前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的建筑企業營業管理條例主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。
[關鍵詞] 建筑裝飾行業 現狀 問題
隨著經濟的快速發展,人們生活水平的不斷提高。人們也從單純的物質生活中解脫出來,追求豐富多多彩的精神生活。對自己的生活空間亦是要求健康、舒適、美觀、富有個性。建筑裝飾行業也隨之發展起來,成為國家甚至每個人都關心的事情,對其發展也不斷提出新的、更高的要求。
一、建筑裝飾行業的現狀及特征
由于經濟發展、社會進步和人民生活質量不斷改善,到2005年,建筑裝飾行業已經形成年工程產值達到1萬億元的產業規模,共有各類企業20余萬家,從業人員近1400萬人。在“十五”期間達到平均年增長19.6%的增長速度,再次,行業年增加值為1730億元。年工資性支出為972億元、年提取的固定資產折舊費為120億元、年營業稅為187億元、毛利潤為448億元,占全社會建筑業增加值的30%。可以這么說,建筑裝飾行業經過20年的發展保持了較高的增長速度,也形成了以下主要現狀及特征。
1.多元主體形成,市場競爭格局激烈
建筑裝飾行業的產生是我國經濟體制改革和對外開放的產物,與其他傳統行業相比,建筑裝飾行業受計劃經濟體制的影響相對較小。住宅裝飾裝修本身就是從民間裝修隊起步并逐漸發育和發展起來的,幾乎全部是民營經濟成份。目前,國內裝飾裝修市場已經形成中外合資、股份制、有限責任公司等多種企業組織形式,充滿生機和活力、平等競爭的市場格局已經形成。國內一批業名品牌的裝飾裝修企業脫穎而出,逐步成長壯大起來。特別是一些國內民營建筑裝飾企業,已經具備獨立承包大型建筑物裝飾裝修工程的能力。如:五星級賓館、飯店、商場及娛樂場所。
2.產業化發展明顯,專業化分工趨勢明顯
隨著行業規模的擴大,行業內部的專業化分工越來越細,在行業內,一批管理先進、產業化生產的大型公共建筑物裝飾企業成長起來。有些企業建立了自己生產工廠和基地,裝飾裝修項目初步實行了產業化,業務流程趨向合理化。
3.規范行業發展的相關法律體系正在形成
在建筑裝飾行業快速發展的同時,規范行業發展的一系列法律法規、技術規范和技術標準陸續制定并出臺實施。以國家建筑業法律法規為依據,以《建設工程質量管理條例》、《建設項目安全生產管理條例》、《物業管理條例》等法律,以《住宅裝飾裝修管理條例》、《建筑企業資質管理條例》、《建筑施工企業安全生產許可證管理條例》等法規,以及《建筑裝飾裝修工程質量管理驗收規范》、《住宅裝飾裝修施工規范》、《民用建筑工程環境污染控制規范》等規范為基礎,以市場標準和技術標準為主要內容的法律法規體系正在形成,為規范裝飾裝修市場秩序、促進建筑裝飾行業持續快速發展也奠定了堅實的基礎。
4.行業在國民經濟中的地位和作用不斷增強
經濟的快速發展、經濟體制改革造就了建筑裝飾行業。而建筑裝飾行業在發展過程中對經濟和社會發展做出了很大的貢獻。首先,建筑裝飾業已成為拉動國民經濟增長的重要力量,對國民經濟增長的貢獻率不斷提高。其次,為滿足全社會日益增長的美化環境、提高生活質量的需求做出了貢獻。再次,為經濟發展和社會穩定創造了大量就業機會。因此,建筑裝飾行業在自身得到巨大發展的同時,也為我國經濟社會的發展做出了巨大貢獻。
二、建筑裝飾行業存在的問題
雖然我國建筑裝飾行業發展很快,但起步較晚,行業內部存在的諸多問題制約了行業的進一步發展,這些問題亟待解決。如不能及時、有效地解決,勢必會影響行業持續健康發展。
首先,裝飾裝修市場秩序比較混亂,市場主體經營行為不規范。由于大量不合法經營企業進入市場,企業之間互相殺價、業務過程中給予回扣等不當競爭現象十分嚴重和普遍,使規范經營的企業受到損害。其次,借用資質、層層轉包的現象比較普遍,施工質量難以保證。在招投標和承接工程項目中大量存在借用資質以及層層轉包的現象,導致大量工程項目由無資質、技術力量差的企業承接,施工質量難以得到保證。再次,建筑裝飾行業從業者隊伍雖然龐大,但整體文化水平較差,技術素質較低,其中裝飾設計人員接受正規專業訓練的人數較少,有專業技術職稱的人數較少。施工隊伍的主體是農村轉移的富余勞動力,受正規文化、技術教育的程度低。行業培訓的主要形式是師徒間的傳、幫、帶,缺乏現代化的培訓手段,行業缺乏接受過系統的專業技術培訓,具有各種裝飾業務技能的技術骨干力量。
雖然建筑裝飾行業發展迅速,但仍起步較晚,企業規模普遍很小。到目前為止,我國尚未擁有國際化的建筑裝飾行業龍頭企業。即使是國內知名企業,年工程承接能力也是僅僅有限,同國際大公司比較,國內企業差距較大。雖然一些企業開始實現工廠化、產業化以及實現企業聯盟與協作,但其比例卻比較低。同時,國內大部分企業規模小、資金、技術實力差,加上管理不夠規范,施工質量難以提高,國際競爭力較弱。
一些新技術開發滯后,主要依靠國外技術的引進,技術依賴性較強,而由我國企業自主開發、研制的新材料、新產品、新技術及新工藝較少
資源合理利用和環保問題比較突出。建筑裝飾工程大量使用天然材料,屬于資源消耗性行業。由于材料生產技術裝備差,施工技術水平較低,設計、施工的標準化程度低,造成水、能源、木材等資源的利用率低,資源浪費嚴重。同時,當前裝飾裝修的傳統施工方法和使用的材料,環境的親和性差,科技含量和質量水平低,施工現場產生的噪音、粉塵等污染物和工程垃圾較多,對環保產生較大的負面影響。裝飾裝修工程設計不合理,材料、部品、設備、設施選型不科學,造成建筑物的使用成本高,能源消耗高。
第二條 國家對生產下列重要工業產品的企業實行生產許可證制度:
(一)乳制品、肉制品、飲料、米、面、食用油、酒類等直接關系人體健康的加工食品;
(二)電熱毯、壓力鍋、燃氣熱水器等可能危及人身、財產安全的產品;
(三)稅控收款機、防偽驗鈔儀、衛星電視廣播地面接收設備、無線廣播電視發射設備等關系金融安全和通信質量安全的產品;
(四)安全網、安全帽、建筑扣件等保障勞動安全的產品;
(五)電力鐵塔、橋梁支座、鐵路工業產品、水工金屬結構、危險化學品及其包裝物、容器等影響生產安全、公共安全的產品;
(六)法律、行政法規要求依照本條例的規定實行生產許可證管理的其他產品。
根據法律、法規和國務院決定保留的行政許可,應公開以下信息:
一、有限責任公司
(一)依據:《公司法》、《公司登記管理條例》
(二)條件:
1、股東符合法定人數;
2、股東出資達到法定資本最低限額;
3、股東共同制定公司章程;
4、有公司名稱、建立符合有限責任公司要求的組織機構;
5、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。
(三)應提交的材料:
1、公司董事長簽署的設立登記申請書;
2、全體股東指定代表或者共同委托人的證明;
3、公司章程;
4、具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明;
5、股東的法人資格證明或者自然人的身份證明;
6、載明公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明;
7、公司法定代表人任職文件和身份證明;
8、企業名稱預先核準通知書;
9、公司住所證明。
法律、行政法規規定設立有限責任公司必須報經審批的,還應當提交有關的批準文件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發照、公告
(五)期限:
1、公司登記機關自發出《公司登記受理通知書》之日起2日內,作出核準登記或者不予登記的決定。
2、公司登記機關核準登記的,應當自核準登記之日起2日內通知申請人,發給、換發或者收繳《企業法人營業執照》或者《營業執照》。
3、公司登記機關不予登記的,應當自作出決定之日起2日內通知申請人,發給《公司登記駁回通知書》。
二、分公司
(一)依據:《公司法》、《公司登記管理條例》
(二)條件:
1、公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構;
2、分公司的名稱符合國家有關規定;
3、分公司的經營范圍不超出公司的經營范圍;
4、公司設立分公司,應當自決定作出之日起30日內向公司登記機關申請登記;
5、法律、行政法規規定必須報經有關部門審批的,應當自批準之日起30日內向公司登記機關申請登記。
(三)應提交的材料:
1、公司法定代表人簽署的設立分公司登記申請書;
2、公司章程以及由公司的公司登記機關加蓋印章的《企業法人營業執照》復印件;
3、營業場所使用證明;
4、公司登記機關要求提交的其他文件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發照、公告
(五)期限:
1、公司登記機關自發出《公司登記受理通知書》之日起2日內,作出核準登記或者不予登記的決定。
2、公司登記機關核準登記的,應當自核準登記之日起2日內通知申請人,發給、換發或者收繳《營業執照》。
3、公司登記機關不予登記的,應當自作出決定之日起2日內通知申請人,發給《公司登記駁回通知書》。
三、非公司企業法人
(一)依據:《企業法人登記管理條例》、《企業法人登記管理條例施行細則》
(二)條件:
1、名稱、組織機構和章程;
2、固定的經營場所和必要的設施;
3、符合國家規定并與其生產經營和服務規模相適應的資金數額和從業人員;
4、能夠獨立承擔民事責任;
5、符合國家法律、法規和政策規定的經營范圍。
(三)應提交的材料:
1、組建負責人簽署的登記申請書;
2、主管部門或者審批機關的批準文件;
3、組織章程;
4、資金信用證明、驗資證明或者資金擔保;
5、企業主國負責人的身份證明;
6、住所和經營場所使用證明;
7、其他有關文件、證件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發照、公告
(五)期限:
企業法人辦理開業登記,應當在主管部門或者審批機關批準后30日內,向登記主管機關提出申請;沒有主管部門、審批機關的企業申請開業登記,由登記主管機關進行審查。登記主管機關應當在受理申請后2日內,做出核準登記或者不予核準登記的決定。
四、非公司不具備法人條件的企業和經營單位
(一)依據:《企業法人登記管理條例》、《企業法人登記管理條例施行細則》
(二)條件:
1、有符合規定的名稱;
2、有固定的經營場所和設施;
3、有相應的管理機構和負責人;
4、有經營活動所需要的資金和從業人員;
5、有符合規定的經營范圍;
6、有相應的財務核算制度。
(三)應提交的材料:
1、登記申請書;
2、經營資金數額的證明;
3、負責人的任職文件;
4、經營場所使用證明;
5、其他有關文件、證件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發照、公告
(五)期限:
企業辦理開業登記,應當在主管部門或者審批機關批準后30日內,向登記主管機關提出申請。登記主管機關應當在受理申請后2日內,做出核準登記或者不予核準登記的決定。
五、合伙企業
(一)依據:《合伙企業法》、《合伙企業登記管理辦法》
(二)條件:
1、有二個以上合伙人,并且都是依法承擔無限責任者;
2、有書面合伙協議;
3、有各合伙人實際繳付的出資;
4、有合伙企業的名稱;
5、有經營場所和從事合伙經營的必要條件。
(三)應提交的材料:
1、全體合伙人簽暑的設立登記申請書;
2、全體合伙的身份證明;
3、全體合伙人指定的代表或者共同委托的人的委托書;
4、合伙協議;
5、出資權屬證明;
6、經營場所證明;
7、國務院工商行政管理部門規定提交的其他文件。
法律、行政法規規定設立合伙企業須報經審批的,還應當提交有關批準文件。合伙協議約定或者全體合伙人決定,委托一名或者數名合伙人執行合伙企業事務的,還應當提交全體合伙人的委托書。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發照
(五)期限:
企業登記機關應當自收到申請人依照本辦法第八條規定提交的全部文件之日起2日內,作出核準登記或者不予登記的決定。
六、個人獨資企業
(一)依據:《個人獨資企業法》、《個人獨資企業登記管理辦法》
(二)條件:
1、投資人為一個自然人;
2、有合法的企業名稱;
3、有投資人申報的出資;
4、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件;
5、有必要的從業人員。
(三)應提交的材料:
1、投資人簽暑的個人獨資企業設立申請書;
2、投資人身份證明;
3、企業住所證明;
4、國家工商行政管理局規定提交的其他文件。
從事法律、行政法規規定須服經有關部門審批的業務的,應當提交有關部門的批準文件。
委托人申請設立登記的,應當提交投資人的委托書和人的身份證明或者資格證明。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發照、公告
(五)期限:
登記機關應當在收到申請人提交的符合規定的全部文件之日2日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的發給營業執照;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
七、私營企業
(一)依據:《中華人民共和國私營企業暫行條例》、《中華人民共和國私營企業暫行條例施行辦法》
(二)條件:
1、私營業主符合國家規定;
2、與生產經營和服務規模相適應的資金和做作業人員;
3、固定的經營場所和必要的設施;
4、符合國家法律、法規和政策規定的經營范圍。
(三)應提交的材料:
1、申請人身份證明;
2、場地使用證明;
3、驗資證明;
4、申請從事資源開采、建筑設計、施工、交通運輸、食品生產、藥品生產、印刷、旅店、外貿、計量器具制造等行業生產經營的私營企業,應當按照國家有關規定提交有關部門的審批證件;
5、合伙企業申請登記時,應當提供合伙人的書面協議;
6、有限責任公司申請登記時,應當提供公司章程,章程內容應當符合《條例》第十四條的規定。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發照、公告
(五)期限:
登記機關應當在收到申請人提交的符合規定的全部文件之日2日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的發給營業執照;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
八、個體工商戶
(一)依據:《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》
(二)條件:
1、個體工商戶經營者符合國家規定;
2、有生產經營能力;
3、有與生產經營相適應的資金和場地。
(三)應提交的材料:
1、申請人簽署的個體工商戶設立登記申請書;
2、申請人身份證明;
3、經營場所證明;
4、國家法律、法規規定提交的其他文件。
從事法律、行政法規規定須服經有關部門審批的業務的,應當提交有關部門的批準文件。
(四)程序:申請、受理、審查、核準、發照
(五)期限:
【關鍵詞】 物業管理交接糾紛;成因;對策;立法建議
一、物業管理交接糾紛的主要表現
當前物業管理交接糾紛的主要表現為兩方面:一是業主大會以物業管理公司提供的服務不到位為由提前解除物業服務合同,物業管理公司以種種理由不同意解除合同,也不辦理交接,由此導致糾紛。我國有關由業主大會公開選聘物業管理公司負責對本物業區域進行管理的制度剛剛建立,目前大多數的物業區域都由開發商確定的物業管理公司負責管理,業主只能被動接受,很多物業管理公司的競爭意識、危機意識不強,服務不到位,也不主動與業主進行溝通,雙方缺乏良性互動。在《物業管理條例》明確賦予業主大會公開選聘、解聘物業管理公司的權利后,很多小區的業主大會積極行使這一權利,以服務不到位為由解聘原物業管理公司,當前產生的物業管理交接糾紛大部分屬于這一類;二是物業服務合同期限屆滿或者前期物業管理結束,業主大會選聘新的物業管理公司進駐管理,原物業管理公司不甘退出,繼續占據小區,拒絕與新物業管理公司進行交接,因而產生糾紛。
二、物業管理交接糾紛的成因
1.物業管理尚未完全市場化。目前,物業管理企業大多是由原來房地產開發公司的子公司或房管所轉制而來,通過招投標方式取得住宅小區物業管理權的物業管理企業數量較少。物業管理行業起步較晚,雖然物業管理隊伍迅速壯大,但專業人才匱乏,企業的專業水準、員工的綜合素質不高,管理亦不夠規范,服務不能滿足業主的要求,物業服務未形成制度化、規范化及市場化。
2.業主與物業管理企業雙向選擇的機制未建立。在傳統的房屋管理體制下,房管所是管理者,住戶總體上處于比較被動的地位。隨著物業管理的深入發展,業主和物業管理企業雙向選擇的平等關系開始建立。目前在在大多數地區,業主與物業管理企業雙向選擇的機制尚未建立。
3.物業管理交接的程序不完善。目前,許多人認為,小區換“管家”,就是新舊物業公司之間進行工作交接,交接主體是新物業管理公司和舊物業管理公司。其實,這并不正確。從法律關系來說,小區物業的交接程序,應當是由原物業管理公司與小區業主委員會進行物業管理、小區資料等工作的交接,然后再由業委會與新物業管理公司就同樣內容進行交接。
4.規范物業管理交接的法律法規不健全。在國務院頒布的《物業管理條例》中,關于新舊物業管理企業之間的交接規定相對簡單。僅僅在第39條中規定:“物業服務合同終止時,業主大會選聘了新的物業管理企業的,物業管理企業之間應當做好交接工作。”同時第59條規定:“違反物業管理條例的規定,不移交有關資料的,由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門責令限期改正;逾期仍不移交有關資料的,對建設單位、物業管理企業予以通報,處1萬元以上10萬元以下的罰款。”至于具體如何移交,主管部門如何進行監管等更詳細的實施細則,《條例》則沒有規定。
三、規范物業管理交接的法律對策
首先應在《物業管理條例》中明確規定物業管理交接期限,如規定原物業管理公司必須在物業服務合同終止后一段合理時間內移交物業管理用房和資料,并撤離原物業區域;其次應在《物業管理條例》中進一步完善有關法律責任的規定,加重對物業管理公司不依法移交物業管理用房、資料行為的處罰,如規定對不按規定移交物業管理用房、資料的物業管理公司,可以給與降低資質、吊銷資質證書或營業執照等處罰;再次應在《物業管理條例》中對物業服務合同終止時的有關事項如業主欠繳的物管費如何支付、物業管理公司代收代繳的水電費如何清算等問題作出明確規定;最后應在《物業管理條例》中對移交的公共設施、設備中需要維修或更換的,要明確規定責任的承擔方式。比如《大連市城市住宅區物業管理項目接管暫行辦法》第6條規定:“物業管理移交方應按規定向接管方提供有關檔案資料,并將移交項目的真實狀況告知接管方。移交項目需要維修的,維修責任由移交方承擔。將維修責任委托接管方負責的,移交方應接建筑面積每平方米10元的標準,向接管方交納委托維修費,用于接管項目的小修和中修工程。委托維修責任到期后,雙方進行結算,多退少補。”
參考文獻
[1]胡杰豐.物業管理交接糾紛的法律分析[J].現代物業.2004(5)
第一條為了加強商品住宅價格管理,維護房地產市場秩序,促進住房制度改革,提高房地產開發企業經營管理水平和商品住宅質量,加快房地產業發展,根據《中華人民共和國價格管理條例》制定本暫行辦法。
第二條本暫行辦法所稱的商品住宅是指具有經營資格的房地產開發公司(包括外商投資企業)開發經營的住宅。
第三條商品住宅經營單位和商品住宅行政管理部門均應遵守暫行辦法。
第二章商品住宅價格的制定
第四條商品住宅價格應以合理成本為基礎,有適當利潤,結合供求狀況和國家政策要求制定,并根據樓層、朝向和所處地段等因素,實行差別價格。
第五條商品住宅價格由下列項目構成:
(一)成本
1.征地費及拆遷安置補償費:按國家有關規定執行;
2.勘察設計及前期工程費:依據批準的設計概算計算;
3.住宅建筑、安裝工程費:依據施工圖預算計算;
4.住宅小區基礎設施建設費和住宅小區級非營業性配套公共建筑的建設費:依據批準的詳細規劃和施工圖預算計算;住宅小區的基礎設施和配套建設項目按照國家和省、自治區、直轄市人民政府頒發的城市規劃定額指標執行;
5.管理費:以本款1至4項之和為基數的1~3%計算;
6.貸款利息:計入成本的貸款的利息,根據當地建設銀行提供的本地區商品住宅建設占有貸款的平均周期、平均比例、平均利率和開發項目具體情況確定。
(二)利潤
以本暫行辦法第五條成本1至4項之和為基數核定,利潤率暫由省、自治區、直轄市人民政府確定。
(三)稅金
按國家稅法規定繳納。
(四)地段差價,其征收辦法暫由省、自治區、直轄市人民政府根據國家有關規定制定。地段差價收入存入建設銀行。
第六條下列費用不計入商品住宅價格:
1.非住宅小區級的公共建筑的建設費用;
2.住宅小區內的營業性用房和設施的建設費用。
第七條根據樓層、朝向確定的商品住宅差價,其代數和應趨近于零。
第三章商品住宅價格管理
第八條物價部門對商品住宅價格實行分級管理。價格分級管理權限,除國家物價局另有規定者外,由省、自治區、直轄市人民政府確定。
制定商品住宅價格,必須按照價格管理權限和規定的程序辦理。
第九條商品住宅開發經營單位應在前期工程結束時,按商品住宅的預算成本、利潤、利息、稅金等申報價格,報物價部門會同房地產行政管理部門和建設銀行審核,由物價部門批準。
任何單位不得在已批準的商品住宅價格構成因素以外擅自追加住宅小區的配套工程項目而提高商品住宅價格。工程后期確因發生不可預見的建設費用,需要調整價格時,應按前款程序重新報批。
商品住宅經營單位必須按照經批準的價格銷售商品住宅。根據市場變化情況,可以適當下浮。
第十條除國家法律、行政法規和國務院另有規定者外,嚴禁向商品住宅攤派、收費。
第十一條商品住宅開發經營企業要遵守國家物價法規和政策,嚴格執行批準的商品住宅價格和中國人民建設銀行頒發的《國營城市綜合開發企業成本管理暫行辦法》
第四章罰則
第十二條下列行為屬于違反本暫行辦法的行為:
(一)不執行規定的計價原則、計價范圍和計價辦法的:
(二)越權定價和擅自提價的;
(三)不按規定如實申報商品住宅定價成本的;
(四)擅自向商品住宅攤派、收費的;
(五)違反規定的成本項目和開發范圍,隨意攤提成本費用的;
(一)、行政許可的概念
《行政許可法》第二條規定:本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。
(二)、行政許可具有以下法律特征
1、行政許可的內容是國家法律禁止的活動。行政許可是在特定對象符合相關法律條件的情況下,對法律、法規和行政規章所設定的禁止內容的解除,允許其從事某項特殊的活動,使其享有特定權利和資格。例如:為了保證公共安全、維護交通秩序,國家通過考試等方式給符合一定技術的人發給駕駛證,賦予其駕駛汽車的權利。
2、行政許可是一種應申請的行為。行政許可是行政機關許可相對人以從事法律、法規和行政規章禁止公民、法人和其他組織所為的行為,作為行政許可相對人的公民、法人和其他組織要獲得對此種禁止的解除,就必須具備相應法律、法規和行政規章規定的特定條件,并向行政機關作出相應的意思表示,這種意思表示的形式就是許可申請書,如《企業名稱預先核準申請書》、《公司注冊登記申請書》。申請人通過申請書向行政機關提出自己的許可請求,并說明自己所具備的相應法定條件。行政機關通過審查申請人的請求,并確定其具備了相應的條件后,才能授予許可。
3、行政許可是行政機關賦予行政相對人某種法律資格或法律權利的具體行政行為。行政機關賦予政行相對人的這種法律資格或法律權利通常只在一定的期限內有效。此種行政行為必須具備某種特定的形式要件,這種特定的形式要件就是許可證、執照,具體名稱包括準運證、通行證、批準書、資質證書等等。
4、行政許可的事項必須有明確的法律規定,許可的范圍不得超出法定界限。許可是建立在普通禁止基礎上的解禁行為。如行政機關發放營業執照,是允許相對人從事某種經營活動,但同時也是禁止其他人隨意從事經營活動,其他人非經行政機關允許,如從事相應經營活動即屬無照經營的違法行為,將依法受到行政處罰。
(三)行政許可程序
許可程序是指行政機關實施行政許可的步驟、方式、順序和時限。它是影響行政效率和申請人的一個重要因素;也直接影響相對人權益的得失。行政機關對相對人申請的批準或不批準,關系到相對人能否取得某種權利或資格,能否從事某種活動。從程序上對行政許可進行規范,是保證行政許可公正、合理的前提條件。現《行政許可法》的出臺實施,對行政許可程序做了程序規定,行政許可程序,大致包括以下幾個步驟:1、申請與受理;2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定;3、行政許可的變更與延續。
1、申請與受理。
申請是行政機關實施行政許可的前提條件。公民、法人或其它組織(申請人)要取得某項行政許可,首先要向行政機關提出申請。申請書需載明申請人的姓名或組織名稱、住址或組織地址、申請許可的內容、理由及相關條件等。申請人向行政機關申請行政許可,除提交申請書以外,法律、法規通常還規定應同時提交有關文件材料,如申請從事食品服務的營業執照,必須同時提交衛生許可證和個人身體健康證。在申請某些附條件許可,即取得某一許可必須以擁有另一許可證為前提時,除提交上述有關文件、材料外,還必須提交作為取得相應許可前提的許可證(前置審批)。如動植物及產品入境時,在向海關申請前必須獲得動植物檢疫機關的檢疫許可,否則海關對此申請不予接受。
行政許可申請的表現方式一般以書面材料提出,也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。
行政機關對申請人提出的行政許可申請,應當視其具體情況,分別作出處理。(1)申請事項依法不需要取得行政許可的,應當即時告知申請人不受理;(2)申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的,應當即時作出不予受理的決定,并告知申請人向其他行政機關申請;(3)申請材料存在可以當場更正的錯誤的,應當允許申請人當場更正;(4)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;(5)申請事項屬于本行政機關職權范圍,申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的,應當受理行政許可申請。
行政機關受理或者不予受理行政許可申請,應當出具書面憑證,加蓋本行政機關專用印章并注明日期。
2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定。
行政許可機關收到申請后,依照法定標準及程序對申請人及申請事項進行全面審查。審查主要包括以下內容:
(1)申請人的資格。申請人必須有行為能力,能夠獨立承擔民事、行政責任。(2)申請書及附錄材料。行政許可機關確定申請人符合資格后還須對申請書的形式加以審查,如果認為申請書不規范,有權要求申請人補正或重新申報。(3)申請事項。行政許可機關應確定申請事項是否符合法律規定,是否有明確法律依據、是否具備法定條件等。(4)有關資格的許可還須審查申請人是否通過規定的考試、考核。(5)行政許可機關在書面審查申請合格的基礎上,需要對申請材料的實質內容進行核實的,根據法定條件和程序,行政機關應當指派兩名以上工作人員進一步進行調查核實(實地考察)。
行政許可機關通過以上的步驟對申請審查之后,一般作出兩種決定。
一是決定準予行政許可。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,行政機關能夠當場作出決定的,應當當場作出書面的行政許可決定。行政機關作出準予行政許可的決定,需要頒發行政許可證件的,應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件:(1)許可證、執照或者其他許可證書;(2)資格證、資質證或者其他合格證書;(3)行政機關的批準文件或者證明文件;(4)法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關作出的準予行政許可決定,應當予以公開,公眾有權查閱。
行政許可機關認為申請符合法定條件和標準的,及時頒發許可證、營業執照。許可證、營業執照應載明:許可證名稱、許可事項(許可的范圍)、被許可人姓名、住址、許可有效期限、許可證編號(注冊號)、許可日期等。
二是決定不予行政許可。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的,應當說明理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。如果行政許可機關在受理申請后的法定期限內未作出任何表示的,可視為不予批準或拒絕頒發許可證照(行政不作為)。
《行政許可法》同時規定行政許可機關應在法定的期限內(二十日),作出行政許可決定,特殊情況,經本行政機關負責人批準,可以延長十日。
3、行政許可的變更與延續。
取得行政許可的被許可人可以根據具體情況變化要求變更許可內容,應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請,符合法定條件、標準的,行政機關應當依法辦理變更手續。行政許可機關在監督檢查過程中發現行政許可不適當的,亦可主動變更,這種變更實質上是對原許可證的修改,一般需要許可機關審查后重新核發許可證。如果許可所依據的法律對許可的范圍、條件或期限進行了修改或變更,許可機關應及時修改或更換許可證。
被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的,應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。行政機關應當根據被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作決定的,視為準予延續。
(四)特殊規定
1、《行政許可法》第四十六條、第四十七條規定,法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的,行政機關在作出行政許可決定前,應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利;申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的,行政機關應當在二十日內組織聽證。
2、《行政許可法》還規定:有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后,應當作出準予行政許可的決定,并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。
行政機關違反本條規定,不采用招標、拍賣方式,或者違反招標、拍賣程序,損害申請人合法權益的,申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、《行政許可法》第五十四條規定:賦予公民特定資格,依法應當舉行國家考試的,行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定;賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的,行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施,公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。
4、《行政許可法》規定:直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的行政許可,應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫,行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定。
行政機關實施檢驗、檢測、檢疫,應當自受理申請之日起五日內指派兩名以上工作人員按照技術標準、技術規范進行檢驗、檢測、檢疫。不需要對檢驗、檢測、檢疫結果作進一步技術分析即可認定設備、設施、產品、物品是否符合技術標準、技術規范的,行政機關應當當場作出行政許可決定。
行政機關根據檢驗、檢測、檢疫結果,作出不予行政許可決定的,應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。
5、《行政許可法》第五十七條規定;有數量限制的行政許可,兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的,行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
(五)行政許可的撤銷
《行政許可法》規定:作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷以下行政許可:(1)行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的;(2)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(3)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(4)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;(5)依法可以撤銷行政許可的其他情形;(6)被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。
二、法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的范圍。
從現行的工商行政管理機關法律、法規、行政規章來看,適用行政許可的范圍主要涉及以下內容:1、市場主體申請準入,申請退出的行政許可;2、申請廣告經營的行政許可;3、其他方面申請的行政許可。
(一)市場主體申請準入,申請退出的行政許可。
這主要包括。1、企業名稱預先登記的行政許可;2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可;3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可;4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可;5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可;6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可;7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可;9、企業年度檢驗的行政許可。
1、企業名稱預先登記的行政許可,《企業名稱登記管理規定》第三條 :企業名稱在企業申請登記時,由企業名稱的登記主管機關(工商行政管理機關)核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用,在規定的范圍內享有專用權。第十八條:登記主管機關應當在收到企業提交的預先單獨申請企業名稱登記注冊的全部材料之日起,十日內作出核準或者駁回的決定。登記主管機關核準預先單獨申請登記注冊的企業名稱后,核發《企業名稱登記證書》。《企業名稱登記管理實施辦法》第三條:企業應當依法選擇自己的名稱,并申請登記注冊。企業自成立之日起享有名稱權。
可以提起企業名稱預先登記的申請人是:第一、內資企業(1)有限責任公司、股份有限公司:具有投資資格的公司、法人、其他經濟組織和自然人。(2)內資非公司企業:具有投資資格的法人、其他經濟組織(按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》登記的企業)。(3)私營企業(合伙企業、個人獨資企業):具有投資資格的自然人。第二、外資企業:外方為公司、法人、其他經濟組織和自然人;中方為公司、法人及其他經濟組織。第三、個體工商戶:具有投資資格的自然人或家庭。《 企業名稱登記管理規定》第三十條:在登記主管機關登記注冊的事業單位及事業單位開辦的經營單位的名稱和個體工商戶的名稱登記管理,參照本規定執行。
2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
有限責任公司,股份有限公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第三條 :“公司經公司登記機關依法核準登記,領取《企業法人營業執照》,方取得企業法人資格; 第四條 :工商行政管理機關是公司登記機關”已作了明確的規定。
有限責任公司,股份有限公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第二十三條:公司變更登記事項,應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記,公司不得擅自改變登記事項。公司變更登記事項主要涉及公司名稱的變更、公司住所的變更、公司法定代表人的變更、公司注冊資本的變更、公司經營范圍的變更、公司類型的變更、有限責任公司股東的變更。
有限責任公司,股份有限公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第三十六條 有下列情形之一的,公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記:(1)公司被依法宣告破產;(2)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;(3)股東會決議解散;(4)公司因合并、分立解散;(5)公司被依法責令關閉。經公司登記機關核準注銷登記,公司終止。
3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
分公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十條:公司設立分公司的,應當向分公司所在地的市、縣公司登記機關申請登記;核準登記的,發給《營業執照》。
分公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十三條 :分公司變更登記事項的,應當向公司登記機關申請變更登記。
分公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第四十四條 :公司撤銷分公司的,應當自撤銷決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業執照》。公司登記機關核準注銷登記后,應當收繳分公司的《營業執照》。
4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可。
非公司企業法人,非公司企業營業開業登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第三條:申請企業法人登記,經企業法人登記主管機關審核,準予登記注冊的,領取《企業法人營業執照》,取得法人資格,其合法權益受國家法律保護。第三十五條:企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構,由該企業法人申請登記,經登記主管機關核準,領取《營業執照》,在核準登記的經營范圍內從事經營活動。《企業法人登記管理條例施行細則》第三十條:登記主管機關根據申請單位的申請和所具備的條件,按照國家法律、法規和政策以及規范化要求,核準經營范圍和經營方式。企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動。
非公司企業法人,非公司企業營業變更登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第十七條:企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限,以及增設或者撤銷分支機構,應當申請辦理變更登記。
非公司企業法人,非公司企業營業注銷登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第二十一條:企業法人辦理注銷登記,應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后,收繳《企業法人營業執照》、《企業法人營業執照》副本,收繳公章。
5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可。《公司法》;《公司登記管理條例》;《中外合資經營企業法》;《中外合資經營企業法實施條例》;《中外合作經營企業法》;《中外合作經營企業法實施細則》;《外資企業法》;《外資企業法實施細則》;《企業法人登記管理條例》;《企業法人登記管理條例施行細則》。
以上十個法律、法規、行政規章相關的條款對外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可作了具體的規定。
6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
合伙企業設立的行政許可,《合伙企業法》第十六條:企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起三十日內,作出是否登記的決定。對符合本法規定條件的,予以登記,發給營業執照;對不符合本法規定條件的,不予登記,并應當給予書面答復,說明理由。《合伙企業登記管理辦法》第三條:合伙企業經企業登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。合伙企業應當在企業登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
合伙企業變更的行政許可,《合伙企業法》第五十六條:合伙企業登記事項因退伙、入伙、合伙協議修改等發生變更或者需要重新登記的,應當于作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內,向企業登記機關辦理有關登記手續。
合伙企業注銷登記的行政許可,《合伙企業法》第五十七條、第六十四條規定:合伙企業因(1)合伙協議約定的經營期限屆滿,合伙人不愿繼續經營的;(2)合伙協議約定的解散事由出現;(3)全體合伙人決定解;(4)合伙人已不具備法定人數;(5)合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現;(6)被依法吊銷營業執照;(7)出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。合伙企業解散后應當進行清算,清算結束,應當編制清算報告,經全體合伙人簽名、蓋章后,在十五日內向企業登記機關報送清算報告,辦理合伙企業注銷登記。
7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
個人獨資企業設立的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第三:個人獨資企業經登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。個人獨資企業應當在登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
個人獨資企業變更的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第十三條、第十五條規定:個人獨資企業變更企業名稱、企業住所、經營范圍及方式,個人獨資企業變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式,應當在變更事由發生之日起15日內向原登記機關申請變更登記。 登記機關應當在收到變更申請之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,換發營業執照或者發給變更登記通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
個人獨資企業注銷登記的行政許可,個人獨資企業因:(1)投資人決定解散;(2)投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承;(3)被依法吊銷營業執照;(4)法律、行政法規規定的其他情形。登記機關應當在收到個人獨資企業申請注銷登記之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,發給核準通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可。
個體工商戶開業的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第七條:申請從事個體工商業經營的個人或者家庭,應當持所在地戶籍證明及其他有關證明,向所在地工商行政管理機關申請登記,經縣級工商行政管理機關核準領取營業執照后,方可營業。
個體工商戶變更的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第九條:個體工商戶改變字號名稱、經營者住所、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所等項內容,以及家庭經營的個體工商戶改變家庭經營者姓名時,應當向原登記的工商行政管理機關辦理變更登記。未經批準,不得擅自改變。
個體工商戶歇業登記的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第十一條;個體工商戶歇業時,應當辦理歇業手續,繳銷營業執照。自行停業超過六個月的,由原登記的工商行政管理機關收繳營業執照。
9、企業年度檢驗的行政許可,《企業年度檢驗辦法》第十六條:登記主管機關對通過年檢的企業,簽署通過年檢的意見。在其營業執照上加貼帶有A、B標記的年檢標識和加蓋年檢戳記后,企業取得繼續經營的資格。
(二)、申請廣告經營的行政許可。
《廣告法》第二十六條:從事廣告經營的,應當具有必要的專業技術人員、制作設備,并依法辦理公司或者廣告經營登記(申請廣告經營許可),方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。
從《廣告法》、《廣告管理條例》及相關行政規章的規定,申請廣告經營的行政許可涉及以下幾個方面,1、店堂廣告的行政許可;2、房地產廣告發的行政許可;3、廣告顯示屏的行政許可;4、戶外廣告的行政許可;5、化妝品廣告的行政許可;6、酒類廣告的行政許可;7、臨時性廣告的行政許可;8、食品廣告的行政許可、9、印刷品廣告的行政許可、10、醫療廣告的行政許可、11、煙草廣告的行政許可。
1、店堂廣告的行政許可,《店堂廣告管理暫行辦法》第五條:為推銷商品、服務,在店堂建筑物控制地帶自行設立的店堂牌匾廣告(僅以企業登記核準名稱為內容的標牌、匾額除外),應當向當地工商行政管理機關辦理登記,同時提交下列證明文件:(1)營業執照或者其他關于法定主體資格的證明文件;(2)含有廣告地點、形式的申請報告;(3)廣告樣件;(4)廣告管理法規規定應當提交的其他證明文件。工商行政管理機關應當在申請人提交的證明文件齊備后予以受理,并在10個工作日內做出批準或者不予批準的決定。對批準設立的店堂牌匾廣告核發《店堂牌匾廣告登記證》。
2、房地產廣告的行政許可,《房地產廣告暫行規定》規定:房地產廣告的,必須具備(1)房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其它主體資格證明;(2)建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書;(3)土地主管部門頒發的項目土地使用權證明;(4)工程竣工驗收合格證明;(5)房地產項目預售、出售廣告,應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明;出租、項目轉讓廣告,應當具有相應的產權證明;(6)中介機構所的房地產項目廣告,應當提供業主委托證明;(7)工商行政管理機關規定的其它證明(房地產廣告的行政許可),方可廣告。
3、廣告顯示屏的行政許可,《廣告顯示屏管理辦法》第三條;未經工商行政管理機關批準,任何單位不得設置廣告顯示屏。
4、戶外廣告的行政許可,《戶外廣告登記管理規定》第四條:未經工商行政管理機關登記,任何單位不得戶外廣告。
一、物業管理的性質以及與一般服務合同的區別
物業管理,即“區分所有建筑物的管理”①,是指由政府規定的對配套設施比較齊全的原有住宅區和新建住宅區以及配套設施比較齊全的大廈、工業區等物業進行管理服務的活動。就物業管理行為產生的法律關系分析,既具有行政法律關系的特性,又具有民事法律關系的特性,如從法律關系產生來看,物業管理行為是地方法規和部門規章的強制性規范;從法律關系的內容來看,物業管理的項目范圍由地方法規和部門規章及規范性文件事先界定;從法律關系的權利義務實現上看,物業管理的收費依據和標準由政府物價部門規定或遵政府物價部門指導等。但從其本質特性看,物業管理行為屬于民事法律行為,理由是:
1、物業管理行為是一種服務活動。是由物業管理企業為業主委員會及業主提供的包括財產維護、環境衛生、綠化管理、公共秩序、安全防范、交通消防等項目的有償服務行為。是平等主體之間產生的法律關系,沒有管理與被管理的關系,雙方主體關系中不具有服從性、隸屬性。
2、物業管理是由政府規定的服務管理活動,不是行政機關對行政管理相對人實施行政管理。建設部《城市新建住宅小區管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)和地方有關法規都規定了住宅小區應當成立管理委員會并實行物業管理,物業管理服務中的被服務主體——業主,雖然對是否接受物業管理服務不能選擇,但可以選擇由誰來提供服務。如《江蘇省物業管理條例》就規定“物業交付使用后,業主或業主委員會應當及時續聘或者重新選聘物業管理企業,并簽訂物業管理合同。”
3、物業管理是國際通用的區分所有建筑物的管理服務活動。目前我國法律、行政法規和部門規章對“物業”范圍尚未作統一界定,《上海市居住物業管理條例》規定“居住物業,是指住宅以及相關的公共設施。”《深圳經濟特區住宅區物業管理條例》規定“所稱物業,是指住宅區內各類房屋及相配套的公用設施、設備及公共場地。”《珠海市住宅小區物業管理條例》定義為“物業,是指住宅小區的各類建筑物及其相配套的公用設施、安全設施和公共場地。”雖然各方法規及規范性文件對“物業”的表述不相一致,但對概念內涵和外延和認識基本相同,即物業,就是“區分所有建筑物”,是指住宅以及相關的公共設施和場地。物業管理就是管理物業的服務,而不是“人居管理”。
物業管理行為雖然屬于民事法律關系范疇,但作為一種新型民事法律關系,物業管理合同與一般服務合同有明顯區別:
1、合同對方的過渡性。新建物業出售前,物業管理企業的服務對象是建設單位,即物業管理合同的前期相對方是物業管理企業和建設單位。物業交付使用后,物業管理企業的服務對象是業主或者業主委員會,即物業管理合同的相對方是物業管理企業和業主或者業主委員會。
2、管理服務的強制性。一般服務行為的產生是被服務對象選擇的結果,即被服務對象選擇是否接受某種服務,同時也可以選擇由誰來提供服務。而物業管理服務中的被服務對象——業主,雖然可以選擇由誰來提供管理服務,但由于住宅小區應當實行物業管理是地方法規和部門規章的強制規定,故對是否需要實行物業管理卻不能選擇。
3、服務內容的廣泛性。物業管理服務是一種人居服務,涉及到財產、環境、秩序、安全、文化等諸多方面,其服務內容的廣泛是一般服務合同所不能及的。物業管理服務按WHO(國際保健機構)設定的居住環境基準,至少包括以下內容:
(1)火警防范,如加強消防設備、防火設施的管理;
(2)清潔維護,定期清除垃圾,清理水溝,外墻洗刷等;
(3)公共設施維修,水電機械維護、公共電梯、空調設備等的定期檢查;
(4)花木整理,修剪花草樹木,隨時更換枯死的的枝葉等。
4、服務對象的抽象性。物業管理服務的對象不是單個具體的業主,而是服務區域內的所有業主。物業管理服務合同通常是由業主委員會代表全體業主與物業管理企業簽訂,業主委員會執行業主大會的決定,業主大會的決定并不是所有業主的意志,只是過半數以上業主的意志,業主大會的決定,只要不與法律、法規、規范性文件相抵觸,對物業管理區域內的全體業主都具有約束力。
二、物業管理企業與業主委員會及個別業主之間的關系
物業管理企業是具有一定物業管理資質,經過工商行政管理部門核準,領取營業執照的法人企業。業主委員會是由全體業主選舉產生的,執行業主大會決定并對其負責的,在物業管理活動中代表和維護全體業主合法權益并履行職責的自治組織。建設部在1994年《管理辦法》中稱管理委員會,后于1998年建設部、財政部在《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》中改稱為業主委員會。物業管理企業與業主委員會是合同雙方平等的當事人,之間的關系是服務與被服務的關系。物業管理企業按照法律、法規、規章以及與業主委員會的約定,制定物業管理服務的工作制度,為全體業主提供標準規范的服務,收取合理的管理服務費用,并受業主委員會的監督。業主委員會代表全體業主選聘或解聘物業管理企業,負責與物業管理企業訂立、變更或解除物業管理合同,審定物業管理企業的年度工作計劃和物業管理重大措施,監督物業管理企業的管理服務活動,督促業主遵守和履行物業管理服務合同的約定及有關規定。在物業管理企業違約的情況下,代表全體業主對其提起民事訴訟。
物業管理企業與單個業主和全體業主是個別與一般的關系,業主委員會履行物業管理服務合同依賴于每個業主對物業管理服務合同約定的遵守和履行,物業管理企業服務于全體業主通常是通過服務一個個單個業主來體現的,同時,物業管理企業工作的順利開展也離不開每個業主的配合和支持。此外,根據各地方法規和建設部規范性文件的規定,在全體業主的共同財產和公共利益等受到個別業主的不法侵犯時,物業管理企業有權以自己的名義,代為全體業主對個別業主向人民法院提起民事訴訟。侵犯全體業主的共同財產和公共利益的行為主要是指:
1、占用或者損壞物業共用部位、共用設施、擅自移動共用設施設備;
2、違章私搭亂建;
3、損壞房屋承重結構,擅自改變房屋用途;
4、侵占綠地、毀壞綠化;
5、在消防通道上設置路障,損壞或者挪用消防設施;
6、利用物業從事危害公共利益或者侵害他人正當權益的活動;
7、堆放易燃、易爆、劇毒、放射性物品,超標準排放污染物質或者發出超標準的噪聲和振動;
8、其他法律法規和業主公約禁止的行為。
同時,個別業主的合法利益受到物業管理企業的不法侵害時,業主可以自己名義向人民法院提起民事訴訟。
三、物業管理服務糾紛的類型及其處理
根據物業管理服務的范圍和內容以及物業管理服務的特點來分析,其發生糾紛主要分為兩大類型,即因物業管理合同產生的糾紛和因物業管理侵權產生的糾紛②。
(一)因物業管理合同產生的糾紛的處理
因物業管理合同產生的糾紛主要是由當事人違約所引起的,主要包括:因服務質量產生的糾紛、因服務內容產生的糾紛、因服務費用產生的糾紛、解除物業管理服務合同等等。
1、物業管理合同服務質量糾紛。是指因物業管理企業提供的物業管理服務不符合物業管理行業規范或不符合約定的服務標準,而引起的糾紛。如,物業管理區域內公共設施設備不能正常使用或不能及時維護修理使其處于正常使用狀態,日常環境衛生差,綠化不能及時維護管理,區域內公共秩序混亂、交通道路不暢,安全防范不力消防救災不及時等等。
2、物業管理合同服務內容糾紛。是指因物業管理企業沒有按照規定或者約定的內容全面提供的物業管理服務,而引起的糾紛。如,沒有按照規定或約定提供、安裝服務設施設備,沒有按照規定或約定提供服務場地、車位、倉庫,沒有按照規定或約定提供文化、體育、衛生等服務內容及場所等。
3、物業管理合同服務費用糾紛。是指因服務費標準發生爭議或業主拖欠服務費而引起的糾紛。如物業管理企業未按物業管理合同約定或政府指導價標準收費,擅自擴大收費范圍或提高收費標準、業主(或使用人)少交、欠交物業管理服務費等。
4、終止物業管理合同糾紛。是指物業管理合同期滿或物業管理合同期滿前當事人一方有嚴重違約行為;或者出現法律法規規定或當事人約定終止的情形而引起的糾紛。如,合同期滿后物業管理企業拒絕退出阻止業主重新選聘其他物業管理企業、物業管理企業在合同期限內因重大違約業主要求解除合同、業主不履行物業管理合同或違約長期拖欠物業管理費用不接受管理物業管理企業要求解除合同等。
因物業管理合同產生的糾紛的訴訟主體是物業管理企業和業主委員會,還是物業管理企和業主,在目前尚有爭議。筆者認為應該是物業管理合同相對的雙方當事人,即物業管理企業和業主委員會。業主委員會是自治組織,依法成立,雖然沒有必要的財產或經費,只有民事行為能力,不具備完全民事權利能力,不能獨立享有民事權利和承擔民事義務,但建設部《管理辦法》第六條規定,業主委員會由住宅小區業主選舉的代表組成,代表和維護業主的合法權益。《中華人民共和國事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)第五十四條規定“當事人一方人數眾多的共同訴訟,可以由當事人推選代表進行訴訟。”可見,業主委員會依法可以作為訴訟主體,其在訴訟中主體地位是全體業主的訴訟代表人。有一種意見認為,業主委員會應屬于《民訴法》第四十九規定的“其他組織”,能以自己名義參加訴訟③。對此,筆者以為不妥。因為業主委員會是一個執行機構,其民事行為能力和民事權利能力取決于業主的授權,而“其他組織”行使民事行為能力和民事權利能力則無需他人授權。此外,“其他組織”具有自身的民事權利義務,對自己的行為有承擔一定民事責任的能力,而業主委員會其組織沒有自身的民事權利義務,沒有財產和經費,亦無自身的民事責任可言。
業主委員會作為業主的訴訟代表人,可以代表全體業主參加訴訟并行使訴訟權利,在通常情況下,代表人的行為其代表的對全體業主發生法律效力,但根據《民訴法》第五十四條的規定,“代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經過被代表的當事人同意。”因此,在因物業管理合同服務質量、內容、費用發生糾紛中,業主委員會如違反規定不或怠于訴訟時,與糾紛有利害關系的業主為維護自己的合法權益,有權以自己名義直接對物業管理企業提訟。
另外,在因業主拖欠服務費的糾紛中,訴訟主體是物業管理企業和具體業主(或使用人),而不是業主委員會。《管理辦法》第十四條規定,產權人和使用人不按規定交費,物業管理公司責令賠償損失。同時,《管理辦法》第十五條又規定,物業管理公司擅自擴大收費范圍,提高收費標準的,產權人和使用人有權投訴。《江蘇省物業管理條例》、《上海市居住物業管理條例》規定業主、使用人未按約定交納服務費的,物業管理企業可以催交并加收滯納金。《廣東省物業管理條例》規定業主和使用人不按約定交付物業管理費用的,物業管理公司可以依法向人民法院。其他城市的物業管理條例也有類似的規定。
處理此類糾紛的主要適用的依據:法律有《中華人民共和國合同法》,法規有各省、自治區、直轄市制定的地方法規,規范性文件有建設部的《管理辦法》和各較大的市制定的條例以及雙方當事人對《物業管理服務合同》的合法約定等等。
(二)因物業管理侵權產生的糾紛處理
因物業管理侵權產生的糾紛主要是由當事人的侵權行為所引起的,主要包括:損壞公共財物糾紛、侵占共用部位糾紛、防礙管理服務糾紛、相鄰關系糾紛等等。
1、損壞公共財物糾紛。主要是因當事人違反規定致物業管理區域內公共財物損毀、損壞而產生的糾紛。如,業主損毀、損壞公共財物,物業管理企業違反規定或約定擅自拆卸、挪用、毀損物業管理區域內公共財產等。
2、侵占共用部位糾紛。是指因當事人違反規定或約定侵占物業管理區域內公共場地、部位、通道等行為而產生的糾紛。如,業主或物業管理企業侵占公共場地、通道私搭亂建建筑物,堆放物品;在建筑物、構筑物公共部位上亂懸掛、亂經貼、亂涂寫、亂刻畫等。
3、防礙管理服務糾紛。是指業主違反規定或約定,干涉、阻礙、制止物業管理企業進行物業管理服務而引起的糾紛。如,阻止物業管理企業安裝服務設施設備或擅自移動物業管理企業的服務設施設備,在消防通道上設置路障或故意損壞消防設備,未經批準在物業管理區域內、出口處擺攤設點等。
4、相鄰關系糾紛。是指業主之間因排水、通行、通風、采光等問題發生的糾紛。如,下水道堵塞的清理、陽臺的封閉、樓道堆放物品、安裝空調太陽能熱水器等。
因物業管理侵權產生的糾紛的訴訟主體是物業管理企業和相關業主,此類糾紛主要是由于一方當事人的侵權行為而引起,承擔是侵權的民事責任,根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規定,應當由侵害人承擔責任并賠償損失。《江蘇省物業管理條例》就直接規定,物業管理企業有權制止違章搭建或者其他侵害業主公共利益的行為,并可以向人民法院提起民事訴訟。《管理辦法》也明確規定,產權人和使用人擅自改變小區內土地用途的;擅自改變房屋、配套設施的用途、結構、外觀,毀損設施、設備、,危及房屋安全的;私搭亂建、亂停放車輛,在房屋公共部位亂堆亂放,隨意占用、破壞綠化、污染環境、影響住宅小區景觀,噪聲擾民等物業管理公司予以制止、批評教育、責令恢復原狀、賠償損失。物業管理公司私搭亂建,改變房地產和公用設施用途等,產權人、使用人有權投訴。
【關鍵詞】異地勘察;準入政策;地方規范;不良地質作用;特殊巖土;風土人情
隨著國家基礎設施建設和城市的發展,越來越多的工程勘察單位需要走出去開展異地工程勘察,但在此過程中會出現各種問題和困難,我僅就以下幾點與同行交流。
1. 準入政策
(1)幾乎各省、市對外來工程勘察單位都根據自身的需要及《建設工程勘察設計管理條例》制定了準入政策,必須先到當地建筑主管部門注冊后方可進行工程勘察工作。
(2)注冊時,通常需提交以下材料:《省(市)外勘察設計單位承接業務單項工程登記備案申請表》;企業所在地省級建設行政主管部門出具的同意出省承接工程勘察設計業務的介紹信和誠信證明;建設工程勘察設計行業誠信經營承諾書;企業工程勘察設計資質證書正本復印件、副本原件及復印件;企業法人營業執照、稅務登記證副本(原件及復印件);所承接項目的中標通知書、勘察設計合同;工程負責人任命文件,項目完成人員的“三證”(畢業證、職稱證、身份證)復印件,執業證書原件及復印件(加蓋執業印章);項目完成人員的人事關系有材料(勞動合同、近三個月的社保證明)原件及復印件等。
(3)具體的規定可到各地建設主管部門官方網站查詢。
2. 地方規范
我國幅原遼闊,各地地質條件、地層巖性物理、力學差異較大,各地根據當地的具體條件,制定了適用于本地區的地方規范,如:《上海市巖土工程勘察規范》(DGJ08-37-2012);《DBJB-84-2006巖土工程勘察規范福建省地方標準》;《湖北省巖土工程勘察工作規程》(DB42169-2003)等。在當地進行工程勘察時,應該先學習當地的規范,按當地規范進行勘察。
3. 不良地質作用
(1)工程勘察的主要目的、任務之一為:查明場地的不良地質作用。《巖土工程勘察規范》列出了巖溶、滑坡、危巖和崩塌、泥石流、采空區、地面沉降、活動斷裂等不良地質作用,這此現象的分布有其特點和規律,如地面沉降主要發育于沿海地下水開采過量區,上海、天津;滑坡、泥石流、崩塌主要分布南方的山區,尤以四川、云貴最發育;巖溶發育在可溶巖地下水活動強烈地區;采空區主要分布在資源型城市。崩、滑、流可以通過觀察地形、地貌和了解當地氣候條件加以判斷,而采空、巖溶由于其多隱伏于地下,如果不對當地的地質、水文條件、礦產開采有一定了解,盲目進行勘察,很可能造成不必要的損失。
(2)我單位所屬的唐山地區,市住建局根據當地實際情況就出臺了《唐山市巖溶發育區和采空區建筑地基治理工程質量驗收管理暫行規定》的通知,通知規定在巖溶區和采空區進行工程建設,應遵守“先勘察設計治理,后進行建筑施工”的原則。巖溶區、采空區工程勘察應委托具有相應資質的工程地質勘察單位,查明對建設項目影響范圍內的巖溶區和采空區的分布位置、發育程度,分析和評價建筑地基的穩定性,并提供巖溶區工程地質勘察專項報告、采空區的工程地質勘察專項報告。
(3)采空區地基穩定性評價應委托具有煤炭行業工程設計資質單位,對采空區地基穩定性進行評價,并出具采空區地基穩定性評價報告。
(4)我們有一次在外地施工,由于未提前了解當地的地質條件,按常規經驗布置鉆孔位置及深度,對采空影響區未進行控制,致使返工增加了工作量。
4. 特殊巖土
(1)特殊土主要有:凍土、黃土、膨脹土、鹽漬土、污染土等。土的分布,特性各不相同。
(2)凍土分布于北東內蒙、青海、等高海拔地帶,黃土分布在山西、陜西。不同土有不同的特點和勘察規范,即使是同一種土,在不同地區也有不同的表現。勘察工作中應根據實際情況和不同土的特點,工程特性開展工作。
5. 氣候條件
北東,冬季寒冷施正常工期僅為3~10月。南方雨季、山區洪水、泥石流常常暴發。(在北方無人注意的水山溝)南方可能暴發的泥石流、沿海的臺風季節都對野外施工有很大影響,應做好合理施工安排。
6. 風土人情
在少數民族聚集地進行施工時,應了解當地的風土人情,生活習慣。例如:穆斯林的節假日、禮拜時不能加班工作等等。
總之,異地勘察時應注意當地的準入政策、地方規范、氣候、風土人情、當地不良地質作用及特殊巖土等條件,只有充分考慮各種不利條件,從當地實際出發,才能取得較好的經濟和社會效益。
參考文獻
關鍵詞:房屋建筑工程; 安全;監理
一、建立現場安全監理架構
根據工程項目的規模和特點,配備安全監理人員,成立安全監理小組,并明確安全監理人員的職責分工。安全監理人員主要由土建、機電、給排水等專業的人員組成,并經安全培訓,取得安全監理員上崗證。
二、法律、法規及相關文件的配備
項目監理部應配備安全方面的相關法律、法規及建設行政主管部門的文件,便于安全監理人員隨時查閱。主要應配備:
1、《中華人民共和國建筑法》2、《中華人民共和國安全生產法》3、《建設工程安全生產管理條例》4、《安全生產許可證條例》5、《建筑機械使用安全技術規程》6、《建筑施工高處作業安全技術規范》7、《建筑施工扣件式鋼管腳手架安全技術規范》8、《建筑施工門式鋼管腳手架安全技術規范》9、《龍門架及井架物料提升機安全技術規范》10、《施工現場臨時用電安全技術規范》11、《建設工程施工現場供用電安全規范》12、及時收集各級建設行政主管部門的文件。
三、編制安全監理方案
安全監理的主要方法有:
1、嚴格執行《建設工程安全生產管理條例》和有關安全生產的法律、法規,嚴格執行各級建設行政主管部門有關安全生產的規定,嚴格執行有關安全生產的建設工程強制性標準;
2、督促施工單位落實安全生產保證體系,建立健全安全生產責任制;
3、督促施工單位對工人進行安全生產教育及分部分項工程的安全技術交底;
4、嚴格審查施工單位的有關安全生產的文件:
(1)《營業執照》;(2)《資質證書》;(3)《安全生產許可證》; (4)《施工許可證》; (5)安全生產管理機構的設置及安全專業人員的配備等; (6)安全生產責任制及管理體系; (7)安全生產規章制度; (8)特種作業人員的上崗證及管理情況; (9)各工種的安全生產操作規程; (10)主要施工機械、設備的技術性能及安全條件。
5、審核施工組織設計中的安全技術措施和專項安全施工方案:
安全技術措施和專項安全施工方案應由施工企業工程技術人員編寫;
安全技術措施和專項安全施工方案應由具有法人資格的施工企業技術負責人批準;
安全技術措施和專項安全施工方案應由施工單位報總監理工程師審批;
安全技術措施和專項安全施工方案變更或修改時,應按原程序由有關審批人員批準。
6、檢查現場掛牌制度、封閉管理制度、現場圍擋措施、總平面布置、消防設施、宿舍生活設施、保健急救、垃圾污水等是否符合安全生產和文明施工的要求。
7、檢查并督促施工單位按照建筑施工安全技術標準和規范要求,落實分部、分項工程或各工序的安全防護措施;
8、審核施工單位使用新工藝、新技術、新材料、新結構的安全技術方案及安全措施;
9、監督檢查施工現場的消防工作、防暑降溫、文明施工、衛生防疫等各項工作;
10、經常進行質量安全綜合檢查。發現違章冒險作業的要責令其停止作業,發現安全事故隱患時及時下達監理通知,要求施工單位整改或暫停施工,并及時報告建設單位;
11、施工單位拒不整改或者不停止施工,及時向建設單位和當地安監站報告;
12、每日將安全檢查情況記錄在《監理日記》中;
13、及時與當地建設行政主管部門進行溝通,匯報施工現場安全情況,重要事項要以書面形式匯報,對匯報過程要在《監理日記》中作好記錄;
14、通過工地例會,及時協調所發現安全隱患中的有關難點、要點,采取有效措施,防止不安全事故發生。
四、編制安全監理實施細則
1、一般應單獨編制如下安全監理實施細則:
(1)基坑支護與降水工程安全監理實施細則;(2)土方開挖工程安全監理實施細則;(3)施工現場消防安全監理實施細則;(4)施工現場臨時用電安全監理實施細則;(5)“三寶”、“四口”防護安全監理實施細則;(6)建筑機械使用安全監理實施細則;(7)施工現場磚砌圍墻安全監理實施細則;(8)基坑支護與土方開挖工程安全監理實施細則;(9)攪拌樁施工的安全監理實施細則;(10)沖孔灌注樁安全監理實施細則;(11)錘擊預應力混凝土管樁安全監理實施細則;(12)腳手架工程安全監理實施細則;(13)模板工程安全監理實施細則;(14)塔吊安全監理實施細則;(15)井架物料提升機安全監理實施細則;(16)施工升降機安全監理實施細則;(17)起重吊裝安全監理實施細則;(18)建筑拆除工程安全監理實施細則;(19)幕墻工程安全監理實施細則。
2、安全監理實施細則應包括以下主要內容:
(1)相應工程概況;(2)相關的強制性標準要求;(3)安全監理控制要點、檢查方法、頻率和措施;(4)檢查記錄表。
五、定期或不定期召開安全監理工作會議
項目總監理工程師應定期或不定期組織安全監理小組成員召開安全監理工作會議。安全監理工作會議應包括以下內容:
1、強調安全監理小組成員的職責;
2、強調學習并熟悉相關規范、監理方案、安全監理實施細則等;傳達并執行建設行政主管部門的相關文件。
3、通報項目安全生產情況,對安全方面存在的問題進行分析,交流安全監理工作心得,改進并完善安全監理各項工作;
六、加強跟蹤檢查,督促施工單位整改落實
安全監理小組成員應加強對施工現場的跟蹤檢查,全面了解安全生產情況,對現場存在的安全隱患要督促施工單位整改落實。主要應檢查和落實以下工作:1、施工單位專職安全生產管理人員到崗工作情況;2、施工現場是否符合施工組織設計中的安全技術措施、專項施工方案和安全防護措施費用使用計劃要求;3、施工現場是否存在安全隱患,存在的安全隱患是否按照項目監理機構的指令實施整改;4、項目監理機構簽發的工程暫停令是否已實施停工;5、危險性較大工程作業情況應加強巡視檢查,每日不少于一次,并填寫危險性較大工程巡視檢查記錄;6、對施工總包單位組織的安全生產檢查每月抽查一次,節假日、季節性、災害性天氣期間以及有關主管部門有規定要求時應增加抽查次數,并填寫安全監理巡視檢查記錄。