法律效力與法律效益的區(qū)別精選(九篇)

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第1篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

【關(guān)鍵詞】商品房 預(yù)售登記 物權(quán) 預(yù)購人權(quán)利

預(yù)售商品房具有的特點

商品房預(yù)售俗稱“賣樓花”，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。商品房預(yù)售盡管在性質(zhì)上還有一些爭議，但其本質(zhì)上仍屬于房屋買賣，商品房預(yù)售除具有一般買賣的雙務(wù)性、有償性、諾成性的特點外，還具有如下特點：

商品房預(yù)售是以將來的房屋所有權(quán)為標的的特殊買賣。由于商品房預(yù)售是在合同標的物尚未建成時便予以出售，預(yù)售的是將來的標的物所有權(quán)，因此其區(qū)別于通常的以現(xiàn)房的所有權(quán)作為標的的買賣合同，但商品房預(yù)售的本質(zhì)仍然是買賣，其合同仍然為買賣合同。與通常的房屋買賣相比，商品房預(yù)售為一種非即時買賣，從預(yù)售合同訂立到房屋的最終交付往往需要經(jīng)過一段甚至幾年的時間，這意味著合同對于標的物的交付具有遠期交貨的性質(zhì)，是一種非即時的買賣。

商品房預(yù)售目的具有復(fù)合性。從預(yù)購人的角度來看，其購買預(yù)售房的目的除了包括用于將來居住外，也會有保值、投資等目的，其可將預(yù)購的商品房予以轉(zhuǎn)讓，以此獲利。而對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言，其預(yù)售未建成之商品房，可以獲得預(yù)購人的資金以興建房屋，解決資金不足的困窘，加快開發(fā)建設(shè)速度，還可以規(guī)避市場價格波動造成的風(fēng)險。

商品房預(yù)售具有較強的國家干預(yù)性。在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，購房者處于弱勢地位。首先，由于商品房預(yù)售合同訂立時，作為標的的房屋還沒有建筑完成，因而，開發(fā)商能否按照約定履行買賣合同還是一個未知數(shù)；對于購房人來說，購房款已經(jīng)支付了，將來能否得到約定品質(zhì)的房屋還面臨著巨大風(fēng)險。其次，在絕大多數(shù)情況下，房地產(chǎn)開發(fā)商無論是在技術(shù)上、信息上還是經(jīng)濟實力上都要強于購房者。為保護購房者的利益，國家加強了對商品房預(yù)售的干預(yù)，法律上有許多強制性規(guī)定，如商品房預(yù)售要符合法律規(guī)定的要件、預(yù)售所得款項必須用于與該房地產(chǎn)開發(fā)有關(guān)的工程建設(shè)、商品房預(yù)售實施許可制度等。

預(yù)告登記制度的基本內(nèi)容

預(yù)告登記是為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)而為的登記。這是一項古老的制度，為德國中世紀民法所創(chuàng)設(shè)，后來被日本和瑞士一些國家立法所采用。本質(zhì)上來說，預(yù)告登記是屬于一國不動產(chǎn)登記的范疇，是一種特殊的不動產(chǎn)登記。

一般來說，預(yù)告登記具有若干物權(quán)之效力，因為其具有使妨害其所登記請求權(quán)所為處分無效之效力。某一不動產(chǎn)在預(yù)告登記后，在其上發(fā)生的被強制執(zhí)行或者被設(shè)置抵押后，或者被納入破產(chǎn)管理后，則這些妨害了被保全的請求權(quán)的行為一律不能發(fā)生物權(quán)變動的效力。

因此，預(yù)告登記的基本目的在于保全不動產(chǎn)權(quán)利人的請求權(quán)，以確保其將來能夠順利取得不動產(chǎn)的物權(quán)，并排斥其他與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)處分行為的法律效力，實現(xiàn)對第三人的抗辯。預(yù)告登記是典型的債權(quán)物權(quán)化，是將債權(quán)法適用的規(guī)則擴張到物權(quán)法領(lǐng)域，讓原本只具有請求權(quán)效力的債權(quán)具有物權(quán)的排他效力。預(yù)告登記與一般不動產(chǎn)登記的區(qū)別主要表現(xiàn)在：一般的不動產(chǎn)登記都是在申請人為了取得或轉(zhuǎn)移某項已經(jīng)客觀存在的不動產(chǎn)物權(quán)，也就是在不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)具體存在的情況下登記的。而預(yù)告登記的標的是將來才發(fā)生的不動產(chǎn)。在進行預(yù)告登記后，實際中并不會發(fā)生該登記不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者是變動的效力，而僅僅只是使登記申請人獲得一種能夠請求將來發(fā)生物權(quán)變動的權(quán)利。同時也具有一定的排他效力，對于申請預(yù)告登記后，在該不動產(chǎn)物權(quán)上面發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)處分行為具有排它效力，從而保證權(quán)利人能夠取得該物的法律結(jié)果。

因此，預(yù)告登記實質(zhì)是不動產(chǎn)物權(quán)法的重要內(nèi)容之一。預(yù)告登記所發(fā)生的法律效力具有一定的排他效力，屬于物權(quán)性質(zhì)。通過預(yù)告登記所發(fā)生的保全的請求權(quán)效果，權(quán)利人一方面能夠?qū)共粍赢a(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人在該不動產(chǎn)上的處分行為，另一方面，也可以對抗任意第三人。

《德國民法典》第883條規(guī)定，對土地進行預(yù)告登記后，在該不動產(chǎn)上進行的物權(quán)處分，如果損害到申請人權(quán)利的實現(xiàn)，那么這些處分行為無效。預(yù)告登記適用于破產(chǎn)管理人的處分或是強制執(zhí)行情形下的處分。在德國民法典中，不動產(chǎn)通過預(yù)告登記，能夠發(fā)生的法律效力有三種情況：一是保全了有關(guān)請求權(quán)的順位。權(quán)利人申請預(yù)告登記后，被保全的不動產(chǎn)權(quán)利是與其順位一起登記的?！兜聡穹ǖ洹返?83條有規(guī)定，以預(yù)登記的登記確定請求權(quán)所要求的讓與的物權(quán)的順位。二是一切妨礙實現(xiàn)不動產(chǎn)請求權(quán)或者其他有損于請求權(quán)的處分行為歸于無效?！兜聡穹ǖ洹返?83條有規(guī)定，在土地上進行預(yù)告登記之后，其后發(fā)生的與該土地權(quán)利相關(guān)的處分行為，由于有礙于權(quán)利人請求權(quán)的實現(xiàn)，故而，其后發(fā)生的行為不具有任何法律效力。此時，申請人具有保全物權(quán)實現(xiàn)的權(quán)利后果。三是第三人取得該不動產(chǎn)若是違背預(yù)告登記所保全的請求權(quán)的行為，則不能發(fā)生任何法律效力。在進行不動產(chǎn)的預(yù)告登記后，請求債權(quán)人能夠?qū)鶆?wù)人的履行合同具有請求權(quán)的權(quán)利，同時，申請人還獲得兩項重要的請求權(quán)：一是針對預(yù)告登記后產(chǎn)生的已經(jīng)登記的抵押權(quán)的涂銷請求權(quán)。該涂銷請求權(quán)可以通過公示催告行使之；二是針對在預(yù)告登記后取得不動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)權(quán)利的第三人的一項同意登記的請求權(quán)（以自己作為新的所有權(quán)人或其他權(quán)利人的登記）。

總而言之，進行不動產(chǎn)的預(yù)告登記具有三項意義：第一，能夠保全權(quán)利人債權(quán)的順利實現(xiàn)。由于合同債權(quán)不具有對抗第三人的效力，為了對權(quán)利人權(quán)利進行有效保護，權(quán)利人在進行申請預(yù)告登記后，由于登記的方式是以有關(guān)部門造冊記載并予以公示的，就使得在預(yù)告登記時期內(nèi)進行的任何不動產(chǎn)處分行為的變動都是無效的。第二，順位保證。通過預(yù)告登記的方法，將不動產(chǎn)物權(quán)上發(fā)生的各項權(quán)利按照時間的先后順序排列，避免將來發(fā)生的在同一物之上多項物權(quán)并存以及競合的問題，權(quán)利的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)按照物權(quán)上的順位進行。第三，破產(chǎn)保護。預(yù)告登記的請求權(quán)發(fā)生的法律效力，一方面權(quán)利人能夠得以對抗在該不動產(chǎn)的所有權(quán)人以及其他相關(guān)物權(quán)人的權(quán)利，保證請求權(quán)人最后能夠取得不動產(chǎn)物權(quán)；另一方面，不動產(chǎn)的物權(quán)人可以在債權(quán)人破產(chǎn)時，對該不動產(chǎn)行使對抗其他破產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利，從而保全請求權(quán)得到實現(xiàn)。

建立商品房預(yù)售合同預(yù)告登記制度的作用

由于在進行商品房預(yù)售登記時，預(yù)售的房屋還沒有建成，不能夠現(xiàn)實交付，因而，預(yù)告登記本質(zhì)上并不是一種所有權(quán)變動的公示方法，此登記主要是使得權(quán)利人取得請求該不動產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)利，最終的后果是保全債權(quán)人的債權(quán)權(quán)利，并非保護物權(quán)。筆者認為商品房預(yù)售合同預(yù)告登記制度有如下作用：

第2篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

    一、消極擔(dān)保

    國際借貸中的消極擔(dān)保 （Negative Pledge），是指借款人向貸款人保證，在其償清貸款前，不得在其財產(chǎn)上設(shè)定有利于其他債權(quán)人的法律形式。在國際借貸法律實踐中，消極擔(dān)?？蓡为氝\用，其多見于國際金融組織之貸款；消極擔(dān)保亦可與其他擔(dān)保方式并用，國際商貸擔(dān)保則屬此類情形。

    消極擔(dān)保的典型約定是：在貸款償還前，借款人不得在其財產(chǎn)或收益上設(shè)定任何債權(quán)、抵押權(quán)或其他擔(dān)保物權(quán)。其功能主要是保證貸款人行使其要求借款人償還貸款的權(quán)利不致于被排列于沒有擔(dān)保物權(quán)的其他債權(quán)人的權(quán)利之后；防止借款人以同一財產(chǎn)和收益設(shè)立多重物擔(dān)保，以保證先受物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)；間接地限制借款人過度舉債?！?〕據(jù)此，消極擔(dān)保具有以下法律特征：

    1消極擔(dān)保的設(shè)立，貸款人不以取得優(yōu)先權(quán)為目的，而是為了保證其債權(quán)不次于有擔(dān)保權(quán)益的其他債權(quán)人的權(quán)利。故區(qū)別于抵押、質(zhì)押等積極擔(dān)保形式?！?〕

    2消極擔(dān)保的設(shè)立，對于借款人現(xiàn)有的財產(chǎn)和貸款償還前取得的財產(chǎn)都具有約束力，即以借款人自己的全部財產(chǎn)為標的設(shè)定擔(dān)保。這與保證人以其財產(chǎn)為第三人負連帶責(zé)任而設(shè)立的保證形式相異。

    3消極擔(dān)保在其有效期內(nèi)一般不影響借款人依法處分其財產(chǎn)的權(quán)利（但為他人提供擔(dān)保者除外）?？梢?，實際上，消極擔(dān)保所涉及標的物之范圍經(jīng)常處于變動之中。

    4消極擔(dān)保并不排斥貸款人為了自身利益而自行設(shè)定積極擔(dān)保形式，即貸款人常將消極擔(dān)保歸入混合擔(dān)保中并重使用。〔3〕那么，消極擔(dān)保的適用范圍有多大呢？各國貸款人的做法不一，概言之，主要有兩類：其一，消極擔(dān)保有時不僅限制借款人自身設(shè)立的物權(quán)擔(dān)保，而且也限制第三方（如借款人的子公司）利用借款人財產(chǎn)或自己的財產(chǎn)所提供的物權(quán)擔(dān)保，甚至限制第三方為借款人提供的保證。有些消極擔(dān)保的限制范圍還擴及非由借款人設(shè)立，而不是因法律的適用所引起的擔(dān)保，如留置權(quán)，但這種限制往往得不到法院的承認。其二，對貸款合同或擔(dān)保合同生效前后借款人所設(shè)立的物權(quán)擔(dān)保作區(qū)別對待。消極擔(dān)保效力不涉及貸款合同生效之前已設(shè)立的物權(quán)擔(dān)保，但有些國家認為消極擔(dān)保具有追溯力。

    應(yīng)當(dāng)指出的是，在實踐中，時常出現(xiàn)這樣一個問題，即借款人在設(shè)立消極擔(dān)保后，又將其財產(chǎn)設(shè)立了抵押，那么，消極擔(dān)保債權(quán)人與抵押權(quán)人能否平等受償借款人之財產(chǎn)呢？由于消極擔(dān)保貸款人無法要求借款人將擬作為抵押標的物提前公示，故消極擔(dān)保的效力在很大程度上取決于借款人的誠信。如果借款人未將存在消極擔(dān)保條款的事實告知抵押權(quán)人，盡管消極擔(dān)保條款訂立在先，也難以對抗善意的抵押權(quán)人，換言之，消極擔(dān)保債權(quán)人無法請求享有與抵押權(quán)人平等受償權(quán)。反之，如果抵押權(quán)人確知在其抵押權(quán)設(shè)定之前已有消極擔(dān)保條款之存在，則抵押權(quán)人非善意，故消極擔(dān)保債權(quán)人應(yīng)有權(quán)請求與抵押權(quán)人就抵押標的物平等受償。

    二、浮動擔(dān)保

    浮動擔(dān)保（Floating Charges），又稱浮動抵押（Floating Mortgage），日本法上稱之為企業(yè)擔(dān)保，〔4〕是指借款人以其全部財產(chǎn)或某類財產(chǎn)向貸款人提供保證，于約定事件發(fā)生時，擔(dān)保標的物的價值才能確定的法律形式。這種擔(dān)保方式誕生于19世紀的英國，其后在一些國家得到普及。在國際借貸法律實踐中，這種擔(dān)保方式一般不被政府或國際金融組織所采用，但在國際商貸特別是項目融資中當(dāng)事人時有采用。據(jù)此，浮動擔(dān)保具有以下法律特征：

    1擔(dān)保標的物可以是現(xiàn)有的財產(chǎn)，也可以是將來取得的財產(chǎn)，即可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)，或?qū)淼氖找?。已設(shè)有固定擔(dān)保的財產(chǎn)之外的全部財產(chǎn)或某類財產(chǎn)亦可作為浮動擔(dān)保。這意味著，如果借款人違約，貸款人或其任命的財產(chǎn)管理人（Receiver）就有權(quán)接管借款人設(shè)押范圍的任何財產(chǎn)。浮動擔(dān)保涉及財產(chǎn)的范圍與消極擔(dān)保幾乎相同，不過消極擔(dān)保之目的在于阻止設(shè)立有利于其他債權(quán)人的擔(dān)保，而浮動擔(dān)保屬在借款人財產(chǎn)上設(shè)定的積極擔(dān)保，以便取得優(yōu)先權(quán)?！?〕

    2擔(dān)保標的物之形態(tài)與價值處在不斷變動之中，如貨幣資本可轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)資本，生產(chǎn)資本又可轉(zhuǎn)化為商品資本，故其有別于固定擔(dān)保。

    3浮動擔(dān)保執(zhí)行以前，借款人有權(quán)在日常業(yè)務(wù)中自由地處分已提供擔(dān)保的財產(chǎn)。當(dāng)某些財產(chǎn)因法定事由而發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，這些財產(chǎn)就自動退出設(shè)押財產(chǎn)范圍，當(dāng)事人無須采取措施解除浮動擔(dān)保關(guān)系。故浮動擔(dān)保之財產(chǎn)價值實際上僅限于借款人在浮動擔(dān)保執(zhí)行時的財產(chǎn)。

    4浮動擔(dān)保于約定事件發(fā)生時，轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭〒?dān)保（Fixed Charge），約定事件可以是借款人違反借款合同，如不按期償還利息，也可為其他事由，如借款人業(yè)務(wù)清算等。一旦發(fā)生約定事件，浮動擔(dān)保的財產(chǎn)價值便可固定下來，貸款人可行使擔(dān)保權(quán)利。浮動擔(dān)保，在國際項目融資中頗受歡迎。究其原因，從借款人角度看，如果一時拿不出與巨額借款相應(yīng)的固定擔(dān)保標的物，可以其項目或公司的全部財產(chǎn)或某類財產(chǎn)及未來取得的收益、財產(chǎn)作為擔(dān)保，從而使經(jīng)營正?；?，這種擔(dān)保在手續(xù)上“簡便，并且有靈活性”；從貸款人角度看，這種擔(dān)保形式能將借款人的全部財產(chǎn)包括進去，并且在必要與可行時，指定財產(chǎn)管理人立即取得借款人營業(yè)的控制權(quán)，使營業(yè)得以繼續(xù)，從而取得比其他債權(quán)人更優(yōu)越的地位，亦可免去訴訟程序的繁瑣。

    浮動擔(dān)保債權(quán)與其他債權(quán)或物權(quán)的關(guān)系如何呢？在英國，借款人如果在已作為浮動擔(dān)保的財產(chǎn)上又設(shè)立固定物權(quán)擔(dān)保，后者的效力將優(yōu)先于前者。故為了保證優(yōu)先權(quán)，浮動設(shè)押權(quán)人經(jīng)常要求在合同中有特別約定，即“由此產(chǎn)生的擔(dān)保是浮動的，故借款人不得隨意再以擔(dān)保標的物進行同等于或優(yōu)先于本貸款的擔(dān)?！薄．?dāng)然，浮動擔(dān)保權(quán)優(yōu)先于一切未擔(dān)保債權(quán)。不過，以下?lián)Ｎ餀?quán)或債權(quán)優(yōu)先于浮動擔(dān)保債權(quán)：國家和地方政府的各種稅收、職工或雇員的工薪收入；在浮動擔(dān)保明確化之前已獲執(zhí)行令的債權(quán)；在浮動擔(dān)保標的物范圍內(nèi)已設(shè)立的優(yōu)先擔(dān)保物權(quán)。

    三、消極擔(dān)保、浮動擔(dān)保在中國的法律效力

    （一）世界各國對消極擔(dān)保、浮動擔(dān)保的態(tài)度世界各國是否有消極擔(dān)保的明確立法，目前尚無資料可證。我們認為，國際借貸中消極擔(dān)保的效力，應(yīng)源于各國合同法，即當(dāng)事人基于意思自治原則，主動承擔(dān)消極擔(dān)保的義務(wù)。因此，在國際借貸中，消極擔(dān)保實際上已被各國法律所承認。

    對于浮動擔(dān)保，各國立法則持不同的態(tài)度。英美法系國家，如英國、美國、加拿大、澳大利亞等，對浮動擔(dān)保持肯定態(tài)度，但其具體要求或內(nèi)容有所不同。根據(jù)英國法律，浮動抵押可分為有限的浮動抵押（Limited Floating Charges）和總括浮動抵押（General Floating Charges），前者以借款人的某類財產(chǎn)為標的設(shè)定，而后者則以借款人的全部財產(chǎn)設(shè)定?！?〕

    美國僅承認有限浮動抵押。一些拉美國家，由于受英國、美國長期在該地區(qū)投資的影響，接受了英美法實踐，在法律上承認浮動抵押的效力。而另一些拉美國家和大陸法系國家一般不愿承認浮動抵押制度（甚至不愿承認浮動抵押之概念），其理由是，這種擔(dān)保將借款人的所有財產(chǎn)的擔(dān)保權(quán)益交由一個貸款人壟斷擁有，使其他債權(quán)人處于極為不利的地位。較典型的是《德國民法典》之規(guī)定，財產(chǎn)所有人將其全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人（包括抵押權(quán)人），受讓人應(yīng)在所受讓財產(chǎn)的價值限額內(nèi)，對該轉(zhuǎn)讓人的債務(wù)負責(zé)。由此可見，浮動擔(dān)保債權(quán)人并不能取得比其他無擔(dān)保之債權(quán)人更優(yōu)先的地位。但應(yīng)當(dāng)提及的是，雖然大陸法系國家一般不愿承認浮動抵押制度，但有不少國家卻規(guī)定了相類似的制度，如日本于昭和33年制定企業(yè)擔(dān)保法，以英國法上的浮動擔(dān)保為范本，規(guī)定了企業(yè)擔(dān)保制度。企業(yè)擔(dān)保權(quán)，是支配企業(yè)財產(chǎn)全體（不問有形、無形）的擔(dān)保權(quán)?！?〕從浮動抵押設(shè)立的條件看，美國法規(guī)定設(shè)立主體的范圍較廣，即公司、非公司的借款人也可設(shè)立；英國法對設(shè)立主體的要求較嚴，即僅限于股份公司，其他責(zé)任形式的公司以及合伙組織或個人均無權(quán)設(shè)立浮動抵押，〔8〕但1928年英國《農(nóng)業(yè)信貸法》中允許農(nóng)場主設(shè)立浮動抵押實屬例外。依1948年英國《公司法》第320條之規(guī)定，如果在款項貸出之后，才設(shè)立的浮動抵押，須在1年內(nèi)進行清算或行政接管（administrative order），除非貸款人能證明設(shè)定抵押時借款人尚有清償能力方有效。否則，此浮動抵押無效。對與借款人相關(guān)的貸款人（Connected party）提供浮動抵押，在2年內(nèi)借款人出現(xiàn)上述情況，不論借款人借款時是否具有清償能力，該浮動抵押無效。總之，判定浮動抵押的法律效力，首先應(yīng)考慮借款人是否有能力設(shè)定該種抵押，其次還要依財產(chǎn)所在地法確定。

    由于各國對浮動抵押的態(tài)度不同，在國際借貸中采用浮動抵押的方式可能會引起法律沖突問題。在一國設(shè)立的有效浮動抵押，能否對國外財產(chǎn)產(chǎn)生擔(dān)保法律效力呢？例如，一個不承認浮動抵押國家的某公司，其采用的浮動抵押的法律效力是否及于在另一個承認浮動抵押國家內(nèi)的財產(chǎn)呢？英國判例曾否認這種浮動抵押的法律效力，但遭到國內(nèi)外的廣泛批評。反之，一個承認浮動抵押國家的某公司，其浮動抵押在英國卻是有效的。但在其他國家，則在很大程度上取決于法院的意見?！?〕

    （二）中國法律對消極擔(dān)保、浮動擔(dān)保的態(tài)度中國法律未明確規(guī)定消極擔(dān)保，但亦未禁止。筆者認為，從尊重當(dāng)事人合同權(quán)利及國際通例的角度出發(fā)，應(yīng)對消極擔(dān)保持積極肯定態(tài)度，但不應(yīng)違反中國法之強行性規(guī)定。首先，不得約定以設(shè)定消極擔(dān)保的形式而限制第三人行使留置權(quán)。這在于留置權(quán)屬于法定擔(dān)保，盡管法律規(guī)定“當(dāng)事人可以在合同中約定不得留置的物”，〔10〕但總體來看，約定排除留置當(dāng)屬例外。借款人在正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，如履行運輸合同、保管合同、加工承攬合同中，可能依法對第三人形成留置權(quán)，如借款人以約定排除留置權(quán)，則違反法律之規(guī)定。鑒于留置權(quán)這種法定擔(dān)保的性質(zhì)，未約定排除留置權(quán)也不應(yīng)認為是違反了消極擔(dān)保條款。

    其次，“不得允許有利于其他債權(quán)人的擔(dān)保之存在”之約定，不對已存在的積極擔(dān)保產(chǎn)生法律影響。因為借款人無權(quán)解除已依法成立的擔(dān)保法律關(guān)系，無論其許諾與否，未經(jīng)已存在擔(dān)保法律關(guān)系的對方當(dāng)事人同意，不能擅自解除。對于在消極擔(dān)保設(shè)立之后，借款人又與第三人設(shè)立積極擔(dān)保，從而使貸款人處于不利的地位，這只能是借款人的違約行為，而一般不應(yīng)影響其后設(shè)立的積極擔(dān)保效力，因為消極擔(dān)保缺乏公示程序，第三人在不知已存在消極擔(dān)保的情形下，不應(yīng)受到法律的制裁，故應(yīng)規(guī)定借款人告之義務(wù)。否則，貸款人可以借款人違約為由行使相應(yīng)的救濟權(quán)利。

    浮動擔(dān)保在中國法律中也未明確規(guī)定，這是無可厚非的。不過，在《擔(dān)保法》頒布前，曾有學(xué)者建議在《擔(dān)保法》中設(shè)立企業(yè)擔(dān)保制度，〔11〕《擔(dān)保法》頒布后，又有人認為《擔(dān)保法》第34條第2款為浮動擔(dān)保的設(shè)立提供了法律依據(jù)?！?2〕那么，在司法實踐中，應(yīng)如何認定浮動擔(dān)保的效力？浮動擔(dān)保是否產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)？其設(shè)立是否須以登記為生效要件？在探討這些問題時，沒有人不認為浮動擔(dān)保的效力尚有不少令人懷疑之處。

    浮動擔(dān)保之標的物通常為項目或企業(yè)的全部財產(chǎn)或某類財產(chǎn)（除已設(shè)定固定擔(dān)保的財產(chǎn)外），既有動產(chǎn)，也有不動產(chǎn)，甚至還包括無形財產(chǎn)。浮動擔(dān)保一旦轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭〒?dān)保，就賦予貸款人自由處分擔(dān)保標的物之權(quán)利。在這種情形下，浮動擔(dān)保的效力近似于一般抵押擔(dān)保之效力。而依《擔(dān)保法》之規(guī)定，以房地產(chǎn)、土地使用權(quán)、林木、運輸工具以及企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)設(shè)定抵押，必須進行登記，未經(jīng)登記，該抵押不產(chǎn)生法律約束力?！?3〕加之中國法律對土地使用權(quán)、國有資產(chǎn)等處分權(quán)都進行一定程度的限制，固定抵押尚須經(jīng)過特定程序，浮動擔(dān)保如不履行特定秩序，其效力是值得懷疑。在依法承認浮動擔(dān)保效力的英國，浮動擔(dān)保亦應(yīng)以登記為設(shè)立必要程序，這亦說明登記對浮動擔(dān)保效力之重要性。

    中國法律是否對浮動擔(dān)保規(guī)定了登記程序呢？答案顯然是否定的。那么，法律可否規(guī)定登記程序，從而明確肯定浮動擔(dān)保這種形式呢？這無疑應(yīng)取決于中國立法對浮動擔(dān)保的態(tài)度。

    如前所述，浮動擔(dān)保通常是以借款人的全部財產(chǎn)或某類財產(chǎn)為標的，一旦發(fā)生約定事件，浮動擔(dān)保便轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭〒?dān)保，即以借款人的全部財產(chǎn)來清償貸款人的債權(quán)，若借款人同時有兩個以上債權(quán)人，浮動擔(dān)保若無優(yōu)先權(quán)，則其設(shè)定基本失去了意義。因為擔(dān)保權(quán)人的權(quán)益難以得到特別保障；若產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)，則擔(dān)保權(quán)人可壟斷行使處分借款人財產(chǎn)的權(quán)利，對其他債權(quán)人不利。對此，中國的司法實踐對這種優(yōu)先權(quán)的行使是持否定態(tài)度的。中國最高人民法院認為，在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，因而使該債務(wù)人喪失了履行其他債務(wù)的能力，侵犯了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，〔14〕根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定該抵押協(xié)議無效?；诒Ｗo其他債權(quán)人的利益的考慮，我們認為，中國法律對浮動擔(dān)保并未完全保護。但是，應(yīng)該看到，在國際融資中，尤其在項目融資中，浮動擔(dān)保適用也很普遍。中國法律應(yīng)有限度地承認浮動擔(dān)保，并規(guī)定相應(yīng)的公示程序。理由如下：在項目融資中，借款人很少能有充足的財產(chǎn)可供抵押，而貸款人又看好該項目效益，樂于接受以借款人現(xiàn)有的財產(chǎn)，以及用在建工程，及將來的收益等作為擔(dān)保。應(yīng)當(dāng)承認，以將來的不確定的財產(chǎn)作擔(dān)保，與我國現(xiàn)行擔(dān)保立法不協(xié)調(diào)。在項目融資中，浮動擔(dān)保應(yīng)是合理的，對經(jīng)濟發(fā)展也是有利的。因此，我國立法應(yīng)肯定這種形式。至于其他情形下的浮動擔(dān)保，可能有損借款人的其他債權(quán)人的權(quán)益，故立法時應(yīng)慎之行事。

    注：

    〔1〕劉豐名：《國際金融法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第109頁。

    〔2〕在中國，抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對法定財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押是指債權(quán)人與債務(wù)人或債務(wù)人提供的第三人以協(xié)商訂立書面合同的方式，轉(zhuǎn)移債務(wù)人或其提供的第三人的動產(chǎn)或權(quán)利的占有，擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先受償?shù)姆尚袨椤Ｙ|(zhì)押分動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種形式。

    〔3〕混合擔(dān)保即由固定擔(dān)保、浮動擔(dān)保與消極擔(dān)保的結(jié)合采用，它是構(gòu)成項目貸款和銀團貸款的一種獨立的擔(dān)保形式。

    〔4〕〔7〕〔11〕梁慧星主編：《民商法論叢》（第3卷），法律出版社1995年版，第183、193、196頁。

    〔5〕〔6〕Philip R Wood： Comparative Law of Security and Guarautees，Sweet ＆ Maxwell，1995，p12、11.

    〔8〕趙威主編：《國際融資法理論與實務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第259頁。

    〔9〕沈達明、馮大同：《國際資金融通的法律與實務(wù)》，對外貿(mào)易教育出版社1985年版，第212、213頁。

    〔10〕見《中華人民共和國擔(dān)保法》第84條。

    〔12〕高言、張占良主編：《擔(dān)保法理解適用與案例評析》，人民法院出版社1996年版，第108頁。

    〔13〕劉劍文：《房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力》，載《社會科學(xué)研究》1997年第2期，第53—55頁。

第3篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：憲法；審查；；司法化

憲法司法化又被稱作憲法司法化的適用，即法院在案件裁判過程中，將憲法作為其法律依據(jù)，主要包括兩方面的含義，一是法院直接以憲法為依據(jù)，對具有爭議的案件或事項展開司法審查，也稱違憲審查；而是在私人侵害或者政府侵害等公民侵害的案件中，直接引用憲法。也即是以相關(guān)的法定職權(quán)或者特定程序為依據(jù)，國家司法機關(guān)在具體案件的處理中引用憲法或者直接適用憲法，則稱為憲法的司法化。將憲法應(yīng)用于司法領(lǐng)域，在訴訟程序中應(yīng)用憲法，對于彌補普通法律中存在的漏洞以及不足，并將其作為社會關(guān)系調(diào)整的法律依據(jù)，對于全面調(diào)節(jié)各種法律關(guān)系意義重大。然而我國憲法司法化中還存在著諸多問題，阻礙著憲法司法化的進程。系統(tǒng)分析憲法司法化面臨的困境，并找出解決對策對于促進我國憲法司法化意義重大。

1 案例解析我國憲法司法化面臨的問題與困境

案例一：1999年1月19日原告齊某以侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)為由將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東滕州市教育委員會告上法庭。

案例二：2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發(fā)違憲審查建議。

新聞報道：2008年12月18日，最高院公告稱，自當(dāng)月24日起，廢止2007年底以前的27項司法解釋。記者發(fā)現(xiàn)，最高院就齊玉苓案所做的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》法釋〔2001〕25號赫然在列。與其他26項司法解釋被廢止理由不同，該司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”。

就上述事件而言，我國憲法司法化現(xiàn)狀不容樂觀，憲法司法化還面臨著諸多困境，主要表現(xiàn)在如下方面：

1.1 憲法本身的實施現(xiàn)狀問題

作為我國的根本大法，在司法的具體實踐中，法院在案件的裁判過程中，憲法并非其裁判的有力依據(jù)援引入法律文書中，而是多引用以憲法精神為依據(jù)制定的司法解釋、行政法規(guī)以及基本法律等，因此，憲法的適用只是一種間接性適用，法院在案件的裁判中，多數(shù)都避免直接適用[1]。可見，憲法在司法實踐中，并未完全發(fā)揮其實際法律效力。同時，人們對憲法性質(zhì)的認識多從政治性角度進行分析，從而使憲法具有相對濃厚的政治色彩，其法律性特征并未得到完全彰顯，導(dǎo)致多數(shù)人的憲法觀念淡薄，多數(shù)人了解民法、刑法等，但對憲法卻知之甚少，甚至出現(xiàn)了“寧可違憲，也不違法”的現(xiàn)象，加之司法實務(wù)界解釋僵化等影響，例如最高人民法院曾對法律文書中引用法律問題的批復(fù)：“不宜直接引用”，并未對直接引用進行徹底否定，這一系列問題都影響著憲法司法化。如案例一中，就反應(yīng)出了憲法適用的問題。通常而言，若在案件處理中無可適用的法律，那么法院就應(yīng)在憲法、民事以及行政訴訟中就應(yīng)直接引用憲法，雖然民法通則中具有“侵犯姓名權(quán)”的問題，但“受教育權(quán)”卻并非民事權(quán)利，而是憲法權(quán)利，因此審判機關(guān)在進行案件處理過程中，憲法是不能夠直接引用的?？梢?，憲法中的相關(guān)條文在司法審判中的適用在某種程度上只是提供了一種指引以及價值論證作用，在法律后果處理中還需援引其他法律規(guī)范?？梢?，要全面實現(xiàn)憲法司法化，消除當(dāng)前憲法實施問題是其首要步驟。

1.2 違憲案件審查存在著漏洞與缺陷

在憲法司法化過程中，違憲案件的審查中存在的問題主要表現(xiàn)在兩方面，一是部分違憲案件（如法律法規(guī)違憲等）進入司法審查的難度相對較大；二是部分違憲案件被推入其他司法訴訟領(lǐng)域，例如，行政違憲案件就被當(dāng)做是違法行為，從而具體案件處理中，就被當(dāng)做行政訴訟案件進行處理。案例二中，孫志剛案件所引發(fā)的違憲審查議論以及針對合憲性監(jiān)督的問題，在政府反應(yīng)以及社會的訴求等等多方面來看，其著眼點都在立法事實等問題上，對于違憲審查的憲法監(jiān)督等方面的涉及相當(dāng)少，具有實質(zhì)性意義的違憲審查監(jiān)督機制以及完善的審查程序更是乏善可陳，導(dǎo)致在司法審查程序中對法律法規(guī)等方面的違憲案件的處理難度極大[2]。

1.3 公民憲法訴訟中的障礙

就新聞報道的情況而言，在我國有相當(dāng)一部分的公民憲法性訴訟案件中，無法通過司法保護公民的被侵犯的基本權(quán)利，他們的訴訟通常以“沒有法律依據(jù)”被駁回，從而使憲法基本權(quán)利的威信在民眾中大打折扣，使多數(shù)公民都產(chǎn)生了憲法的基本權(quán)利只不過是一種“紙上權(quán)利”的認知。新聞報道中，最高人民法院在相應(yīng)批復(fù)中的司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”，在公民的憲法性基本權(quán)利受到侵害的情況下，卻缺少具體的部門法對公民的憲法基本權(quán)利加以保護，公民權(quán)利得不到依憲救濟，阻礙了憲法司法化發(fā)展[3]。

2 憲法司法化在司法領(lǐng)域的適用與實現(xiàn)路徑

2.1 憲法司法化在司法領(lǐng)域的適用

憲法具有法律的規(guī)范性、普適性以及公共性、目的性等法律特征，同時在內(nèi)容上具有明確具體的規(guī)范，它具有憲法司法化的法律基礎(chǔ)，憲法應(yīng)適用于司法。作為我國的根本大法，憲法具有強大的拘束力，這也是它區(qū)別于國家基本綱領(lǐng)以及其他重要規(guī)范的最為重要的原則。引用憲法，能夠通過以相關(guān)的法律程序為依據(jù)，對違反后的救濟以及處理問題進行解決，這也體現(xiàn)出了憲法強大的法律效力[4]。作為法律效益與實效的基礎(chǔ)，若只是宣布相關(guān)法律生效，卻對違反該法的行為缺乏相應(yīng)程序與機構(gòu)進行處理，那么憲法的法律效力就不能夠完全地發(fā)揮。然而相較于其他法律的生效方式而言，憲法的生效方式多種多樣，通過司法活動、立法活動、行政活動皆可實現(xiàn)憲法的生效。但憲法生效之后，若不能對違憲問題加以處理與解決，那么憲法的法律效力將大大折扣。此外，在憲法的規(guī)范性法律特征，對國家機關(guān)的行為模式以及在解決沖突中的辦法作出了明確的規(guī)定，對人們的行為進行認可或禁止[5]。但若相應(yīng)的適用機關(guān)缺乏，那么憲法的法律性內(nèi)容，如由專門機關(guān)或者法院適用、解釋等將無法充分體現(xiàn)出來，進而也無法對社會生活加以指導(dǎo)。

2.2 憲法司法化的實現(xiàn)路徑

針對上述情況，要在司法領(lǐng)域中引入憲法規(guī)范，使憲法不再是“紙上權(quán)利”，將其轉(zhuǎn)化為具有司法生命力的法律，在憲法司法化過程中，可從以下方面著手：

1.積極建立，專門受理違憲審查的問題以及司法審查問題（也即是“社會憲法”實施），保障公民的憲法基本權(quán)利。同時，加強制度建設(shè)，例如復(fù)合式的違憲審查制度的建設(shè)，即以立法機關(guān)與司法機關(guān)協(xié)同復(fù)合審查為前提建立違憲審查制度，從而使違憲審查具有一套完備的操作程序與規(guī)則。此外，救濟公民的憲法基本權(quán)利。在中，將“憲法基本權(quán)利的救濟權(quán)”與“違憲審查權(quán)”賦予不同的部門，同時在司法改革中，加強法官隊伍的素質(zhì)建設(shè)，為公民的憲法基本權(quán)利提供更加完備的救濟途徑[6]。

2.推行典型案例。也即是借助一些具有較強影響力的案件，以最高院的司法解釋的方式使典型案例在司法系統(tǒng)中得到推行，將其納入司法受理或者司法判決的范圍之內(nèi)，并通過列舉的方式對法院可受理案件進行規(guī)定，同時對于憲法性案件，其第一審法院應(yīng)是中級人民法院，同時對于憲法性案件的處理時，可建立憲法法庭對其進行專門處理。此外，還應(yīng)積極建立一套憲法司法化制度，確保憲法司法化順利進行[7]。

綜上所述，為使公民的基本權(quán)利得到充分保障，促進法治最終實現(xiàn)，憲法司法化尤為必要?；诖耍覈鴳?yīng)積極加強憲法司法化的制度建設(shè)，明確最高院的憲法解釋權(quán)以及憲法的直接效力，并在司法案件的處理中，強化違憲審查與司法訴訟，為憲法司法化提供制度保障。

參考文獻

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[2] 葛天博.當(dāng)代中國政法語境下憲法司法化的正位與反思[J].前沿，2011，（23）：103-106.

[3] 劉湘蓉.憲法的司法化與[J].懷化學(xué)院學(xué)報，2009，28（6）：37-38.

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[5] 李抒穎.淺析公民基本權(quán)利的憲法保護[J].商情，2009，（12）：108-109.

第4篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

【關(guān)鍵詞】合同法；電子采辦；應(yīng)用平臺

引言

在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展之下，電子郵件和電子數(shù)據(jù)的交換等現(xiàn)代化的通訊技術(shù)手段在全世界的貿(mào)易活動中起著舉足輕重的作用，伴隨著信息技術(shù)的進一步的發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)世界全面的升級及覆蓋，這項工作正在以高速發(fā)展的態(tài)勢向前推進，并且逐步成為人們?nèi)粘Ｉ钪芯o密不可少的一部分。通過電子文稿的形式來將具有法律效力的信息進行傳遞，不僅縮短了工作的時間，也提高了工作的效率，為人們的工作和生活提供了更多的便利。

1、電子采辦的簡單描述

電子采辦就是交易雙方的交易活動通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)交往來進行，并且通過電子合同的形式完成交易，將事先擬定好的法律條文通過電子文本的形式進行交換，從而完成一項交易活動[1]。

下表就是將企業(yè)在電子商務(wù)活動中需要經(jīng)歷的階段進行了一個簡單的概括和描述。

從上表中可以發(fā)現(xiàn)，最先開始的階段就是第一步驟，買賣雙方利用電子技術(shù)作為交流載體而得到彼此需要的相關(guān)信息，然后再利用傳統(tǒng)的方式進行具有法律效力的交易行為。比如說從網(wǎng)上知道了某個企業(yè)需要300套家具，然后通過了電話或者傳真的形式取得了聯(lián)系之后，再利用原始的形式面對面的進行交流協(xié)商，或者是利用傳真的形式討論，并在此基礎(chǔ)上簽訂相應(yīng)的條文。這樣的話就和我們平常所知道的傳統(tǒng)的合同的簽訂的方式一樣，沒有根本意義上的不同。但是電子采辦是電子商務(wù)中更為高端的一種形式了，不需要買家和賣家進行見面，由數(shù)據(jù)電文交換來確定相應(yīng)的合同款項，并且通過電文交換的形式進行合同的簽訂。從實際的操作中發(fā)現(xiàn)，生產(chǎn)制造類的企業(yè)在網(wǎng)上選購商品的比重會比貿(mào)易、批發(fā)類企業(yè)更高，但是貿(mào)易、批發(fā)的企業(yè)在網(wǎng)上訂單的接受量來說又是最高的。

一般采取的電子采辦形式有兩種，一種是參與者自己把電子采辦平臺搭建起來；另外一種就是通過某一個已經(jīng)搭建好了的電子平臺來進行相關(guān)工作的操作。

2、電子合同和傳統(tǒng)合同的區(qū)別

傳統(tǒng)的合同形式一般是口頭式和書面式，口頭式指的就是協(xié)議雙方通過口頭的形式達成協(xié)議；書面式采用的是間接地表達方式，也就是利用文字的形式來確定協(xié)議的內(nèi)容。在電子商務(wù)當(dāng)中，合同的本質(zhì)沒有發(fā)生變化，只是形式上發(fā)生了改變而已[2]。

第一，電子合同和傳統(tǒng)合同最大的一個區(qū)別就是，電子合同簽訂的雙方或者多方，在多數(shù)情況下都是互不見面的。任意的買賣方都是在虛擬的市場當(dāng)中進行相關(guān)的操作工作，賣方的信用度則是在密碼的辨認和相關(guān)機構(gòu)對其認證的基礎(chǔ)上建立的。第二，傳統(tǒng)交易當(dāng)中，交易關(guān)系簡單的都是店堂交易，合同的憑據(jù)就是商家開的發(fā)票。但是在電子商務(wù)當(dāng)中，這種關(guān)系簡單，金額較小的交易都沒有具體的合同樣式，而是直接從網(wǎng)絡(luò)上下單，采取貨到付款的付款方式，比如網(wǎng)購衣服。但是這種交易形式不會開具發(fā)票，電子發(fā)票就目前來說，還只是一個想法而已。

3、電子采辦的優(yōu)點

3.1自動化操作

和傳統(tǒng)的物資采購進行比較可以發(fā)現(xiàn)，電子采辦具有更高的自動化程度，各項規(guī)則也詳細明了。電子采辦的全過程都是采用全自動模式，使得操作變得更加人性化，過程也更加清晰。

3.2簡單方便

因為省去了很多不必要的手續(xù)，使得活動變得更加高效簡便。因為電子信息系統(tǒng)具有更加清楚的客戶端頁面，所有的信息都是一覽無遺。整個流程變得更為高效和規(guī)范。

3.2公平公開公正

在傳統(tǒng)的采辦工作上，常常會出現(xiàn)物品采辦時混亂的狀況[3]。比如說一項物資進行重復(fù)的購買和盲目的購買，導(dǎo)致庫存積壓，從而造成嚴重的資源浪費現(xiàn)象以及各種腐敗的產(chǎn)生。在采用了電子采辦之后，各種供求一目了然，訂單可以下到世界各地，選擇面也就更廣了，采辦的流程也是有高度的透明度，杜絕了腐敗的產(chǎn)生，使得企業(yè)和有關(guān)部門的監(jiān)督工作更容易進行操作了，而且成本也大大的降低了。

4、結(jié)語

綜上，我們可以看到電子采辦在現(xiàn)今這個注重效益和時間的社會中是擁有著非常大的亮點和優(yōu)勢，并且還有非常深厚的發(fā)展?jié)摿?，在以后的電子商?wù)中占據(jù)的地位也會越來越重要，并且發(fā)揮的作用也會越來越突出。網(wǎng)絡(luò)時代的到來使得原有的交易模式發(fā)生了改變，建立起健全的電子商務(wù)的法律法規(guī)，并且盡快完善相應(yīng)的管理制度，能夠促成規(guī)范的電子商務(wù)的應(yīng)用環(huán)境的誕生，從而可以激勵和指引適合在網(wǎng)絡(luò)上面交易的企業(yè)更快的融入到電子商務(wù)的實踐操作中去，為推動企業(yè)的高效率發(fā)展和運行起到一定的促進作用。同時也能夠在世界范圍內(nèi)的電子商務(wù)市場中立穩(wěn)腳步，使得國民經(jīng)濟能夠有一個較好較快的發(fā)展。

參考文獻

[1]劉克.合同法在電子采辦平臺運行中的應(yīng)用[J].對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)，2009，10（01）

第5篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

[關(guān)鍵詞]風(fēng)險預(yù)防原則；國際環(huán)境條約；習(xí)慣國際法；國際標準

[中圖分類號]DF969　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004－518X(2012)04－0147－06

高曉露(1968－)，女，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向為環(huán)境法；(遼寧大連　116026)；周振新(1976－)，男，中國地質(zhì)大學(xué)(武漢)政法學(xué)院講師，主要研究方向為環(huán)境法、法制史。(湖北武漢　430074)

起源于德國環(huán)境法的風(fēng)險預(yù)防原則(precautionarypfinciple)，自20世紀80年代被引入國際法領(lǐng)域以來，目前已被適用到許多環(huán)境保護領(lǐng)域，在眾多的國際環(huán)境條約中得到直接援引或間接體現(xiàn)。該原則的精髓在于強調(diào)當(dāng)有環(huán)境風(fēng)險發(fā)生或發(fā)生之虞時，我們不應(yīng)以缺乏科學(xué)確定性為由而限制必要措施的施行。風(fēng)險預(yù)防原則具有有效應(yīng)對欠缺科學(xué)確定性的環(huán)境風(fēng)險的重要功能。然而，從產(chǎn)生之日起，風(fēng)險預(yù)防原則在理論和實踐上都具有極大爭議性，不論其具體內(nèi)涵、適用要件，乃至法律地位為何，皆仍欠缺國際共識。風(fēng)險預(yù)防原則的核心問題是其法律效力問題或者說其在法律中的有效性問題，即風(fēng)險預(yù)防原則是否具有真正的法律約束力以及在實踐中如何得以貫徹和執(zhí)行的問題。因而，準確界定風(fēng)險預(yù)防原則在國際法中的地位具有十分重要的理論及現(xiàn)實意義。目前，關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的國際法律地位問題，域外理論界主要有以下兩種觀點：一種是主張風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)由國家實踐而發(fā)展成為習(xí)慣國際法，或者至少是一項正在形成的習(xí)慣國際法；持相反觀點者則否認風(fēng)險預(yù)防原則是習(xí)慣國際法。我國理論界有關(guān)該問題已有的研究多偏重于對國外學(xué)者觀點的簡單介紹和移植，總體上也是分為兩大陣營，即認為風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)成為或正在形成一項習(xí)慣國際法以及持相反觀點者。縱觀國內(nèi)外相關(guān)的研究成果，其更多地關(guān)注于風(fēng)險預(yù)防原則是否習(xí)慣國際法的爭論上。主張風(fēng)險預(yù)防原則尚未成為習(xí)慣國際法的學(xué)者中，鮮有學(xué)者對風(fēng)險預(yù)防原則在國際法中的地位問題進行進一步的澄清和深化。以風(fēng)險預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中的不同表現(xiàn)形態(tài)為視角，并以此為基礎(chǔ)界定不同用語之間的區(qū)別及其不同的法律效力的目前還暫告闕如。針對現(xiàn)有相關(guān)研究的缺陷，本文以不同的視角，分析論證現(xiàn)階段風(fēng)險預(yù)防原則距離其發(fā)展成為習(xí)慣國際法仍有一段距離，并進而為風(fēng)險預(yù)防原則在國際法中的地位予以準確界定。

一、風(fēng)險預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中的不同表現(xiàn)形態(tài)

縱觀相關(guān)國際環(huán)境條約，風(fēng)險預(yù)防原則或其理念在各條約中所呈現(xiàn)的形態(tài)有所不同，具體而言，共有以下四種：

(一)風(fēng)險預(yù)防原則(precautionary principle)

目前，在條文中直接使用“風(fēng)險預(yù)防原則”這一用語的國際環(huán)境條約為數(shù)不多，主要包括以下三項：第一，1992年的《跨界水道與國際湖泊保護與利用公約》(Convention on Transboundary Watercourses and Intema，tional Lakes，以下簡稱《跨界水道公約》)。該公約要求締約方遵循風(fēng)險預(yù)防原則，避免有害物質(zhì)造成跨界影響的措施不因科學(xué)研究尚未充分證實此類物質(zhì)和潛在跨界影響之間存在因果關(guān)系而被擱淺。第二，1991年的《禁止向非洲進口且在非洲控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移的巴馬科公約》(Bamako Convention on the Ban of the Import intoAfrica and the Control of Transboundary Movement of Hazardous Wastes，以下簡稱《巴馬科公約》)。《巴馬科公約》首次將損害預(yù)防(preventive)和風(fēng)險預(yù)防(precaufionary)結(jié)合在一起。該公約第4(3)(f)條規(guī)定，對于污染問題，每一締約方應(yīng)努力采用損害預(yù)防和風(fēng)險預(yù)防的方法，防止釋放到環(huán)境中的物質(zhì)對環(huán)境造成損害。為達此目的，締約方應(yīng)以合作的方式采取適當(dāng)?shù)拇胧?，以?zhí)行風(fēng)險預(yù)防原則。這種措施的執(zhí)行，并不需要以有關(guān)該項環(huán)境損害科學(xué)證據(jù)的存在為條件。第三，1992年的《東北大西洋海洋環(huán)境保護公約》(convention for the Protection of theMarine Environment of the Noah-East Atlantic，以下簡稱《東北大西洋公約》)。該公約第2條規(guī)定，公約締約國需要運用風(fēng)險預(yù)防原則，當(dāng)有合理的根據(jù)認為直接或間接排放到海洋環(huán)境中的物質(zhì)可能危害人類健康、損害生物資源和海洋生態(tài)系統(tǒng)、破壞環(huán)境優(yōu)美或妨礙海洋的其他正當(dāng)用途時，締約方應(yīng)該采取損害預(yù)防性措施(preventive measures)，縱使造成這種結(jié)果的原因并無具體的證據(jù)，亦應(yīng)如此。

第6篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

關(guān) 鍵 詞： 行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、 行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

在我國，有人將行政違法行為分為實體上的行政違法行為和程序上的行政違法行為兩種。前者主要表現(xiàn)形式有行政失職、行政越權(quán)、濫用職權(quán)；后者主要表現(xiàn)形式有手續(xù)瑕疵、形式瑕疵。[4] 我國有學(xué)者直接認為：行政違法與行政不當(dāng)構(gòu)成行政瑕疵。[5]時至今日，我國基本上是從這個角度使用行政瑕疵概念的。

從以上國內(nèi)外關(guān)于行政瑕疵的基本闡述來看，總體上可以得出這樣的結(jié)論：行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當(dāng)行為的總和。但也可分不同的情形：一是最廣義的，行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當(dāng)行為；二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為，抑或指行政不當(dāng)行為，二者其一。三是狹義的，僅指行政（形式）不當(dāng)行為中的瑕疵部分。

然而，我們通過對“瑕疵”二字的語義分析，卻不能順然得出以上這種結(jié)論。詞典上說，瑕：缺點、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺點。[6] 從“微小的缺點”角度觀察，行政違法與行政不當(dāng)之和絕不是“行政上微小的缺點”。就行政違法而言，如果違法僅僅是微小的缺點，那么還有比這更大的缺點嗎？答案顯然是否定的。因此，我們認為應(yīng)將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點”上。

幸而已有學(xué)者觀察到這種情況，并提出了自己的見解。我國臺灣學(xué)者陳新民新近在其《中國行政法學(xué)原理》一書中認為：“瑕疵的行政行為是指一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構(gòu)成違法，而且在多數(shù)情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規(guī)定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。[7] 故依此定義，嚴重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬于行政瑕疵行為，行政瑕疵行為是與之并列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定，不但澄清了行政瑕疵行為的內(nèi)涵，理順了無效行政行為（明

顯嚴重的行政違法行為）、可撤銷行政行為（一般行政違法行為，但須以合法性來檢驗）、補正性行政行為（輕微行政違法行為）的關(guān)系，而且自然導(dǎo)入三種行為模式的不同法律后果與法律救濟，確立了行政行為新的范疇聯(lián)接點。

然而，上述 “狹義”上的行政瑕疵概念，仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下，既屬于違法中極小的、輕微的，不是明顯重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點”。換言之，行政上的缺點，從程度上可以是重大的缺點、一般的缺點和輕微的缺點。如按定說，這三種缺點都是違法的話，那么行政中也就沒有不是違法的缺點了。而事實上，行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點外，還包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8] 如文書中的筆誤，而這些完全可以以“缺點”確認之，但卻不一定違法。而反觀之，這些“缺點”同樣也是輕微的。

這就提出一個問題：是將違法中的行政缺點定為行政瑕疵，還是將違法之外的行政缺點定為瑕疵。換句話來說，就是行政瑕疵行為是否是違法行為，抑或既包括違法的行政瑕疵，又包括非違法的行政瑕疵。

思考這一問題，離不開對行政行為的認識和判斷。行政行為是行政主體行使行政權(quán)的具體體現(xiàn)，是旨在產(chǎn)生法律效果的行為。按照行政行為是否符合法律規(guī)定為標準，可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是，在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。我們認為，在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個“灰色”區(qū)域，這就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的，同樣，不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間，結(jié)構(gòu)整體行政行為的不可缺少的那一部分。

同時，從法理學(xué)角度看，合法與違法都存在一個是符合或違背法律規(guī)范，還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標準，僅指符合或違背法律規(guī)范；如果按 “寬容主義”標準，則指符合或違背法律精神或原則。[9] 從“法定主義”角度看，違反法律規(guī)范就是廣義的瑕疵；從“寬容主義”角度看，違反法律精神或原則才是瑕疵，而違反法律規(guī)范才是違法。其典型的表現(xiàn)就是行政不當(dāng)。許多人認為，行政不當(dāng)并不直接違背法律規(guī)范，但卻違背法律原則 [10]，屬于行政瑕疵行為，而不屬于行政違法行為。

我們認為，從狹義角度看，行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下，在形式、程序與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件，可以利用補救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下：

1.從內(nèi)容上看，行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權(quán)行為而產(chǎn)生的

瑕疵。非行使行政職權(quán)行為產(chǎn)生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行為的法律后果。

2.從適法與否的狀態(tài)來看，行政瑕疵行為是在合法的狀態(tài)下的不符合法定形式條件或

程度要求，即不以違背法律規(guī)范為前提，是合法狀態(tài)下的微小缺點或毛病。

3.從空間領(lǐng)域看，行政瑕疵行為的產(chǎn)生領(lǐng)域主要在行政程序和行政形式領(lǐng)域，除行政

自由裁量領(lǐng)域外，一般不包括實體內(nèi)容。

4.從法律后果上看，行政瑕疵行為的法律后果在于能夠通過補救方式來實現(xiàn)其既定的效力。而行政違法的法律后果通常是無效?！靶姓袨榈男Яκ蔷秃戏ǖ男姓袨槎缘模Υ眯姓袨椴粦?yīng)當(dāng)具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實質(zhì)確定力，是為了實現(xiàn)法的安定性和貫徹誠信原則?！盵11]

為加深對行政瑕疵行為的認識與理解，我們在此再探討一下行政瑕疵與行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系。行政不當(dāng)又稱為行政失當(dāng)，其產(chǎn)生的邏輯基礎(chǔ)是行政自由裁量權(quán)的存在。依照我們之所論，行政不當(dāng)是合法范域內(nèi)的畸輕畸重，不以違法，尤其是不以直接違反法律規(guī)范為前提，可能違反法律精神、原則。因此，行政不當(dāng)在廣義“行政瑕疵”涵義下屬于行政違法。因而造成有人認為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查，是因為其違法。按照這種觀點，似乎“顯失公正”的不當(dāng)因?qū)儆谶`法行為，而納入行政訴訟：“非顯失公正”的不當(dāng)屬于另類，也可能屬于“瑕疵”，故不納入行政訴訟。我們認為，行政不當(dāng)可以分為嚴重的不當(dāng)和一般的不當(dāng)兩類，前者可謂之顯失公正，后者可謂之非顯失公正。我國行政復(fù)議法和行政訴訟法分別規(guī)定了對明顯不當(dāng)?shù)男姓袨榛蝻@失公正的行政處罰行為可以進行復(fù)議審查和訴訟審查，尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機制解決，實現(xiàn)了對此類行政行為的司法監(jiān)督。但這不能因此而否認輕微的不當(dāng)與嚴重的不當(dāng)均具行政瑕疵性，而非具行政違法性的現(xiàn)象性特征。不當(dāng)?shù)男姓袨閷儆谛姓Υ茫姓Υ貌幌抻谛姓划?dāng)。

二、確立行政瑕疵行為內(nèi)涵的實證分析與價值認識

實證：某煙草管理機關(guān)接到群眾舉報，前往某路口對正在運行的一車輛進行執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)該車裝有多種品牌的卷煙52件。由于司機拿不出準運證，管理機關(guān)對卷煙及車輛予以扣押，并告知司機讓貨主來接受調(diào)查處理。由于貨主也不能提供合法的運輸憑證，在履行了其它必要的程序后，煙草管理機關(guān)作出“無證運輸圈煙，處以罰款×× 元”的決定，并予以送達。幾天后，一個不是司機，也不是貨主的人到有關(guān)部門交罰款，由于未出示“行政處罰決定書”，收款人也未要求其出示，結(jié)果在問明交款人的姓名后，收款員就收繳了罰款，并具名開出了收據(jù)。五天后，這個交罰款的人持罰款單向法院起訴，認為自己又沒有違法憑什么交罰款，要求法院判決被告返還罰款。

實證分析：我們認為，由于被處罰人未親自交罰款，由他人代為繳納，收款員誤寫姓名，造成此種非典型情況的出現(xiàn)（對于一般情形而言具有非典型性，而對于行政瑕疵則是典型的），屬于行政瑕疵行為，并不違法，行政機關(guān)可以自己直接改正，也可以由有權(quán)機關(guān)令其補正，從而實現(xiàn)其法律效力。

如果將此案確定在違法的框架下，法院如果受理，怎樣判決？在目前現(xiàn)存的維持、撤銷、變更、履行、確認、駁回訴訟請求諸判決形式中，法院只能選擇撤銷判決或確認違法判決。適用前者，法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認原行政處罰行為違法，這豈不“因小失大”，只因一個小小的行政瑕疵，而放縱了一個違法行為，這并不符合價值選擇規(guī)律。如果法官適用撤銷判決，并決定行政機關(guān)重新作出具體行政行為，這到能夠?qū)崿F(xiàn)行政效力，但問題是，這又勢必造成啟動一個全新的行政過程，必然造成行政浪費。而如果按目前法律規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為” [12] 的話，就本案而言，如果沒有新的證據(jù)，新的行政行為就不能作出，行政機關(guān)只能放縱違法行為，保持無奈的“不作為”。

如果適用前者，法官必定會作出“確認行政處罰違法”的判決，而實際事實是，這個收繳罰款的行政執(zhí)行行為并不具有違法性，這豈不自相矛盾。同時，確認違法后怎么實現(xiàn)既判力，決定返還嗎？實屬不可能，因為行政處罰行為整體并不違法。

而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下，如果法院的法官有同樣的判斷和認識，則可以“行政罰款并不違法”為由不予受理；如果一旦受理，也可適用駁回起訴裁定或駁回訴訟請求判決，予以駁回。在這一點上，行政瑕疵與行政不當(dāng)有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當(dāng)在我國之所以一般情形下法院不受理，是因為法律規(guī)定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理，則是因為客觀上就不應(yīng)該受理。當(dāng)然允許根據(jù)需要做適當(dāng)?shù)呐懦@另當(dāng)別論。

無論怎樣選擇與設(shè)定，將行政瑕疵行為定位在違法前提下，弊大于利，只能造成更大的認識混亂，而且會造成動態(tài)情形中行政程序與行政訴訟程序的雙重混亂，其不穩(wěn)定性與茫然性是顯而易見的。相關(guān)人員因此類行政行為的難以定奪把握，而使其選擇與判決成“霧里看花”。而將其定位于“瑕疵”范域，則問題較容易解決，且清晰明朗，一了百了。因此，就本實例我們認為，確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點”，其價值意義是十分明顯的：

第一、有益于將行政行為劃分為嚴重違法、一般違法、瑕疵行為三類，從而使行政行為的法律后果構(gòu)成體系，避免盲區(qū)，即確立此類行政行為三種法律后果：無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為，解決了長期以來我國行政法學(xué)界中關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)，便于識別與應(yīng)用。故其理論價值在于，澄清并理順了行政行為理論中一個紛雜的“頭緒”，并以此奠定行政行為理論的一塊基石，為行政行為理論確立了具有聯(lián)接點性質(zhì)的一個范疇。

第二、對于瑕疵行政行為，通過補正等方式，實現(xiàn)其預(yù)定效力，避免行政行為不必要的反復(fù)，既提高行政效率，又提高行政行為的公信力。故其行政價值在于，在遵守行政法治，避免或減少行政違法的前提下，允許因認識的偏差，而存在行政瑕疵性的缺點，這不但符合人類對客觀事物的認識規(guī)律，也符合行政法治的內(nèi)在要求。

第三、有利于法院集中精力審查真正違法的行政行為，實現(xiàn)司法對行政的有效監(jiān)督與控制，減少因瑕疵行為被訴而產(chǎn)生的訴累，節(jié)約訴訟成本。當(dāng)然，出于對公民權(quán)利救濟保護考慮或其它原因，法院可能會受理并審查一部分行政瑕疵行為，但這僅僅應(yīng)是法律的例外性規(guī)定，不具有普遍意義。故其訴訟價值在于，排除行政瑕疵行為全面司法審查之可能，以行政或行政復(fù)議監(jiān)督為必要，讓行政瑕疵行為回復(fù)行政領(lǐng)域，提高訴訟資源的利用率與針對性。

第四、對創(chuàng)制行政程序法具有指導(dǎo)和構(gòu)成作用。我國目前正在制定統(tǒng)一的行政程序法，其中行政行為的規(guī)范是不可或缺的，而確立相對科學(xué)的行政行為涵義是構(gòu)建行政程序法的理論基礎(chǔ)。狹義行政瑕疵涵義的確定，無疑會促進對行政行為的全面認識，從而對無效、可撤銷、補正等概念及表征作出合理的選擇規(guī)范。故其行政程序法的價值在于，為行政程序法的制定夯實基礎(chǔ)，奠定科學(xué)的行政行為理論，并結(jié)構(gòu)行政程序法的一個基本框架，成為一個具有支撐作用的立柱。

三、行政瑕疵行為表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行為總體上表現(xiàn)為三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具體闡述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要說明是，這里的形式方面是狹義的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行為表現(xiàn)形式及文書記錄方面的瑕疵。就表現(xiàn)形式瑕疵而言，它是指行政行為存載方式的瑕疵，如交通警指揮行為不規(guī)范或不雅觀、口頭或書面形式的交互使用等。就文書記錄方面瑕疵而言，它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內(nèi)容相沖突且容易明顯地辨識，例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。[13] 如前述所舉例證就屬于文書記錄方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

這里的行政程序瑕疵，主要是指行政行為違反了次要程序要求或選擇性意定程序要求。例如：手續(xù)不齊備、行政決定說明理由不完整、未給當(dāng)事人陳述意見機會（法定強制告知陳述的除外）、違反行政機關(guān)內(nèi)部行政程序邏輯、違反選擇性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的關(guān)鍵，但囿于我國無統(tǒng)一的行政程序法，行政程序可以劃分為法定程序與意定程序。我們認為，違反法定程序就是行政違法行為；違反意定程序則屬于行政瑕疵行為。另外，依據(jù)行政程序?qū)π姓挠绊懥Σ煌?，還可將行政程序劃分為主要程序與次要程序。通常違反主要程序要求的，就是行政違法行為；而違反次要程序要求的，就是行政瑕疵行為。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

這里講的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行為在行為幅度、范圍內(nèi)出現(xiàn)畸輕畸重，或者違反了狹義比例原則。它以合法為前提，而不包括超越裁量范圍、幅度界線的行政自由裁量。如是，這里的“超越”實際上已不再屬于自由裁量范疇，而是因超越職權(quán)導(dǎo)致行政違法。但在這里請再次注意，絕不能因我國《行政訴訟法》將“行政處罰顯失公正”納入行政訴訟，而否認顯失公正即行政不當(dāng)不屬于行政瑕疵行為。行政訴訟以審查具體行政行為是否合法為價值目標，對行政不當(dāng)或行政自由裁量瑕疵的審查屬于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表現(xiàn)為：行政行為動機不當(dāng)、行政行為目的不當(dāng)、行政行為建立在非正當(dāng)考慮之上、行政行為違背情理、行政行為沒有遵循行政慣例、行政行為違背自然規(guī)律或不利于可持續(xù)性發(fā)展等。

四、對行政瑕疵行為的監(jiān)督與補救

任何行政行為都應(yīng)受到法律的監(jiān)督與控制，防止違法與不當(dāng)情況的發(fā)生，保護公民不受侵犯，而對行政瑕疵行為不能因其不違法或有輕微的毛病、缺點而失去進行必要的規(guī)范，與 “遲來的正義不是正義”一樣，沒達到程度的正義也不是正義，而行政瑕疵行為是“程度不夠的非正義”，我們認為，隨著我國法治進程的不斷深入，違法性行政行為必將逐漸呈減弱勢，這是法治結(jié)果之必然。但行政瑕疵行為的存在將是長期的和大量的，其對公民權(quán)利的不良影響或制約也將是必然的。

就立法而言，完善行政立法，減少那些立法性的行政瑕疵，能對行政瑕疵的監(jiān)控起到基礎(chǔ)性的作用，并能限制執(zhí)法運行過程中行政瑕疵的出現(xiàn)。限定行政自由裁量權(quán)的范域與程度，減弱行政不當(dāng)可能泛濫的時機，將是今后相關(guān)立法工作的主要內(nèi)容。

就執(zhí)法而言，提高對行政瑕疵行為不良性的認識將是實現(xiàn)監(jiān)控的前提條件，而遵循狹義比例原則即行政行為符合比例要求等將是遵循這一認識原則的主要細節(jié)。同時，提高行政執(zhí)法的責(zé)任成本，將行政瑕疵行為施以責(zé)任追究（這里的責(zé)任是泛義的），能夠?qū)π姓Υ眯袨榈谋O(jiān)控起到一定的作用。而且行政復(fù)議等內(nèi)部監(jiān)督機制完全可以利用其監(jiān)督優(yōu)勢，實現(xiàn)對瑕疵行政行為的控制。我們認為，行政復(fù)議制度以行政瑕疵行為包括廣義不當(dāng)?shù)男姓袨樽鳛槠浔O(jiān)督重點，將是其與行政訴訟制度“分庭抗理”，實現(xiàn)其獨立價值的主要領(lǐng)域，顯然，這一點行政復(fù)議法已有所注意。

至于行政瑕疵行為能否系屬訴訟屬于司法審查范圍，我們認為不必然，且原則上也不應(yīng)該由法院審查判斷。因為判斷行政行為的合法與非法是司法訴訟制度建立的主要目的、目標，而不具有違法性的行政瑕疵行為自然不應(yīng)受司法審查。當(dāng)然，除非法律另有規(guī)定，根據(jù)一定的需要一些行政瑕疵行為也可能納入司法審查，但在數(shù)量上應(yīng)該是極少的一部分。因為那畢竟屬于行政自主作用的空間。

通過監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)行政瑕疵行為出現(xiàn)，應(yīng)該采取補救性措施，實現(xiàn)行政行為的法定效力。對瑕疵行政行為的補救效力其根據(jù)來自于法律的權(quán)威，基于行政效率的考慮和保障一般 公眾及行政行為獲益者的信賴，也是樹立行政權(quán)威和嚴肅性的需要。

行政瑕疵行為的補救方法主要是——補正、變更。

（一）對于行政程序和形式瑕疵，予以補正

行政瑕疵行為的補正，是指行政行為有程序與形式瑕疵，通過事后的補正手續(xù)，使瑕疵得到修復(fù)，實現(xiàn)行政效力。由于德國等所確立的行政瑕疵與我們所確定的行政瑕疵在內(nèi)涵上較為接近，故其法律所規(guī)定的補正對我們的所論有借鑒意義。德國和我國臺灣地區(qū)的立法對補正作了詳細規(guī)定。根據(jù)其相關(guān)規(guī)定，在下列情況下視為補正：

第一、事后提交行政行為所需申請；第二，事后提出需要說明的理由；第三，事后補作對參與人的聽證；第四，須協(xié)作的委員會事后作出行政行為所需的決議；第五，其他行政機關(guān)補作其應(yīng)作的共同參與。與此同時，對于以上補正，需在一定的期限內(nèi)完成：僅允許在前置程序結(jié)束前或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補正。[14]

補正的效力通常具有溯及力，溯及到被補正行為作出之時。我們所論的行政行為補正僅適用于行政瑕疵行為，其它等因違法無效的行政行為一般是不準補正的。

由于我國對行政瑕疵行為認識不足，加上無統(tǒng)一行政程序法，有關(guān)補正的規(guī)定十分有限，只是散見于一些單行的行政法律、法規(guī)中。

需要區(qū)別的是，在國外，正是針對整個行政瑕疵行為包括行政違法行為和行政不當(dāng)行而言的。即根據(jù)現(xiàn)代學(xué)者的觀點，對違法的行政行為不再拘泥于過去的形式主義，動輒宣告“行政無效”或“撤銷行為”，轉(zhuǎn)而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設(shè)法維持違法行政行為的效力。雖然以上結(jié)論性的內(nèi)容益于我們之所論，但其前提與我們之所論不同。我們所論的補正不是針對整個行政行為違法或不當(dāng)所采取的補救，而僅僅是針對合法范圍內(nèi)的瑕疵與不當(dāng)。因此，我們所論的補正，并不是“盡量維持違法行政行為的效力”，而是“盡量設(shè)法維持并不違法但有瑕疵行政行為的效力”，恢復(fù)其固有效能。

在我國，已廢止的《行政復(fù)議條例》第42條規(guī)定：具體行政行為程序上不足的，決定被申請人補正；而違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的，則決定撤銷、變更，并可責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為。顯然，這里“具體行政行為程序不足”就是我們所論的因程序缺點而形成的行政瑕疵，從文字上并不必然看出這種不足或缺點具有違法性。其中“決定被申請人補正”恰是我們所論的補救措施。而“違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的”，才明顯以違法為其內(nèi)容，并以撤銷或變更為補救形式。遺憾的是，囿于對行政行為效力理論的認識偏差與誤解，如今這個具有典型意義的補正規(guī)定已經(jīng)取消。在我們看來，《行政復(fù)議法》在這一點上沒有區(qū)別不同的情況而采取了簡單化的做法，即只規(guī)定“違反法定程序的，復(fù)議機關(guān)決定撤銷、變更或者確認違法”，這種規(guī)定表面上看似與《行政訴訟法》的規(guī)定保持了一致，對程序的遵守要求更加嚴格。但這種規(guī)定與其說是立法的進步倒不如說是倒退，因為它沒有考慮到違反程序的種種情況，也沒有考慮到行政執(zhí)法、行政復(fù)議與行政訴訟階段對行政行為的不同要求。[15]故行政復(fù)議法恢復(fù)補正內(nèi)容已十分必要。當(dāng)然，我們亦反對用“補正”取代撤銷或變更。

對于補正主體廣義上包括行政主體和行政相對人，狹義僅指行政主體，而且就控權(quán)價值而言，補正主要是針對行政主體而言的，相對人的補正有時與控權(quán)無關(guān)。

（二）對于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以變更或改變

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不當(dāng)瑕疵，其救濟方式主要是改變或變更。當(dāng)然請注意，改變也同樣適用于某些因違法而無效行政行為的補救。

狹義的改變是指行政行為因有不當(dāng)情形出現(xiàn)時，由行政機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)更改原行政行為的內(nèi)容，使之具有法律效力。改變使行政行為的被改變內(nèi)容失去原有的法律效力，而未被改變的部分仍具有法律效力。廣義的改變，既適用于行政不當(dāng)行為，也適用于行政違法行為；既適用于具體行政行為，也適用于制定規(guī)范性文件行為。

改變的主體通常是行政機關(guān)，除非法律有特別規(guī)定，法院等機關(guān)也可以改變。改變的時空可以是行政領(lǐng)域，包括行政復(fù)議領(lǐng)域，也可以是行政訴訟領(lǐng)域，但限制在人民法院作出判決前。

依據(jù)成本與效益關(guān)系原則，十分輕微的行政不當(dāng)瑕疵，有時也無需改變，直接賦予其效力，即行政主體不能基于“有錯必糾”的一般原則行使這種改變權(quán)，而必須基于實定法上的明文規(guī)定[16].應(yīng)該多以明顯不當(dāng)?shù)男姓Υ眯袨樽鳛楦淖儗ο?，這樣才能使合理配置的行政資源得到優(yōu)化。

總之，行政瑕疵行為與行政違法行為、行政合法行為、共存于同一行政范域，行政瑕疵行為內(nèi)涵的具體化、特定化、明確化，有利于行政行為理論、效力理論和救濟理論的全面構(gòu)建和完善，通過識別，達成對行政行為的統(tǒng)一認同，為行政法治奠定基礎(chǔ)。

注釋：

[1] 張弘 遼寧大學(xué)法學(xué)院副教授。

[2] 參見《德國行政程序法》第42、44——48條。

[3] [日]室井力主編，吳微譯《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第99——100頁。

[4] 參見張尚鷟主編《走出低谷的中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第308——309頁。

[5] 張煥光 胡建淼著《行政法學(xué)原理》，勞動人事出版社1989年7月版。

[6]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年第2版，第173，1239頁。

[7] 陳新民著《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年10月版，第171頁。

[8]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1983年第2版，第173，1239頁。

[9] 孫笑俠主編《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年6月版，第138頁。

[10] 羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年12月版，第316頁。

[11] 葉必豐著《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年9月版，第124頁。

[12] 見《行政訴訟法》第55條。

[13] 楊解君著《行政違法論綱》，東南大學(xué)出版社1999年12月版，第168頁。

[14] 林莉紅 孔繁華《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第5期。

第7篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：國家建設(shè)項目 竣工決算審計 財務(wù)決算審計

由于國家建設(shè)項目的建設(shè)模式較多，如建設(shè)單位公開招標確定施工方；建設(shè)單位直接發(fā)包給施工方等確定投資方，投資方又確定施工方等，這些建設(shè)模式的合同內(nèi)容不同，結(jié)算方式不同，會計核算也不盡相同，所以竣工決算審計也不相同。同樣，一級行政預(yù)算其審計內(nèi)容、審計方法及處理處罰等也不一樣。

一、兩種決算審計的區(qū)別

（一）概念的區(qū)別

國家建設(shè)項目竣工決算審計：是對以在初步驗收后對該項目竣工決算的真實性、合法性、效益性進行的審計。

單位財務(wù)決算審計：財務(wù)決算是對預(yù)算經(jīng)費執(zhí)行情況的總結(jié)，與部門預(yù)算不可分割。財務(wù)決算一般指年度決算。單位財務(wù)決算審計就是對一個部門或單位年終財務(wù)決算的審計。

（二）審計內(nèi)容的區(qū)別

國家建設(shè)項目竣工決算審計的主要內(nèi)容與實行企業(yè)管理的單位財務(wù)決算審計內(nèi)容等都各有不同。比如實行企業(yè)管理的單位財務(wù)決算審計內(nèi)容主要包括：會計報表、賬簿、憑證的真實性、合法性、合規(guī)性審計；對企業(yè)流動資產(chǎn)、在建工程、無形資產(chǎn)等的安全完整、保值增值的審計；對企業(yè)債權(quán)債務(wù)的審計；對所有者權(quán)益等的真實性、合法性、合規(guī)性審計；對損益情況的審計。

在實際工作中，單位財務(wù)決算審計既包括建設(shè)單位自身的財務(wù)決算，同時也包括某個項目的財務(wù)收支，但項目的決算審計只包括與該項目有關(guān)的財務(wù)收支、工程造價等。比如對財務(wù)的審計，在單位財務(wù)決算審計時，涉及的有營業(yè)稅、增值稅、消費稅、個人所得稅、企業(yè)所得稅、代扣代繳施工方建安營業(yè)稅，但若只對某項目進行決算審計，所涉及的有代扣代繳施工方營業(yè)稅、投資方稅金、施工方、設(shè)計、咨詢單位營業(yè)稅（營改增的企業(yè)繳增值稅）等。也可就供貨方相關(guān)稅金進行審計。但投資方稅金目前全國無統(tǒng)一規(guī)定。僅就四川成都而言，在BT模式下：投融資人只負責(zé)提供資金，不參與項目施工管理，則對其取得的資金投資回報按照“金融保險業(yè)”稅目征收營業(yè)稅。

（三）審計方法的區(qū)別

財務(wù)決算審計的方法有順查法、逆查法、抽查法等。

但工程竣工決算審計方法除與財務(wù)決算審計方法有部分相同外，另有：材料價格市場詢價方法；造價有疑難問題使得審計方法；到編制定額的造價站咨詢，以此依據(jù)計入審定造價；工程量的審計方法：如用GPS定位測距；鉆芯取樣測厚度及材質(zhì)；皮尺測量長、寬、高等；綜合單價的審計方法包括：

（1）同類及相似項目按中標單價計價；

（2）變更項目按有關(guān)規(guī)定重新組價；

（3）同類及相似項目當(dāng)結(jié)算工程量超過中標工程量15%以上的另行組價。

如對某項目審計，除運用單位財務(wù)決算審計的方法對項目財務(wù)收支進行審計外，還要對工程造價進行審計，就要運用造價的審計方法：工程量的審計方法（GPS定位測距）、綜合單價的審計方法（變更項目的重新組價）等。

（四）處理處罰的區(qū)別

財務(wù)決算審計依據(jù)規(guī)章以上的法律、法規(guī)進行處理處罰，若無文件規(guī)定，則不能處理處罰，應(yīng)向上級部門匯報，以便今后制定政策時使用；工程決算審計中，概算、預(yù)算、招投標、多計造價等問題依據(jù)審?fù)栋l(fā)【1996】105號文件執(zhí)行。

在對某項目決算審計時，如發(fā)現(xiàn)財務(wù)收支方面存在的問題，則處理處罰在引用法律法規(guī)上面是一致的；但其他方面，如“四算三超”、高估冒算等方面，那么依據(jù)就不一樣了。

（五）法律效力的區(qū)別

實際工作中，國家建設(shè)項目結(jié)算審計大多利用審計報告及函的形式，很少采用審計決定。根據(jù)《中華人民共和國審計法》規(guī)定：“審計報告的依法出具不能代替審計決定的法律效力?！睂徲媹蟾婕昂从车膯栴}，對于被審計單位而言，可執(zhí)行，可不執(zhí)行，如不執(zhí)行，審計也就失去了它應(yīng)有的意義和作用。而單位財務(wù)決算審計中，一般根據(jù)《財政違法行為處罰處分條例》等規(guī)定進行處理處罰，小問題及建議上審計報告，而大問題上審計報告并作出審計決定。

審計實踐中，筆者認為，無論是單位財務(wù)決算審計，還是項目決算審計，都應(yīng)該出具審計報告及審計決定，既保證審計文書的規(guī)范化，又保證所有的問題的都應(yīng)由被審計單位執(zhí)行。

（六）審計時間的區(qū)別

國家建設(shè)項目竣工決算審計是某項目在初步驗收后就可實施審計，而單位財務(wù)決算審計一般是年終決算報表出來以后才開展財務(wù)決算審計。

只有完成了竣工決算審計，甲方、投資方、乙方才可以進行工程款最終結(jié)算，而僅有工程結(jié)算審計報告，建設(shè)單位是無法辦理真正的竣工決算。只有對項目進行決算審計，被審計單位依據(jù)審計報告和審計決定執(zhí)行以后，才能辦理真正的項目決算。若單位財務(wù)決算審計時，某項目未完工，則不便于對某項目相關(guān)內(nèi)容進行審計；但某項目未完工，也可對其進行在建工程審計或者過程控制審計。

二、兩種決算審計的聯(lián)系

（一）審計的意義和作用有聯(lián)系

兩種審計的意義和作用都是貫徹國家政策，維護國家利益，嚴肅財經(jīng)紀律，促進加強管理和廉政建設(shè)，提高資金使用效益。

（二）審計內(nèi)容和范圍有聯(lián)系

單位財務(wù)決算審計可以延伸至有關(guān)單位，如設(shè)計方、施工方等，但項目決算審計，根據(jù)審計署有關(guān)規(guī)定，必須要對投資方、設(shè)計方、施工方、供貨方、尾工工程、移交工程等進行審計，其審計內(nèi)容有聯(lián)系；但項目決算審計的內(nèi)容要寬泛得多。

（三）財務(wù)收支審計中存在問題，處理處罰依據(jù)相同

兩類決算審計在財務(wù)收支審計中發(fā)現(xiàn)的違反財經(jīng)法規(guī)的問題，在處理、處罰依據(jù)上基本是相同的。

（四）會計科目有聯(lián)系

工程項目的財務(wù)收支、往來、現(xiàn)金、存款與該單位的非工程項目資金的收支、往來、現(xiàn)金、存款有時有密切的聯(lián)系，會計分錄之間的經(jīng)濟往來也有聯(lián)系。

（五）審計方法也有相同點

如對現(xiàn)金的盤點、存款與對賬單的核對、往來款項的函證等。

三、建議

審計署盡快出臺相關(guān)文件，明確項目決算審計或結(jié)算審計，對于審減的工程造價這個問題，必須出具審計決定，否則，即使后續(xù)審計，被審計單位不執(zhí)行審計報告，而按合同付款給施工方或投資方，在國家資金流失的同時，審計的權(quán)威性無法體現(xiàn)，投資審計的作用也就毫無意義而言了，審計部門實質(zhì)上變?yōu)槭┕て髽I(yè)的結(jié)算公司了。

各級審計部門要注重資源整合，防止對項目先審計財務(wù)，后再對該項目決算進行審計，這樣，無論是時間、資源等方面都浪費了。還可在項目決算審計中，利用原有對項目的財務(wù)審計結(jié)果 ，以及上級審計部門對財務(wù)審計的成果，避免重復(fù)審計。

第8篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

 

它體現(xiàn)了一個國家對外國主權(quán)和司法管轄的尊重與承認。在對內(nèi)國仲裁裁決進行司法監(jiān)督的問題上，根據(jù)我國仲裁法和民事訴訟法的規(guī)定，則包括“撤銷仲裁裁決”和“不予執(zhí)行仲裁裁決”兩種方式。對內(nèi)國仲裁裁決進行司法監(jiān)督，體現(xiàn)了一個國家的法院在法律裁判體系中的終者地位，它對提高仲裁庭的責(zé)任感，保證仲裁案件的公正性、正確性，是十分必要的。從各國仲裁法的立法條例表明，對仲裁進行司法監(jiān)督，進而撤銷不合理的仲裁裁決是各國的通常做法。所謂的仲裁司法監(jiān)督，就是仲裁要不要監(jiān)督、仲裁需要怎樣的司法監(jiān)督或者說法院如何監(jiān)督仲裁的問題。從仲裁的發(fā)展歷史來看，法院與仲裁的關(guān)系大 致經(jīng)歷了如下三個階段：法院不干預(yù)仲裁;過度地干預(yù)和控制仲裁;適度監(jiān)督仲裁。在全球經(jīng)濟一體化的進程中，各國逐漸形成了一個共識，即仲裁離不開法院的監(jiān)督，但過度的法院干預(yù)又會阻礙甚至扼殺仲裁的發(fā)展，仲裁需要的是法院的適度監(jiān)督。

 

一、司法監(jiān)督仲裁的必然性與適度性

 

(一)司法監(jiān)督仲裁的必然性

 

1、從仲裁的性質(zhì)看法院監(jiān)督的必然性。關(guān)于仲裁的性質(zhì)，大致有司法權(quán)論、契約論、自治論和混合論四種主張。司法權(quán)論強調(diào)仲裁與國家強制力的聯(lián)系;契約論者又將當(dāng)事人的協(xié)議效力推至極端;自治論提出的當(dāng)事人具有控制仲裁的無限制意思自治權(quán)、仲裁具有超國家性又與現(xiàn)實相脫離;混合論的觀點認為仲裁具有契約性和司法性兩重性。我國基本贊同混合論的觀點，認為仲裁在現(xiàn)階段具有兩重性，即契約性和司法性。實則，在契約性與司法性之中契約性占主導(dǎo)地位，契約性是仲裁的本質(zhì)特征。仲裁的契約性主要表現(xiàn)在，仲裁的發(fā)生是當(dāng)事人協(xié)議的結(jié)果，仲裁員主要由當(dāng)事人選定，當(dāng)事人在仲裁程序事項、仲裁準據(jù)法的確定等方面擁有廣泛自主權(quán)。而仲裁的司法性則主要體現(xiàn)在，仲裁協(xié)議的效力取決于有關(guān)國家的法律，仲裁裁決的強制執(zhí)行完全由法院處理。由于仲裁庭的權(quán)力源自于當(dāng)事人間的仲裁協(xié)議，而不是源自于司法主權(quán)，因此，仲裁庭缺乏必要的強制性權(quán)力和物質(zhì)手段以保障仲裁程序的順利進行，也缺乏相應(yīng)的權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行。仲裁因此需要法院的支持與協(xié)助。

 

2、司法監(jiān)督是仲裁制度的有效保障。仲裁庭所作出的裁決直接對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，具有準司法性。仲裁自主性原則是仲裁正當(dāng)性的保障，但仲裁自主性原則也存在著缺陷。它可以在宏觀上保障整個仲裁機制基本上符合正當(dāng)性，但在個案上，仲裁自主性原則尚不能完全保證仲裁的正當(dāng)性。因此，仲裁機制整體正當(dāng)性得到自主性原則保證的同時，還需要司法監(jiān)督來維護仲裁個案的正當(dāng)性。

 

3、法院對仲裁進行監(jiān)督是歷史發(fā)展的客觀選擇。從某種意義上說，法院開始監(jiān)督仲裁本身就表明仲裁進入一個新的發(fā)展階段。法院對仲裁進行監(jiān)督也在一種程度上促進了仲裁的發(fā)展。

 

(二)司法監(jiān)督仲裁的適度性

 

仲裁既不能完全排除法院的監(jiān)督，同時，過度的監(jiān)督如同沒有監(jiān)督一樣百弊

 

叢生。對仲裁實行的司法監(jiān)督只能限于仲裁是否依據(jù)當(dāng)事人選定的、理性化的仲裁程序規(guī)則。否則，不但使仲裁失去其本來目的，違反當(dāng)事人的意思自治原則，也會造成新的權(quán)力行使的恣意。在實體的公正被相對化，糾紛所涉及的關(guān)系越來越復(fù)雜的當(dāng)代社會，法院對仲裁實行司法監(jiān)督同樣要受到當(dāng)事人意愿的制約。這就提出了司法監(jiān)督適度性的問題。所謂適度司法監(jiān)督，應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：第一，承認仲裁裁決的終局性;第二，法院原則上不審查或者嚴格限制審查裁決的實體內(nèi)容，只審查仲裁程序是否合法;第三，在仲裁程序中，法院的監(jiān)督以支持或協(xié)助仲裁為主，法院介入仲裁的范圍以當(dāng)事人或仲裁庭的申請事由為限，不得擅自擴大監(jiān)督范圍;第四，法院監(jiān)督仲裁應(yīng)當(dāng)堅持以促進仲裁發(fā)展為原則。

 

二、外國對仲裁的司法監(jiān)督情形

 

仲裁的司法監(jiān)督，體現(xiàn)在兩個方面，第一，對仲裁程序問題的審查，即仲裁程序是否遵守了自然正義原則，以及仲裁協(xié)議是否有效。第二，對仲裁實體問題的審查。由于各國對仲裁的性質(zhì)界定不同，對仲裁的價值取向追求也不同，所以在其立法和司法實踐中往往作法迥異。如前所述，各國基本上都承認仲裁的契約性與司法性，在價值層面上，既有效率的要求，又有公正的要求，因此，各國基本上毫無例外地規(guī)定了對第一方面的內(nèi)容進行監(jiān)督。這一方面的內(nèi)容主要包括如下事項：爭議事項的可仲裁性，當(dāng)事人的行為能力，仲裁協(xié)議的存在與有效與否，仲裁員是否存在欺詐、受賄、瀆職等不當(dāng)行為的情形，仲裁裁決的形式是否有缺陷等。 而對于第二方面的監(jiān)督，各國由于仲裁傳統(tǒng)的不同，其在審查度上的把握往往不同，這一方面的內(nèi)容也往往是理論界最為關(guān)注和爭議的問題。爭議的中心問題是，實體問題是否可以列入司法審查的范圍，如果可以的話，哪些事項可以作為司法審查的對象。目前，尚有少數(shù)的國家規(guī)定法院可以對仲裁的法律適用問題進行監(jiān)督，如新修訂的英國1996年仲裁法規(guī)定，當(dāng)事人可以就仲裁裁決中的法律問題向法院上訴。又如德國允許法院在出現(xiàn)偽證的情況下對仲裁實體問題進行司法審查。我國的仲裁法則實行雙軌制，對涉外的仲裁裁決只對其程序性問題進行監(jiān)督，而國內(nèi)仲裁還要對法律適用和證據(jù)的問題進行實體監(jiān)督。 從總體上來說，現(xiàn)在各國仲裁法的發(fā)展趨勢，注重的是對非實體內(nèi)容的司法監(jiān)督，而對實體內(nèi)容的監(jiān)督趨于淡化。大部分國家一般將法院的審查局限于程序問題的監(jiān)督，只要在仲裁程序上符合自然正義的要求，即使認定事實和適用法律有錯誤，一般也不應(yīng)對其進行監(jiān)督。這種立法的考慮主要是更加尊重當(dāng)事人的意思自治，在價值追求上更注重對效率的關(guān)注。這也和現(xiàn)代國際仲裁實踐中對法律適用問題采取較為寬松的作法的趨勢相吻合。

 

三、我國對仲裁裁決司法監(jiān)督制度的基本規(guī)定

 

我國《仲裁法》規(guī)定了撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決兩種監(jiān)督程序。我國《仲裁法》規(guī)定，國內(nèi)仲裁裁決有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決 ：(1)沒有仲裁協(xié)議;(2)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;(5)雙方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的;(6)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的《民事訴訟法》規(guī)定了人民法院對國內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行的 6種情形：(1)當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的;(2)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(4)認定事實的重要證據(jù)不足的;(5)適用法律確有錯誤的;(6)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。

 

二者對比，在各自規(guī)定的六項事由中，除(4)、(5)兩項不同外，余下各項幾無差別。就申請撤銷裁決來說，當(dāng)事人基于第(4)項裁決所根據(jù)的證據(jù)系偽造事由提起申請撤銷裁決后，法院只需就該證據(jù)本身進行真?zhèn)涡缘膶彶椋纯勺鞒龀蜂N裁決或駁回申請的裁定。當(dāng)事人基于第(5)項對當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)之事由提起申請撤銷裁決后，法院仍可僅審查對方當(dāng)事人是否隱瞞重要證據(jù)的真?zhèn)涡远槐厣婕罢麄€案件事實即可作出駁回申請或撤銷裁決的裁定。就不予執(zhí)行而言，當(dāng)事人基于《民事訴訟法》第217條第2款第4項，即認定事實的主要證據(jù)不足之事由提出不予執(zhí)行的申請后，法院只有全面審查整個案件后才能判斷仲裁裁決在認定事實時所依靠的主要證據(jù)是否充分。顯然，這種審查與二審法院對原審判決所認定事實的審查幾無差別。

 

如果當(dāng)事人基于第(5)項，即適用法律確有錯誤之事由提出不予執(zhí)行的申請后，法院的審查除對仲裁裁決所認定的事實作全面審查外，還要就法律適用的正確與否作出評價。我國《仲裁法》第70、71條及《民事訴訟法》第260條規(guī)定，涉外仲裁裁決有下列情形之一的，可以被人民法院裁定撤銷或不予執(zhí)行：(1)當(dāng)事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的;(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者其他不屬于被申請人負責(zé)的原因未能陳述意見的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的;(4)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。我國《仲裁法》第59條規(guī)定，當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)自收到仲裁裁決書之日起6個月內(nèi)提出?！睹袷略V訟法》并未明確規(guī)定當(dāng)事人提出不予執(zhí)行仲裁裁決申請的期限。

 

四、對我國仲裁司法監(jiān)督制度存在問題的分析

 

(一)重疊設(shè)置兩種司法監(jiān)督方式，使仲裁裁決長期處于效力不確定狀態(tài) 我國《仲裁法》第59條規(guī)定，當(dāng)事人(包括勝訴方和敗訴方)申請撤銷仲裁裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決之日起6個月內(nèi)向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。中級人民法院經(jīng)審查認為仲裁裁決確有應(yīng)予撤銷情形的，應(yīng)裁定撤銷仲裁裁決。法院這一裁定不但具有終局的效力，而且從根本上否定了原仲裁裁決的效力。最為突出的是，當(dāng)敗訴方向仲裁委員會所在地中級人民法院提出撤銷仲裁裁決申請，法院認為其理由不成立而駁回其申請后，敗訴方仍可向執(zhí)行仲裁裁決的法院提出不予執(zhí)行申請，啟動二次司法救濟途徑，而同一法院可能要對同一仲裁裁決進行兩次司法審查，或不同的法院要對同一仲裁裁決分別進行司法審查。其負面的效應(yīng)在于，一方面可能授予拖延裁決履行的當(dāng)事人合法依據(jù);另一方面可能造成同一法院或不同法院就同一仲裁裁決作出前后矛盾的裁定。從《仲裁法》第58條有關(guān)申請撤銷仲裁裁決的規(guī)定與《民事訴訟法》第217條、第260條關(guān)于申請不予執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)定來看，由于不予執(zhí)行只能阻卻仲裁裁決的執(zhí)行效力，而不能否定仲裁裁決本身的法律效力，即該仲裁裁決仍然是具有法律效力的裁決，因此，如果雙方當(dāng)事人重新申請仲裁或向人民法院起訴，又可能會出現(xiàn)同時存在、相互沖突卻又都具有法律效力的仲裁裁決和法院判決的混亂局面。開啟二次司法監(jiān)督，既不利于維護仲裁效益價值，也有損法院的司法權(quán)威。

 

(二)法院對仲裁監(jiān)督的權(quán)力絕對化，無救濟途徑 我國《仲裁法》和《民事訴訟法》沒有對法院撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的救濟途徑作出規(guī)定。從最高人民法院相關(guān)司法解釋看，當(dāng)事人對不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定不能申請再審;對法院撤銷仲裁裁決的裁定無權(quán)上訴，也不能申請再審，檢察院也不能提起抗訴。這意味著法院對仲裁的監(jiān)督即使有失誤也無法加以監(jiān)督、糾正。我國的仲裁司法監(jiān)督制度片面地強調(diào)了法院對仲裁的司法監(jiān)督權(quán)，而忽視了對法院本身的監(jiān)督，也忽視了由仲裁機構(gòu)和仲裁員特點所決定的自律精神及行為規(guī)范對公正仲裁的深刻影響。在各國仲裁立法削弱法院對仲裁的干預(yù)和監(jiān)督的趨勢下，我國不但沒有削弱反而加強了法院對仲裁的干預(yù)和監(jiān)督。

 

(三)對國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決審查的二元標準，制約仲裁發(fā)展 我國《民事訴訟法》和《仲裁法》規(guī)定了人民法院實施仲裁監(jiān)督的三種形態(tài)：第一，對國內(nèi)仲裁裁決的監(jiān)督;第二，對涉外仲裁裁決的監(jiān)督;第三，對外國仲裁裁決的監(jiān)督。針對國內(nèi)仲裁案件，從程序上和實體上實施全面監(jiān)督;針對涉外仲裁案件，只實施程序監(jiān)督。我國對國內(nèi)仲裁與涉外仲裁的監(jiān)督實行雙重監(jiān)督標準， 形成了二元標準。我國在仲裁裁決的撤銷問題上與大多數(shù)國家不同，采取的是一種雙軌制的立法模式，即區(qū)分國內(nèi)仲裁和涉外仲裁作出規(guī)定。我國在涉外仲裁的規(guī)定上，基本與國際接軌，與《紐約公約》和《國際商事仲裁示范法》基本一致，將對仲裁的撤銷基本限定在程序事項上方面，不對實體進行審查。(應(yīng)指出，對于涉外仲裁的監(jiān)督應(yīng)兼及實體監(jiān)督和程序監(jiān)督，抑或是僅限于程序監(jiān)督，我國學(xué)者存在截然不同的觀點。 )但是對于國內(nèi)仲裁則適用嚴格的司法監(jiān)督， 不僅對程序性事項進行審查，而且對證據(jù)，法律適用等也進行嚴格的審查?？梢钥闯觯覈ㄔ簩鴥?nèi)仲裁裁決的審查，其監(jiān)督力度近似于二審程序?qū)Τ鯇彸绦虻谋O(jiān)督，在某種意義上，使的國內(nèi)仲裁失去了應(yīng)有的一裁終局的特點與仲裁的獨立性，成為司法程序的一部分。這與國際商事仲裁的發(fā)展趨勢是不相適應(yīng)的。

 

但從各國仲裁的發(fā)展與現(xiàn)狀來看，法院監(jiān)督的著眼點多從在裁決實體內(nèi)容上進行監(jiān)督以維護法律的統(tǒng)一性和公正性，轉(zhuǎn)向從程序上保證仲裁的公平進行。以國際上最強調(diào)絕對司法管轄權(quán)的英國為例，其《1996年仲裁法》已取消了對國內(nèi)仲裁與國際仲裁的區(qū)別規(guī)定。我國關(guān)于對涉外仲裁司法監(jiān)督的規(guī)定除了對仲裁員行為監(jiān)督與公共秩序?qū)彶橥猓旧吓c國際立法的規(guī)定相一致，而對國內(nèi)仲裁的監(jiān)督過于嚴格，不利于我國仲裁制度的發(fā)展。國內(nèi)仲裁和涉外仲裁進行審查實行一視同仁是世界各國仲裁立法的趨勢，況且，我國的民事審判監(jiān)督制度是國內(nèi)與國外并軌的。

 

綜上，仲裁的效率性是仲裁制度蓬勃發(fā)展的原動力，而公正性則是仲裁制度能夠保持經(jīng)久不衰生命力的前提。不論放棄效率，抑或喪失公正，都將阻礙仲裁的健康發(fā)展。仲裁的司法監(jiān)督制度，其立法本意是為保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，減少仲裁工作中的失誤。但在實踐中，由于某些法官對仲裁制度認識滯后，使得我國對仲裁司法保障的模式演變?yōu)橹萍s我國仲裁制度發(fā)展的實質(zhì)性屏障。強調(diào)監(jiān)督較多，而主動支持較少，這都無助于樹立我國仲裁機構(gòu)的公信力。作為市場經(jīng)濟法律體系的重要組成部分，《民事訴訟法》和《仲裁法》規(guī)定法院對仲裁裁決進行監(jiān)督對于切實保證仲裁裁決的公正性，維護社會主義經(jīng)濟秩序以及保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展都具有重要的意義，但與仲裁制度發(fā)達國家及有關(guān)國際仲裁立法實踐相比，我國《仲裁法》還存在一些明顯的缺陷，其修改勢在必行。

 

參考文獻：

 

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10、《仲裁與法律通訊》1997年第六期 .

第9篇：法律效力與法律效益的區(qū)別范文

Abstract： Along with the enhancement national economic strength and the deepening of reform and opening up， construction industry also ushered in an unprecedented period of development， the construction of the project is growing rapidly， audit and pricing has become more obvious and to solve the problems is especially important and urgent. The author， and talks about own views on the problems of audit and pricing， combining with own experience.

關(guān)鍵詞： 審價與審計；建議

Key words： pricing and audit；suggestions

中圖分類號：TU723.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）06-0066-02

施工單位通過公開、公平、公正的招投標的方式獲得了該項工程的承包權(quán)利，隨后雙方簽訂了施工合同，并在合同中對承包方式及價格確定方法做了約定。承發(fā)包雙方第一次按照《建設(shè)工程施工合同》中承包方式及價格確定方法審價后對審價結(jié)果均無異議，隨后審計部門又對該工程進行了審計，施工單位造價師要求以建筑施工合同約定的造價確定形式確定工程價款，審計師要求以投資合同和《建設(shè)工程施工合同》約定的造價確定形式為結(jié)算依據(jù)，兩份合同主要區(qū)別在于讓利部分，投資合同約定計劃利潤在中間值6%的基礎(chǔ)上再讓利2%，經(jīng)雙方商定，在審定決算的基礎(chǔ)上，乙方再讓利2%為工程決算造價；施工合同約定計劃利潤在中間值6%的基礎(chǔ)上再讓利2%；審計單位堅持前后兩份合同有關(guān)聯(lián)，互相補充，施工單位堅持以施工合同為有效合同，在此情況下建設(shè)單位說尊重審計單位的意見，為此，致使該項審計項目一直前后持續(xù)幾年。

這是幾年前發(fā)生在某縣新建一高中新校區(qū)生活區(qū)一件這樣的事，承發(fā)包雙方先后簽訂了《某縣新建一高中新校區(qū)生活區(qū)投資建設(shè)合同》和《建設(shè)工程施工合同》兩份合同。其中《某縣新建一高中新校區(qū)生活區(qū)投資建設(shè)合同》承發(fā)包雙方于2004年12月7日簽訂，有關(guān)造價方面是這樣約定的“四、付款辦法：乙方向甲方提供占工程總造價50%的借資；剩余50%由甲方按工程進度撥付：基礎(chǔ)及一層主體完成后撥付40%，主體完成后撥付35%，竣工驗收合格后撥付25%。五、借支部分：對乙方借資部分，甲方按同期銀行貸款利率付息，按年息7%計取，工程竣工驗收合格交付使用后開始計息，三年內(nèi)還清本息，即：第一年償還借資部分40%的本息，第二年償還借資部分30%的本息，第三年償還借資部分30%的本息.九、工程造價：工程竣工后依實決算。依據(jù)：設(shè)計圖紙、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、國家標準定額及取費標準，材料實際價格。乙方依此向甲方提供決算清單，由甲方出面邀請有資質(zhì)的審計部門審定決算，經(jīng)雙方商定，在審定決算的基礎(chǔ)上，乙方再讓利2%為工程決算造價。同時，附有取費清單及綜合取費說明：1…，2…，3…，4計劃利潤5-7%我們?nèi)≈虚g6%；在此基礎(chǔ)上，合同承諾讓利2%，我們?nèi)?%。所有減免費用項目一律不計入工程造價的預(yù)決算，未列入的取費項目也不再計入工程造價預(yù)決算?！彪S后雙方又與2004年12月26日簽訂了GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》其中一、工程概況資金來源：政府撥款、學(xué)校自籌、社會借資、招商引資、銀行貸款六：合同價款與支付：23.2本合同價格采用可調(diào)價格方式確定.（2）采用可調(diào)價款合同合同價款調(diào)整方法：執(zhí)行通用條款，發(fā)包人工程師及時辦理簽證手續(xù)23.3雙方約定合同價款的其它調(diào)整因素：1、執(zhí)行通用條款2、設(shè)計變更3、工程師簽證4、施工圖紙及會審紀要5、施工組織設(shè)計方案及有關(guān)取費標準。九、竣工驗收與結(jié)算組織邀請有關(guān)方面進行驗收評定，交驗后參照有關(guān)條款結(jié)算（結(jié)算辦法詳見附頁）附頁：（一）：合同價款與支付：第26條款工程款（進度款）支付的方式和時間：1、通過銀行轉(zhuǎn)賬到承包方指定賬戶；2、按工程實際形象進度撥款：（1）學(xué)生公寓部分：A三層主體完成后撥付18%；B主體完成后撥付18%；C竣工驗收合格后撥付9%。學(xué)生餐廳部分A一層主體完成后撥付17.5%；B主體完成后撥付17.5%；C竣工驗收合格后撥付10%。3、余款撥付：結(jié)算后剩余工程款由發(fā)包人扣留5%質(zhì)保金后，按年息7%計取，三年內(nèi)分期付清。（1）學(xué)生公寓部分：A第一年撥付本息8%；B第二年撥付本息23%；C第三年撥付本息14%。學(xué)生餐廳部分A第一年撥付本息9%；B第二年撥付本息18%；C第三年撥付本息18%。（二）竣工驗收與結(jié)算1、工程竣工后依實決算；2、結(jié)算依據(jù)：設(shè)計圖紙、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證；3、綜合取費說明：為支持貴校遷建，減少費用，降低成本，我公司對綜合取費承諾降低標準乃至可以減免的項目做以下說明：（1）施工組織措施費，我們不予計取。（2）社會保險費4.5%，我們降低2.58%，只取2%。（3）工程定額測定費0.14%，我們不予計取。（4）計劃利潤5-7%，我們?nèi)≈虚g6%；在此基礎(chǔ)上，合同承諾讓利2%，我們?nèi)?%。所有減免的費用項目一律不計入工程造價的決算，未列入的取費項目也不再計入工程造價決算?！?/p>

首先，從前后兩份合同的簽訂的時間來看，投資合同簽訂在前施工合同簽訂在后；其次，從前后兩份合同內(nèi)容來看，施工合同主要內(nèi)容與投資合同相似但更詳盡更全面，因此施工合同并不是投資合同的補充合同；第三從簽訂時間和合同內(nèi)容來看，施工合同簽訂后投資合同失去法律效力，為無效合同。因此，《建設(shè)工程施工合同》為有效合同。審計人員如果搞不清楚審計與審價的區(qū)別，把審計中的一套東西應(yīng)用到審價中，那是錯誤的。審計單位代替業(yè)主進行審價的話，審價人員只享有與業(yè)主同樣的合同權(quán)利，是一種民事權(quán)力，工程造價應(yīng)該根據(jù)施工合同的有關(guān)約定進行審價，雙方在施工合同中的地位是平等的，所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)均以合同為依據(jù)進行判定。如果合同有問題，審計單位也無權(quán)裁決合同的法律效力，而應(yīng)由合同雙方進行問題澄清和修改，簽訂補充協(xié)議或由相關(guān)部門裁決。如果建設(shè)單位完全遵從審計部門的意見，那么，發(fā)包方的行為是違反《合同法》和《建筑法》的，承發(fā)包雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》也將是一紙空文。

工程審價與審計是有一定的區(qū)別的，根據(jù)《建筑法》第十四條從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動；《審計法》第十二條審計人員應(yīng)當(dāng)具備與其從事的審計工作相適應(yīng)的專業(yè)知識和業(yè)務(wù)能力。從法律對兩者從業(yè)人員要求來看具有不同之處，造價師施行資格準入制度，審計人員應(yīng)具有相適應(yīng)的專業(yè)知識和業(yè)務(wù)能力。工程造價結(jié)算階段其工作由具有資質(zhì)的工程造價咨詢單位負責(zé)，咨詢協(xié)調(diào)以及仲裁由各級造價管理部門即定額站具體負責(zé)，項目建設(shè)全過程資金的使用情況由審計機關(guān)負責(zé)審計監(jiān)督。審計單位是審計財政收支、財務(wù)收支的，對審計出的違紀違規(guī)資金必須繳入國庫或者財政專戶，如果施工單位的竣工決算未經(jīng)造價咨詢機構(gòu)審核而直接由審計單位審計，其審減下來的本不應(yīng)由業(yè)主支付的工程款罰沒上繳國庫，這又是行不通的。

建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)之一，它的健康有序發(fā)展，對解決農(nóng)民工就業(yè)及帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到非常重要的作用。要解決審價和審計問題，最好從以下方面著手。首先，國家應(yīng)修改《建筑法》及相關(guān)法律，明確工程造價形成的原則和程序，明確承發(fā)包雙方利益問題，明確審計部門的權(quán)力范圍。政府投資的工程項目安全運作需要保證，施工企業(yè)的合法利益同樣應(yīng)該得以保護。其次，行政審計介入工程造價應(yīng)該解決介入的方法和程序。一方面，行政審計可以將目前的事后介入改為與建設(shè)工程同步進行，及時將建設(shè)資金使用中出現(xiàn)的問題反饋給建設(shè)單位，促其整改，及時解決出現(xiàn)的問題；另一方面，可以通過合同約定的方式，實施工程造價的最終確定。第三，審計部門對工程造價強有力的介入，可以有效堵塞政府工程資金漏洞，控制一些不合理的支出。但是，必須合理配置相關(guān)利益方在其間的權(quán)利，否則會因為權(quán)利失衡而導(dǎo)致行為本身缺乏合法性。

建筑業(yè)健康有序發(fā)展離不開良好的社會環(huán)境，相關(guān)法律法規(guī)是良好的社會環(huán)境和持續(xù)發(fā)展的制度保障；相關(guān)法律法規(guī)在關(guān)系雙方重大利益方面應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，使雙方的行為有法可依，避免出現(xiàn)不必要的麻煩。隨著社會主義法律體系的健全，社會主義法制的不斷完善，建筑業(yè)一定會健康有序和諧發(fā)展。在創(chuàng)造自身經(jīng)濟效益的同時，也會為社會創(chuàng)造更大的財富。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國審計法》.

[2]《中華人民共和國建筑法》.