法律效力與法律效益的區別精選(九篇)

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第1篇：法律效力與法律效益的區別范文

【關鍵詞】商品房 預售登記 物權 預購人權利

預售商品房具有的特點

商品房預售俗稱“賣樓花”，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。商品房預售盡管在性質上還有一些爭議，但其本質上仍屬于房屋買賣，商品房預售除具有一般買賣的雙務性、有償性、諾成性的特點外，還具有如下特點：

商品房預售是以將來的房屋所有權為標的的特殊買賣。由于商品房預售是在合同標的物尚未建成時便予以出售，預售的是將來的標的物所有權，因此其區別于通常的以現房的所有權作為標的的買賣合同，但商品房預售的本質仍然是買賣，其合同仍然為買賣合同。與通常的房屋買賣相比，商品房預售為一種非即時買賣，從預售合同訂立到房屋的最終交付往往需要經過一段甚至幾年的時間，這意味著合同對于標的物的交付具有遠期交貨的性質，是一種非即時的買賣。

商品房預售目的具有復合性。從預購人的角度來看，其購買預售房的目的除了包括用于將來居住外，也會有保值、投資等目的，其可將預購的商品房予以轉讓，以此獲利。而對于房地產開發企業而言，其預售未建成之商品房，可以獲得預購人的資金以興建房屋，解決資金不足的困窘，加快開發建設速度，還可以規避市場價格波動造成的風險。

商品房預售具有較強的國家干預性。在商品房預售法律關系中，購房者處于弱勢地位。首先，由于商品房預售合同訂立時，作為標的的房屋還沒有建筑完成，因而，開發商能否按照約定履行買賣合同還是一個未知數；對于購房人來說，購房款已經支付了，將來能否得到約定品質的房屋還面臨著巨大風險。其次，在絕大多數情況下，房地產開發商無論是在技術上、信息上還是經濟實力上都要強于購房者。為保護購房者的利益，國家加強了對商品房預售的干預，法律上有許多強制性規定，如商品房預售要符合法律規定的要件、預售所得款項必須用于與該房地產開發有關的工程建設、商品房預售實施許可制度等。

預告登記制度的基本內容

預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記。這是一項古老的制度，為德國中世紀民法所創設，后來被日本和瑞士一些國家立法所采用。本質上來說，預告登記是屬于一國不動產登記的范疇，是一種特殊的不動產登記。

一般來說，預告登記具有若干物權之效力，因為其具有使妨害其所登記請求權所為處分無效之效力。某一不動產在預告登記后，在其上發生的被強制執行或者被設置抵押后，或者被納入破產管理后，則這些妨害了被保全的請求權的行為一律不能發生物權變動的效力。

因此，預告登記的基本目的在于保全不動產權利人的請求權，以確保其將來能夠順利取得不動產的物權，并排斥其他與該項請求權內容相同的不動產處分行為的法律效力，實現對第三人的抗辯。預告登記是典型的債權物權化，是將債權法適用的規則擴張到物權法領域，讓原本只具有請求權效力的債權具有物權的排他效力。預告登記與一般不動產登記的區別主要表現在：一般的不動產登記都是在申請人為了取得或轉移某項已經客觀存在的不動產物權，也就是在不動產物權已經具體存在的情況下登記的。而預告登記的標的是將來才發生的不動產。在進行預告登記后，實際中并不會發生該登記不動產物權的設立或者是變動的效力，而僅僅只是使登記申請人獲得一種能夠請求將來發生物權變動的權利。同時也具有一定的排他效力，對于申請預告登記后，在該不動產物權上面發生的不動產物權處分行為具有排它效力，從而保證權利人能夠取得該物的法律結果。

因此，預告登記實質是不動產物權法的重要內容之一。預告登記所發生的法律效力具有一定的排他效力，屬于物權性質。通過預告登記所發生的保全的請求權效果，權利人一方面能夠對抗不動產的所有權人和其他物權人在該不動產上的處分行為，另一方面，也可以對抗任意第三人。

《德國民法典》第883條規定，對土地進行預告登記后，在該不動產上進行的物權處分，如果損害到申請人權利的實現，那么這些處分行為無效。預告登記適用于破產管理人的處分或是強制執行情形下的處分。在德國民法典中，不動產通過預告登記，能夠發生的法律效力有三種情況：一是保全了有關請求權的順位。權利人申請預告登記后，被保全的不動產權利是與其順位一起登記的。《德國民法典》第883條有規定，以預登記的登記確定請求權所要求的讓與的物權的順位。二是一切妨礙實現不動產請求權或者其他有損于請求權的處分行為歸于無效。《德國民法典》第883條有規定，在土地上進行預告登記之后，其后發生的與該土地權利相關的處分行為，由于有礙于權利人請求權的實現，故而，其后發生的行為不具有任何法律效力。此時，申請人具有保全物權實現的權利后果。三是第三人取得該不動產若是違背預告登記所保全的請求權的行為，則不能發生任何法律效力。在進行不動產的預告登記后，請求債權人能夠對債務人的履行合同具有請求權的權利，同時，申請人還獲得兩項重要的請求權：一是針對預告登記后產生的已經登記的抵押權的涂銷請求權。該涂銷請求權可以通過公示催告行使之；二是針對在預告登記后取得不動產所有權或其他物權權利的第三人的一項同意登記的請求權（以自己作為新的所有權人或其他權利人的登記）。

總而言之，進行不動產的預告登記具有三項意義：第一，能夠保全權利人債權的順利實現。由于合同債權不具有對抗第三人的效力，為了對權利人權利進行有效保護，權利人在進行申請預告登記后，由于登記的方式是以有關部門造冊記載并予以公示的，就使得在預告登記時期內進行的任何不動產處分行為的變動都是無效的。第二，順位保證。通過預告登記的方法，將不動產物權上發生的各項權利按照時間的先后順序排列，避免將來發生的在同一物之上多項物權并存以及競合的問題，權利的實現應當按照物權上的順位進行。第三，破產保護。預告登記的請求權發生的法律效力，一方面權利人能夠得以對抗在該不動產的所有權人以及其他相關物權人的權利，保證請求權人最后能夠取得不動產物權；另一方面，不動產的物權人可以在債權人破產時，對該不動產行使對抗其他破產債權人的權利，從而保全請求權得到實現。

建立商品房預售合同預告登記制度的作用

由于在進行商品房預售登記時，預售的房屋還沒有建成，不能夠現實交付，因而，預告登記本質上并不是一種所有權變動的公示方法，此登記主要是使得權利人取得請求該不動產的優先權利，最終的后果是保全債權人的債權權利，并非保護物權。筆者認為商品房預售合同預告登記制度有如下作用：

第2篇：法律效力與法律效益的區別范文

    一、消極擔保

    國際借貸中的消極擔保 （Negative Pledge），是指借款人向貸款人保證，在其償清貸款前，不得在其財產上設定有利于其他債權人的法律形式。在國際借貸法律實踐中，消極擔保可單獨運用，其多見于國際金融組織之貸款；消極擔保亦可與其他擔保方式并用，國際商貸擔保則屬此類情形。

    消極擔保的典型約定是：在貸款償還前，借款人不得在其財產或收益上設定任何債權、抵押權或其他擔保物權。其功能主要是保證貸款人行使其要求借款人償還貸款的權利不致于被排列于沒有擔保物權的其他債權人的權利之后；防止借款人以同一財產和收益設立多重物擔保，以保證先受物權擔保債權人優先受償權；間接地限制借款人過度舉債。〔1〕據此，消極擔保具有以下法律特征：

    1消極擔保的設立，貸款人不以取得優先權為目的，而是為了保證其債權不次于有擔保權益的其他債權人的權利。故區別于抵押、質押等積極擔保形式。〔2〕

    2消極擔保的設立，對于借款人現有的財產和貸款償還前取得的財產都具有約束力，即以借款人自己的全部財產為標的設定擔保。這與保證人以其財產為第三人負連帶責任而設立的保證形式相異。

    3消極擔保在其有效期內一般不影響借款人依法處分其財產的權利（但為他人提供擔保者除外）。可見，實際上，消極擔保所涉及標的物之范圍經常處于變動之中。

    4消極擔保并不排斥貸款人為了自身利益而自行設定積極擔保形式，即貸款人常將消極擔保歸入混合擔保中并重使用。〔3〕那么，消極擔保的適用范圍有多大呢？各國貸款人的做法不一，概言之，主要有兩類：其一，消極擔保有時不僅限制借款人自身設立的物權擔保，而且也限制第三方（如借款人的子公司）利用借款人財產或自己的財產所提供的物權擔保，甚至限制第三方為借款人提供的保證。有些消極擔保的限制范圍還擴及非由借款人設立，而不是因法律的適用所引起的擔保，如留置權，但這種限制往往得不到法院的承認。其二，對貸款合同或擔保合同生效前后借款人所設立的物權擔保作區別對待。消極擔保效力不涉及貸款合同生效之前已設立的物權擔保，但有些國家認為消極擔保具有追溯力。

    應當指出的是，在實踐中，時常出現這樣一個問題，即借款人在設立消極擔保后，又將其財產設立了抵押，那么，消極擔保債權人與抵押權人能否平等受償借款人之財產呢？由于消極擔保貸款人無法要求借款人將擬作為抵押標的物提前公示，故消極擔保的效力在很大程度上取決于借款人的誠信。如果借款人未將存在消極擔保條款的事實告知抵押權人，盡管消極擔保條款訂立在先，也難以對抗善意的抵押權人，換言之，消極擔保債權人無法請求享有與抵押權人平等受償權。反之，如果抵押權人確知在其抵押權設定之前已有消極擔保條款之存在，則抵押權人非善意，故消極擔保債權人應有權請求與抵押權人就抵押標的物平等受償。

    二、浮動擔保

    浮動擔保（Floating Charges），又稱浮動抵押（Floating Mortgage），日本法上稱之為企業擔保，〔4〕是指借款人以其全部財產或某類財產向貸款人提供保證，于約定事件發生時，擔保標的物的價值才能確定的法律形式。這種擔保方式誕生于19世紀的英國，其后在一些國家得到普及。在國際借貸法律實踐中，這種擔保方式一般不被政府或國際金融組織所采用，但在國際商貸特別是項目融資中當事人時有采用。據此，浮動擔保具有以下法律特征：

    1擔保標的物可以是現有的財產，也可以是將來取得的財產，即可以是動產，也可以是不動產，或將來的收益。已設有固定擔保的財產之外的全部財產或某類財產亦可作為浮動擔保。這意味著，如果借款人違約，貸款人或其任命的財產管理人（Receiver）就有權接管借款人設押范圍的任何財產。浮動擔保涉及財產的范圍與消極擔保幾乎相同，不過消極擔保之目的在于阻止設立有利于其他債權人的擔保，而浮動擔保屬在借款人財產上設定的積極擔保，以便取得優先權。〔5〕

    2擔保標的物之形態與價值處在不斷變動之中，如貨幣資本可轉化為生產資本，生產資本又可轉化為商品資本，故其有別于固定擔保。

    3浮動擔保執行以前，借款人有權在日常業務中自由地處分已提供擔保的財產。當某些財產因法定事由而發生所有權轉移時，這些財產就自動退出設押財產范圍，當事人無須采取措施解除浮動擔保關系。故浮動擔保之財產價值實際上僅限于借款人在浮動擔保執行時的財產。

    4浮動擔保于約定事件發生時，轉變為固定擔保（Fixed Charge），約定事件可以是借款人違反借款合同，如不按期償還利息，也可為其他事由，如借款人業務清算等。一旦發生約定事件，浮動擔保的財產價值便可固定下來，貸款人可行使擔保權利。浮動擔保，在國際項目融資中頗受歡迎。究其原因，從借款人角度看，如果一時拿不出與巨額借款相應的固定擔保標的物，可以其項目或公司的全部財產或某類財產及未來取得的收益、財產作為擔保，從而使經營正常化，這種擔保在手續上“簡便，并且有靈活性”；從貸款人角度看，這種擔保形式能將借款人的全部財產包括進去，并且在必要與可行時，指定財產管理人立即取得借款人營業的控制權，使營業得以繼續，從而取得比其他債權人更優越的地位，亦可免去訴訟程序的繁瑣。

    浮動擔保債權與其他債權或物權的關系如何呢？在英國，借款人如果在已作為浮動擔保的財產上又設立固定物權擔保，后者的效力將優先于前者。故為了保證優先權，浮動設押權人經常要求在合同中有特別約定，即“由此產生的擔保是浮動的，故借款人不得隨意再以擔保標的物進行同等于或優先于本貸款的擔保”。當然，浮動擔保權優先于一切未擔保債權。不過，以下擔保物權或債權優先于浮動擔保債權：國家和地方政府的各種稅收、職工或雇員的工薪收入；在浮動擔保明確化之前已獲執行令的債權；在浮動擔保標的物范圍內已設立的優先擔保物權。

    三、消極擔保、浮動擔保在中國的法律效力

    （一）世界各國對消極擔保、浮動擔保的態度世界各國是否有消極擔保的明確立法，目前尚無資料可證。我們認為，國際借貸中消極擔保的效力，應源于各國合同法，即當事人基于意思自治原則，主動承擔消極擔保的義務。因此，在國際借貸中，消極擔保實際上已被各國法律所承認。

    對于浮動擔保，各國立法則持不同的態度。英美法系國家，如英國、美國、加拿大、澳大利亞等，對浮動擔保持肯定態度，但其具體要求或內容有所不同。根據英國法律，浮動抵押可分為有限的浮動抵押（Limited Floating Charges）和總括浮動抵押（General Floating Charges），前者以借款人的某類財產為標的設定，而后者則以借款人的全部財產設定。〔6〕

    美國僅承認有限浮動抵押。一些拉美國家，由于受英國、美國長期在該地區投資的影響，接受了英美法實踐，在法律上承認浮動抵押的效力。而另一些拉美國家和大陸法系國家一般不愿承認浮動抵押制度（甚至不愿承認浮動抵押之概念），其理由是，這種擔保將借款人的所有財產的擔保權益交由一個貸款人壟斷擁有，使其他債權人處于極為不利的地位。較典型的是《德國民法典》之規定，財產所有人將其全部財產轉讓給他人（包括抵押權人），受讓人應在所受讓財產的價值限額內，對該轉讓人的債務負責。由此可見，浮動擔保債權人并不能取得比其他無擔保之債權人更優先的地位。但應當提及的是，雖然大陸法系國家一般不愿承認浮動抵押制度，但有不少國家卻規定了相類似的制度，如日本于昭和33年制定企業擔保法，以英國法上的浮動擔保為范本，規定了企業擔保制度。企業擔保權，是支配企業財產全體（不問有形、無形）的擔保權。〔7〕從浮動抵押設立的條件看，美國法規定設立主體的范圍較廣，即公司、非公司的借款人也可設立；英國法對設立主體的要求較嚴，即僅限于股份公司，其他責任形式的公司以及合伙組織或個人均無權設立浮動抵押，〔8〕但1928年英國《農業信貸法》中允許農場主設立浮動抵押實屬例外。依1948年英國《公司法》第320條之規定，如果在款項貸出之后，才設立的浮動抵押，須在1年內進行清算或行政接管（administrative order），除非貸款人能證明設定抵押時借款人尚有清償能力方有效。否則，此浮動抵押無效。對與借款人相關的貸款人（Connected party）提供浮動抵押，在2年內借款人出現上述情況，不論借款人借款時是否具有清償能力，該浮動抵押無效。總之，判定浮動抵押的法律效力，首先應考慮借款人是否有能力設定該種抵押，其次還要依財產所在地法確定。

    由于各國對浮動抵押的態度不同，在國際借貸中采用浮動抵押的方式可能會引起法律沖突問題。在一國設立的有效浮動抵押，能否對國外財產產生擔保法律效力呢？例如，一個不承認浮動抵押國家的某公司，其采用的浮動抵押的法律效力是否及于在另一個承認浮動抵押國家內的財產呢？英國判例曾否認這種浮動抵押的法律效力，但遭到國內外的廣泛批評。反之，一個承認浮動抵押國家的某公司，其浮動抵押在英國卻是有效的。但在其他國家，則在很大程度上取決于法院的意見。〔9〕

    （二）中國法律對消極擔保、浮動擔保的態度中國法律未明確規定消極擔保，但亦未禁止。筆者認為，從尊重當事人合同權利及國際通例的角度出發，應對消極擔保持積極肯定態度，但不應違反中國法之強行性規定。首先，不得約定以設定消極擔保的形式而限制第三人行使留置權。這在于留置權屬于法定擔保，盡管法律規定“當事人可以在合同中約定不得留置的物”，〔10〕但總體來看，約定排除留置當屬例外。借款人在正常的生產經營活動中，如履行運輸合同、保管合同、加工承攬合同中，可能依法對第三人形成留置權，如借款人以約定排除留置權，則違反法律之規定。鑒于留置權這種法定擔保的性質，未約定排除留置權也不應認為是違反了消極擔保條款。

    其次，“不得允許有利于其他債權人的擔保之存在”之約定，不對已存在的積極擔保產生法律影響。因為借款人無權解除已依法成立的擔保法律關系，無論其許諾與否，未經已存在擔保法律關系的對方當事人同意，不能擅自解除。對于在消極擔保設立之后，借款人又與第三人設立積極擔保，從而使貸款人處于不利的地位，這只能是借款人的違約行為，而一般不應影響其后設立的積極擔保效力，因為消極擔保缺乏公示程序，第三人在不知已存在消極擔保的情形下，不應受到法律的制裁，故應規定借款人告之義務。否則，貸款人可以借款人違約為由行使相應的救濟權利。

    浮動擔保在中國法律中也未明確規定，這是無可厚非的。不過，在《擔保法》頒布前，曾有學者建議在《擔保法》中設立企業擔保制度，〔11〕《擔保法》頒布后，又有人認為《擔保法》第34條第2款為浮動擔保的設立提供了法律依據。〔12〕那么，在司法實踐中，應如何認定浮動擔保的效力？浮動擔保是否產生優先權？其設立是否須以登記為生效要件？在探討這些問題時，沒有人不認為浮動擔保的效力尚有不少令人懷疑之處。

    浮動擔保之標的物通常為項目或企業的全部財產或某類財產（除已設定固定擔保的財產外），既有動產，也有不動產，甚至還包括無形財產。浮動擔保一旦轉變為固定擔保，就賦予貸款人自由處分擔保標的物之權利。在這種情形下，浮動擔保的效力近似于一般抵押擔保之效力。而依《擔保法》之規定，以房地產、土地使用權、林木、運輸工具以及企業的設備和其他動產設定抵押，必須進行登記，未經登記，該抵押不產生法律約束力。〔13〕加之中國法律對土地使用權、國有資產等處分權都進行一定程度的限制，固定抵押尚須經過特定程序，浮動擔保如不履行特定秩序，其效力是值得懷疑。在依法承認浮動擔保效力的英國，浮動擔保亦應以登記為設立必要程序，這亦說明登記對浮動擔保效力之重要性。

    中國法律是否對浮動擔保規定了登記程序呢？答案顯然是否定的。那么，法律可否規定登記程序，從而明確肯定浮動擔保這種形式呢？這無疑應取決于中國立法對浮動擔保的態度。

    如前所述，浮動擔保通常是以借款人的全部財產或某類財產為標的，一旦發生約定事件，浮動擔保便轉變為固定擔保，即以借款人的全部財產來清償貸款人的債權，若借款人同時有兩個以上債權人，浮動擔保若無優先權，則其設定基本失去了意義。因為擔保權人的權益難以得到特別保障；若產生優先權，則擔保權人可壟斷行使處分借款人財產的權利，對其他債權人不利。對此，中國的司法實踐對這種優先權的行使是持否定態度的。中國最高人民法院認為，在債務人有多個債權人的情況下，債務人將其全部財產抵押給其中一個債權人，因而使該債務人喪失了履行其他債務的能力，侵犯了其他債權人的合法權益，〔14〕根據《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條之規定，應當認定該抵押協議無效。基于保護其他債權人的利益的考慮，我們認為，中國法律對浮動擔保并未完全保護。但是，應該看到，在國際融資中，尤其在項目融資中，浮動擔保適用也很普遍。中國法律應有限度地承認浮動擔保，并規定相應的公示程序。理由如下：在項目融資中，借款人很少能有充足的財產可供抵押，而貸款人又看好該項目效益，樂于接受以借款人現有的財產，以及用在建工程，及將來的收益等作為擔保。應當承認，以將來的不確定的財產作擔保，與我國現行擔保立法不協調。在項目融資中，浮動擔保應是合理的，對經濟發展也是有利的。因此，我國立法應肯定這種形式。至于其他情形下的浮動擔保，可能有損借款人的其他債權人的權益，故立法時應慎之行事。

    注：

    〔1〕劉豐名：《國際金融法》，中國政法大學出版社1996年版，第109頁。

    〔2〕在中國，抵押是指債務人或第三人不轉移對法定財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。質押是指債權人與債務人或債務人提供的第三人以協商訂立書面合同的方式，轉移債務人或其提供的第三人的動產或權利的占有，擔保債權人的債權優先受償的法律行為。質押分動產質押和權利質押兩種形式。

    〔3〕混合擔保即由固定擔保、浮動擔保與消極擔保的結合采用，它是構成項目貸款和銀團貸款的一種獨立的擔保形式。

    〔4〕〔7〕〔11〕梁慧星主編：《民商法論叢》（第3卷），法律出版社1995年版，第183、193、196頁。

    〔5〕〔6〕Philip R Wood： Comparative Law of Security and Guarautees，Sweet ＆ Maxwell，1995，p12、11.

    〔8〕趙威主編：《國際融資法理論與實務》，中國政法大學出版社1995年版，第259頁。

    〔9〕沈達明、馮大同：《國際資金融通的法律與實務》，對外貿易教育出版社1985年版，第212、213頁。

    〔10〕見《中華人民共和國擔保法》第84條。

    〔12〕高言、張占良主編：《擔保法理解適用與案例評析》，人民法院出版社1996年版，第108頁。

    〔13〕劉劍文：《房地產抵押權的效力》，載《社會科學研究》1997年第2期，第53—55頁。

第3篇：法律效力與法律效益的區別范文

關鍵詞：憲法；審查；；司法化

憲法司法化又被稱作憲法司法化的適用，即法院在案件裁判過程中，將憲法作為其法律依據，主要包括兩方面的含義，一是法院直接以憲法為依據，對具有爭議的案件或事項展開司法審查，也稱違憲審查；而是在私人侵害或者政府侵害等公民侵害的案件中，直接引用憲法。也即是以相關的法定職權或者特定程序為依據，國家司法機關在具體案件的處理中引用憲法或者直接適用憲法，則稱為憲法的司法化。將憲法應用于司法領域，在訴訟程序中應用憲法，對于彌補普通法律中存在的漏洞以及不足，并將其作為社會關系調整的法律依據，對于全面調節各種法律關系意義重大。然而我國憲法司法化中還存在著諸多問題，阻礙著憲法司法化的進程。系統分析憲法司法化面臨的困境，并找出解決對策對于促進我國憲法司法化意義重大。

1 案例解析我國憲法司法化面臨的問題與困境

案例一：1999年1月19日原告齊某以侵犯姓名權和受教育權為由將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業學校、山東省滕州市第八中學、山東滕州市教育委員會告上法庭。

案例二：2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發違憲審查建議。

新聞報道：2008年12月18日，最高院公告稱，自當月24日起，廢止2007年底以前的27項司法解釋。記者發現，最高院就齊玉苓案所做的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》法釋〔2001〕25號赫然在列。與其他26項司法解釋被廢止理由不同，該司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”。

就上述事件而言，我國憲法司法化現狀不容樂觀，憲法司法化還面臨著諸多困境，主要表現在如下方面：

1.1 憲法本身的實施現狀問題

作為我國的根本大法，在司法的具體實踐中，法院在案件的裁判過程中，憲法并非其裁判的有力依據援引入法律文書中，而是多引用以憲法精神為依據制定的司法解釋、行政法規以及基本法律等，因此，憲法的適用只是一種間接性適用，法院在案件的裁判中，多數都避免直接適用[1]。可見，憲法在司法實踐中，并未完全發揮其實際法律效力。同時，人們對憲法性質的認識多從政治性角度進行分析，從而使憲法具有相對濃厚的政治色彩，其法律性特征并未得到完全彰顯，導致多數人的憲法觀念淡薄，多數人了解民法、刑法等，但對憲法卻知之甚少，甚至出現了“寧可違憲，也不違法”的現象，加之司法實務界解釋僵化等影響，例如最高人民法院曾對法律文書中引用法律問題的批復：“不宜直接引用”，并未對直接引用進行徹底否定，這一系列問題都影響著憲法司法化。如案例一中，就反應出了憲法適用的問題。通常而言，若在案件處理中無可適用的法律，那么法院就應在憲法、民事以及行政訴訟中就應直接引用憲法，雖然民法通則中具有“侵犯姓名權”的問題，但“受教育權”卻并非民事權利，而是憲法權利，因此審判機關在進行案件處理過程中，憲法是不能夠直接引用的。可見，憲法中的相關條文在司法審判中的適用在某種程度上只是提供了一種指引以及價值論證作用，在法律后果處理中還需援引其他法律規范。可見，要全面實現憲法司法化，消除當前憲法實施問題是其首要步驟。

1.2 違憲案件審查存在著漏洞與缺陷

在憲法司法化過程中，違憲案件的審查中存在的問題主要表現在兩方面，一是部分違憲案件（如法律法規違憲等）進入司法審查的難度相對較大；二是部分違憲案件被推入其他司法訴訟領域，例如，行政違憲案件就被當做是違法行為，從而具體案件處理中，就被當做行政訴訟案件進行處理。案例二中，孫志剛案件所引發的違憲審查議論以及針對合憲性監督的問題，在政府反應以及社會的訴求等等多方面來看，其著眼點都在立法事實等問題上，對于違憲審查的憲法監督等方面的涉及相當少，具有實質性意義的違憲審查監督機制以及完善的審查程序更是乏善可陳，導致在司法審查程序中對法律法規等方面的違憲案件的處理難度極大[2]。

1.3 公民憲法訴訟中的障礙

就新聞報道的情況而言，在我國有相當一部分的公民憲法性訴訟案件中，無法通過司法保護公民的被侵犯的基本權利，他們的訴訟通常以“沒有法律依據”被駁回，從而使憲法基本權利的威信在民眾中大打折扣，使多數公民都產生了憲法的基本權利只不過是一種“紙上權利”的認知。新聞報道中，最高人民法院在相應批復中的司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”，在公民的憲法性基本權利受到侵害的情況下，卻缺少具體的部門法對公民的憲法基本權利加以保護，公民權利得不到依憲救濟，阻礙了憲法司法化發展[3]。

2 憲法司法化在司法領域的適用與實現路徑

2.1 憲法司法化在司法領域的適用

憲法具有法律的規范性、普適性以及公共性、目的性等法律特征，同時在內容上具有明確具體的規范，它具有憲法司法化的法律基礎，憲法應適用于司法。作為我國的根本大法，憲法具有強大的拘束力，這也是它區別于國家基本綱領以及其他重要規范的最為重要的原則。引用憲法，能夠通過以相關的法律程序為依據，對違反后的救濟以及處理問題進行解決，這也體現出了憲法強大的法律效力[4]。作為法律效益與實效的基礎，若只是宣布相關法律生效，卻對違反該法的行為缺乏相應程序與機構進行處理，那么憲法的法律效力就不能夠完全地發揮。然而相較于其他法律的生效方式而言，憲法的生效方式多種多樣，通過司法活動、立法活動、行政活動皆可實現憲法的生效。但憲法生效之后，若不能對違憲問題加以處理與解決，那么憲法的法律效力將大大折扣。此外，在憲法的規范性法律特征，對國家機關的行為模式以及在解決沖突中的辦法作出了明確的規定，對人們的行為進行認可或禁止[5]。但若相應的適用機關缺乏，那么憲法的法律性內容，如由專門機關或者法院適用、解釋等將無法充分體現出來，進而也無法對社會生活加以指導。

2.2 憲法司法化的實現路徑

針對上述情況，要在司法領域中引入憲法規范，使憲法不再是“紙上權利”，將其轉化為具有司法生命力的法律，在憲法司法化過程中，可從以下方面著手：

1.積極建立，專門受理違憲審查的問題以及司法審查問題（也即是“社會憲法”實施），保障公民的憲法基本權利。同時，加強制度建設，例如復合式的違憲審查制度的建設，即以立法機關與司法機關協同復合審查為前提建立違憲審查制度，從而使違憲審查具有一套完備的操作程序與規則。此外，救濟公民的憲法基本權利。在中，將“憲法基本權利的救濟權”與“違憲審查權”賦予不同的部門，同時在司法改革中，加強法官隊伍的素質建設，為公民的憲法基本權利提供更加完備的救濟途徑[6]。

2.推行典型案例。也即是借助一些具有較強影響力的案件，以最高院的司法解釋的方式使典型案例在司法系統中得到推行，將其納入司法受理或者司法判決的范圍之內，并通過列舉的方式對法院可受理案件進行規定，同時對于憲法性案件，其第一審法院應是中級人民法院，同時對于憲法性案件的處理時，可建立憲法法庭對其進行專門處理。此外，還應積極建立一套憲法司法化制度，確保憲法司法化順利進行[7]。

綜上所述，為使公民的基本權利得到充分保障，促進法治最終實現，憲法司法化尤為必要。基于此，我國應積極加強憲法司法化的制度建設，明確最高院的憲法解釋權以及憲法的直接效力，并在司法案件的處理中，強化違憲審查與司法訴訟，為憲法司法化提供制度保障。

參考文獻

[1] 鄧劍光.我國憲法司法化的主要障礙及未來進路分析[J].江漢論壇，2009，（8）：119-122.

[2] 葛天博.當代中國政法語境下憲法司法化的正位與反思[J].前沿，2011，（23）：103-106.

[3] 劉湘蓉.憲法的司法化與[J].懷化學院學報，2009，28（6）：37-38.

[4] 徐灼，吳國民.論我國憲法監督體制的缺陷及其司法化[J].傳承（學術理論版），2009，（1）：150-151.

[5] 李抒穎.淺析公民基本權利的憲法保護[J].商情，2009，（12）：108-109.

第4篇：法律效力與法律效益的區別范文

【關鍵詞】合同法；電子采辦；應用平臺

引言

在當今互聯網的快速發展之下，電子郵件和電子數據的交換等現代化的通訊技術手段在全世界的貿易活動中起著舉足輕重的作用，伴隨著信息技術的進一步的發展以及網絡世界全面的升級及覆蓋，這項工作正在以高速發展的態勢向前推進，并且逐步成為人們日常生活中緊密不可少的一部分。通過電子文稿的形式來將具有法律效力的信息進行傳遞，不僅縮短了工作的時間，也提高了工作的效率，為人們的工作和生活提供了更多的便利。

1、電子采辦的簡單描述

電子采辦就是交易雙方的交易活動通過網絡數據交往來進行，并且通過電子合同的形式完成交易，將事先擬定好的法律條文通過電子文本的形式進行交換，從而完成一項交易活動[1]。

下表就是將企業在電子商務活動中需要經歷的階段進行了一個簡單的概括和描述。

從上表中可以發現，最先開始的階段就是第一步驟，買賣雙方利用電子技術作為交流載體而得到彼此需要的相關信息，然后再利用傳統的方式進行具有法律效力的交易行為。比如說從網上知道了某個企業需要300套家具，然后通過了電話或者傳真的形式取得了聯系之后，再利用原始的形式面對面的進行交流協商，或者是利用傳真的形式討論，并在此基礎上簽訂相應的條文。這樣的話就和我們平常所知道的傳統的合同的簽訂的方式一樣，沒有根本意義上的不同。但是電子采辦是電子商務中更為高端的一種形式了，不需要買家和賣家進行見面，由數據電文交換來確定相應的合同款項，并且通過電文交換的形式進行合同的簽訂。從實際的操作中發現，生產制造類的企業在網上選購商品的比重會比貿易、批發類企業更高，但是貿易、批發的企業在網上訂單的接受量來說又是最高的。

一般采取的電子采辦形式有兩種，一種是參與者自己把電子采辦平臺搭建起來；另外一種就是通過某一個已經搭建好了的電子平臺來進行相關工作的操作。

2、電子合同和傳統合同的區別

傳統的合同形式一般是口頭式和書面式，口頭式指的就是協議雙方通過口頭的形式達成協議；書面式采用的是間接地表達方式，也就是利用文字的形式來確定協議的內容。在電子商務當中，合同的本質沒有發生變化，只是形式上發生了改變而已[2]。

第一，電子合同和傳統合同最大的一個區別就是，電子合同簽訂的雙方或者多方，在多數情況下都是互不見面的。任意的買賣方都是在虛擬的市場當中進行相關的操作工作，賣方的信用度則是在密碼的辨認和相關機構對其認證的基礎上建立的。第二，傳統交易當中，交易關系簡單的都是店堂交易，合同的憑據就是商家開的發票。但是在電子商務當中，這種關系簡單，金額較小的交易都沒有具體的合同樣式，而是直接從網絡上下單，采取貨到付款的付款方式，比如網購衣服。但是這種交易形式不會開具發票，電子發票就目前來說，還只是一個想法而已。

3、電子采辦的優點

3.1自動化操作

和傳統的物資采購進行比較可以發現，電子采辦具有更高的自動化程度，各項規則也詳細明了。電子采辦的全過程都是采用全自動模式，使得操作變得更加人性化，過程也更加清晰。

3.2簡單方便

因為省去了很多不必要的手續，使得活動變得更加高效簡便。因為電子信息系統具有更加清楚的客戶端頁面，所有的信息都是一覽無遺。整個流程變得更為高效和規范。

3.2公平公開公正

在傳統的采辦工作上，常常會出現物品采辦時混亂的狀況[3]。比如說一項物資進行重復的購買和盲目的購買，導致庫存積壓，從而造成嚴重的資源浪費現象以及各種腐敗的產生。在采用了電子采辦之后，各種供求一目了然，訂單可以下到世界各地，選擇面也就更廣了，采辦的流程也是有高度的透明度，杜絕了腐敗的產生，使得企業和有關部門的監督工作更容易進行操作了，而且成本也大大的降低了。

4、結語

綜上，我們可以看到電子采辦在現今這個注重效益和時間的社會中是擁有著非常大的亮點和優勢，并且還有非常深厚的發展潛力，在以后的電子商務中占據的地位也會越來越重要，并且發揮的作用也會越來越突出。網絡時代的到來使得原有的交易模式發生了改變，建立起健全的電子商務的法律法規，并且盡快完善相應的管理制度，能夠促成規范的電子商務的應用環境的誕生，從而可以激勵和指引適合在網絡上面交易的企業更快的融入到電子商務的實踐操作中去，為推動企業的高效率發展和運行起到一定的促進作用。同時也能夠在世界范圍內的電子商務市場中立穩腳步，使得國民經濟能夠有一個較好較快的發展。

參考文獻

[1]劉克.合同法在電子采辦平臺運行中的應用[J].對外經濟貿易大學，2009，10（01）

第5篇：法律效力與法律效益的區別范文

[關鍵詞]風險預防原則；國際環境條約；習慣國際法；國際標準

[中圖分類號]DF969　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004－518X(2012)04－0147－06

高曉露(1968－)，女，大連海事大學法學院副教授，法學博士，主要研究方向為環境法；(遼寧大連　116026)；周振新(1976－)，男，中國地質大學(武漢)政法學院講師，主要研究方向為環境法、法制史。(湖北武漢　430074)

起源于德國環境法的風險預防原則(precautionarypfinciple)，自20世紀80年代被引入國際法領域以來，目前已被適用到許多環境保護領域，在眾多的國際環境條約中得到直接援引或間接體現。該原則的精髓在于強調當有環境風險發生或發生之虞時，我們不應以缺乏科學確定性為由而限制必要措施的施行。風險預防原則具有有效應對欠缺科學確定性的環境風險的重要功能。然而，從產生之日起，風險預防原則在理論和實踐上都具有極大爭議性，不論其具體內涵、適用要件，乃至法律地位為何，皆仍欠缺國際共識。風險預防原則的核心問題是其法律效力問題或者說其在法律中的有效性問題，即風險預防原則是否具有真正的法律約束力以及在實踐中如何得以貫徹和執行的問題。因而，準確界定風險預防原則在國際法中的地位具有十分重要的理論及現實意義。目前，關于風險預防原則的國際法律地位問題，域外理論界主要有以下兩種觀點：一種是主張風險預防原則已經由國家實踐而發展成為習慣國際法，或者至少是一項正在形成的習慣國際法；持相反觀點者則否認風險預防原則是習慣國際法。我國理論界有關該問題已有的研究多偏重于對國外學者觀點的簡單介紹和移植，總體上也是分為兩大陣營，即認為風險預防原則已經成為或正在形成一項習慣國際法以及持相反觀點者。縱觀國內外相關的研究成果，其更多地關注于風險預防原則是否習慣國際法的爭論上。主張風險預防原則尚未成為習慣國際法的學者中，鮮有學者對風險預防原則在國際法中的地位問題進行進一步的澄清和深化。以風險預防原則在國際環境條約中的不同表現形態為視角，并以此為基礎界定不同用語之間的區別及其不同的法律效力的目前還暫告闕如。針對現有相關研究的缺陷，本文以不同的視角，分析論證現階段風險預防原則距離其發展成為習慣國際法仍有一段距離，并進而為風險預防原則在國際法中的地位予以準確界定。

一、風險預防原則在國際環境條約中的不同表現形態

縱觀相關國際環境條約，風險預防原則或其理念在各條約中所呈現的形態有所不同，具體而言，共有以下四種：

(一)風險預防原則(precautionary principle)

目前，在條文中直接使用“風險預防原則”這一用語的國際環境條約為數不多，主要包括以下三項：第一，1992年的《跨界水道與國際湖泊保護與利用公約》(Convention on Transboundary Watercourses and Intema，tional Lakes，以下簡稱《跨界水道公約》)。該公約要求締約方遵循風險預防原則，避免有害物質造成跨界影響的措施不因科學研究尚未充分證實此類物質和潛在跨界影響之間存在因果關系而被擱淺。第二，1991年的《禁止向非洲進口且在非洲控制危險廢物越境轉移的巴馬科公約》(Bamako Convention on the Ban of the Import intoAfrica and the Control of Transboundary Movement of Hazardous Wastes，以下簡稱《巴馬科公約》)。《巴馬科公約》首次將損害預防(preventive)和風險預防(precaufionary)結合在一起。該公約第4(3)(f)條規定，對于污染問題，每一締約方應努力采用損害預防和風險預防的方法，防止釋放到環境中的物質對環境造成損害。為達此目的，締約方應以合作的方式采取適當的措施，以執行風險預防原則。這種措施的執行，并不需要以有關該項環境損害科學證據的存在為條件。第三，1992年的《東北大西洋海洋環境保護公約》(convention for the Protection of theMarine Environment of the Noah-East Atlantic，以下簡稱《東北大西洋公約》)。該公約第2條規定，公約締約國需要運用風險預防原則，當有合理的根據認為直接或間接排放到海洋環境中的物質可能危害人類健康、損害生物資源和海洋生態系統、破壞環境優美或妨礙海洋的其他正當用途時，締約方應該采取損害預防性措施(preventive measures)，縱使造成這種結果的原因并無具體的證據，亦應如此。

第6篇：法律效力與法律效益的區別范文

關 鍵 詞： 行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、 行政瑕疵行為內涵界定

界定行政瑕疵行為的內涵，離不開對行政違法與行政不當的認識。大多數著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當的關系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

在我國，有人將行政違法行為分為實體上的行政違法行為和程序上的行政違法行為兩種。前者主要表現形式有行政失職、行政越權、濫用職權；后者主要表現形式有手續瑕疵、形式瑕疵。[4] 我國有學者直接認為：行政違法與行政不當構成行政瑕疵。[5]時至今日，我國基本上是從這個角度使用行政瑕疵概念的。

從以上國內外關于行政瑕疵的基本闡述來看，總體上可以得出這樣的結論：行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當行為的總和。但也可分不同的情形：一是最廣義的，行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當行為；二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為，抑或指行政不當行為，二者其一。三是狹義的，僅指行政（形式）不當行為中的瑕疵部分。

然而，我們通過對“瑕疵”二字的語義分析，卻不能順然得出以上這種結論。詞典上說，瑕：缺點、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺點。[6] 從“微小的缺點”角度觀察，行政違法與行政不當之和絕不是“行政上微小的缺點”。就行政違法而言，如果違法僅僅是微小的缺點，那么還有比這更大的缺點嗎？答案顯然是否定的。因此，我們認為應將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點”上。

幸而已有學者觀察到這種情況，并提出了自己的見解。我國臺灣學者陳新民新近在其《中國行政法學原理》一書中認為：“瑕疵的行政行為是指一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構成違法，而且在多數情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。[7] 故依此定義，嚴重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬于行政瑕疵行為，行政瑕疵行為是與之并列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定，不但澄清了行政瑕疵行為的內涵，理順了無效行政行為（明

顯嚴重的行政違法行為）、可撤銷行政行為（一般行政違法行為，但須以合法性來檢驗）、補正性行政行為（輕微行政違法行為）的關系，而且自然導入三種行為模式的不同法律后果與法律救濟，確立了行政行為新的范疇聯接點。

然而，上述 “狹義”上的行政瑕疵概念，仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下，既屬于違法中極小的、輕微的，不是明顯重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點”。換言之，行政上的缺點，從程度上可以是重大的缺點、一般的缺點和輕微的缺點。如按定說，這三種缺點都是違法的話，那么行政中也就沒有不是違法的缺點了。而事實上，行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點外，還包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8] 如文書中的筆誤，而這些完全可以以“缺點”確認之，但卻不一定違法。而反觀之，這些“缺點”同樣也是輕微的。

這就提出一個問題：是將違法中的行政缺點定為行政瑕疵，還是將違法之外的行政缺點定為瑕疵。換句話來說，就是行政瑕疵行為是否是違法行為，抑或既包括違法的行政瑕疵，又包括非違法的行政瑕疵。

思考這一問題，離不開對行政行為的認識和判斷。行政行為是行政主體行使行政權的具體體現，是旨在產生法律效果的行為。按照行政行為是否符合法律規定為標準，可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是，在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。我們認為，在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個“灰色”區域，這就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的，同樣，不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間，結構整體行政行為的不可缺少的那一部分。

同時，從法理學角度看，合法與違法都存在一個是符合或違背法律規范，還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標準，僅指符合或違背法律規范；如果按 “寬容主義”標準，則指符合或違背法律精神或原則。[9] 從“法定主義”角度看，違反法律規范就是廣義的瑕疵；從“寬容主義”角度看，違反法律精神或原則才是瑕疵，而違反法律規范才是違法。其典型的表現就是行政不當。許多人認為，行政不當并不直接違背法律規范，但卻違背法律原則 [10]，屬于行政瑕疵行為，而不屬于行政違法行為。

我們認為，從狹義角度看，行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下，在形式、程序與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件，可以利用補救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下：

1.從內容上看，行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權行為而產生的

瑕疵。非行使行政職權行為產生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行為的法律后果。

2.從適法與否的狀態來看，行政瑕疵行為是在合法的狀態下的不符合法定形式條件或

程度要求，即不以違背法律規范為前提，是合法狀態下的微小缺點或毛病。

3.從空間領域看，行政瑕疵行為的產生領域主要在行政程序和行政形式領域，除行政

自由裁量領域外，一般不包括實體內容。

4.從法律后果上看，行政瑕疵行為的法律后果在于能夠通過補救方式來實現其既定的效力。而行政違法的法律后果通常是無效。“行政行為的效力是就合法的行政行為而言的，瑕疵行政行為不應當具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實質確定力，是為了實現法的安定性和貫徹誠信原則。”[11]

為加深對行政瑕疵行為的認識與理解，我們在此再探討一下行政瑕疵與行政不當的關系。行政不當又稱為行政失當，其產生的邏輯基礎是行政自由裁量權的存在。依照我們之所論，行政不當是合法范域內的畸輕畸重，不以違法，尤其是不以直接違反法律規范為前提，可能違反法律精神、原則。因此，行政不當在廣義“行政瑕疵”涵義下屬于行政違法。因而造成有人認為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查，是因為其違法。按照這種觀點，似乎“顯失公正”的不當因屬于違法行為，而納入行政訴訟：“非顯失公正”的不當屬于另類，也可能屬于“瑕疵”，故不納入行政訴訟。我們認為，行政不當可以分為嚴重的不當和一般的不當兩類，前者可謂之顯失公正，后者可謂之非顯失公正。我國行政復議法和行政訴訟法分別規定了對明顯不當的行政行為或顯失公正的行政處罰行為可以進行復議審查和訴訟審查，尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機制解決，實現了對此類行政行為的司法監督。但這不能因此而否認輕微的不當與嚴重的不當均具行政瑕疵性，而非具行政違法性的現象性特征。不當的行政行為屬于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不當。

二、確立行政瑕疵行為內涵的實證分析與價值認識

實證：某煙草管理機關接到群眾舉報，前往某路口對正在運行的一車輛進行執法檢查，發現該車裝有多種品牌的卷煙52件。由于司機拿不出準運證，管理機關對卷煙及車輛予以扣押，并告知司機讓貨主來接受調查處理。由于貨主也不能提供合法的運輸憑證，在履行了其它必要的程序后，煙草管理機關作出“無證運輸圈煙，處以罰款×× 元”的決定，并予以送達。幾天后，一個不是司機，也不是貨主的人到有關部門交罰款，由于未出示“行政處罰決定書”，收款人也未要求其出示，結果在問明交款人的姓名后，收款員就收繳了罰款，并具名開出了收據。五天后，這個交罰款的人持罰款單向法院起訴，認為自己又沒有違法憑什么交罰款，要求法院判決被告返還罰款。

實證分析：我們認為，由于被處罰人未親自交罰款，由他人代為繳納，收款員誤寫姓名，造成此種非典型情況的出現（對于一般情形而言具有非典型性，而對于行政瑕疵則是典型的），屬于行政瑕疵行為，并不違法，行政機關可以自己直接改正，也可以由有權機關令其補正，從而實現其法律效力。

如果將此案確定在違法的框架下，法院如果受理，怎樣判決？在目前現存的維持、撤銷、變更、履行、確認、駁回訴訟請求諸判決形式中，法院只能選擇撤銷判決或確認違法判決。適用前者，法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認原行政處罰行為違法，這豈不“因小失大”，只因一個小小的行政瑕疵，而放縱了一個違法行為，這并不符合價值選擇規律。如果法官適用撤銷判決，并決定行政機關重新作出具體行政行為，這到能夠實現行政效力，但問題是，這又勢必造成啟動一個全新的行政過程，必然造成行政浪費。而如果按目前法律規定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為” [12] 的話，就本案而言，如果沒有新的證據，新的行政行為就不能作出，行政機關只能放縱違法行為，保持無奈的“不作為”。

如果適用前者，法官必定會作出“確認行政處罰違法”的判決，而實際事實是，這個收繳罰款的行政執行行為并不具有違法性，這豈不自相矛盾。同時，確認違法后怎么實現既判力，決定返還嗎？實屬不可能，因為行政處罰行為整體并不違法。

而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下，如果法院的法官有同樣的判斷和認識，則可以“行政罰款并不違法”為由不予受理；如果一旦受理，也可適用駁回起訴裁定或駁回訴訟請求判決，予以駁回。在這一點上，行政瑕疵與行政不當有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當在我國之所以一般情形下法院不受理，是因為法律規定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理，則是因為客觀上就不應該受理。當然允許根據需要做適當的排除，這另當別論。

無論怎樣選擇與設定，將行政瑕疵行為定位在違法前提下，弊大于利，只能造成更大的認識混亂，而且會造成動態情形中行政程序與行政訴訟程序的雙重混亂，其不穩定性與茫然性是顯而易見的。相關人員因此類行政行為的難以定奪把握，而使其選擇與判決成“霧里看花”。而將其定位于“瑕疵”范域，則問題較容易解決，且清晰明朗，一了百了。因此，就本實例我們認為，確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點”，其價值意義是十分明顯的：

第一、有益于將行政行為劃分為嚴重違法、一般違法、瑕疵行為三類，從而使行政行為的法律后果構成體系，避免盲區，即確立此類行政行為三種法律后果：無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為，解決了長期以來我國行政法學界中關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現一個較為體系化、具有合理性的狀態，便于識別與應用。故其理論價值在于，澄清并理順了行政行為理論中一個紛雜的“頭緒”，并以此奠定行政行為理論的一塊基石，為行政行為理論確立了具有聯接點性質的一個范疇。

第二、對于瑕疵行政行為，通過補正等方式，實現其預定效力，避免行政行為不必要的反復，既提高行政效率，又提高行政行為的公信力。故其行政價值在于，在遵守行政法治，避免或減少行政違法的前提下，允許因認識的偏差，而存在行政瑕疵性的缺點，這不但符合人類對客觀事物的認識規律，也符合行政法治的內在要求。

第三、有利于法院集中精力審查真正違法的行政行為，實現司法對行政的有效監督與控制，減少因瑕疵行為被訴而產生的訴累，節約訴訟成本。當然，出于對公民權利救濟保護考慮或其它原因，法院可能會受理并審查一部分行政瑕疵行為，但這僅僅應是法律的例外性規定，不具有普遍意義。故其訴訟價值在于，排除行政瑕疵行為全面司法審查之可能，以行政或行政復議監督為必要，讓行政瑕疵行為回復行政領域，提高訴訟資源的利用率與針對性。

第四、對創制行政程序法具有指導和構成作用。我國目前正在制定統一的行政程序法，其中行政行為的規范是不可或缺的，而確立相對科學的行政行為涵義是構建行政程序法的理論基礎。狹義行政瑕疵涵義的確定，無疑會促進對行政行為的全面認識，從而對無效、可撤銷、補正等概念及表征作出合理的選擇規范。故其行政程序法的價值在于，為行政程序法的制定夯實基礎，奠定科學的行政行為理論，并結構行政程序法的一個基本框架，成為一個具有支撐作用的立柱。

三、行政瑕疵行為表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行為總體上表現為三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具體闡述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要說明是，這里的形式方面是狹義的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行為表現形式及文書記錄方面的瑕疵。就表現形式瑕疵而言，它是指行政行為存載方式的瑕疵，如交通警指揮行為不規范或不雅觀、口頭或書面形式的交互使用等。就文書記錄方面瑕疵而言，它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內容相沖突且容易明顯地辨識，例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。[13] 如前述所舉例證就屬于文書記錄方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

這里的行政程序瑕疵，主要是指行政行為違反了次要程序要求或選擇性意定程序要求。例如：手續不齊備、行政決定說明理由不完整、未給當事人陳述意見機會（法定強制告知陳述的除外）、違反行政機關內部行政程序邏輯、違反選擇性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的關鍵，但囿于我國無統一的行政程序法，行政程序可以劃分為法定程序與意定程序。我們認為，違反法定程序就是行政違法行為；違反意定程序則屬于行政瑕疵行為。另外，依據行政程序對行政的影響力不同，還可將行政程序劃分為主要程序與次要程序。通常違反主要程序要求的，就是行政違法行為；而違反次要程序要求的，就是行政瑕疵行為。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

這里講的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行為在行為幅度、范圍內出現畸輕畸重，或者違反了狹義比例原則。它以合法為前提，而不包括超越裁量范圍、幅度界線的行政自由裁量。如是，這里的“超越”實際上已不再屬于自由裁量范疇，而是因超越職權導致行政違法。但在這里請再次注意，絕不能因我國《行政訴訟法》將“行政處罰顯失公正”納入行政訴訟，而否認顯失公正即行政不當不屬于行政瑕疵行為。行政訴訟以審查具體行政行為是否合法為價值目標，對行政不當或行政自由裁量瑕疵的審查屬于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表現為：行政行為動機不當、行政行為目的不當、行政行為建立在非正當考慮之上、行政行為違背情理、行政行為沒有遵循行政慣例、行政行為違背自然規律或不利于可持續性發展等。

四、對行政瑕疵行為的監督與補救

任何行政行為都應受到法律的監督與控制，防止違法與不當情況的發生，保護公民不受侵犯，而對行政瑕疵行為不能因其不違法或有輕微的毛病、缺點而失去進行必要的規范，與 “遲來的正義不是正義”一樣，沒達到程度的正義也不是正義，而行政瑕疵行為是“程度不夠的非正義”，我們認為，隨著我國法治進程的不斷深入，違法性行政行為必將逐漸呈減弱勢，這是法治結果之必然。但行政瑕疵行為的存在將是長期的和大量的，其對公民權利的不良影響或制約也將是必然的。

就立法而言，完善行政立法，減少那些立法性的行政瑕疵，能對行政瑕疵的監控起到基礎性的作用，并能限制執法運行過程中行政瑕疵的出現。限定行政自由裁量權的范域與程度，減弱行政不當可能泛濫的時機，將是今后相關立法工作的主要內容。

就執法而言，提高對行政瑕疵行為不良性的認識將是實現監控的前提條件，而遵循狹義比例原則即行政行為符合比例要求等將是遵循這一認識原則的主要細節。同時，提高行政執法的責任成本，將行政瑕疵行為施以責任追究（這里的責任是泛義的），能夠對行政瑕疵行為的監控起到一定的作用。而且行政復議等內部監督機制完全可以利用其監督優勢，實現對瑕疵行政行為的控制。我們認為，行政復議制度以行政瑕疵行為包括廣義不當的行政行為作為其監督重點，將是其與行政訴訟制度“分庭抗理”，實現其獨立價值的主要領域，顯然，這一點行政復議法已有所注意。

至于行政瑕疵行為能否系屬訴訟屬于司法審查范圍，我們認為不必然，且原則上也不應該由法院審查判斷。因為判斷行政行為的合法與非法是司法訴訟制度建立的主要目的、目標，而不具有違法性的行政瑕疵行為自然不應受司法審查。當然，除非法律另有規定，根據一定的需要一些行政瑕疵行為也可能納入司法審查，但在數量上應該是極少的一部分。因為那畢竟屬于行政自主作用的空間。

通過監控，一旦發現行政瑕疵行為出現，應該采取補救性措施，實現行政行為的法定效力。對瑕疵行政行為的補救效力其根據來自于法律的權威，基于行政效率的考慮和保障一般 公眾及行政行為獲益者的信賴，也是樹立行政權威和嚴肅性的需要。

行政瑕疵行為的補救方法主要是——補正、變更。

（一）對于行政程序和形式瑕疵，予以補正

行政瑕疵行為的補正，是指行政行為有程序與形式瑕疵，通過事后的補正手續，使瑕疵得到修復，實現行政效力。由于德國等所確立的行政瑕疵與我們所確定的行政瑕疵在內涵上較為接近，故其法律所規定的補正對我們的所論有借鑒意義。德國和我國臺灣地區的立法對補正作了詳細規定。根據其相關規定，在下列情況下視為補正：

第一、事后提交行政行為所需申請；第二，事后提出需要說明的理由；第三，事后補作對參與人的聽證；第四，須協作的委員會事后作出行政行為所需的決議；第五，其他行政機關補作其應作的共同參與。與此同時，對于以上補正，需在一定的期限內完成：僅允許在前置程序結束前或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補正。[14]

補正的效力通常具有溯及力，溯及到被補正行為作出之時。我們所論的行政行為補正僅適用于行政瑕疵行為，其它等因違法無效的行政行為一般是不準補正的。

由于我國對行政瑕疵行為認識不足，加上無統一行政程序法，有關補正的規定十分有限，只是散見于一些單行的行政法律、法規中。

需要區別的是，在國外，正是針對整個行政瑕疵行為包括行政違法行為和行政不當行而言的。即根據現代學者的觀點，對違法的行政行為不再拘泥于過去的形式主義，動輒宣告“行政無效”或“撤銷行為”，轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。雖然以上結論性的內容益于我們之所論，但其前提與我們之所論不同。我們所論的補正不是針對整個行政行為違法或不當所采取的補救，而僅僅是針對合法范圍內的瑕疵與不當。因此，我們所論的補正，并不是“盡量維持違法行政行為的效力”，而是“盡量設法維持并不違法但有瑕疵行政行為的效力”，恢復其固有效能。

在我國，已廢止的《行政復議條例》第42條規定：具體行政行為程序上不足的，決定被申請人補正；而違反法定程序影響申請人合法權益的，則決定撤銷、變更，并可責令被申請人重新作出具體行政行為。顯然，這里“具體行政行為程序不足”就是我們所論的因程序缺點而形成的行政瑕疵，從文字上并不必然看出這種不足或缺點具有違法性。其中“決定被申請人補正”恰是我們所論的補救措施。而“違反法定程序影響申請人合法權益的”，才明顯以違法為其內容，并以撤銷或變更為補救形式。遺憾的是，囿于對行政行為效力理論的認識偏差與誤解，如今這個具有典型意義的補正規定已經取消。在我們看來，《行政復議法》在這一點上沒有區別不同的情況而采取了簡單化的做法，即只規定“違反法定程序的，復議機關決定撤銷、變更或者確認違法”，這種規定表面上看似與《行政訴訟法》的規定保持了一致，對程序的遵守要求更加嚴格。但這種規定與其說是立法的進步倒不如說是倒退，因為它沒有考慮到違反程序的種種情況，也沒有考慮到行政執法、行政復議與行政訴訟階段對行政行為的不同要求。[15]故行政復議法恢復補正內容已十分必要。當然，我們亦反對用“補正”取代撤銷或變更。

對于補正主體廣義上包括行政主體和行政相對人，狹義僅指行政主體，而且就控權價值而言，補正主要是針對行政主體而言的，相對人的補正有時與控權無關。

（二）對于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以變更或改變

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不當瑕疵，其救濟方式主要是改變或變更。當然請注意，改變也同樣適用于某些因違法而無效行政行為的補救。

狹義的改變是指行政行為因有不當情形出現時，由行政機關或其他有權機關更改原行政行為的內容，使之具有法律效力。改變使行政行為的被改變內容失去原有的法律效力，而未被改變的部分仍具有法律效力。廣義的改變，既適用于行政不當行為，也適用于行政違法行為；既適用于具體行政行為，也適用于制定規范性文件行為。

改變的主體通常是行政機關，除非法律有特別規定，法院等機關也可以改變。改變的時空可以是行政領域，包括行政復議領域，也可以是行政訴訟領域，但限制在人民法院作出判決前。

依據成本與效益關系原則，十分輕微的行政不當瑕疵，有時也無需改變，直接賦予其效力，即行政主體不能基于“有錯必糾”的一般原則行使這種改變權，而必須基于實定法上的明文規定[16].應該多以明顯不當的行政瑕疵行為作為改變對象，這樣才能使合理配置的行政資源得到優化。

總之，行政瑕疵行為與行政違法行為、行政合法行為、共存于同一行政范域，行政瑕疵行為內涵的具體化、特定化、明確化，有利于行政行為理論、效力理論和救濟理論的全面構建和完善，通過識別，達成對行政行為的統一認同，為行政法治奠定基礎。

注釋：

[1] 張弘 遼寧大學法學院副教授。

[2] 參見《德國行政程序法》第42、44——48條。

[3] [日]室井力主編，吳微譯《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第99——100頁。

[4] 參見張尚鷟主編《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第308——309頁。

[5] 張煥光 胡建淼著《行政法學原理》，勞動人事出版社1989年7月版。

[6]《現代漢語詞典》，商務印書館1983年第2版，第173，1239頁。

[7] 陳新民著《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年10月版，第171頁。

[8]《現代漢語詞典》，商務印書館1983年第2版，第173，1239頁。

[9] 孫笑俠主編《法理學》，中國政法大學出版社1996年6月版，第138頁。

[10] 羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社1996年12月版，第316頁。

[11] 葉必豐著《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年9月版，第124頁。

[12] 見《行政訴訟法》第55條。

[13] 楊解君著《行政違法論綱》，東南大學出版社1999年12月版，第168頁。

[14] 林莉紅 孔繁華《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學院學報》2000年第5期。

第7篇：法律效力與法律效益的區別范文

關鍵詞：國家建設項目 竣工決算審計 財務決算審計

由于國家建設項目的建設模式較多，如建設單位公開招標確定施工方；建設單位直接發包給施工方等確定投資方，投資方又確定施工方等，這些建設模式的合同內容不同，結算方式不同，會計核算也不盡相同，所以竣工決算審計也不相同。同樣，一級行政預算其審計內容、審計方法及處理處罰等也不一樣。

一、兩種決算審計的區別

（一）概念的區別

國家建設項目竣工決算審計：是對以在初步驗收后對該項目竣工決算的真實性、合法性、效益性進行的審計。

單位財務決算審計：財務決算是對預算經費執行情況的總結，與部門預算不可分割。財務決算一般指年度決算。單位財務決算審計就是對一個部門或單位年終財務決算的審計。

（二）審計內容的區別

國家建設項目竣工決算審計的主要內容與實行企業管理的單位財務決算審計內容等都各有不同。比如實行企業管理的單位財務決算審計內容主要包括：會計報表、賬簿、憑證的真實性、合法性、合規性審計；對企業流動資產、在建工程、無形資產等的安全完整、保值增值的審計；對企業債權債務的審計；對所有者權益等的真實性、合法性、合規性審計；對損益情況的審計。

在實際工作中，單位財務決算審計既包括建設單位自身的財務決算，同時也包括某個項目的財務收支，但項目的決算審計只包括與該項目有關的財務收支、工程造價等。比如對財務的審計，在單位財務決算審計時，涉及的有營業稅、增值稅、消費稅、個人所得稅、企業所得稅、代扣代繳施工方建安營業稅，但若只對某項目進行決算審計，所涉及的有代扣代繳施工方營業稅、投資方稅金、施工方、設計、咨詢單位營業稅（營改增的企業繳增值稅）等。也可就供貨方相關稅金進行審計。但投資方稅金目前全國無統一規定。僅就四川成都而言，在BT模式下：投融資人只負責提供資金，不參與項目施工管理，則對其取得的資金投資回報按照“金融保險業”稅目征收營業稅。

（三）審計方法的區別

財務決算審計的方法有順查法、逆查法、抽查法等。

但工程竣工決算審計方法除與財務決算審計方法有部分相同外，另有：材料價格市場詢價方法；造價有疑難問題使得審計方法；到編制定額的造價站咨詢，以此依據計入審定造價；工程量的審計方法：如用GPS定位測距；鉆芯取樣測厚度及材質；皮尺測量長、寬、高等；綜合單價的審計方法包括：

（1）同類及相似項目按中標單價計價；

（2）變更項目按有關規定重新組價；

（3）同類及相似項目當結算工程量超過中標工程量15%以上的另行組價。

如對某項目審計，除運用單位財務決算審計的方法對項目財務收支進行審計外，還要對工程造價進行審計，就要運用造價的審計方法：工程量的審計方法（GPS定位測距）、綜合單價的審計方法（變更項目的重新組價）等。

（四）處理處罰的區別

財務決算審計依據規章以上的法律、法規進行處理處罰，若無文件規定，則不能處理處罰，應向上級部門匯報，以便今后制定政策時使用；工程決算審計中，概算、預算、招投標、多計造價等問題依據審投發【1996】105號文件執行。

在對某項目決算審計時，如發現財務收支方面存在的問題，則處理處罰在引用法律法規上面是一致的；但其他方面，如“四算三超”、高估冒算等方面，那么依據就不一樣了。

（五）法律效力的區別

實際工作中，國家建設項目結算審計大多利用審計報告及函的形式，很少采用審計決定。根據《中華人民共和國審計法》規定：“審計報告的依法出具不能代替審計決定的法律效力。”審計報告及函反映的問題，對于被審計單位而言，可執行，可不執行，如不執行，審計也就失去了它應有的意義和作用。而單位財務決算審計中，一般根據《財政違法行為處罰處分條例》等規定進行處理處罰，小問題及建議上審計報告，而大問題上審計報告并作出審計決定。

審計實踐中，筆者認為，無論是單位財務決算審計，還是項目決算審計，都應該出具審計報告及審計決定，既保證審計文書的規范化，又保證所有的問題的都應由被審計單位執行。

（六）審計時間的區別

國家建設項目竣工決算審計是某項目在初步驗收后就可實施審計，而單位財務決算審計一般是年終決算報表出來以后才開展財務決算審計。

只有完成了竣工決算審計，甲方、投資方、乙方才可以進行工程款最終結算，而僅有工程結算審計報告，建設單位是無法辦理真正的竣工決算。只有對項目進行決算審計，被審計單位依據審計報告和審計決定執行以后，才能辦理真正的項目決算。若單位財務決算審計時，某項目未完工，則不便于對某項目相關內容進行審計；但某項目未完工，也可對其進行在建工程審計或者過程控制審計。

二、兩種決算審計的聯系

（一）審計的意義和作用有聯系

兩種審計的意義和作用都是貫徹國家政策，維護國家利益，嚴肅財經紀律，促進加強管理和廉政建設，提高資金使用效益。

（二）審計內容和范圍有聯系

單位財務決算審計可以延伸至有關單位，如設計方、施工方等，但項目決算審計，根據審計署有關規定，必須要對投資方、設計方、施工方、供貨方、尾工工程、移交工程等進行審計，其審計內容有聯系；但項目決算審計的內容要寬泛得多。

（三）財務收支審計中存在問題，處理處罰依據相同

兩類決算審計在財務收支審計中發現的違反財經法規的問題，在處理、處罰依據上基本是相同的。

（四）會計科目有聯系

工程項目的財務收支、往來、現金、存款與該單位的非工程項目資金的收支、往來、現金、存款有時有密切的聯系，會計分錄之間的經濟往來也有聯系。

（五）審計方法也有相同點

如對現金的盤點、存款與對賬單的核對、往來款項的函證等。

三、建議

審計署盡快出臺相關文件，明確項目決算審計或結算審計，對于審減的工程造價這個問題，必須出具審計決定，否則，即使后續審計，被審計單位不執行審計報告，而按合同付款給施工方或投資方，在國家資金流失的同時，審計的權威性無法體現，投資審計的作用也就毫無意義而言了，審計部門實質上變為施工企業的結算公司了。

各級審計部門要注重資源整合，防止對項目先審計財務，后再對該項目決算進行審計，這樣，無論是時間、資源等方面都浪費了。還可在項目決算審計中，利用原有對項目的財務審計結果 ，以及上級審計部門對財務審計的成果，避免重復審計。

第8篇：法律效力與法律效益的區別范文

 

它體現了一個國家對外國主權和司法管轄的尊重與承認。在對內國仲裁裁決進行司法監督的問題上，根據我國仲裁法和民事訴訟法的規定，則包括“撤銷仲裁裁決”和“不予執行仲裁裁決”兩種方式。對內國仲裁裁決進行司法監督，體現了一個國家的法院在法律裁判體系中的終者地位，它對提高仲裁庭的責任感，保證仲裁案件的公正性、正確性，是十分必要的。從各國仲裁法的立法條例表明，對仲裁進行司法監督，進而撤銷不合理的仲裁裁決是各國的通常做法。所謂的仲裁司法監督，就是仲裁要不要監督、仲裁需要怎樣的司法監督或者說法院如何監督仲裁的問題。從仲裁的發展歷史來看，法院與仲裁的關系大 致經歷了如下三個階段：法院不干預仲裁;過度地干預和控制仲裁;適度監督仲裁。在全球經濟一體化的進程中，各國逐漸形成了一個共識，即仲裁離不開法院的監督，但過度的法院干預又會阻礙甚至扼殺仲裁的發展，仲裁需要的是法院的適度監督。

 

一、司法監督仲裁的必然性與適度性

 

(一)司法監督仲裁的必然性

 

1、從仲裁的性質看法院監督的必然性。關于仲裁的性質，大致有司法權論、契約論、自治論和混合論四種主張。司法權論強調仲裁與國家強制力的聯系;契約論者又將當事人的協議效力推至極端;自治論提出的當事人具有控制仲裁的無限制意思自治權、仲裁具有超國家性又與現實相脫離;混合論的觀點認為仲裁具有契約性和司法性兩重性。我國基本贊同混合論的觀點，認為仲裁在現階段具有兩重性，即契約性和司法性。實則，在契約性與司法性之中契約性占主導地位，契約性是仲裁的本質特征。仲裁的契約性主要表現在，仲裁的發生是當事人協議的結果，仲裁員主要由當事人選定，當事人在仲裁程序事項、仲裁準據法的確定等方面擁有廣泛自主權。而仲裁的司法性則主要體現在，仲裁協議的效力取決于有關國家的法律，仲裁裁決的強制執行完全由法院處理。由于仲裁庭的權力源自于當事人間的仲裁協議，而不是源自于司法主權，因此，仲裁庭缺乏必要的強制性權力和物質手段以保障仲裁程序的順利進行，也缺乏相應的權力確保仲裁裁決的執行。仲裁因此需要法院的支持與協助。

 

2、司法監督是仲裁制度的有效保障。仲裁庭所作出的裁決直接對當事人產生法律效力，具有準司法性。仲裁自主性原則是仲裁正當性的保障，但仲裁自主性原則也存在著缺陷。它可以在宏觀上保障整個仲裁機制基本上符合正當性，但在個案上，仲裁自主性原則尚不能完全保證仲裁的正當性。因此，仲裁機制整體正當性得到自主性原則保證的同時，還需要司法監督來維護仲裁個案的正當性。

 

3、法院對仲裁進行監督是歷史發展的客觀選擇。從某種意義上說，法院開始監督仲裁本身就表明仲裁進入一個新的發展階段。法院對仲裁進行監督也在一種程度上促進了仲裁的發展。

 

(二)司法監督仲裁的適度性

 

仲裁既不能完全排除法院的監督，同時，過度的監督如同沒有監督一樣百弊

 

叢生。對仲裁實行的司法監督只能限于仲裁是否依據當事人選定的、理性化的仲裁程序規則。否則，不但使仲裁失去其本來目的，違反當事人的意思自治原則，也會造成新的權力行使的恣意。在實體的公正被相對化，糾紛所涉及的關系越來越復雜的當代社會，法院對仲裁實行司法監督同樣要受到當事人意愿的制約。這就提出了司法監督適度性的問題。所謂適度司法監督，應包括以下幾方面內容：第一，承認仲裁裁決的終局性;第二，法院原則上不審查或者嚴格限制審查裁決的實體內容，只審查仲裁程序是否合法;第三，在仲裁程序中，法院的監督以支持或協助仲裁為主，法院介入仲裁的范圍以當事人或仲裁庭的申請事由為限，不得擅自擴大監督范圍;第四，法院監督仲裁應當堅持以促進仲裁發展為原則。

 

二、外國對仲裁的司法監督情形

 

仲裁的司法監督，體現在兩個方面，第一，對仲裁程序問題的審查，即仲裁程序是否遵守了自然正義原則，以及仲裁協議是否有效。第二，對仲裁實體問題的審查。由于各國對仲裁的性質界定不同，對仲裁的價值取向追求也不同，所以在其立法和司法實踐中往往作法迥異。如前所述，各國基本上都承認仲裁的契約性與司法性，在價值層面上，既有效率的要求，又有公正的要求，因此，各國基本上毫無例外地規定了對第一方面的內容進行監督。這一方面的內容主要包括如下事項：爭議事項的可仲裁性，當事人的行為能力，仲裁協議的存在與有效與否，仲裁員是否存在欺詐、受賄、瀆職等不當行為的情形，仲裁裁決的形式是否有缺陷等。 而對于第二方面的監督，各國由于仲裁傳統的不同，其在審查度上的把握往往不同，這一方面的內容也往往是理論界最為關注和爭議的問題。爭議的中心問題是，實體問題是否可以列入司法審查的范圍，如果可以的話，哪些事項可以作為司法審查的對象。目前，尚有少數的國家規定法院可以對仲裁的法律適用問題進行監督，如新修訂的英國1996年仲裁法規定，當事人可以就仲裁裁決中的法律問題向法院上訴。又如德國允許法院在出現偽證的情況下對仲裁實體問題進行司法審查。我國的仲裁法則實行雙軌制，對涉外的仲裁裁決只對其程序性問題進行監督，而國內仲裁還要對法律適用和證據的問題進行實體監督。 從總體上來說，現在各國仲裁法的發展趨勢，注重的是對非實體內容的司法監督，而對實體內容的監督趨于淡化。大部分國家一般將法院的審查局限于程序問題的監督，只要在仲裁程序上符合自然正義的要求，即使認定事實和適用法律有錯誤，一般也不應對其進行監督。這種立法的考慮主要是更加尊重當事人的意思自治，在價值追求上更注重對效率的關注。這也和現代國際仲裁實踐中對法律適用問題采取較為寬松的作法的趨勢相吻合。

 

三、我國對仲裁裁決司法監督制度的基本規定

 

我國《仲裁法》規定了撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決兩種監督程序。我國《仲裁法》規定，國內仲裁裁決有下列情形之一的，當事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決 ：(1)沒有仲裁協議;(2)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)裁決所根據的證據是偽造的;(5)雙方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;(6)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的《民事訴訟法》規定了人民法院對國內仲裁裁決不予執行的 6種情形：(1)當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的;(2)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)認定事實的重要證據不足的;(5)適用法律確有錯誤的;(6)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。

 

二者對比，在各自規定的六項事由中，除(4)、(5)兩項不同外，余下各項幾無差別。就申請撤銷裁決來說，當事人基于第(4)項裁決所根據的證據系偽造事由提起申請撤銷裁決后，法院只需就該證據本身進行真偽性的審查，即可作出撤銷裁決或駁回申請的裁定。當事人基于第(5)項對當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據之事由提起申請撤銷裁決后，法院仍可僅審查對方當事人是否隱瞞重要證據的真偽性而不必涉及整個案件事實即可作出駁回申請或撤銷裁決的裁定。就不予執行而言，當事人基于《民事訴訟法》第217條第2款第4項，即認定事實的主要證據不足之事由提出不予執行的申請后，法院只有全面審查整個案件后才能判斷仲裁裁決在認定事實時所依靠的主要證據是否充分。顯然，這種審查與二審法院對原審判決所認定事實的審查幾無差別。

 

如果當事人基于第(5)項，即適用法律確有錯誤之事由提出不予執行的申請后，法院的審查除對仲裁裁決所認定的事實作全面審查外，還要就法律適用的正確與否作出評價。我國《仲裁法》第70、71條及《民事訴訟法》第260條規定，涉外仲裁裁決有下列情形之一的，可以被人民法院裁定撤銷或不予執行：(1)當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的;(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的;(4)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。我國《仲裁法》第59條規定，當事人申請撤銷仲裁裁決，應當自收到仲裁裁決書之日起6個月內提出。《民事訴訟法》并未明確規定當事人提出不予執行仲裁裁決申請的期限。

 

四、對我國仲裁司法監督制度存在問題的分析

 

(一)重疊設置兩種司法監督方式，使仲裁裁決長期處于效力不確定狀態 我國《仲裁法》第59條規定，當事人(包括勝訴方和敗訴方)申請撤銷仲裁裁決的，應當自收到裁決之日起6個月內向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。中級人民法院經審查認為仲裁裁決確有應予撤銷情形的，應裁定撤銷仲裁裁決。法院這一裁定不但具有終局的效力，而且從根本上否定了原仲裁裁決的效力。最為突出的是，當敗訴方向仲裁委員會所在地中級人民法院提出撤銷仲裁裁決申請，法院認為其理由不成立而駁回其申請后，敗訴方仍可向執行仲裁裁決的法院提出不予執行申請，啟動二次司法救濟途徑，而同一法院可能要對同一仲裁裁決進行兩次司法審查，或不同的法院要對同一仲裁裁決分別進行司法審查。其負面的效應在于，一方面可能授予拖延裁決履行的當事人合法依據;另一方面可能造成同一法院或不同法院就同一仲裁裁決作出前后矛盾的裁定。從《仲裁法》第58條有關申請撤銷仲裁裁決的規定與《民事訴訟法》第217條、第260條關于申請不予執行仲裁裁決的規定來看，由于不予執行只能阻卻仲裁裁決的執行效力，而不能否定仲裁裁決本身的法律效力，即該仲裁裁決仍然是具有法律效力的裁決，因此，如果雙方當事人重新申請仲裁或向人民法院起訴，又可能會出現同時存在、相互沖突卻又都具有法律效力的仲裁裁決和法院判決的混亂局面。開啟二次司法監督，既不利于維護仲裁效益價值，也有損法院的司法權威。

 

(二)法院對仲裁監督的權力絕對化，無救濟途徑 我國《仲裁法》和《民事訴訟法》沒有對法院撤銷或不予執行仲裁裁決的救濟途徑作出規定。從最高人民法院相關司法解釋看，當事人對不予執行仲裁裁決的裁定不能申請再審;對法院撤銷仲裁裁決的裁定無權上訴，也不能申請再審，檢察院也不能提起抗訴。這意味著法院對仲裁的監督即使有失誤也無法加以監督、糾正。我國的仲裁司法監督制度片面地強調了法院對仲裁的司法監督權，而忽視了對法院本身的監督，也忽視了由仲裁機構和仲裁員特點所決定的自律精神及行為規范對公正仲裁的深刻影響。在各國仲裁立法削弱法院對仲裁的干預和監督的趨勢下，我國不但沒有削弱反而加強了法院對仲裁的干預和監督。

 

(三)對國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決審查的二元標準，制約仲裁發展 我國《民事訴訟法》和《仲裁法》規定了人民法院實施仲裁監督的三種形態：第一，對國內仲裁裁決的監督;第二，對涉外仲裁裁決的監督;第三，對外國仲裁裁決的監督。針對國內仲裁案件，從程序上和實體上實施全面監督;針對涉外仲裁案件，只實施程序監督。我國對國內仲裁與涉外仲裁的監督實行雙重監督標準， 形成了二元標準。我國在仲裁裁決的撤銷問題上與大多數國家不同，采取的是一種雙軌制的立法模式，即區分國內仲裁和涉外仲裁作出規定。我國在涉外仲裁的規定上，基本與國際接軌，與《紐約公約》和《國際商事仲裁示范法》基本一致，將對仲裁的撤銷基本限定在程序事項上方面，不對實體進行審查。(應指出，對于涉外仲裁的監督應兼及實體監督和程序監督，抑或是僅限于程序監督，我國學者存在截然不同的觀點。 )但是對于國內仲裁則適用嚴格的司法監督， 不僅對程序性事項進行審查，而且對證據，法律適用等也進行嚴格的審查。可以看出，我國法院對國內仲裁裁決的審查，其監督力度近似于二審程序對初審程序的監督，在某種意義上，使的國內仲裁失去了應有的一裁終局的特點與仲裁的獨立性，成為司法程序的一部分。這與國際商事仲裁的發展趨勢是不相適應的。

 

但從各國仲裁的發展與現狀來看，法院監督的著眼點多從在裁決實體內容上進行監督以維護法律的統一性和公正性，轉向從程序上保證仲裁的公平進行。以國際上最強調絕對司法管轄權的英國為例，其《1996年仲裁法》已取消了對國內仲裁與國際仲裁的區別規定。我國關于對涉外仲裁司法監督的規定除了對仲裁員行為監督與公共秩序審查外，基本上與國際立法的規定相一致，而對國內仲裁的監督過于嚴格，不利于我國仲裁制度的發展。國內仲裁和涉外仲裁進行審查實行一視同仁是世界各國仲裁立法的趨勢，況且，我國的民事審判監督制度是國內與國外并軌的。

 

綜上，仲裁的效率性是仲裁制度蓬勃發展的原動力，而公正性則是仲裁制度能夠保持經久不衰生命力的前提。不論放棄效率，抑或喪失公正，都將阻礙仲裁的健康發展。仲裁的司法監督制度，其立法本意是為保護當事人的合法權益，減少仲裁工作中的失誤。但在實踐中，由于某些法官對仲裁制度認識滯后，使得我國對仲裁司法保障的模式演變為制約我國仲裁制度發展的實質性屏障。強調監督較多，而主動支持較少，這都無助于樹立我國仲裁機構的公信力。作為市場經濟法律體系的重要組成部分，《民事訴訟法》和《仲裁法》規定法院對仲裁裁決進行監督對于切實保證仲裁裁決的公正性，維護社會主義經濟秩序以及保障社會主義市場經濟的健康發展都具有重要的意義，但與仲裁制度發達國家及有關國際仲裁立法實踐相比，我國《仲裁法》還存在一些明顯的缺陷，其修改勢在必行。

 

參考文獻：

 

1.《仲裁權研究----仲裁程序公正與權利保障》 .

 

2、梁慧星主編：《民商法論叢》2001年第2號(總第19卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2001年版 .

 

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5、趙健著：《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年出版 .

 

6、陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年版。

 

7、喬欣著：《仲裁權研究----仲裁程序公正與權利保障》，法律出版社2001年版 .

 

8、《中國社會科學》1995年第四期 9、《仲裁與法律通訊》1998年第一期 .

 

10、《仲裁與法律通訊》1997年第六期 .

第9篇：法律效力與法律效益的區別范文

Abstract： Along with the enhancement national economic strength and the deepening of reform and opening up， construction industry also ushered in an unprecedented period of development， the construction of the project is growing rapidly， audit and pricing has become more obvious and to solve the problems is especially important and urgent. The author， and talks about own views on the problems of audit and pricing， combining with own experience.

關鍵詞： 審價與審計；建議

Key words： pricing and audit；suggestions

中圖分類號：TU723.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）06-0066-02

施工單位通過公開、公平、公正的招投標的方式獲得了該項工程的承包權利，隨后雙方簽訂了施工合同，并在合同中對承包方式及價格確定方法做了約定。承發包雙方第一次按照《建設工程施工合同》中承包方式及價格確定方法審價后對審價結果均無異議，隨后審計部門又對該工程進行了審計，施工單位造價師要求以建筑施工合同約定的造價確定形式確定工程價款，審計師要求以投資合同和《建設工程施工合同》約定的造價確定形式為結算依據，兩份合同主要區別在于讓利部分，投資合同約定計劃利潤在中間值6%的基礎上再讓利2%，經雙方商定，在審定決算的基礎上，乙方再讓利2%為工程決算造價；施工合同約定計劃利潤在中間值6%的基礎上再讓利2%；審計單位堅持前后兩份合同有關聯，互相補充，施工單位堅持以施工合同為有效合同，在此情況下建設單位說尊重審計單位的意見，為此，致使該項審計項目一直前后持續幾年。

這是幾年前發生在某縣新建一高中新校區生活區一件這樣的事，承發包雙方先后簽訂了《某縣新建一高中新校區生活區投資建設合同》和《建設工程施工合同》兩份合同。其中《某縣新建一高中新校區生活區投資建設合同》承發包雙方于2004年12月7日簽訂，有關造價方面是這樣約定的“四、付款辦法：乙方向甲方提供占工程總造價50%的借資；剩余50%由甲方按工程進度撥付：基礎及一層主體完成后撥付40%，主體完成后撥付35%，竣工驗收合格后撥付25%。五、借支部分：對乙方借資部分，甲方按同期銀行貸款利率付息，按年息7%計取，工程竣工驗收合格交付使用后開始計息，三年內還清本息，即：第一年償還借資部分40%的本息，第二年償還借資部分30%的本息，第三年償還借資部分30%的本息.九、工程造價：工程竣工后依實決算。依據：設計圖紙、設計變更、現場簽證、國家標準定額及取費標準，材料實際價格。乙方依此向甲方提供決算清單，由甲方出面邀請有資質的審計部門審定決算，經雙方商定，在審定決算的基礎上，乙方再讓利2%為工程決算造價。同時，附有取費清單及綜合取費說明：1…，2…，3…，4計劃利潤5-7%我們取中間6%；在此基礎上，合同承諾讓利2%，我們取4%。所有減免費用項目一律不計入工程造價的預決算，未列入的取費項目也不再計入工程造價預決算。”隨后雙方又與2004年12月26日簽訂了GF-1999-0201《建設工程施工合同》其中一、工程概況資金來源：政府撥款、學校自籌、社會借資、招商引資、銀行貸款六：合同價款與支付：23.2本合同價格采用可調價格方式確定.（2）采用可調價款合同合同價款調整方法：執行通用條款，發包人工程師及時辦理簽證手續23.3雙方約定合同價款的其它調整因素：1、執行通用條款2、設計變更3、工程師簽證4、施工圖紙及會審紀要5、施工組織設計方案及有關取費標準。九、竣工驗收與結算組織邀請有關方面進行驗收評定，交驗后參照有關條款結算（結算辦法詳見附頁）附頁：（一）：合同價款與支付：第26條款工程款（進度款）支付的方式和時間：1、通過銀行轉賬到承包方指定賬戶；2、按工程實際形象進度撥款：（1）學生公寓部分：A三層主體完成后撥付18%；B主體完成后撥付18%；C竣工驗收合格后撥付9%。學生餐廳部分A一層主體完成后撥付17.5%；B主體完成后撥付17.5%；C竣工驗收合格后撥付10%。3、余款撥付：結算后剩余工程款由發包人扣留5%質保金后，按年息7%計取，三年內分期付清。（1）學生公寓部分：A第一年撥付本息8%；B第二年撥付本息23%；C第三年撥付本息14%。學生餐廳部分A第一年撥付本息9%；B第二年撥付本息18%；C第三年撥付本息18%。（二）竣工驗收與結算1、工程竣工后依實決算；2、結算依據：設計圖紙、設計變更、現場簽證；3、綜合取費說明：為支持貴校遷建，減少費用，降低成本，我公司對綜合取費承諾降低標準乃至可以減免的項目做以下說明：（1）施工組織措施費，我們不予計取。（2）社會保險費4.5%，我們降低2.58%，只取2%。（3）工程定額測定費0.14%，我們不予計取。（4）計劃利潤5-7%，我們取中間6%；在此基礎上，合同承諾讓利2%，我們取4%。所有減免的費用項目一律不計入工程造價的決算，未列入的取費項目也不再計入工程造價決算。”

首先，從前后兩份合同的簽訂的時間來看，投資合同簽訂在前施工合同簽訂在后；其次，從前后兩份合同內容來看，施工合同主要內容與投資合同相似但更詳盡更全面，因此施工合同并不是投資合同的補充合同；第三從簽訂時間和合同內容來看，施工合同簽訂后投資合同失去法律效力，為無效合同。因此，《建設工程施工合同》為有效合同。審計人員如果搞不清楚審計與審價的區別，把審計中的一套東西應用到審價中，那是錯誤的。審計單位代替業主進行審價的話，審價人員只享有與業主同樣的合同權利，是一種民事權力，工程造價應該根據施工合同的有關約定進行審價，雙方在施工合同中的地位是平等的，所享有的權利和應承擔的義務均以合同為依據進行判定。如果合同有問題，審計單位也無權裁決合同的法律效力，而應由合同雙方進行問題澄清和修改，簽訂補充協議或由相關部門裁決。如果建設單位完全遵從審計部門的意見，那么，發包方的行為是違反《合同法》和《建筑法》的，承發包雙方簽訂的《建設工程施工合同》也將是一紙空文。

工程審價與審計是有一定的區別的，根據《建筑法》第十四條從事建筑活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動；《審計法》第十二條審計人員應當具備與其從事的審計工作相適應的專業知識和業務能力。從法律對兩者從業人員要求來看具有不同之處，造價師施行資格準入制度，審計人員應具有相適應的專業知識和業務能力。工程造價結算階段其工作由具有資質的工程造價咨詢單位負責，咨詢協調以及仲裁由各級造價管理部門即定額站具體負責，項目建設全過程資金的使用情況由審計機關負責審計監督。審計單位是審計財政收支、財務收支的，對審計出的違紀違規資金必須繳入國庫或者財政專戶，如果施工單位的竣工決算未經造價咨詢機構審核而直接由審計單位審計，其審減下來的本不應由業主支付的工程款罰沒上繳國庫，這又是行不通的。

建筑業是國民經濟的支柱產業之一，它的健康有序發展，對解決農民工就業及帶動相關產業的發展起到非常重要的作用。要解決審價和審計問題，最好從以下方面著手。首先，國家應修改《建筑法》及相關法律，明確工程造價形成的原則和程序，明確承發包雙方利益問題，明確審計部門的權力范圍。政府投資的工程項目安全運作需要保證，施工企業的合法利益同樣應該得以保護。其次，行政審計介入工程造價應該解決介入的方法和程序。一方面，行政審計可以將目前的事后介入改為與建設工程同步進行，及時將建設資金使用中出現的問題反饋給建設單位，促其整改，及時解決出現的問題；另一方面，可以通過合同約定的方式，實施工程造價的最終確定。第三，審計部門對工程造價強有力的介入，可以有效堵塞政府工程資金漏洞，控制一些不合理的支出。但是，必須合理配置相關利益方在其間的權利，否則會因為權利失衡而導致行為本身缺乏合法性。

建筑業健康有序發展離不開良好的社會環境，相關法律法規是良好的社會環境和持續發展的制度保障；相關法律法規在關系雙方重大利益方面應當明確規定，使雙方的行為有法可依，避免出現不必要的麻煩。隨著社會主義法律體系的健全，社會主義法制的不斷完善，建筑業一定會健康有序和諧發展。在創造自身經濟效益的同時，也會為社會創造更大的財富。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國審計法》.

[2]《中華人民共和國建筑法》.