購房款數額應超過約定的購房款數額的50%.購房消費者交付的款項非為購房款，或者交付的購房款未達到約定購房款數額的50%以上，不能適用《批復》的規定。在按揭中，如果消費者已交付合同約定的首期購房款，銀行將購房人所貸款項直接支付給開發企業，應認定購房消費者已付清全部購房款。（2）商品房買賣合同合法有效，此為法律保護合法行為原則的體現，也是購房人享有請求取得房屋所有權的前提條件。如果合同無效，購房人即使基于消費者的特殊身份，也不能基于無效合同請求取得房屋所有權。并且，現實中還大量存在房地產開發商利用便利條件，以家人、親戚、朋友、職員等的名義簽訂大量的虛假商品房買賣合同和虛假按揭合同，損害工程款權利人及其他權利人合法權利的現象，因此應嚴格審查合同效力。購房合同無效或被撤銷，不能適用《批復》的規定。（3）商品房預售合同已為登記或者房屋所有權已登記轉移給購房人。在適用《批復》第2條時，是否以商品房預售合同經過登記為要件，是一個值得探討的問題。筆者此前認為，由于我國目前還面臨著解決人們的基本生存權問題，法律體系上至今尚無物權法，商品房買賣合同登記僅為備案登記，效力相對較弱，沒有預告登記的準物權效力，同時《批復》也未對購房消費者的優先保護是否以合同登記為前提明確作出限制性的規定，因此，購房消費者權利得以對抗工程款權利人的優先權，不以合同登記為要件。但經認真思考，這一觀點并不妥當。我國實行不動產物權登記生效主義，即經登記后才取得物權，未經登記，權利人僅享有債權，不能與物權的受償處于同一參照系上。由于不動產物權登記是不動產權利彰顯的外觀形式，具有公示公信力，且預售合同登記（預告登記）具有保全債權的物權效力，實踐中認定其具有對抗第三人的效力，雖《批復》主要在于解決當前購房人權利無保障的實際情況，但應維護法律規定的連續性和穩定性，遵循物權法原理進行分析。如果合同未為登記，或者購房人尚未轉移產權，該購房人僅享有合同債權，是不能對抗物權的。我國正在制定民法典，物權法的完善是指日可待的事情。預售合同經登記后，使債權轉化具有了物權屬性；如果購買的為現房，經登記后發生所有權的轉移，購房人因而取得了該房屋的所有權。只有債權具有物權屬性后或者權利人已經取得所有權，才有與該物上并存的物權受償順序進行比較的可能性。因此確定購房消費者身份并受法律保護，若為預售，應以合同經登記為要件；若為現房買賣，應以所有權已經登記轉移為要件。如果不以登記為要件，將使我國的房地產登記制度及預售合同登記制度失去應有的作用，不利于物權法原則的貫徹，同時還將擾亂人民的思想以及房地產交易的正常秩序，并且在目前市場信用已經發生危機的時候，將進一步促成信用制度的坍塌，對我國的法治建設十分有害。

2、如何處理購房消費者的？

在購房人要求辦理房屋“兩證”案件審理中，人民法院應首先審查該購房人是否符合購房消費者的優先保護條件，同時應審查該房屋是否已經竣工并經有關部門組織驗收合格，至于是否交清土地出讓金不應在審查的范圍內。依筆者之見，根據《房地產管理法》第38條和44條、《城市房地產開發經營管理條例》第24、25條的規定，頒發房屋預售許可證的行為為行政許可行為，人民法院在房地產民事糾紛案件審理中不應對行政機關頒發許可證的行政許可行為進行審查。開發企業是否繳清土地出讓金，是否達到“三證一投入”的條件為另一法律關系，屬行政機關審查或核查范圍。人民法院對該類案件的審理，在確認合同有效的前提下，還應查明該房屋是否已經竣工并經驗收合格達到交付條件。《建筑法》第61條、《合同法》第27條的規定，建設工程竣工經驗收合格后方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《消防法》對未經消防驗收或者消防驗收不合格不得交付使用也有強制性規定。如果房屋未經驗收合格，即使房屋已經交付給購房人，人民法院亦不宜判決購房消費者享有房屋所有權而履行辦理“兩證”義務，而應該中止案件的審理，轉由政府有關職能部門協調處理，在經有關部門組織對房屋驗收合格后方可判決交付房屋并辦理房屋“兩證”。否則，人民法院以生效裁判判決將未經驗收合格的房屋強行視為已經驗收合格，違反了法律的強制性和禁止性規定，本身是違法的。不發生事故便沒有問題，一旦真出了問題，人民法院如何承擔責任？

房屋竣工后，購房消費者要求辦理房屋產權過戶手續的，如果與工程款權利人對該房屋主張優先受償權相沖突，只要預售合同有效并經登記，該購房人滿足購房消費者的條件，應當以最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條的規定作為基本依據，優先保護消費者權利。判決說理中應闡明購房消費者的權利能夠對抗工程價款優先受償權，判令出賣人履行向購房消費者交付房屋并協助其辦理“兩證”的義務。

二、購房消費者的生存權能否優先于抵押權？

是否對購房消費者予以優先保護，是一個時代的政策價值取向問題。本文無意于對此問題進行探討，僅從現有法律規定出發對消費者權和抵押權的受償順位問題提出淺見。《批復》僅解決了購房消費者權利與工程款優先受償權的受償順位以及工程款優先權與抵押權的受償順位問題，對購房消費者與抵押權間的受償順位問題未作明確規定。根據物權優先于債權的原理，購房消費者能夠對抗工程款優先權的權利性質應為一種物權，或為一種具有物權性質的特殊債權。在同一財產上并存多項物權性質的權利時，其受償的先后順位應由法律明確規定。在法律及司法解釋未對購房消費者與抵押權人間的受償順位作出明確規定時，應怎樣處理二者的關系？通常而言，同一標的財產上并存多項物權或物權性質的權利時，應遵循法定權利優先于意定權利，同一性質的權利并存時以權利成立的時間先后定其受償順位，成立在先的權利優先于成立在后的權利。雖然消費者對房屋有請求轉移所有權的主張，但法律對抵押權的實現有明確規定，在法律未對購房消費者權和抵押權的受償順位作出明確規定時，我們不能以三段論推出消費者對房屋所有權的請求優先于或者能夠對抗抵押權，應以權利成立的先后次序，優先順位保護有效成立在先的權利。購房消費者權能否優先于抵押權，應區分不同情況而定。

1、房屋先出售后抵押，消費者與抵押權人受償順位問題

在商品房買賣合同有效成立后，出賣人在標的房屋上設置了抵押權，購房消費者請求取得房屋產權的，可分別以下情況處理：（1）如果商品房買賣合同未為登記，由于該房屋上沒有權利設定的外觀顯征，經登記的抵押權具有物權效力，可以對抗購房消費者的權利。但如果購房消費者有證據證明抵押權人明知該房屋已出售，而后為債權的實現就該房屋設定抵押權的，由于惡意損害第三人的行為違反了民法誠實信用的基本原則，該抵押權不受法律保護。（2）如果商品房買賣合同已經登記后，出賣人就該房屋向他人設定抵押權的，抵押權不能對抗購房消費者的請求權。因為登記的主要目的在于確保房地產管理部門對商品房預售活動的監管以及有效防范出賣人重復預售損害購房人利益的行為，登記的合同具有對抗第三人的效力，抵押權人應當通過登記簿查詢抵押物的權屬狀況，其未盡審查義務所致損失不能由購房消費者承擔。（3）如果商品房的所有權已登記轉移給購房人，出賣人未經房屋所有權人同意，就購房人的房屋設定抵押，由于購房人已取得房屋所有權成為所有權人，出賣人對他人房屋設定抵押權的行為屬于無處分權人處分他人財產的行為，根據《合同法》第51條的規定，除非該行為經所有權人追認或者無處分權人取得處分權，該合同無效。

2、房屋先設定抵押后又出售，消費者與抵押權人的受償順位問題

房屋設定抵押權并經登記后，出賣人將該房屋又予以出售，涉及抵押權與購房消費者權益沖突的，（1）如果出賣人未通知抵押權人或者未告知購房人抵押物設定抵押的情況，根據《擔保法》第49條“抵押期間，抵押人轉讓已辦理抵押物登記的，應通知抵押權人并告知受讓人抵押物已經抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”的規定，抵押權人可主張房屋轉讓行為無效。不動產設定抵押權，應辦理抵押物登記，登記的目的在于確保財產的穩定和交易的安全，購房消費者應通過登記簿查詢房屋上的權屬狀況，其疏于審查而遭致的損失不應轉嫁給抵押權人承擔。根據《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第67條的規定，即使出賣人未通知抵押權人或者未告知購房人抵押物設定抵押的情況，買賣合同的效力不因此而受影響，抵押權人仍可就經登記的抵押物行使物上追及權實現其債權，受讓人亦可行使滌除權以取得抵押物的所有權，因此，不管該房屋已轉移至何人之手，即使已轉移給了消費者，消費者的所有權仍然不能對抗該房屋的抵押權，受讓人可以代替債務人清償其全部債務，以取得房屋所有權，然后就滌除房屋上負擔所支付的價款向抵押人追償。（2）如果出賣人已通知抵押權人的，對該物的處分已獲得抵押權人的同意，抵押權人可提前實現其債權；如果已告知購房人抵押物設定抵押的情況，購房人仍然買受的，屬于買收人自愿承擔風險，自無反悔并受法律保護的依據。

三、購房消費者與被拆遷人權利的沖突問題

房屋拆遷涉及老百姓的切身利益，被拆遷人屬于弱勢的、被動的群體，法律應當重點保護被拆遷人的利益。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房解釋》）第7條規定，拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人的，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。從該規定可以推知，被拆遷人選擇產權調換，其基于安置協議而取得對約定的安置房屋所有權的請求權，并非一種純碎的債權，而是對其原有房屋所有權的權利延伸，至少具有物權性質。根據房屋性質的不同，被拆遷人的房屋可分為住宅用房和商業用房。商業用房所有權人的主要目的是利用該房屋進行經營，而住宅房屋所有權人的主要目的是以該房屋滿足其居住的基本生活需要。被拆遷的住宅房屋所有權人選擇產權調換，與購房消費者購買商品房的目的一樣，都是為了滿足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆遷人的安置權與購房消費者權利均屬于基本生存權范圍，應受到同等的保護。

當購房消費者與住宅房被拆遷人的權利發生沖突時，應分別不同情況處理：

1、拆遷人與被拆遷人簽訂產權調換補償安置協議，就安置房屋的坐落、面積等進行具體約定后，拆遷人將同一房屋出售給購房人的，由于拆遷協議對標的房屋的安置時間上先于房屋買賣合同對房屋的出售，被拆遷人就明確具體的標的房屋享有的權利是原房屋所有權的延續，因此應優先保護被拆遷人對安置房屋的權利，此時應適用《商品房解釋》）第7條的規定。

2、出賣人將標的房屋出售后，又就該房屋與被拆遷人簽訂安置協議的，（1）如果房屋買賣合同已經登記，由于登記具有對抗第三人的效力，且買賣合同成立在前，應保護購房消費者的權利。（2）如果房屋買賣合同未為登記，應分別情況處理：①被拆遷人已入住的，由于入住的行為表明拆遷人已經履行拆遷協議的房屋交付義務，被拆遷人已接受交付并對房屋為占有使用，應優先保護已入住的被拆遷人；②購房消費者已入住的，同理應優先保護購房消費者，此時不宜適用《商品房解釋》）第7條的規定；③均未入住的，基于雙方均無權利的外觀顯征以及權利優先保護的法定性，應按照合同有效成立的時間順序，優先保護合同成立在先的權利人。

四、房屋重復出售，各購房消費者相互間利益沖突的處理

《批復》對房地產開發商重復出售，各購房消費者之間就同一標的房屋發生權利沖突時如何處理無明確規定，而這一問題是司法實踐中必須面臨的問題。筆者認為，應分別以下情況處理：

1、部分合同已經登記，部分合同未登記，各購房消費者間權利沖突的處理

《城市商品房預售管理辦法》規定，商品房預售合同應當辦理登記備案手續。理論界傾向于將預售登記解釋為預告登記，其效力為一種債權的保全手段，審判部門采納登記對抗原則，即預售登記具有對抗第三人的效力，未登記合同的權利不能對抗已登記合同的權利。（1）各購房消費者均未入住，但有的合同已為登記，有的合同未登記，購房消費者都要求辦理產權轉移登記手續的，宜并案審理，根據合同登記的對抗效力，優先保護已為登記的購房消費者，判令出賣人履行轉移房屋產權給登記購房消費者的義務。未經登記的購房消費者不宜列為訴訟第三人，但登記購房消費者未交清的購房款，應由未登記購房消費者優先受償。（2）如果購房人明知該房屋已經預售，而惡意簽訂買賣合同并辦理登記的，根據民法誠實信用和公序良俗的原理，惡意損害第三人利益的權利不受保護，其登記合同的權利不能得到保護。未登記的購房消費者可以行使撤銷權，請求撤銷登記合同，保護自己的合法權益，但應承擔舉證責任。

2、合同均已登記，但房屋均未入住的，各購房消費者間權利沖突的處理

根據相關法律、法規的規定，房屋買賣合同登記產生兩方面的效力，一是對出賣人就該標的房屋的處分權進行限制，二是產生公示公信力并得對抗第三人。房屋買賣合同已登記，各購房消費者均未入住時，由于合同登記是權利外觀顯征的標志，應當根據登記的先后順序確定順位，登記在先的權利人應當相對于登記在后的權利人得到優先保護。如果各購房消費者均請求辦理產權轉移登記手續，應按照登記的先后順位，判令出賣人履行轉移所有權給登記在先的購房消費者的義務。登記在后的購房消費者可以向出賣人主張違約責任，并可就前登記購房消費者未交清的購房款優先受償。同樣，應區分善意登記與惡意登記的不同情況，體現惡意不受保護的誠實信用原則，維護交易的安全。

3、房屋已經入住，各購房消費者間權利沖突的處理

不動產房屋的權利外觀顯征是登記而非交付，此與動產的權利外觀顯征不同。購房消費者入住房屋的行為，表明出賣人已為交付（部分履行），消費者已為占有使用。不同的立法對占有賦予了不同的效力，但占有具有準物權的效力是各國立法共通的屬性。在購房消費者占有使用該房屋與其他購房消費者發生權利沖突時，首先應審查其行為是有權占有還是無權占有，無權占有不受法律保護。（1）至發生糾紛或時，各購房消費者均未進行預售合同登記，如已有購房消費者入住，各購房消費者均要求辦理產權轉移登記手續，由于出賣人對房屋已為交付，入住購房消費者為有權占有，應優先保護已入住的購房消費者，判令出賣人履行轉移產權給已入住購房人的義務。對其他未入住的購房消費者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出賣人承擔違約責任，并可就已入住購房消費者未交清的購房款優先受償。（2）合同未登記的購房消費者已入住，而與已登記的購房消費者發生權利沖突時，盡管未登記合同的購房消費者已占有使用該房屋，但由于不動產權利的外觀顯征是登記而非交付，未經登記的權利不能對抗已經登記的權利，因此經登記的購房消費者應優先于已入住但未登記的購房消費者受到保護。由于房屋入住的情況較為復雜，人民法院不如政府相關職能部門熟悉情況，且處理不好容易引發社會矛盾，增加社會不穩定因素，因此，在已有購房消費者實際入住的情況下，為爭取最好的社會效果，人民法院不宜就案辦案，即使已登記的購房消費者請求保護其對爭議房屋的優先受償權成立，也宜中止訴訟，建議政府有關部門進行協調后辦理相關手續。經政府部門努力協調仍不能解決的，由法院依照上述原則裁判。

4、合同均未登記、房屋均未入住的，購房消費者間權利沖突的處理

債權具有相對性和平等的順序性，基于債權平等的原則，債權之間本無所謂優先的問題，人民法院可判決出賣人向任何先的買受人履行合同。但由于同一標的房屋上只能存在一個所有權，不能由多個購房消費者對同一房屋分別享有所有權。在各購房消費者均已交付全部或者大部分房款，但均未辦理合同登記，且房屋均未入住時，購房消費者請求辦理產權登記手續的，原則上應以訴訟的先后，結合合同有效成立的時間先后順序為判斷標準，就同一財產對已經的當事人按照合同權利有效成立的先后順序確定所有權歸屬。為避免同一法院或不同法院就同一標的房屋分別判歸不同購房消費者所有的尷尬現象，確保審判的法律效果與社會效果的有機統一，對于各購房消費者分別的案件在同一法院的，宜按照一般共同訴訟合并審理，依據審理查明的事實，依法判令被告履行轉移房屋產權給最先成立合同的購房消費者的義務；案件在不同法院的，能移送的盡量移送到同一法院合并審理。

五、房屋被司法查封，申請人與購房消費者權益沖突的處理

購房消費者所購買的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，購房消費者對該房屋上的權利必然會因此而受影響。如果購房消費者對人民法院的司法查封提出異議，人民法院應審查購房消費者的權利是否應該得到保護。（1）如果房屋買賣合同的成立先于保全查封，購房消費者在人民法院查封之前已經購買了該房屋，應優先保護購房消費者的合法權益。因房屋被保全查封而妨礙購房消費者辦理“兩證”的，購房消費者可依據《民事訴訟法》的有關規定提出異議，人民法院應按照前述處理原則進行審查。異議成立的，對查封予以解除；異議不成立的，予以駁回。（2）人民法院對房屋予以查封保全后，購房人與出賣人以查封房屋為標的簽訂買賣合同的，由于司法查封的絕對效力，查封標的物在查封期間禁止處分和流通，雙方的行為均是違法行為，除買賣合同因違背法律禁止性規定而無效外，其行為還可能受到法律的制裁。

在涉及同一標的房屋上并存工程款優先權、消費者所有權、抵押權、被安置權等諸方面權利的處理中，至今為止審判環節中尚沒有有效銜接和協調處理的手段和程序規定，對此問題的協調解決應在執行過程中根據上述處理意見和原則妥善處理。不同的受案法院在審判、查封保全、強制執行過程中，對購房消費者所購房屋采取相應措施時，應相互溝通，協調處理。案件可移送管轄的應依法及時移送；可合并審理和并案執行的宜合并審理和并案執行；需要協調處理的，應積極與受案法院協商或者報上級法院協調處理，以避免司法沖突，產生不良社會后果。

注釋：