民法典的制定機關精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的制定機關主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典的制定機關范文

論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現(xiàn)對商事法律關系的調整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎性的原則,制度進行規(guī)定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數(shù)學者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經(jīng)學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規(guī)定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規(guī)定,本應當由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經(jīng)驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經(jīng)驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數(shù),并將這些公約數(shù)提取出來,打通商事法律的內部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強調的一點是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構建商法內部的體系化,一定程度上消除現(xiàn)在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關運輸、倉儲的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規(guī)定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經(jīng)驗,商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規(guī)范調整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?

這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發(fā)展,導致商事法律關系也隨之快速發(fā)展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經(jīng)大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

(一)統(tǒng)一協(xié)調現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據(jù)實際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規(guī),實現(xiàn)對商事活動某領域的調整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現(xiàn)混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應的協(xié)調性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現(xiàn)對商事關系的基本調整。

(二)補充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規(guī)定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規(guī)定不足的一些制度進行補充規(guī)定。學者總結了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù),在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

(三)與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中,可以發(fā)現(xiàn)并沒有對商法的一般規(guī)定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來,規(guī)定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進行補充,比如說關于合伙的規(guī)定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。

第2篇：民法典的制定機關范文

    民法典是市民社會的法典,是保護市民、即公民的財產安全和人格尊嚴的法典。公民的財產安全和人格尊嚴不是恩賜的,而是與生俱來的。民法典保護公民的財產安全的前提是市民社會的形成,市民社會與政治社會兩分,從而在政治社會面前市民社會有能力維護自身的安全。所以,與其說是民法典保護公民的權利,倒不如說是市民社會本身在維護公民的權利。民法典只是個外在的表現(xiàn)形式而已。所以,民法的精神實際是市民社會的精神,有健全的市民社會才有健全的民法典。否則,即使出現(xiàn)民法典,也是有其形而無其神。

    回顧一下民法法系的經(jīng)典之作的誕生歷程也許會有所啟發(fā)。1804年《法國民法典》即《拿破侖民法典》是在拿破侖執(zhí)政時、在其主持下,制定并且通過的。民法典的制定過程,不少法史方面的論著都會詳細介紹。拿破侖這個大資產階級的代表為了使民法典草案能夠獲得通過,甚至清洗了法案評議委員會。民法典并不是完全吸收羅馬法的產物,而是吸收了西方的自然法傳統(tǒng)精神,同時兼顧了當?shù)氐牧晳T。民法典歷經(jīng)200余年,至今有效。期間官方兩次發(fā)起全面修訂或者重新起草民法典的動議,但是皆以失敗告終。拿破侖曾預言他的民法典是不可戰(zhàn)勝的,確實如此。而德國民法典的產生過程則更為戲劇性。19世紀初,德國法學家即開始呼吁制定民法典,但是,德國民法典一直到20世紀才正式誕生。差不多過了100年,有人說是因為以薩維尼為首的歷史法學派“阻撓”的結果。但是,正是因為探討和論戰(zhàn)進行的比較充分,德國民法典才成為民法法系的另一部經(jīng)典。

    從經(jīng)典民法典的經(jīng)歷中,當下的中國法學界尤其是“民法學界”是否該冷靜一下?著急啥呢?記得有位學者在山大作講座時說,有些人急于作中國的“民法之父”,有些人動輒“我的民法典”,也許這樣的事情是有的。學者的心理不同于政治家的心理,學者的成就也不同于政治家的成就。即便是民法典被通過了,起草者也無法貪天之功,自己去確認與民法典的“親子關系”,民法典也不是“他的民法典”。政治家就不同,拿破侖民法典是拿破侖親自起草的么?尤士丁尼法典也不是那個皇帝本人做的工作啊。學者的本分就是傳播思想,推動這個進程。民法典在中國的坎坷,是有其深刻的社會歷史背景的,這個背景不轉換,法典的命運就無法改變。而背景的轉換、變遷是一個歷史的過程,是一個歷時的存在。學者著急是沒有用的。

    就現(xiàn)在的草案本身而言,已經(jīng)成熟的無可挑剔,就剩下“臨產”這個最后步驟了么?恐怕不必然吧。甚至有人說,民法典草案就是翻譯、抄襲。這種說法顯然值得商榷,因為在法律的發(fā)展中,這叫做“法律移植”,是有科學根據(jù)的;但是,法典草案本身是否充分關注了當下中國的實際情況呢?是以法典改變現(xiàn)實還是以現(xiàn)實去改造法典,實際上是民族習慣如何進入法典的問題。法國民法典、德國民法典,都是充分關注了本民族的固有文化資源、充分關注了本民族的習慣法。眾所周知,即便是中華民國時期制定的民法典,也充分照顧了當時中國的習慣,進行了大規(guī)模的民事習慣調查。現(xiàn)在的民法典草案進行這樣的工作了么?或者是我孤陋寡聞,或者是其工作沒有大張旗鼓。網(wǎng)上的征求意見倒是有的。整個來看,民法典的起草是學者工作的結果,立法機關在其中折中平衡。民法典草案是學者或者說是學界的草案而不是公眾的草案。將來能否普及呢?這也是個問題。

    弗里德曼說:法典背后有強大的思想運動。[3]在中國民法法典化的背后,有這個思想運動、它強大么?它的輻射程度超出了法學界,影響到其他領域了么?思想運動肯定是有的,但是并不強大。學者本身關注的是什么?思想運動只是局限于法學領域本身,其他領域只是在看熱鬧,仿佛此事與其無關。普通老百姓就不用說了,也許有的人會很奇怪,老百姓還會思想?如果老百姓不會思想,不關心此類事情,只能說明此事的群眾基礎不夠牢固,說明法學界的工作做的遠遠不夠,尚有很大的進步空間。就這一點來看,民法典草案的生效也該緩行。

    薩維尼的那句話更有震撼力:法典是民族精神的體現(xiàn)。照此觀點,中國的民族精神是什么?法學界已經(jīng)探討明白了么?中國的民族精神體現(xiàn)在法典的何處?中國現(xiàn)在還沒有市民社會,只是處在一個萌芽狀態(tài)——當然,有人說中國已經(jīng)存在市民社會。中國的社會基礎是什么?當下中國還是一個國家強于社會的總體性社會。在這種社會前提下搞民法典就會面臨社會本身帶來的阻力。當去年北大的鞏獻田老先生提出了一個尖銳的問題以后,能夠聽到的法學界的聲音,非學術的漫罵多于理性的分析和理性的反思。中國的法學界連這個大前提都沒有解決,即使物權法草案勉強通過,也會在未來的實施過程中面臨尷尬。其中,最難處理的恐怕還是政府的公共權力于與公民的財產權的沖突以及國有企業(yè)資產的流失問題。

    “法理文庫”叢書中,有一本書叫做《法典的理性》,這個題目倒過來就是“理性的法典”。我們期望中國有一部理性的民法典,充盈著中華民族的智慧和精神。也許這只是夢想,也許夢想也會變成現(xiàn)實。但這肯定不是一蹴而就的事情 ,而是充滿艱辛的過程。

    --------------------------------------------------------------------------------

    [1] 「美艾倫·沃森著,李靜冰譯,中國政法大學出版社,1992年版。

第3篇：民法典的制定機關范文

第一章　民法概述

一、民法的概念

(一)民法的概念及其理論分類

1.民法的概念

民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。

2.民法的理論分類

(1)廣義的民法與狹義的民法

廣義的民法是指所有的調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關土地所有權和使用權的規(guī)定，名稱不叫民法但性質上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認可的民事習慣等。

狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。

(2)實質意義上的民法和形式意義上的民法

實質意義上的民法指所有調整平等主體的財產關系和人身關系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習慣法。

形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。

(3)民法典與《民法通則》

民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權法、債權法、親屬法及繼承法五編內容。

《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關于民事活動應當遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范?！睹穹ㄍ▌t》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內容。

(4)民法和商法

商法是調整商事關系的法律規(guī)范。

在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產法、保險法、海商法等單行商事法。

(5)公法和私法

公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調整對象與調整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調整國家與公民之間、國家機關之間關系的法律為公法。保護個人利益，調整公民之問關系的法律為私法。

(二)民法的調整對象

《民法通則》第二條對我國民法的調整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！?/p>

1.平等主體之間的財產關系

平等主體之間的財產關系是指平等主體之間因為財產的支配和流轉所形成的社會關系。這種社會關系具有直接的財產利益內容。它可以分為支配型財產關系和流轉型財產關系。支配型財產關系是決定一定的財產利益歸誰所有、歸誰支配的關系，包括了民法中的物權關系和知識產權關系。

流轉型財產關系是反映一定的財產利益移轉的狀態(tài)的關系，在民法中表現(xiàn)為各種債權債務關系。支配型財產關系與流轉型財產關系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉的起點，有支配權，才能實現(xiàn)流轉，而流轉的目的和結果，又是形成新的支配關系。因此，支配型財產關系是流轉型財產關系的起點和歸宿，而流轉型財產關系則是支配型財產關系的運動形態(tài)。因此，民法學上把物權關系叫做“靜態(tài)財產關系”，把流轉型財產關系叫做“動態(tài)財產關系”。

2.平等主體之間的人身關系

平等主體之間的人身關系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內容的社會關系。又稱人身非財產關系。其特征如下：

(1)人身關系主體地位的平等性。人身關系，也有領導被領導、管教被管教等支配和從屬關系。與這種關系相異，作為民法調整的人身關系，其豐體地位平等，彼此處于平等的法律地位，應平等相待，互不干涉;

第4篇：民法典的制定機關范文

 

關鍵詞: 遺囑執(zhí)行人 立法構想 理由分析 繼承法 

      我國目前正在緊鑼密鼓地制定民法典，而《繼承法》也正在進行修改，以便被進一步完善后納入民法典之中。遺囑執(zhí)行人制度是繼承法上的重要內容，但我國1985年《繼承法》并沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度。筆者借鑒國外立法經(jīng)驗，結合我國實際，綜合近幾年學術界關于遺囑執(zhí)行制度的理論成果，試擬我國遺囑執(zhí)行人制度的立法建議稿，并對立法理由予以分析說明，以供我國立法機關參考。

      一、我國民法典中應當設立遺囑執(zhí)行人制度

      遺囑執(zhí)行，是指遺囑生效以后，為實現(xiàn)遺囑內容所進行的一系列必要的行為。遺囑執(zhí)行人則是指為了遺囑執(zhí)行而指定或選任的人。 為何在我國今后的民法典中應當規(guī)定遺囑執(zhí)行人制度？筆者認為，其必要性可從以下幾個方面予以說明：

      （一）遺囑執(zhí)行人制度是近現(xiàn)代繼承法的重要內容。在羅馬法上，遺囑原則上由繼承遺囑人人格的繼承人執(zhí)行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托繼承人以外的人執(zhí)行，但當時并無遺囑執(zhí)行人制度。在歐洲中世紀遺囑執(zhí)行為人只是作為遺囑人的中介人或受托人。遺囑執(zhí)行人是近現(xiàn)代民法上規(guī)定的制度；是近現(xiàn)代繼承法中的重要制度，各國立法大都專章專節(jié)規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度。大陸法系國家對此都在民法典中作了規(guī)定，如《德國民法典》第2197-2228條、《瑞士民法典》第517-518條、《法國民法典》第1025-1034條、《日本民法典》第1006-1021條。 我國澳門地區(qū)民法典第2147-2161條 和臺灣地區(qū)“民法典”第1209-1218條也規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度。英國法關于遺囑執(zhí)行人制度的制定法是《1925年遺產管理法》(the Administration of Estates Act 1925)、《1981年高等法院法》(the Supremecourt Act 1981)、《1925年司法法》(the Judicature Act 1925)等，另外加上一些判例確定的原則。我國大陸今天制定民法典，不能不考慮設置這一制度。

      （二）設置遺囑執(zhí)行人制度是遺囑本身基本屬性的要求。按照繼承法的基本原理，遺囑于遺囑人死亡后才能發(fā)生效力。因此，遺囑人自己不可能執(zhí)行自己的遺囑，而須由他人來執(zhí)行。而且，由他人執(zhí)行的“遺囑”，是否是遺囑人的真實意思，須首先依一定程序予以確定。所以，各國繼承法大都規(guī)定：繼承開始后，必須經(jīng)過遺囑檢認和開啟程序，以確定遺囑的真實性；經(jīng)過檢認的遺囑，只能由特定的人才能執(zhí)行。遺囑執(zhí)行人的重要意義在于：借助于遺囑執(zhí)行人，可以使遺囑人的意志得到真實的體現(xiàn)，使遺囑內容得以實現(xiàn)；借助于遺囑執(zhí)行人，可以使遺囑繼承人和受遺贈人的合法權利得到有利的維護；借助于遺囑執(zhí)行人，還可以使那些因某種原因而無法親自接受遺產的權利人的利益獲得保護。顯然，我國民法典也應當確立具有這些功能的遺囑執(zhí)行人規(guī)則。

      （三）我國現(xiàn)行繼承法沒有建立完整的遺囑執(zhí)行人制度，系立法缺陷，應予彌補。我國1985年制定的《繼承法》沒有建立遺囑執(zhí)行制度，但在第十六條又規(guī)定公民“可以指定遺囑執(zhí)行人”。在實踐中，這一規(guī)定留下了諸多疑問，諸如遺囑執(zhí)行人應符合什么條件，應按照何種程序確定，沒有遺囑執(zhí)行人又如何處理，遺囑執(zhí)行人有哪些權利、義務與責任等。這些問題既影響了繼承法的貫徹執(zhí)行，也不利于人民法院正確處理糾紛。故而，民法典中應當設置遺囑執(zhí)行人制度，彌補現(xiàn)有立法缺陷。

      二、我國民法典中遺囑執(zhí)行人之制度設計

      筆者主張在繼承法中設“遺囑”一章，并以“遺囑的執(zhí)行”作為其中的一節(jié)。遺囑執(zhí)行制度主要包括以下內容：（1）遺囑的檢認、開啟；（2）遺囑執(zhí)行人的資格、指定及其就職與拒絕；（3）遺囑執(zhí)行人的權利、義務、責任、監(jiān)督；（4）無遺囑執(zhí)行人的處理；（5）遺囑執(zhí)行的費用等。顯然，“遺囑執(zhí)行人”是遺囑執(zhí)行制度的核心內容，筆者為其設計的條文為：

      第一條  （遺囑執(zhí)行人的指定）

      遺囑人可以在遺囑中指定一名或數(shù)名遺囑執(zhí)行人，也可以以遺囑委托他人指定遺囑執(zhí)行人。

      受委托指定遺囑執(zhí)行人的人，應于遺囑開啟后五日內進行指定，并通知已知的繼承人、受遺贈人和其他利害關系人。

      受委托指定遺囑執(zhí)行人的人，可以辭去委托，但應于遺囑開啟后五日內通知已知的利害關系人。

      第二條  （遺囑執(zhí)行人的就職與拒絕）

      遺囑執(zhí)行人承諾就職后，應立即執(zhí)行其任務。

      繼承人及其他利害關系人，可以催告遺囑執(zhí)行人在合理期間內作出是否承諾就職的意思表示。遺囑執(zhí)行人未作表示的，視為拒絕。但法定繼承人被指定為遺囑執(zhí)行人的，不得拒絕。

      第三條  （無遺囑執(zhí)行人的處理）

      遺囑人未指定遺囑執(zhí)行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就職時，可由繼承人、受遺贈人及其他利害關系人協(xié)商解決遺囑執(zhí)行事宜。

      繼承人、受遺贈人及其他利害關系人不能達成一致意見時，可以向人民法院申請指定遺囑執(zhí)行人。

      第四條  （遺囑執(zhí)行人的資格）

      無民事行為能力人、限制民事行為能力人不得為遺囑執(zhí)行人。

第5篇：民法典的制定機關范文

關鍵詞：俄羅斯；大眾傳媒；誹謗法

中圖分類號：D951.2　文獻標志碼：A　文章編號：1008―0961(2009)03―0038―04

按照西方學者的說法，1990年6月12日《宣言》的通過，標志著俄羅斯“第一共和國”的成立，因為這份宣言規(guī)定了立法、執(zhí)行、司法三權分立的原則，由此俄羅斯整個社會的制度變遷從形式上說有了法律依據(jù)。但事實上，只是到1993年12月12日新憲法確立之后，整個社會制度創(chuàng)設才開始顯得有規(guī)可循，才初步具有了“革新”而非“應急”的性質。1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第一章“體制基礎”中第1條明確規(guī)定：“俄羅斯聯(lián)邦是一個民主、法制的以共和國形式統(tǒng)治的聯(lián)邦國家”。自此，俄羅斯開始制定大量法律對社會生活各個領域進行調整，其中包括大眾傳播領域。使用法律的手段對大眾傳播領域中的傳播關系進行規(guī)范和調整，最終形成了俄羅斯聯(lián)邦大眾傳播法體系。它主要由幾個部分組成――聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦民法、聯(lián)邦刑法、大眾傳媒法、總統(tǒng)令、聯(lián)邦政府決議、國家杜馬決議與聲明以及其他與傳播相關的聯(lián)邦法律，其中《大眾傳媒法》為調整大眾傳播關系的專門法。對大眾傳媒誹謗行為進行規(guī)制是大眾傳播法體系的重要組成部分。

一、俄聯(lián)邦《憲法》對誹謗的限制

為了保障公民和媒體行使言論與新聞自由，俄《憲法》第29條第1款規(guī)定，保障每個人的思想和言論自由；第4款規(guī)定，每個人都有權利以任何合法方式自由搜尋、取得、傳遞、生產、散布信息；第5款規(guī)定，保障大眾信息自由，禁止新聞審查。《大眾傳播媒法》重申了上述《憲法》對公民和媒體行使言論與新聞自由的保護。該法第1條規(guī)定，在俄境內搜尋、獲得、制造、傳播信息以及籌設大眾傳播媒體不應受到限制，除非其他關于傳播的相關聯(lián)邦法律規(guī)定不得違反之。但是，《憲法》同時認為其所保障的言論和新聞自由并非絕對，應該受到某種程度的限制，對公民和媒體在行使言論和新聞自由時侵犯他人名譽權的行為，即誹謗行為進行限制就是其中最重要的方面。《憲法》第21條第l款規(guī)定，人格尊嚴受國家法律保護，任何東西均不得成為詆毀人格的理由；第23條第1款規(guī)定，每個人都有私生活、個人和家庭秘密不受侵犯、維護自己榮譽和良好聲譽的權利。這些憲法條款構成了俄政府對誹謗行為進行規(guī)制與處罰的憲法基礎。

二、俄羅斯聯(lián)邦刑事誹謗法

俄羅斯有悠久的刑事誹謗法傳統(tǒng)?，F(xiàn)行俄《刑法典》有五項罪名涉及誹謗行為?！缎谭ǖ洹返?29條規(guī)定，所謂誹謗是指“故意散布不實消息詆毀他人榮譽和尊嚴，或是損毀他人名譽的行為”。俄《刑法典》和大陸法系的許多國家法律一樣，把侮辱當作是一項單獨的罪名?！缎谭ǖ洹返?30條規(guī)定，侮辱指“以下流方式貶損他人榮譽和尊嚴的行為”?！缎谭ǖ洹返?29條還區(qū)分了三種不同的誹謗：公開演說(public speech)中的誹謗、經(jīng)大眾媒介傳播的誹謗(第129條第2款)以及指控他人犯有嚴重或特別嚴重罪行的誹謗(第129條第3款)。如果誹謗是通過大眾傳播媒介而實施或該誹謗性言詞的內容系指控他人犯罪，則對該行為的處罰要比一般誹謗重――可能最多會判處三年監(jiān)禁?！缎谭ǖ洹返?97條規(guī)定了“藐視法庭罪”，該罪實際上是一項特別誹謗罪，因為它規(guī)定了在法庭審理案件過程中，不得誹謗參加旁聽的人。其他兩項罪名分別為第298條的誹謗法官、陪審員、檢察長、偵查員、調查人員、法警、法院執(zhí)行人員罪以及第319條的侮辱權力機關代表罪，這兩項誹謗罪本質上都屬于對公共官員名譽權的特別保護，極易導致公眾，陡于對公共官員的批評，從而與歷史上臭名昭著的煽動性誹謗法聯(lián)系在一起。在俄羅斯，如果對刑事誹謗被告人提起公訴，公訴機關須舉證被告?zhèn)鞑サ臑椴粚嵭畔?，并且在主觀上是出于惡意。1997-2001年，俄羅斯所有的誹謗案件中，刑事侮辱和誹謗案件占5％～9％，其余案件均為民事誹謗案件。

三、俄羅斯聯(lián)邦民事誹謗法

(一)《民法典》對誹謗行為規(guī)制的主要內容

俄羅斯聯(lián)邦《民法典》有數(shù)個條款對民事誹謗行為進行規(guī)制，以保護公民和法人的名譽?！睹穹ǖ洹返?50條列舉了大量的非財產性權利(non―property rights)和非物質性利益(Non―material val―lies)，其中包括了對人格尊嚴和名譽的保護。如果個人認為自己受到不實和誹謗性信息的損害，有權向法院提訟以保護自己的榮譽、尊嚴和商譽。這說明民事誹謗法保護的客體不僅包括名譽，還包括人格尊嚴。第151條則規(guī)定了針對包括損害個人名譽在內的精神損害賠償責任，而法典第1099-1101條則為針對包括損害個人名譽在內的精神損害賠償?shù)某绦蛐砸?guī)定。第152條規(guī)定了“反駁權”以及“答復權”等民事誹謗救濟方式。值得一提的是，俄羅斯聯(lián)邦《民法典》和《大眾傳媒法》都明確規(guī)定對死者的名譽與尊嚴進行保護?！睹穹ǖ洹返?52條第1款規(guī)定，根據(jù)當事人的請求，死亡公民的名譽和尊嚴應該得到保護。這與西方資深民主國家為了維護新聞自由，而拒絕提供對死者名譽權進行保護的做法形成鮮明的對比。

(二)民事誹謗行為的構成要件

根據(jù)《民法典》第152條的規(guī)定，構成民事誹謗一般須具備以下要件：1．相關信息已公開傳播；2．公開傳播的信息具有誹謗性；3。公開傳播信息的虛假性；4．公開傳播的信息屬于失實；5．公開傳播的誹謗性信息指向原告。只要這五個要件都具備，作為被告的新聞記者或媒體就應當承擔誹謗的侵權責任。司法實踐中，大多數(shù)法院對民事誹謗的構成作狹義解釋，也就是并不要求五個要件都具備，只要具備其中三個就可判定構成民事誹謗。法院通常很少關注公開傳播信息的特性，如這些信息是事實還是意見，這些誹謗性信息是否直接指向原告。在許多民事誹謗案件中，新聞記者公開的其實是對某件事實的評論或批評，但當事人向法院就此提起民事誹謗訴訟時，法院往往會做出有利于原告的判決。這對新聞媒體行使新聞自由構成了很大的威脅。

(三)民事誹謗法中的舉證責任

根據(jù)俄羅斯《民法典》的規(guī)定，民事誹謗的原告承擔最輕的舉證責任，卻給被告(如新聞記者)設置了過重的舉證責任。原告應該承擔的舉證責任是被指控的誹謗性陳述已公開并指向自己，但實際上，法院常常并不要求原告在法庭上明確證明自己就是那個被誹謗的對象，只要向法官說明有誹謗自己的材料公開，比如在法庭上給法官帶來一份載有被指控帶有誹謗內容的報紙復印件即可。但無論在何種情況下，即使在涉及公共利益

的情況下，被告都要承擔舉證被指控的誹謗性陳述是虛假的責任(《民法典》第152條第1款)。當然，按照《民法典》第152條的規(guī)定，被指控的誹謗性陳述必須指向某特殊的個人或法人，并且很容易辨別。這些規(guī)定顯然對名譽權的保護有利，而對媒體行使新聞自由極為不利。

(四)民事誹謗法中的抗辯理由

俄羅斯民事誹謗法的主要目標似乎就是用來對付那些犯錯的被告。因為，《民法典》中的相關規(guī)定只強調在民事誹謗訴訟中，原告如何反駁被告以及如何獲得賠償，而對于被告在面對原告的指控如何保護自己，也就是被告的抗辯權卻極少提及?！睹穹ǖ洹返?52條第1款規(guī)定：“如果民事誹謗訴訟中的被告不能舉證被控信息符合事實，公民可以要求法院為其提供機會反駁這些損害自己榮譽、尊嚴和商譽的信息?！币虼耍凑丈鲜鲆?guī)定，似乎在俄羅斯，被告如果能在法庭上證明其所公開的信息的真實性，就不該承擔侵權責任，也就是真實性抗辯在民事誹謗訴訟中是有法律依據(jù)的。但是，實際情況并非如此。首先，被告舉證責任重?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，不管訴由是否涉及公共利益，也不管原告是否為公眾人物或公共官員，被告(媒體和作品的作者)都要承擔舉證其公開信息真實性的責任，如果其舉證不成功，法院會自動推定該信息為虛假。其次，大量不利因素的存在導致被告舉證艱難。按照俄羅斯法律的規(guī)定，只有原始文件或經(jīng)證實的文件才能提交法庭，這一點對作為被告的新聞記者或媒體來說是幾乎不可能做到的。俄羅斯法律還規(guī)定，當訴訟雙方當事人試圖獲得證據(jù)被阻時，可請求法院協(xié)助，條件是舉證當事人已請求過并已被請求人拒絕，這對于民事誹謗訴訟的被告來說舉證也是很困難的。還有重要的一點，作為被告的媒體和記者，如果盡了舉證的義務很有可能會暴露那些可靠的秘密的消息源，這種做法是違背其職業(yè)道德的。

(五)民事誹謗法中的救濟方式

俄羅斯民事誹謗法針對民事誹謗訴訟中的原告主要提供了三種救濟方式：

1　反駁權(right to refutation)

《民法典》第152條第1款規(guī)定，如果傳播者不能證實損害公民名譽、尊嚴或商譽的信息與實際相符，公民有權要求法院為其提供反駁機會；第2款規(guī)定，如果損害公民名譽、尊嚴或商譽的信息是通過大眾傳播媒介進行的，那么，反駁這些信息可同樣使用大眾傳播媒介；如果上述信息載于某組織的文件中，該文件應該修改或撤銷；其他情形下的反駁方式由法院裁定?！洞蟊妭髅椒ā返?3條對“反駁權”也作了類似的規(guī)定，公民個人或組織有權要求傳播不實信息，并損害其名譽和尊嚴的大眾傳播媒介編輯部提供反駁機會。如果其本人無法行使反駁權，可授權其人行使。如果該大眾傳播媒介編輯部沒有關于其所傳播的消息符合事實的證據(jù)，則其有義務在本媒介上對該信息進行反駁。如果公民或組織提供了反駁的文本，且該文本符合現(xiàn)行法律規(guī)定，應該給予公開。有義務提供反駁權的廣播、電視節(jié)目編輯部，可向行使反駁權的公民或組織代表提供在其節(jié)目中宣讀文本或將其文本錄音預播的機會?！洞蟊妭髅椒ā返?4、45條分別規(guī)定了行使反駁權的程序以及拒絕提供行使反駁權的理由。

2　答復權(right to reply or answer)

《民法典》第152條第3款規(guī)定，當大眾傳播媒介損害公民受到法律保護的權利或其他利益時，公民享有答復權。《大眾傳媒法》第46條對答復權也作了相同的規(guī)定，大眾傳播媒介傳播了有關公民或組織的不實或者侵害公民權利和法律利益的消息，公民或組織有要求在該大眾傳播媒介中回復(解釋、反駁)的權利。有關答復和拒絕答復的規(guī)則適用本法律第43-45條的規(guī)定。對答復權的回復不早于大眾傳播媒介下期(次)的出版(或播出)。本規(guī)則不適用編輯部評論。

3　精神損害賠償

在民事誹謗救濟方面，民事誹謗法一貫傾向于優(yōu)先適用損害賠償金作為民事誹謗訴訟的主要救濟方式，《民法典》第19條、151條和152條第5款對此均作了規(guī)定。《民法典》第152條第5款規(guī)定，公民受法律保護的名譽、尊嚴或商譽受到大眾傳播媒介損害時，其不僅享有反駁權，同時可要求精神損害賠償。《大眾傳媒法》第62條重申了大眾傳媒如果傳播了損害公民名譽與尊嚴的信息，應該承擔精神損害賠償責任。在《民法典》第151條和第1101條中，對賠償金額度做了規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?51條規(guī)定，在確定精神損失的賠償額度時應參照違法者過錯程度和其他值得注意的情況。法庭還應當考慮與遭受損失者個人特點相關的身體上的以及精神上的傷害的程度。第1101條規(guī)定，精神損失的賠償額度由法庭依照受害人所遭受的身體和精神上的傷害性質、以及實施傷害者的過失程度來確定。在確定損失賠償?shù)念~度時應當考慮到明智性與公平性的要求。身體和精神上的傷害的性質由法庭在考慮精神損失發(fā)生的事實情況以及受害者個人特點的情況下進行裁定。

四、《反極端主義活動法》與對誹謗行為的規(guī)制

2007年7月，俄羅斯國家杜馬修訂了《反極端主義活動法》。修訂后該法把傾向于對公共官員執(zhí)行公務活動進行公開批評的行為看作是誹謗行為，并把這種行為當作是一種極端活動來打擊。該法第1條規(guī)定，“極端活動”包括：公共協(xié)會、宗教協(xié)會、其他協(xié)會、媒體和個人，計劃、組織、準備、并實施針對……在俄羅斯聯(lián)邦或其自治區(qū)內擔任公職的人員，在其執(zhí)行公務或執(zhí)行與其公務有關活動期間的公開誹謗活動。該規(guī)定本質上是以保護國家安全的名義對言論自由的限制，也是對公共官員所提供的一種特殊保護。同時，該法還禁止各種“極端主義材料”的發(fā)行，以及禁止在媒體上出現(xiàn)極端主義的標志(可能含有誹謗性內容)。如果媒體在收到有關部門警告后，未能采取有效措施進行補救并一意孤行，或其行為對公民或法人造成損害，法院可以命令終止其行為(《反極端主義活動法》第8、11條)。盡管截至2007年10月，上述特別規(guī)定仍未被適用，但它對于言論與新聞自由已造成很大沖擊。

第6篇：民法典的制定機關范文

一、前言

二、歐盟民法典立法背景

三、民法典起草之爭

（一）、構建民法典的必要性

1、“單一市場”的構建

2、“弱勢群體”的保護

3、統(tǒng)一與自然融合

（二）、構建民法典的可行性

1、法理基礎

2、法律文化多樣性

（三）、民法典的構建

1、重回羅馬法

2、法典還是判例法

3、重述還是法典

四、民法典草案之結構

五、民法典草案之特色

（一）、繼承性

1、PECL（歐盟合同法原則）

2、Acquis Communautaire（現(xiàn)行私法）

（二）、融合性

1、兩大法系的融合

2、與國際規(guī)則、慣例的融合

（三）、創(chuàng)新性

1、形式的突破

2、內容的獨特

（四）、時代性

1、現(xiàn)代私法

2、多元價值觀

六、民法典草案之評述

（一）、進步性

1、“以人為本”理念的融入

2、歐盟私法統(tǒng)一的基礎

（二）、不足

1、不統(tǒng)一性

2、局限性

七、總結

一、前言

對大多數(shù)歐洲國家來講，立法者制定的條文是法律的主要淵源，其在私法上的產物則表現(xiàn)為民法典的誕生。[1] 十九世紀初《拿破侖民法典》的制定拉開了歐洲民法法典化運動的序幕，其孕育的個人意思自治原則對后世民法的發(fā)展產生了深遠的影響。[2] 然而，《拿破侖民法典》更多地繼受了羅馬法的傳統(tǒng)，大部分條文都來自于習慣法與古羅馬法當中。[3] 普遍接受的觀點則認為在啟蒙思想的洗禮下，《法國民法典》是羅馬法后期意思主義原則與法國大革命政治影響的結晶。[4]

《拿破侖民法典》對十九世紀的歐洲產生了深遠影響，為當時民法的發(fā)展奠定了堅實的基礎。頒布之后的民法典很快在比利時也得到了實行，于1810年傳入荷蘭。[5] 其獨特的風格至今還未喪失原有的光輝，仍然對法國人的生活發(fā)揮著重大的影響，以至于在普通法（Common Law）中掙扎的路易斯安那州（Louisiana）也抹不去法國民法典的烙印。[6]

一個世紀后德意志民族的土地上，又一部對世界影響巨大的民法典的誕生，開創(chuàng)了歐洲民法典運動的新紀元。與法國民法典不同的是，其意思自治色彩明顯減少，更多的凝聚了德意志民族的理性精神，是德意志帝國統(tǒng)一后的產物。[7] 通過民法典，各邦私法和全德意志帝國的人民生活準則得到了統(tǒng)一，以前屬于東德的人民，在統(tǒng)一后德國的感召下，立刻也回到了這部民法典的統(tǒng)一之下，它是德意志民族文化的集中體現(xiàn)。[8] 其理性精神的凝聚，至今仍對德意志民族產生巨大的作用。[9]

二十世紀中期以來，意大利、波蘭與荷蘭民法典的重訂，使民法典編纂運動得到了延續(xù)。[10] 時至今日，方興未艾的法典化運動也使英國不得不考慮商法典的制定。[11] 而對統(tǒng)一后的歐盟來說，其私法上最終的歸宿則是一部民法典的出臺。

在經(jīng)過二十多年的爭論、歷時四年的起草后，歐盟民法典草案（Draft Common Frame of Reference）于2007年底部分完成。不論這部草案最終是否或以什么形式通過，它也是由歐盟各國最頂尖的民法學教授、法官、律師的共同成果匯集的結晶，體現(xiàn)了歐盟各國民法的最普遍規(guī)則，當之無愧為當今世界上最先進的民法典之一。

本文作者將試圖對歐盟民法典草案的立法背景、起草過程中爭論的焦點、草案的結構和特色進行闡述，旨在揭示這部新世紀民法典獨特的意義。

二、歐盟民法典立法背景

歐洲私法的統(tǒng)一始于上個世紀五十年代，其統(tǒng)一的主要形式則表現(xiàn)為指令（directive）、條約（treaty）、規(guī)則（regulation）和建議（recommendation)。[12] 其中，“指令”（directive）是歐盟對私法進行統(tǒng)一的最主要形式，而其統(tǒng)一的最終目的，是為了促進歐盟“單一市場”（single market）經(jīng)濟的發(fā)展。至今，歐盟在私法上頒布的指令約有二十個，在一定程度上促進了各成員國間私法的融合。[13] 除了以上形式外，歐盟法院（European Court of Justice）的判決，是對這些成文法規(guī)則進一步的解釋，不僅是對歐盟層面上規(guī)則和術語的闡述，同樣對成員國本國法的解釋也起到一定的推動作用。[14] 然而，以“指令”形式為主的私法統(tǒng)一有著自身的缺陷，未能承擔和履行私法統(tǒng)一的神圣職責，主要體現(xiàn)于以下五方面：

（一）歐盟“指令”對私法領域的影響集中體現(xiàn)于消費者法、不正當競爭法和不平等條款當中，其目的是為了保護弱勢群體的利益。[15] 最早對不正當競爭法領域的指令，即《有關誤導性廣告的成員國法律、法規(guī)和行政規(guī)定的協(xié)調統(tǒng)一的指令》頒布于1984年，[16] 對私法一般規(guī)定調整的指令，即《關于對有缺陷產品責任的指令》頒布于1985年。[17] 二十多年間，歐盟理事會在私法領域頒布的指令約二十個，而在勞動法和公司法領域頒布的指令則更多。但是，每部指令的頒布都只是針對私法的一個特定領域，如針對合同中的不平等條款、針對消費者保護，等等。就私法統(tǒng)一而言，這些指令僅僅覆蓋了私法領域中非常微小的一部分，如同滄海一粟，而歐盟經(jīng)濟的統(tǒng)一則需要私法領域更廣闊的融合。[18]

（二）“指令”間術語的不協(xié)調和規(guī)則的相互沖突，一定程度上影響了“指令”預期達到的統(tǒng)一效果。[19] 歐盟各個指令中對術語的定義，不能夠在其它指令中得到適用，嚴重影響了指令的實行。例如，歐盟法院在西蒙妮·雷特那（Simone Leitner） [20] 案件的判決中認定：在《包價旅行指令》[21] 中對“損害”（damage）一詞的定義，并不能適用于《關于對有缺陷產品責任的指令》。這一判決意味著歐盟各指令、規(guī)則間術語定義的相互獨立性，而歐盟私法的統(tǒng)一則需要各術語定義與規(guī)則間的協(xié)調一致。

（三）“指令”通常采取可由成員國選擇適用的條款來實現(xiàn)其目的。由于歐盟在實行私法統(tǒng)一的同時，并不能夠對其成員國本國法律造成破壞，而各成員國法律基礎、形式和文化是多元發(fā)展的，這就使歐盟在具體規(guī)則的頒布上采用了可供成員國根據(jù)自身情況自行選擇條款的方式，從而避免對其成員國的本國法造成損害。然而，這種由成員國自行選擇條款的方式，使各國在實施“指令”的時候并未真正統(tǒng)一，在一定程度上甚至可以說，這種由各成員國自行選擇的方式使各國立法更加多元化。

（四）“指令”對弱勢群體的保護通常采用最低標準。但因各成員國對弱勢群體保護的程度不同，這種最低限度的保護只能使保護程度更低的成員國將其標準提高到與指令所要求的最低程度一致，不會對保護程序更高的成員國帶來任何影響，從而并未能使各國對弱勢群體的保護程度相互統(tǒng)一。這些程度和標準的不一致，則使歐盟私法的統(tǒng)一難于達到理想狀態(tài)。

（五）各成員國對“指令”中術語和規(guī)則的解釋不同，阻礙了私法的統(tǒng)一進程。例如，對于《防止不正當競爭的指令》中“誠實信用”（good faith）這一概念的解釋，大陸法系國家的理解較深刻，而英國法上卻缺乏這一概念生長的土壤。[22] 同時“指令”也很難對所有概念和規(guī)則規(guī)定一個準確、具體而統(tǒng)一的定義，并且各大陸法系國家基于各國法律文化、法律基礎的不同，對諸如“誠實信用”原則所采用的標準和程度也不一致。這些不一致和不協(xié)調，導致各成員國對“指令”實行標準的多樣性，給私法的統(tǒng)一帶來嚴重的阻礙。[23] 另外，對少部分成員國而言，外來的這些概念和規(guī)則在一定程度上也可能對其本國法的延續(xù)造成一定的損害。

綜上所述，以“指令”為主要形式的法令在促進歐盟私法統(tǒng)一的同時，由于其自身的缺陷所致，使歐盟私法并未真正的達到統(tǒng)一狀態(tài)。然而，私法是一部調整私人主體間交易的法律，與市場經(jīng)濟和商業(yè)的繁榮息息相關，它們之間有著內部必然的聯(lián)系。[24] 與此同時，歐盟成立的基礎是為了實現(xiàn)“單一市場”（single market）的構建，以達到歐盟境內貨物（goods）、人員（people）、服務（service）和資本（capital）的自由流通。[25] 而私法的不統(tǒng)一，則是實現(xiàn)“單一市場”過程中最大的攔路虎。于是，更加廣泛領域內的私法統(tǒng)一和更加協(xié)調的統(tǒng)一形式被提上議程。

在歐盟成員國法典化運動的影響下，歐盟私法法典化成為二十世紀末歐盟法學界的主題。歐盟議會（European Parliament）于1989年第一次提出了構建“歐盟民法典”這一設想，[26] 但該設想在當時并未得到廣泛響應，法理學學者則更多地質疑歐盟是否有權力來頒布這一民法典。但在“單一市場”經(jīng)濟發(fā)展要求的推動下，歐盟不得不于1994年再次提出構建一部民法典的當務之急，同時作為制定民法典的最重要的一步，是制定一部完整的合同法。[27]

在“單一市場”構建的需求和歐盟的倡導下，《歐盟合同法原則》（Principles of European Contract Law）的第一部分于1997年頒布，包括合同的履行（performance）、不履行與救濟（Non Performance and Remedies）。在此基礎上，蘭德委員會（Lando Commission）于1999年同時頒布了《歐盟合同法原則》的第一和第二部分，涵蓋了合同法一般規(guī)定、成立、人的權限、合同有效性、合同解釋、合同內容、合同的履行、不履行和救濟。2002年頒布的《歐盟合同法原則》第三部分，包括多方當事人、債權轉讓、債務承擔和合同轉讓、抵消、時效、不法、條件及復利等內容?！稓W盟合同法原則》是由以丹麥學者蘭德（Lando）為首的“歐盟合同法原則委員會”（The Commission of European Contract Law）起草完成，旨在重述歐盟各成員國間合同法的最普遍原則以促進歐盟合同法的統(tǒng)一發(fā)展，同時也為今后歐盟民法典的起草奠定基礎。[28] 值得一提的是，蘭德于1974年曾與歐盟委員會的溫弗里德·豪施爾特（Winfried Hauschild）共同提出過構建一部歐盟民法典的設想，但未得到廣泛關注。[29]

同時在這期間，意大利學者吉由斯佩·甘道爾菲（Giuseppe Gandolfi）于1990年開始獨立起草了一部“歐盟合同法典”，于2002年完成。該合同法典涵蓋的內容與《歐盟合同法原則》極其相似，但未獲得重視。因這部合同法典是由一人完成，以意大利民法典為基礎，有著自身的局限性，不能反映歐盟各成員國間最普遍的規(guī)則。[30] 且因該合同法典不是采用英語起草，不能被其它國家學者研究并獲得認可。與甘道爾菲起草的合同法典相比，“蘭德委員會”起草的《歐盟合同法原則》是一部較為先進的合同法規(guī)則，其起草小組成員來自歐盟大部分國家，在一定程度上體現(xiàn)了旨在重述歐盟各成員國所共同享有的一套最普遍規(guī)則的目的。該合同法原則在歐盟法學領域引起巨大反響，歐盟也賦予其可由當事人自行選擇適用的法律效力。其主要意義體現(xiàn)在：

（一）《歐盟合同法原則》是各成員國合同法最普遍規(guī)則的“重述”。蘭德委員會在起草過程中的最根本的目標，就是使這部合同法原則能夠體現(xiàn)歐盟各成員國間最普遍的規(guī)則，其委員會成員來自歐盟多數(shù)國家。[31] 值得一提的是，美國法律“重述”（restatement）為歐盟合同法原則的起草提供了借鑒，尤其《美國法律重述》起草過程中所運用的“方法”（methodology）在一定程度上影響了《歐盟合同法原則》的起草。[32] 兩部法律中都是從現(xiàn)行多樣性的規(guī)則中找出最普遍和最合適的原則，都試圖將現(xiàn)行多樣性的規(guī)則變得更加系統(tǒng)、連貫和一致。[33] 然而，《美國法律重述》的根本目的是要告訴人們什么是法律，法律是怎樣的；而歐盟合同法重述的根本目的則是要使多樣性的各成員國現(xiàn)行法律更加協(xié)調、統(tǒng)一。[34]

（二）為境內跨國交易減少了法律上的障礙，在一定程度上促進“單一市場”經(jīng)濟的發(fā)展。[35] 蘭德委員會在起草合同法原則之時，首先明確了統(tǒng)一的合同法應當要為歐盟境內的跨國交易提供便利，減少由于各成員國法律的多樣性帶來的經(jīng)濟上的阻礙。其起草的最根本動力就是為了促進“單一市場”經(jīng)濟的發(fā)展。由于歐盟賦予了該合同法原則可由當事人自行選擇適用的效力，從而為跨國交易提供了便利，可以說在一定程度上推動了“單一市場”的構建。然而，由于該合同法原則性質上屬于“軟法”（soft law），同時由于歐盟層面上其它立法的空白，以至在合同實踐中很少被當事人適用。這也是其對經(jīng)濟發(fā)展影響局限性之所在。

（三）為歐盟私法的進一步統(tǒng)一奠定基礎。自上世紀八十年代以來，為促進“單一市場”經(jīng)濟的發(fā)展，歐盟已意識到在進行貨幣統(tǒng)一的同時，應當要解決各成員國私法多樣性所帶來的障礙。私法的統(tǒng)一成為八十年代以來法學界最熱衷的話題之一。而合同法作為私法統(tǒng)一中最核心的部分，要真正消除私法多樣性對“單一市場”構建的阻礙，第一步和最重要的一步則是要進行合同法的統(tǒng)一。[36]《歐盟合同法原則》為歐盟重述了一套最普遍適用的規(guī)則，為今后私法領域的進一步統(tǒng)一奠定了基礎。蘭德委員會在起草過程中所采用的研究方法，也為今后私法的進一步統(tǒng)一提供了經(jīng)驗。

（四）對立法者和法官提供了指導意義。[37]《歐盟合同法原則》通過采用歐盟各國最普遍接受的規(guī)則的方式解決了合同法的部分核心問題，但并非所有的規(guī)則都與各成員國本國法相一致。由于各成員國立法的相互沖突，該合同法原則不得不舍棄少部分國家所采用的一些原則或標準。而最終所采用的合同法問題的解決方式，無疑具有對各成員國立法者和法官提供指導的作用。在全球一體化經(jīng)濟的影響下，各國立法者都努力使本國法律與國際上最普遍和最先進的法律相接軌，以減少本國法與國際普遍規(guī)則的明顯不一致所帶來的經(jīng)濟上的阻礙。可以說，《歐盟合同法原則》在一定程度上促使各成員國今后的立法同歐盟立法趨于一致。

（五）提供了一套可供討論的術語和規(guī)則?！稓W盟合同法原則》中將大陸法系國家普遍采用的“誠實信用”、“公平”等原則提升到了一個至高點。其采用的術語和規(guī)則為歐盟各成員國間的討論奠定了基礎，歐盟其它層面上的立法和研究也將圍繞《歐盟合同法原則》提供的這套術語和規(guī)則得以展開，從而使這些模糊概念的定義和標準更加明確、清晰，同時也為這些規(guī)則能否反映歐盟各成員國立法最普遍的原則提供了討論的平臺。

綜上所述，《歐盟合同法原則》的頒布，客觀上促進了歐盟私法的發(fā)展，是歐盟私法史上的里程碑。[38] 然而，由于歐盟其它層面上立法的空白，這部合同法對促進歐盟“單一市場”的作用有著自身的局限性。而歐盟“單一市場”的構建要求私法上更廣泛領域的進一步統(tǒng)一。

1997年荷蘭政府在海牙的斯汶根（Scheveningen）海岸舉辦了歐盟私法研討會，將歐盟民法典設想第一次開始付諸實際行動，具有劃時代的意義。[39] 雖然這次會議并未倡導制定一部對歐盟有強制執(zhí)行力的民法典，但在這次會議上，德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾（Christian von Bar）開始組建“歐盟民法典研究小組”（Study Group on a European Civil Code），邁出了歐盟民法典起草最重要的一步。現(xiàn)在的民法典草案正是以該小組為核心所完成的。值得一提的是，“歐盟民法典研究小組”的大部分成員來自“蘭德委員會”，因此可以說“歐盟民法典”是《歐盟合同法原則》的延續(xù)和發(fā)展。[40]

歐盟“單一市場”構建的需求客觀上加快了私法統(tǒng)一的步伐，1999年歐盟理事會（European Council）倡導進一步對各成員國民事立法進行研究和協(xié)調，以消除多樣性法律給歐盟貨物流通帶來的阻礙，并規(guī)定理事會于2001年回饋研究報告。[41] 2001年7月11日，歐盟委員會（European Commission）向理事會和議會（European Parliament）提交的“通訊”（Communication）[42] 將歐盟私法的統(tǒng)一推向頂峰。該“通訊”旨在建立一套完整的歐盟合同法規(guī)則，并規(guī)定私法的研究不僅限于學術上對債權法統(tǒng)一的可行性和必要性的討論，同時也應深入到商業(yè)實踐領域。歐盟委員會在這份“通訊”中提出了改變現(xiàn)有私法的四條途徑：[43]

（一）歐盟采取不作為政策，將問題留給市場解決。在這條途徑中，歐盟認為問題是由于市場造成的，但是市場自身也是解決其問題最有效的途徑。由于經(jīng)濟發(fā)展和商業(yè)競爭的影響，同時也由于自由的市場賦予了合同雙方當事人自行選擇適用法律的權利，這些由市場引起的問題都可以通過其自身，或者通過一些團體、組織，如消費者團體、非政府組織（NGO）等加以解決。除此之外，各成員國的立法者在促進經(jīng)濟發(fā)展的刺激下，也會尋找出解決這些問題的途徑，使本國私法與其它國家私法相融合以減少法律不統(tǒng)一所帶來的經(jīng)濟發(fā)展中的阻礙。通過以上方式，可以達到通過市場來協(xié)調各成員國法律多樣性所帶來損害的目的。而在這一過程中，歐盟所要做的只是倡導和鼓勵市場自行解決其引發(fā)的問題，以促使個人利益與公共利益更好的協(xié)調。

（二）促進合同法最普遍適用原則的發(fā)展，以達到各成員國法律的融合。在這條途徑中，歐盟倡議應該對比較法進行更加深入的研究，通過這些研究找出各成員國合同法最普遍性的規(guī)則。通過這些最普遍適用的規(guī)則來進一步指導各成員國的立法，同時也對今后歐盟其它領域的立法具有重要的借鑒意義。但是該套合同法共同原則不具有約束力，只具有指導作用。

（三）改進現(xiàn)有私法。由于歐盟頒布的法律、規(guī)則、指令和建議之間的不協(xié)調和不系統(tǒng)，自1996年以來，“內部市場立法簡化”（Simpler Legislation for the Internal Market）項目得到了啟動。其目標主要在于簡化和完善歐盟立法，使各法律、規(guī)則、指令、建議之間相互協(xié)調、更加系統(tǒng)。在該條途徑中，歐盟倡議應對現(xiàn)有私法領域內的立法進行簡化、重新修改，以使其內部相互統(tǒng)一。

（四）頒布一套有強制力的立法。過去歐盟通常采用“指令”、“規(guī)則”和“建議”的形式來促進私法的統(tǒng)一。然而，這三種形式都有其不完善之處，其中“指令”通常采取可由成員國自主選擇條款的方式，其自主選擇的特點給“單一市場”所要求的私法統(tǒng)一帶來了嚴重阻礙；而“規(guī)則”相比起來靈活性減弱很多，這種強制性的執(zhí)行容易給各成員國本國法帶來危害，并且“規(guī)則”之間、“規(guī)則”與“指令”之間相互缺乏一種內部的協(xié)調性；而“建議”則純粹是由各成員國自行選擇的一套規(guī)則，對“單一市場”經(jīng)濟的發(fā)展未帶來直接的、實際性的便利。在這條途徑中，歐盟提出三種具體的方式供各界討論：1、制度一套可由當事人自由選擇的規(guī)則，這套規(guī)則可與各成員國法律同時存在；2、制定一套有強制力的規(guī)則，但是可以允許當事人在合同中明確排除適用；3、制定一套強制力規(guī)則，當事人無權排除適用，該套規(guī)則也將取代現(xiàn)行成員國的立法。

該份“通訊”意在向社會各界尋求解決各成員國私法多樣性對“單一市場”構建所帶來的阻礙。僅兩年時間內，歐盟收到來自各界的回復181份。[44] 其中，商業(yè)界人士普遍贊同第一種解決途徑，也就是將問題留給市場，歐盟采取不作為政策。[45] 而學術界、法官則更多的贊同第二種和第三種途徑，也就是發(fā)展一套有指導意義的合同法規(guī)則或者改進現(xiàn)有私法。[46] 而在這份“通訊”以后，歐盟法學界針對“私法統(tǒng)一”這個問題的討論也達到了前所未有的程度。

2003年2月，歐盟委員會通過“行動方案”（Action Plan）[47] 對“私法統(tǒng)一”問題進行回復。在這份“行動方案”中，歐盟第一次提出了構建一套《共同參照框架》（Common Frame of Reference）的計劃，從而建立起一套共同的歐盟合同法規(guī)則和術語。[48] 委員會于2004年月10月通過“隨后通訊”（Follow-up Communication）[49] 的形式再次確認了“行動方案”中所提出的設想與計劃，并明確表示將于2009年完成《共同參照框架》的準備工作。[50]

歐盟所頒布的上述各項文件及其行動指南表明了，“私法統(tǒng)一”這一問題已經(jīng)由學術討論上升到了政治層面。[51] 而統(tǒng)一的根本動力，則是為了實現(xiàn)“單一市場”的構建，達到歐盟境內的貨物、人員、服務和資本的自由流通，或者說是為了繁榮“內部市場”（Internal Market）。統(tǒng)一的最終目標，則是重述一套歐盟各成員國間最普遍適用的規(guī)則，以減少私法多樣性帶來的阻礙。[52]

2007年12月28日，《共同參照框架草案：暫時性版本》（Drafted Common Frame of Reference: Interim Outline Edition）提交至歐盟。但是該份草案并未完全按歐盟在“行動方案”中所設想的那樣僅僅提供一套合同法的普遍原則和術語。該草案在此基礎上，將合同法、侵權法、財產法、不當?shù)美纫?guī)則全部起草完畢，大多數(shù)法學學者直接將其稱為“民法典草案”（Drafted Civil Code）。[53] 該民法典草案，是由“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現(xiàn)行私法研究小組”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）歷時四年起草的結果，起草小組匯集了歐洲頂尖的民法學專家，預期促使歐盟于2009年賦予該草案可由當事人自行選擇適用的法律效力。[54]

三、民法典起草之爭

自1989年歐盟第一次正式提出構建一部統(tǒng)一民法典的設想以來，在近二十年的討論中，是否有必要構建這部民法典，構建這部民法典的可行性和怎樣構建則，成為討論的主要議題。在討論的過程中，也引發(fā)了不少反對民法典構建者的批判?！稓W盟民法典草案》也就是在這些討論和批判中逐漸走向成熟。

（一）構建民法典的必要性

1、“單一市場”的構建

構建一部統(tǒng)一民法典的設想，是以“各成員國多樣性私法嚴重阻礙歐盟‘單一市場’發(fā)展”的假設為前提之下提出來的。[55] 正因為民法典與市場經(jīng)濟的繁榮有著天然密不可分的聯(lián)系，在發(fā)展“單一市場”經(jīng)濟的要求下，民法典這一設想被提上議程。[56] 然而，就該假設并未進行過實踐性調查，究竟各成員國多樣性私法是否對歐盟經(jīng)濟的發(fā)展造成阻礙，一直僅停留于學術理論上的討論。該假設的主要依據(jù)，來源于民法典與經(jīng)濟發(fā)展天然的內在聯(lián)系，多數(shù)學者認為私法的統(tǒng)一必然會促進經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮；[57] 其次，該假設建立在多樣性的私法給市場增加了交易成本和不確定因素這一經(jīng)濟學原理基礎之上。[58] 因為私法主體通常在簽訂合同之前都需要了解他國法律，這樣就無形中造成了合同成本的增加。并且，對其它成員國法律的不熟悉，也可能使合同增加了不確定和不安全因素。在種種假設之下，構建一部民法典成為歐盟的當務之急，因為統(tǒng)一的民法典能夠減少當事人在跨國交易中對法律多樣性的擔憂，降低交易成本，減少合同的不確定因素，從而促進“單一市場”的發(fā)展。[59]

然而，近年來有學者指出，多樣性私法并未阻礙歐盟“單一市場”的發(fā)展和繁榮。[60] 由于合同雙方當事人在很多情況下并非要對他國法律進行了解，并且多數(shù)合同都會對法律的適用作出選擇。同樣，從2001年歐盟理事會“通訊”的回復中得知，商業(yè)界人士更青睞于歐盟采取不作為政策，從而可推斷事實上私法的多樣性并未對跨國經(jīng)濟和商業(yè)交易的發(fā)展造成阻礙。因此，反對構建統(tǒng)一民法典者批評說，近年來歐盟及各界對民法典所作出的舉措都是建立在虛無縹緲的假設基礎之上的，應當對實際情況進行調查。批判者在此基礎上，更倡導對歐盟各成員國私法進行更深入的比較性研究，將各成員國私法的不同之處展現(xiàn)出來，使市場主體能夠更明確的了解這些不同，從而在合同中選擇所適用的法律。[61] 然而，批判者的這些建議，同樣也是建立在學理假設的基礎之上的。更多的學者仍然從民法典與經(jīng)濟繁榮的天然聯(lián)系出發(fā)，為這部偉大民法典的構建而付出努力。[62]

2、“弱勢群體”的保護

除了“單一市場”構建的需要外，推動民法典構建的另一因素是對弱勢群體的保護。[63] 有學者提出，在選擇法律適用時，合同強勢一方主體將會選擇適用他們更了解、對弱勢方保護標準更低的成員國法律。自十九世紀末期以來，隨著壟斷企業(yè)的出現(xiàn)，格式合同的廣泛運用，人權運動的蓬勃興起，“弱勢群體”的保護正影響著合同法的發(fā)展。格蘭特·吉爾默（Grant Gilmore）在《契約的死亡》一書中，闡述了古典契約法正逐步消亡，合同法也正逐漸被侵權法所侵吞的現(xiàn)象。[64] 而造成這一現(xiàn)象的原因之一，則是由于“弱勢群體”的保護正逐漸受到社會的重視，傳統(tǒng)的以“對價”為核心的英美契約法也逐步受到?jīng)_擊。法理學者普遍認為，當私法雙方主體的地位明顯有強弱之分時，法律應向弱勢群體傾斜從而維護法律的公平與正義。而在歐盟民法典起草過程中，更多的學者從“保護弱勢群體”這一角度出發(fā)，認為構建一部統(tǒng)一的民法典是當務之急，是非常必要的。他們認為，統(tǒng)一民法典可以更好的平衡強弱主體雙方的地位，使私法主體強勢一方更多的考慮到弱勢一方的利益，防止其利用合同中的法律適用條款而對弱勢方造成損害。

值得一提的是，歐盟私法的統(tǒng)一最初是由保護消費者利益發(fā)展而來。八十年代，荷蘭著名法學家伊瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）就開始對歐盟范圍內消費者權益的保護進行調查，調查結果顯示法律對消費者法的介入已經(jīng)刻不容緩。在他在倡導下，歐盟逐步頒布了保護消費者和其它弱勢群體的一些相關“指令”。然而批判者也指出，歐盟沒有權力以保護“弱勢群體”為由對私法進行統(tǒng)一，因為歐盟的權力限于，僅在可能“直接”影響、阻礙“單一市場”發(fā)展中的貨物、人員、服務和資本自由流通之時，才可以對各成員國法律多樣性的特定領域進行協(xié)調，而“弱勢群體”的保護不符合歐盟促進“單一市場”經(jīng)濟發(fā)展這一目標。[65] 但是，縱觀歐盟近二十年來的舉措，歐盟在私法領域內頒布的大部分指令都是為了達到對弱勢群體利益的保護，歐盟對私法的統(tǒng)一最初也是由保護消費者利益發(fā)展而來。[66] 因此，多數(shù)學者認為，在“弱勢群體”的保護不斷加深的同時，歐盟私法的統(tǒng)一也將融入該理念。

3、統(tǒng)一與自然融合

本世紀初，在民法典構建的討論如火如荼之時，有學者提出“規(guī)則優(yōu)勝劣汰論”（Best Rule Survival）。[67] 他們認為在市場的激烈競爭中，根據(jù)當事人的自由選擇，最好的規(guī)則將會生存下來，而其它規(guī)則由于當事人不選擇將被逐漸拋棄。各成員國的立法同樣也會朝著這些“最優(yōu)規(guī)則”而不斷改進，最后達到這些“最優(yōu)規(guī)則”的普遍適用。這種融合方式可使歐盟規(guī)則自然的走向統(tǒng)一。該理論在學界并未引起太大關注，卻代表了一批民法典反對者希望歐盟私法自然統(tǒng)一的觀點。本文作者認為，這一理論有以下兩方面缺陷：其一，如何定義“最優(yōu)規(guī)則（Best Rule）”？在當事人自由選擇適用法時，合同的強勢一方主體更傾向于選擇對弱勢群體保護程度更低的法律，而由于他們地位的特殊性，如果沒有法律介入的話，將會導致多數(shù)跨國合同，尤其是在消費領域和壟斷行業(yè)，合同的適用規(guī)則將由強勢一方?jīng)Q定。在沒有法律介入的情況下，這些規(guī)則很可能會被普遍適用，那么這些被普遍適用的規(guī)則是否可以被認定為“最優(yōu)規(guī)則”？其二，法律并非能像達爾文的“進化論”那樣采用“優(yōu)勝劣汰”的原理。因為法律是統(tǒng)治階級意志的產物，需要由各國立法機關強制頒布，并由司法機關實施。隨著全球化經(jīng)濟的發(fā)展，各國法律在與國際接軌的同時，仍將受其歷史、法律文化及社會的影響。即使這些規(guī)則被所有成員國采用，但各國因其文化等因素的影響，對各規(guī)則的理解，包括術語的定義，都會有所不同。[68] 如果歐盟采取不作為的政策，很難預料各國私法將會自然走向統(tǒng)一。18世紀以后歐洲私法的各國化就是一個最好的證明。此前，歐盟各國都享有一套來自羅馬法的共同法律。[69] 而從18世紀開始，各國法律逐漸民族化、多樣化，從而造成當今歐盟各國私法的差異明顯增大。[70] 我們很難預見今后歐盟私法不會繼續(xù)多樣化、民族化。因此，本文作者認為，“規(guī)則優(yōu)勝劣汰論”缺乏足夠的論證。

綜上所述，在經(jīng)歷二十多年是否需要建立一部民法典的爭論后，在“單一市場”構建和“弱勢群體”保護的推動下，歐盟統(tǒng)一民法典成為時代的必然產物。

（二）、構建民法典的可行性

1、法理基礎

從構建一部統(tǒng)一民法典的設想提出之日起，法理學者就指出歐盟沒有權力來頒布統(tǒng)一民法典。他們認為歐盟根據(jù)《羅馬公約》所建立，《馬斯特里赫特條約》對其有所調整，然而這些公約并未賦予歐盟可以對一般私法規(guī)則進行協(xié)調的權力，歐盟只能對私法的特定領域，如消費者法、不正當競爭法等進行調控。[71] 同時，法理學者依據(jù)國家主權至高無尚原則，認為在國家之上沒有更高的單位，歐盟僅由其各成員國共同締結而成，其權力來源于成員國所賦予，因此歐盟不能凌駕于其成員國之上來行使權力。而民法典使歐盟需要超出各成員國締結條約中賦予的權力范圍才能得以頒布。因此，批判者普遍認為歐盟頒布統(tǒng)一民法典缺乏法理基礎。支持民法典構建者則往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款中尋求法律基礎。[72] 條約第100條規(guī)定：“經(jīng)委員會建議并同歐洲議會及經(jīng)濟和社會委員會協(xié)商后，理事會應以一致同意發(fā)出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉直接影響的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致?！盵73] 第100條甲第1款規(guī)定：“理事會應依據(jù)第189條乙中的程序并同經(jīng)濟和社會委員會協(xié)商后，采取措施以使那些以內部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致。”[74] 他們認為對這兩項條款進行廣義上的解釋，可以作為歐盟民法典頒布的法理基礎。鑒于該廣義解釋有所牽強，在民法典草案起草完成后，學者們更多地尋求促使歐盟賦予該草案可供當事人選擇適用的效力，而并非頒布一部有強行執(zhí)行力的法典。他們認為《歐共體條約》第65條、第94條、第95條及第308條的擴大解釋，可使歐盟有權力賦予這部民法典草案可供當事人選擇適用的效力。[75] 但是反對者提出了由于民法典并非與建立“單一市場”有“直接”聯(lián)系，歐盟的權力只限于為“直接”促進貨物、人員、服務和資本的自由流通而頒布一套可選擇適用的規(guī)則。因此，反對者認為，歐盟不能根據(jù)這些條款賦予民法典草案任何效力。[76] 但這些討論始終是建立于法理學之上。歐盟近年來在促進法律統(tǒng)一上的一些舉措都已遠遠超出其權力行使的范圍，尤其近年來在私法一般規(guī)則上的統(tǒng)一更加表明“市場與效率”是其行動的指南，《歐盟合同法原則》被賦予可由當事人選擇適用的效力就是一個最好的證明。[77]

2、法律文化多樣性

最初，歐洲學者更熱衷于構建一部具有強制執(zhí)行力的民法典來取消所有成員國多樣性法律所帶來的內部市場自由流通的阻礙。而 “統(tǒng)一”（unification）一詞則通常被用以表達對統(tǒng)一民法典的期望。九十年代中期以來，比埃爾·勒康（Pierre Legrand）提出了由于歐盟各成員國法律文化、基礎、社會多樣性的存在，歐盟私法其實并未走向統(tǒng)一，同時也不可能構建一部歐盟民法典的觀點引起學界激烈討論。勒康于1996年發(fā)表的《歐盟法律沒有融合》（European Legal Systems are not Converging）及1997年在《當代法學》（Modern Law Review）上發(fā)表《反對歐盟民法典》（Against a European Civil Code）兩文，引起學界巨大反響。同時也引起學界多數(shù)學者對此觀點的強烈批判。比埃爾·勒康的主要觀點如下：[78]

（一）由于歐盟各國法律文化的根本性差異，各國法律將不會融合。同一部法律需要植根于對法律有著相同的理解、傳統(tǒng)、習慣和生活方式的同一社會之中。法律文化對法律條文的解釋有著重大的影響。而各成員國間法律文化差異明顯太大，歐盟統(tǒng)一法律只能建立在各國文化相互融合那部分基礎之上。只有具備共同價值觀的基礎，才可能有統(tǒng)一私法的誕生。

（二）大陸與英美兩大法系的表現(xiàn)形式和淵源差異明顯。普通法系國家的法律是建立在法院判決的基礎之上，通過案例法的形式將規(guī)則呈現(xiàn)出來；與此相反，大陸法系國家的法律則是建立在法律條文基礎之上，通過成文法的形式將規(guī)則展示出來。普通法系國家的傳統(tǒng)是遵從“法官造法”的原則，即法律是法官創(chuàng)造出來的；而大陸法系國家的法律則是由立法者“制定”的。由此可見，歐盟成員國兩大法系明顯的沖突將導致統(tǒng)一民法典構建的夢想不可能實現(xiàn)。

（三）兩大法系的法律方法相互沖突。英國法采用“歸納法”（inductive）的推理，將規(guī)則從事實中提練出來；而大陸法系則采用“演繹法”（deductive），所有案件事實的宣判都將從法條或法典中引伸出來。兩大法系國家的法律方法存在著根本性的對立，而歐盟統(tǒng)一民法典的構建則需要從中遵循一種法律方法論，無論遵循哪種方法論，都將會對另一法系造成致命性的傷害。

綜上所述，勒康認為歐盟成員國間兩大法系差異明顯，甚至存在著對立的現(xiàn)象。同時由于歐盟各成員國法律間缺乏共同的法律文化、基礎和價值觀，而民法典的構建需要有一套共同的法律價值觀和基礎為前提。因此，統(tǒng)一民法典是不可能建立的。正如一個成年人去學習另一國家的語言，不論如何學習，即使會說的很流利，也不可能像一個本國人那樣。法律也是如此，不論大陸法系國家的學者如何去學習英國法，也不能夠像英國律師那樣了解自己國家的法律。

勒康的觀點在學界引起巨大震撼，受到了多數(shù)熱衷于構建民法典學者的無情批判。其中歐洲著名法理學家馬可·凡·霍克（Mark van Hoecke）率先對勒康進行了強烈的批判，他認為勒康的觀點忽視了以下兩點重要內容：[79] 第一，文化的不斷改變性?；艨酥赋觯糠N文化都并非像勒康所述那樣是封閉不變的，而是開放、動態(tài)變化的。這種動態(tài)的改變就使文化可以相互融合，相互改變。歐盟各成員國法律文化也是如此，縱觀歷史發(fā)展，各國文化和法律體系、制度都是隨之而變的。當今兩大法系國家存在更多的是共同的規(guī)則和理念，而相互對立或者沖突的那部分則是可以改變的。這小部分的對立和沖突并不能阻礙民法典的構建；第二，文化的相互融合性。隨著歐盟間市場流通自由的發(fā)展，人員的流通則可以促使社會文化多樣性的發(fā)展，客觀上無形的促進了各民族文化間的相互融合。值得一提的是，在歐盟私法融合過程中，法學教育的重視也使統(tǒng)一民法典的進程加快。為促進各成員國間文化的相互融合，歐盟資助建立了“依拉斯姆斯”（Erasmus）項目。其中，法學教育是該項目的一個重要組成部分。項目招收的法學學生需要在三個以上的國家進行學習。這種教育方式客觀上促進了歐盟比較法學研究的發(fā)展，法律人員的流動無形中也促進了法律文化的融合。[80]

同樣，也有學者指出，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》就是一個最好的證明。[81] 該公約在一百多個國家得到批準，而這一百多個國家不僅包括了兩大相沖突的法系，相比于歐盟成員國的數(shù)量來說，這部公約需要在更多的法律文化和基礎相互沖突，甚至相互對立的國家中得到實行。它的實行已充分說明法律文化多樣性不會對統(tǒng)一法律的實施構成根本性的障礙。[82] 值得一提的是，在德國對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》曾經(jīng)有一個爭對律師團體的調查，調查結果顯示該公約在實際生活中極少被當事人適用。其原因有二：第一是有百分之七十的律師沒有聽說過該公約；第二是因為對該公約的條款缺乏一個權威機構進行解釋，以至于在合同糾紛出現(xiàn)時不能對公約條款作出準確的預測，從而增加了合同的不確定因素。

然而，不論如何，勒康提出的觀點影響了歐盟民法典的起草思路，將“法律文化”的影響提上了議程。學者由最初期待著頒布一部有強行執(zhí)行力的統(tǒng)一民法典，逐漸意識到了文化多樣性所帶來的社會價值，而歐盟則應保護這種多樣性價值的存在。進入九十年代中期以來，“協(xié)調”（harmonisation）一詞取代了“統(tǒng)一”（unification），因為“統(tǒng)一”一詞暗示出了外來強制力下的單一化，從而造成文化多樣性的損害。而“協(xié)調”一詞在意味著這種法律單一化的同時，也暗含了法律自然的融合，因此更受學者的青睞。[83] 總而言之，法律文化多樣性的提出使歐盟民法典的起草和研究更加走向成熟，也就是在這些激烈討論中，才孕育出了今天這部先進的民法典草案。

注釋:

[1] Perter A.J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2007， 13-34.

[2] Rene David， Henry P. de Vries， The French Legal System: An Introduction to Civil Law System， Oceana Publications， 1958， pp. 9-16.

[3] John H. Crabb， The French Civil Code， Kluwer Law and Taxation Publishers， pp. xx-xxiv.

[4] 羅馬法后期采用意思主義觀點有所爭議，也有學者提出羅馬法后期并未采用意思主義，也并未保護當事人的內心意思，而是基于“道德”上的考慮。

[5] 當今比利時仍適合拿破侖民法典，但是立法和案例法對原法典有所修改；荷蘭民法典于1838年頒布，但只在拿破侖民法典基礎上進行了簡單的修改。參見： R.C.van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， Cambridge University Press， 1992， pp.1-2.

[6] Catherine Elliott， Eric Jeapierre， Catherine Vernon， French Legal System， Person Longman， 2006， pp. 1-14.

[7] Rudolf Huebner， A History Germanic Private Law， Norwood Press， 1918， pp. xliii-l.

[8] J.Zekoll， M. Reimann， An Introduction to German Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 2-3.

[9] B.S. Markesinis， W. Lorenz， G. Dannemann， The German Law of Obligations， Volume 1， The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction， Clarendon press， 1997， pp. 9-13.

[10] 意大利民法典于1942年重新頒布，波蘭民法典于1966年重新頒布，荷蘭民法典于1992年重新頒布。

[11] Ewan McKendrick， Traditional Concepts and Contemporary Values， European Review of Private Law， Vol. 10， 2001， p. 95.

[12] Ewoud Hondius， European Private Law- Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 10， 2002， pp. 865-866.

[13] Horst Eidenmuller， Florian Faust， Hans Christoph Grigoleit， Nils Jansen， Gerhard Wagner， Reinhard Zimmermann， The Common Frame of References for European Private Law: Policy Choices and Codification Problems， Modern Law Review， vol. 71， 2008， p. 506.

[14] Walter van Gerven， The ECJ Case-law as a Means of Unification of Private Law? Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， 2004， Kluwer Law International， pp. 101-125.

[15] Jens Karsten， Ali R. Sinai， The Action Plan on European Contract Law: Perspectives for the future of European Contract Law and EC Consumer Law， Journal of Consumer Policy， Vol. 2003， pp. 159-165.

[16] Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising.

[17] Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products.

[18] Christian von Bar， Working Together Toward a Common Frame of Reference， Juridica International， Vol. X， 2005， pp.17-20.

[19] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 4.

[20] Simone Leitner Case， Case C – 168/00， [2002] ECR I-2631.

[21] Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel， package holidays and package tours.

[22] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 1-8.

[23] Klaus-Heiner Lehne， Perspectives of European Private Law， ERA Forum， Vol. 3， 2002， p.87.

[24] P.S. Atiyah， An Introduction to the Law of Contract， Clarendon Press， pp. 1-5.

[25] Bernardo Perinan， A Romanistic Approach on Unified European Private Law， Roman Law Society of America， Roman Legal Tradition， Vol. 1， 2002， p. 109.

[26] Resolution of the European Parliament on action to bring into line the private law of the Member States of 26.06.1989， O.J. EC 1989 C 158/400.

[27] Resolution of the European Parliament on the harmonization of certain sectors of the private law of the Member States of 25.07.1994， O.J. EC 1994 C 205/518.

[28] Ole Lando & Hugh Beale， Principles of European Contract Law: Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xi.

[29] Peter A. J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2005， p. 3.

[30] Danny Busch， Ewoud H. Hondius， Hugo J. van Kooten， Harriet N. Schelhaas， Wendy M. Schrama， The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary， Kluwer Law International， 2002， p. 15.

[31] Hans-W. Micklitz， The Principles of European Contract Law and the Protection of the Weaker Party， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 337-341.

[32] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer， 2001， pp. 12-65.

[33] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission’s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 40.

[34] Brian A. Blum， Amy C. Bushaw， Contracts: Cases， Discussions and Problems， Aspen Publishers， 2002， pp. 9-10.

[35] Luisa Antoniolli， Anna Veneziano， Principles of European Contract Law and Italian Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 11-15.

[36] Ewoud Hondius， Finding the Law in a New Millennium: Prospects for the Development of Civil Law in the European Union， Mauro Bussani & Ugo Mattei， The Common Core of European Private Law， Kluwer Law International， 2003， pp. 79-96.

[37] Ole Lando and Hugh Beale， Principles of European Contract Law， Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xxii.

[38] Stefan Grundmann， General Clauses and Standards in European Contract law: Comparative law， EC Law， and Contract Law Codification， Kluwer Law International， 2006， pp. 16-32.

[39] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， p. 4.

[40] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 24.

[41] European Council of Tampere， 15/16.10.1999， Presidency Conclusion， paragraph 39: “As regards substantive law， an overall study is requested on the need to approximate Member States’ legislation in civil matters in order to eliminate obstacles to the good functioning of civil proceedings. The Council should report back by 2001.”

[42] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law of 11.7.2001， COM (2001) 398 final， O.J. EC 2001 C 255/1.

[43] Id， pp. 13-19.

[44] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003)， 68 final， p. 4.

[45] Id， pp. 4-5.

[46] Id.

[47] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003) 68 final.

[48] Id， p. 15.

[49] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council of 11.10.2004 – European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward， COM (2004) 651 final.

[50] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission’s 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 32.

[51] Thomas Wilhelmsson， Social Contract Law and European Integration， Aldershot: Dartmouth， 1995， pp. 5-23.

[52] Christian Elisabeth Cornelis Jansen， Towards a European Building Contract law: Defects Liability: A Comparative Legal Analysis of English， German， French， Dutch and Belgian Law， Schoordijk Instituut， 1998， pp. 12-43.

[53] Martijn W. Hesselink， The Politics of a European Civil Code， Kluwer Law International， 2006， p. 4.

[54] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[55] Roy Goode， Contract and Commercial Law: The Logic and Limits of Harmonisation， 2003 METRO， Institute for Transnational Legal Research， pp. 10-13.

[56] Hein Kotz， Axel Flessner， European Contract Law: Formation， Validity， and Content of Contracts; Contract and Third Parties， Clarendon Press， 1997， p. v-vi.

[57] Martin J. Doris， Dispute Avoidance and European Contract Law Dealing with Divergence， European Law Publishing， 2008， pp. 5-32.

[58] Helmut Wagner， Economic Analysis of Cross-Boarder Legal Uncertainty: The Example of the European Union， Jan Smits， The Need for a European Contract Law: Empirical and Legal Perspectives， Europa Law Publishing， 2005， pp. 27-44.

[59] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer International， 2001， pp. 8-42.

[60] Wouter Snijders， Building A European Contract Law: Five Fallacies and Two Castles in Spain， European Journal of Contract Law， Vo. 7， 2003， pp. 3-6.

[61] Id， pp. 6-9.

[62] Christoph U. Schmid， Legitimacy Conditions for a European Civil Code， European University Institute， pp. 6-21.

[63] Ewoud Hondius， The protection of the Weaker Party in a Harmonised European Contract Law: A Synthesis， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 245-251.

[64] Grant Gilmore， The Death of Contract， Columbus: Ohio State University Press， 1974， pp. 1-25.

[65] Brigitta Lurger， The Future of European Contract Law between Freedom of Contract， Social Justice， and Market Ratioonality， European Review of Contract Law， Vol. 1， 2005， pp. 442-468.

[66] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-890.

[67] Jan Smits， The Making of European Private Law: toward a Ius Commune European as a mixed legal system， Intersentia: Antwerp， 2002， pp. 59-71.

[68] Martijn W. Hesselink， The New European Private Law: Essays on the future of Private Law in Europe， Kluwer Law International， 2002， pp. 11-28.

[69] James Gordley， An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings， Cases， Materials， Cambridge University Press， 2006， pp. 5-45.

[70] James Gordley， The Enforceability of Promise in European Contract Law， Cambridge University Press， 2001， p. 5-12.

[71] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 7-8.

[72] Jacques Ziller， The Legitimacy of the Codification of Contract Law in the View of the Allocation of Competences between the European Union and its Member States， Martijn Hesselink， The Politics of a European Civil Code， pp. 89-113.

[73] Article 100， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.

[74] Article 100a， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.

[75] Martijn W. Hesselink， Jacobien W. Rutgers， Tim de Booys， The legal basis for an optional instrument on European Contract Law， Center for the study of European Contract Law Working Paper Series， vol. 04， 2007， pp. 6-7.

[76] Stefano Rodota， The Civil Code within the European ‘Constitutional Process’， Martijn Hesselink， The Politics of a European Civil Code， pp. 115-124.

[77] Eric Clive， The Principles of European Law and Draft European Civil Code: Some Observations on Drafting， Santiago Espiau， Bases of a European Contract Law， Tirant lo Blanch， 2003， pp. 543-576.

[78] Pierre Legrand， Against a European Civil Code， Modern Law Review， Vol. 60， 1997， pp. 44-64; European Legal Systems are not converging， International Comparative Law Quarterly， 1996， pp. 52-70.

[79] Mark van Hoecke and Francois Ost， The Harmonisation of European Private Law， Hart Publishing， 2000， pp. 5-11.

[80] Guido Alpa， The Future of European Contract Law: Some Questions and Some Answers， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essay in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， pp.3-18.

[81] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-870.

第7篇：民法典的制定機關范文

關鍵詞：知識產權法，法典化，可行性

（一） 知識產權的概念

對知識產權概念的理解和把握，關系到知識產權法律制度和理論建設基石的穩(wěn)固和政策的正確。知識產權的稱謂來源于18世紀的德國，將一切來自知識活動的權利概括為知識產權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對我國來說，知識產權是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產權的概念，我國學術界各種觀點和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財產體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產權所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產權都包括什么權利一目了然；概括說不滿足于對知識產權范圍中權利“帳單”的列舉，試圖把握和概括知識產權的本質，但有時又嫌有些牽強附會。無形財產體系說看到了人們對知識產權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識產權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知識產權）來得痛快。

如果進一步深入分析上述關于知識產權概念的三種主張，發(fā)現(xiàn)它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當今各類被通稱為知識產權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產權所保護眾多對象的本質：既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與其它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產權的概念。

筆者認為，知識產權保護的客體是一種“信息”，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現(xiàn)主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創(chuàng)造性勞動，信息的屬性是人類智力創(chuàng)造的一種知識財產和相關的精神權益；而知識產權則正是此種知識財產和精神財富在法律上的體現(xiàn)。因此，根據(jù)知識產權國際公約和國內知識產權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論：人類智力創(chuàng)造的知識財產及相關精神權益是知識產權所保護的客體，知識產權是知識財產和相關精神權益的法律體現(xiàn)，是國家法律賦予智力創(chuàng)造主體并保障其創(chuàng)造的知識財產和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。其權利內容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產權立法規(guī)定的范圍和表現(xiàn)形式為準。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產權的義務。一旦侵害了他人知識產權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。

（二）知識產權法典化的概念和條件

近幾十年來，世界科學技術的迅猛發(fā)展和擴張，改變了世界經(jīng)濟形態(tài)和發(fā)展進程。人類從傳統(tǒng)的以資本、勞動力、土地等為生產要素的工業(yè)經(jīng)濟時代，開始走向了新興的以知識為核心生產要素的第三次經(jīng)濟革命的時代-知識經(jīng)濟時代。生產力的發(fā)展總是要求有與其相適應的生產關系，而作為生產關系總和的一定經(jīng)濟基礎，也必然要求有與其相適應的上層建筑。知識經(jīng)濟的發(fā)展要求建立與之相適應的法律制度，以保護新知識、新經(jīng)濟中蘊涵的先進生產力。正如對生產資料和生活資料的所有權以及為滿足社會生活需要而必須進行市場交易形成的債權要受到法律的確認一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質知識形態(tài)產品等財富也必須得到法律的承認和保護。知識產權制度的建立和發(fā)展，是人類文明、社會進步和商品經(jīng)濟發(fā)展的必然結果。知識產權的法典化也就是將知識產權的保護提升到一個法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細則來對知識產權進行保護。

知識經(jīng)濟發(fā)展的關鍵在于知識創(chuàng)新，而知識產權制度正是從產權的角度，賦予創(chuàng)新的權利人以一定時期的獨占權，從而回收創(chuàng)新的高額投入和收益，以推動經(jīng)濟的發(fā)展。知識產權法律制度的建立，為“知識”走向“權利”提供了法律依據(jù)。它極大地發(fā)揮知識產權的價值，實現(xiàn)權利人利益的最大化，從而充分調動人們進行創(chuàng)新的積極性。同時知識經(jīng)濟注重對知識資源的占有、生產、利用和傳播，而知識占有權利的確認、知識生產和流通秩序的維護和調整，以及對權利人專有權利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產權法律的界定、規(guī)范和保護，從而保證最大限度的發(fā)揮“知識”的價值，以滿足人類社會發(fā)展的需要。

知識產權制度是近代科學技術和商品經(jīng)濟發(fā)展的產物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產權制度興起的時期，專利法、著作權法、商標法在西方國家陸續(xù)產生。上述法律尚未以知識產權的名義實現(xiàn)體系化，都是以單行法的形式出現(xiàn)，既沒有統(tǒng)一的知識產權法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統(tǒng)。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產權立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產權制度又多為英國的“舶來品”，因此現(xiàn)代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產權制度納入其體系之中。從這些國家的經(jīng)驗中我們可以得知知識產權法典化的一些條件。

20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產權制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。已經(jīng)完成或準備規(guī)定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規(guī)定第9編為“知識產權”，由于知識產權法含有許多行政法、刑法以及程序法的規(guī)范，考慮立法技術上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規(guī)定第5編為“著作權和發(fā)明權”，沒有包括專利權和商標權。事實上，其“著作權和發(fā)明權”編至今未能完成，而專利權和商標權早已以特別法的方式頒布。作為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”，未能完成世人關注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產權編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產權的相關規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。其中，著作權法多為私法規(guī)范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規(guī)范的工業(yè)產權法來說，很難在立法技術層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產權中抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性和形式美，但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。

與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產權有關的單行法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的法典，這是世界上知識產權領域的第一個專門法典。法國知識產權法典既是法國大革命以來二百多年相關立法經(jīng)驗之結晶，也是回應當代經(jīng)濟、技術發(fā)展進行制度創(chuàng)新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產權法與民法、商法依然是基本法與特別法的關系。換言之，法國知識產權法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產權法典是專門法規(guī)系統(tǒng)化的特殊形式。法國立法者將知識產權的各種單行立法進行整合、編修，實現(xiàn)了法典編纂的基本要求但是法國知識產權法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能設計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術上，法國知識產權法典是各類法規(guī)的匯集，是專門法規(guī)的系統(tǒng)化，它沒有改變知識產權制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據(jù)說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產權法典。

知識產權制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產權制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產權制度，贊成派與反對派的意見各執(zhí)一端。贊成派主張在民法典的框架內專編規(guī)定知識產權，其理由是：國外已有民法典系統(tǒng)規(guī)定知識產權之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權利”中，專門規(guī)定了各類知識產權。因此這一制度應成為民法典的組成部分。在過去一段時間內，筆者與一些民法學者、知識產權學者反對將知識產權納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結論：凡是范式民法典都無知識產權編，凡是編入知識產權的民法典都不是范式。

（三）中國知識產權法典化已具備的條件和利處

法典化的重要作用從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結起來組成一個協(xié)調的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！盵4]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產權法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協(xié)調。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權利人的利益。［5］

（四）知識產權法法典化之不可行性

盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎?，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統(tǒng)性及內在邏輯性的和諧統(tǒng)一體。”[6]因此，從規(guī)范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。

1、從保護對象的穩(wěn)定性來看民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權外，信息技術、數(shù)字技術、生物技術、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等很多知識產權方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現(xiàn)。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內在邏輯統(tǒng)一性來看傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產權的對象是知識產品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區(qū)分而設立的?；诖耍瑒?chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看，基于其內在的邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術”，什么是“方法”等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標”，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業(yè)領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產保護原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產權調整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[8]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質來看傳統(tǒng)民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統(tǒng)上也認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協(xié)調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

第8篇：民法典的制定機關范文

[關鍵詞]私法自治　民事法律行為　基礎　工具　構建

德國著名法學家梅迪庫斯設想了這樣一種制度：每個人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領人在死后沒有消耗的東西應該退還國家，因此也不存在遺產。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會在國家中沒有成為現(xiàn)實，現(xiàn)實中有的只是奧維爾筆下的動物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實現(xiàn)全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權利和義務的發(fā)生必須通過當事人的合意。法律強制性規(guī)定當事人的權利和義務只是例外情況，如因為侵權行為發(fā)生的權利義務關系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優(yōu)先于法律的效力。這一法諺體現(xiàn)的就是民事法律行為的自治精神。

一、私法自治的基本考察

人的社會生活關系可分為公法上的關系和私法上的關系兩種。一般而言，以權力服從為基礎的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關系為基礎的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎的私法，自治是其基本特征。

（一）對私法自治的內涵和背景的考察

大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴大，成為當時的國際貿易中心，市場相當發(fā)達，基于市場經(jīng)濟性的要求，導致了公法與私法的劃分和私法的發(fā)達。在羅馬法的過程中，法學家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時期，皇帝也賦予一些權威的法學家以解釋權。國家的公權力極少直接的干預私法的運行。法學家可以根據(jù)社會的實際情況來對法律進行解釋，進而創(chuàng)造新法。這就為私法自治創(chuàng)造了發(fā)展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。

實際意義上的私法自治，應該說是產生于“當事人意思自治學說”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀的法國仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律并未實現(xiàn)統(tǒng)一，習慣法在各個封建領地內仍然占據(jù)主導地位，這就導致了各地不同的習慣法在適用時的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應由交易雙方當事人自主選擇法律來調整他們之間的經(jīng)濟關系。后人將此稱作“意思自治”學說，即當事人的自由選擇應該是適用法律的依據(jù)。

作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進化成為私法自治，支撐著整個私法體系。對于私法自治的內涵，歸納起來，法學界主要有以下幾種見解：1、從市民社會的獨立性出發(fā)，強調私法于公法的區(qū)分性：“在私域范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。” 2、從民法本身的角度出發(fā)，認為私法自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。3、從私權神圣的角度出發(fā)，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當事人有為自己創(chuàng)設權利義務的自由，而且意味著當事人有不為自已創(chuàng)設權利義務的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認為私法自治就是契約自由，即合同當事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內容自由、形式自由和違約救濟自由。另外，私法自治還是一個法命題，其本身包含著很深的倫和經(jīng)濟學的內涵。

（二）比較法中的私法自治

隨著近代大陸法系私法法典化的進程，私法自治成為了各國民法典的基本指導原則，下面主要從幾個范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現(xiàn)。

1、《法國民法典》

普遍認同的觀點是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現(xiàn)，最早作為一項基本的原則出現(xiàn)在《法國民法典》中。法國學者認為，《法國民法典》第1134條規(guī)定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”這一條款，將當事人特別約定置于與來源于公權力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對私法自治原則的直接確認。這種思想，通過無數(shù)渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務中的理性，而起草民法典各章各項規(guī)定的委員會則強調其任務不是制定法律，而是重新表述自明的原則。總之，《拿破侖法典》的起草者堅稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產自由原則。

2、《德國民法典》

《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構的。以薩維尼為代表的歷史法學派在抽象人格的基礎上建立的權利體系，以意思的支配為基礎。所以，整個私法體系是在依照意思表示的不同而加以區(qū)分不同的權利。薩維尼和溫德塞這兩位法學家在權利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認為權利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎，通過人類理性達到法的歷史與現(xiàn)實的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎。雖然有明確的理論基礎，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規(guī)定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，依民事法律行為創(chuàng)立債之關系，及債之關系內容之變更，以當事人間有契約為必要?！钡聡?lián)邦認為，德國基本法第二條第一項關于任何人有自由發(fā)展其人格之基本權利的規(guī)定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經(jīng)濟交易之自由及契約自由除已經(jīng)特別的基本權利之規(guī)定保護者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實踐，故德國實務及學者一致認為，私法自治乃民法最基本之原則。因為，就像19世紀制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導地位的，部分自由主義者認為：一個“理性人”可以并且應該掌握自己的命運，所以，法律應承認其具有享有自由的權利，在民法中就是“權利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應承擔的義務。

由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規(guī)定私法自治原則，但是其精神無不體現(xiàn)在民法典的各個章節(jié)，同時，在許多具體條文的但書中明確規(guī)定當事人可以根據(jù)自己的意思排除法律的規(guī)定。這無疑是肯定當事人有權通過意思表示一致來自主創(chuàng)設其相互之間的私法關系。

二、私法自治的內容及其自治基礎

（一）私法自治的內容

私法是調整私人關系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應有之義在于：在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。一般認為，私法自治的內涵包括私權神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯責任等內容。所謂私權神圣，即民事權利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機關不能予以限制或剝奪。私權神圣的核心是人格權神圣與財產權神圣，人格權是人作為人最基本的權利，也是享有財產權的基本前提。在現(xiàn)代社會里財產權日漸重要，“無財產即無人格”。財產權也是人格權行使的有力保障。

身份平等，也即民事權利能力的平等。這種平等只是機會的平等也即一種形式上的平等。“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！痹诠帕_馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會，封建市民和農奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟比較發(fā)達的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設立團體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權決定契約內容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由?！爸挥性谧约河幸庾R的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發(fā)了私法主體蘊藏的能量，從而促進整個社會的發(fā)展。當然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內容受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應是當事人的真實意思表示，契約的權利、義務、責任分配應符合社會公平、正義等原則。過錯責任即行為人在有過錯的情況下才對自己的行為承擔責任，反之，則不承擔責任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔責任，這是私法自治的當然要求。私權神圣、私權平等、民事法律行為自治及過錯責任構成了私法自治的本質。私法自治的各方面內容相輔相成，密不可分，共同構成了私法的基礎。

（二）私法的自治基礎

第9篇：民法典的制定機關范文

[關鍵字] 動產抵押、物權變動、登記對抗主義、意思主義、補救

我國立法機關已經(jīng)將制訂民法典列入了議事日程，民法典草案也已經(jīng)由學者形成建議稿，據(jù)已經(jīng)公布的民法典草案，動產抵押已經(jīng)被納入其中。動產抵押是一種新型的擔保物權制度，它與傳統(tǒng)的擔保物權相沖突，突出表現(xiàn)在它的公示方式的天然欠缺上，立法上對這一制度的補救只能采用登記制度。但是登記制度與動產抵押的結合，并不能當然產生讓人滿意的結果。動產公示缺陷如何克服是個有價值的課題。筆者期望對這一的探討能對將來制定的民法典提供有益的信息。

一、動產抵押公示缺陷的產生機理

擔保物權根據(jù)標的物的特點，可以分為動產擔保和不動產擔保，根據(jù)擔保自身的特點，可以分為抵押權、質權、留質權。抵押權以不移轉標的物的占有為特點，而質權以移轉對標的物的占有為特點。在傳統(tǒng)的擔保物權制度中，抵押權是以不動產為標的的，因此抵押權也是不動產物權。這樣，一方面抵押權標的為不動產，而不動產要求以登記為物權變動的公示方式；另一方面抵押權權利本身要求不移轉占有，也不能以占有為公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登記，也就是說，抵押權客觀上要求以登記為公示方式。因此在傳統(tǒng)擔保制度中，抵押權制度在公示方面理論上是暢通的。

實際上，根據(jù)物權變動的要求，物權的變動應當通過一定的方式表征于外，使第三人知曉物權變動的事實。在長期的立法實踐中，各國普遍采取不動產登記，動產交付（占有）的公示方式，抵押權由于不以移轉占有為要件的特點，公示方式只能采用登記方式，因此，只有將抵押權的標的物限制在不動產范圍內，才能避免抵押權本身性質對公示的要求與抵押權標的物對公示的要求的矛盾。

但是傳統(tǒng)的擔保物權制度在理論上的完美無法回避它與現(xiàn)實需要的沖突。傳統(tǒng)的動產擔保除了法定的擔保類型留質權外就是動產質權，動產擔保是以動產質權為典型的，動產質權制度，使質權人掌握標的物，一方面可以避免債務人有損毀標的物的行為，以保全其價值；另一方面，對債務人產生促其清償?shù)男睦砩系膲浩?，對債權的保障，功效很大。但是動產質權以移轉標的物的占有為要件，一方面，債權人需要就標的物盡妥善保管的義務，無形之中增加了債權人的負擔，而且根據(jù)擔保的性質，債權人是無權對標的物使用收益的；另一方面，移轉占有意味著債務人喪失對標的物的占有，自然無法使用收益。這樣標的物的使用價值和交換價值就產生了沖突。這種沖突使得動產質押的制度價值受到質疑，“此在農業(yè)社會，以書畫或飾物之類提供擔保之情形，固無大礙，但在今日之機械社會，勢必窒息難行，機器或原料均為生產財（指的是生產資料-筆者注），工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保，以尋覓資金，殆屬不可能之事，因此于質權外另設不移轉占有的動產擔保，確有必要。”[1]從物權法的趨勢看，物權出現(xiàn)了以利用為中心的趨勢，動產質權雖然對擔保債權有積極的意義，但是當事人因此喪失了對標的物的使用收益權能，這無疑是一大缺憾。動產抵押的出現(xiàn)恰是正視這一問題的表現(xiàn)。從世界各國的立法看，美國《統(tǒng)一商法典》對動產抵押作出了規(guī)定，日本也先后制定了三部相關的確立了動產抵押制度，我國地區(qū)也制定了《動產擔保交易法》肯定了動產抵押制度。我國1995年制定的《中華人民共和國擔保法》，涉及到了動產抵押。另外《中華人民共和國海商法》還對船舶的抵押作了專門的規(guī)定，也在一定程度上肯定了動產抵押制度。

客觀生活要求承認動產抵押，而動產抵押在理論上又存在若干弊端。這就是動產抵押制度的兩難境地。

二、對動產抵押公示缺陷的認識和具體歸納

對動產抵押的承認就意味必須直面動產抵押帶來的理論和實踐中的若干障礙。動產抵押制度的理論障礙首先表現(xiàn)在：一是公示的障礙，動產抵押無法采用一般動產物權交付占有的公示方法，只能采用登記，但是，對一種標的物為動產的物權采用登記作為公示方法，不符合一般的交易習慣，增加了交易的成本，不利于實現(xiàn)交易的便捷，因此與民法對交易的要求不相協(xié)調。二是公示效力的障礙，在大陸法國家，雖然都主張物權的公示，但是物權公示的效力是不同的，在德國等采物權變動形式主義的國家物權的公示是物權變動的成立要件；在法國等采物權變動意思主義的國家，物權公示是物權變動的對抗要件，公示與否不物權的變動，物權變動未經(jīng)公示只是不能對抗第三人而已。這樣登記作為物權變動的公示方法，在采形式主義的國家就是成立要件；在采意思主義的國家就是對抗要件。具體到動產抵押的登記，如果堅持登記效力的一致，從直接意義上，在采形式主義的國家就應當認為是成立要件。這樣問題又產生了，如果采取成立主義，動產抵押要成立則必須進行登記，否則，抵押權不成立，不僅不能對抗第三人，在當事人之間也不具有對抗力。但是動產種類繁雜，數(shù)量眾多，對所有的動產抵押都要求登記，在理論上違背了當事人意思自治的原則，在現(xiàn)實中也是不可實現(xiàn)的。因此采用登記成立主義的結果必然是動產抵押制度的自我毀滅。動產抵押的登記的效力只能采用登記對抗主義，這就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押權也即因標的物的不同而有不同的公示效力。

動產抵押制度欠缺公示性無疑是該制度本身最根本的缺陷，克服由此產生的兩難境地使其立法化成為立法技術設計上最困難的工作，王澤鑒先生認為，就各國立法例觀之，解決方式不外五種，1，意思成立主義；2，書面成立主義；3，登記成立主義；4意思成立-登記對抗主義；5，書面成立-登記對抗主義。并進而認為，第5種立法例是立法政策上應采取的最能完滿的解決動產抵押權因欠缺公示表征或權利分化而引起的權利沖突制度。[2]

筆者認為，動產抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其權利性質與其權利標的物對公示方式要求的沖突，而權利性質無疑是動產抵押制度存在的根本，因此必須確立其權利性質的優(yōu)先性，而按權利性質，動產抵押不能以占有為公示方式，只能以登記為公示方式，因此，王澤鑒先生所說之第1、2兩種主義根本就沒有解決動產抵押的公示問題，難謂之為解決方式。對于登記成立主義，前已提及，對于動產而言要求只有登記才能成立抵押權一方面在理論上有違自治精神，而法律的基本精神應當是“個人擁有最大限度的選擇余地，因為他們自己才是自身利益的最好判斷者?！盵3]，法律應當“使人們能夠根據(jù)自己的選擇和決定其普遍行為的動機，盡可能的間接為滿足他人的需要貢獻力量?！盵4]因此在理論上是不可行的；另一方面在現(xiàn)實中也難以實現(xiàn)。至于意思成立-登記對抗主義和書面成立-登記對抗主義，兩者并無本質的區(qū)別，實質都是物權變動的意思主義，書面成立只是意思主義的書面化而已。當然誠如王澤鑒先生所言，采書面成立-登記對抗主義有利于使當事人關系明確，防止虛偽和欺詐的發(fā)生，因此較之其他主義“頗稱精密”“實行以來未見重大弊端，尚難謂非妥當之制度?！盵5]

然而承認登記對抗主義就意味著對物權變動意思主義的承認，事實上對意思主義的承認本質上是由私法的權利本位、意思自治的精神決定的。從動產抵押制度我們可以看到物權變動的意思主義確有存在的空間。即便在德國這樣嚴格的形式主義國家也難以例外。德國雖然在立法上不承認動產抵押制度，但卻在判例確立了讓與擔保制度，所謂的讓與擔保是指，為了擔保債權的實現(xiàn)，債務人或第三人將擔保物的整體權利轉移給債權人，但不移轉對擔保物的占有，在債權得以按期清償時，債權人按事先的約定將擔保物的整體權利返還給擔保設定人；債權屆期未受清償?shù)?，債權人得就擔保物?yōu)先受償?shù)囊环N擔保制度。[6]而根據(jù)日本學者的考察，“動產抵押的絕大部分是由讓與擔保承擔其責任，讓與擔保就是所說的動產抵押制度?！盵7]因此，在德國實際上也是間接的承認了動產抵押，因此也是有意思主義的存在空間的。但是承認意思主義的存在，就難免與形式主義的物權傳統(tǒng)觀念產生沖突。此為動產抵押制度理論和觀念上的弊端。

登記對抗主義在實踐意義上也存在需要彌補的缺陷，連王澤鑒先生也承認，“自立法政策而言，第5條（指的是《動產擔保交易法》-筆者注）中登記的對抗效力，似有過分保護債權人之處，不利于善意第三人的保護”[8]此為弊端其一；登記對抗主義能使第三人查閱登記簿，因而會暴露當事人的經(jīng)濟狀態(tài)，此為弊端之二；動產交易屬日常生活必需，第三人為保護交易安全需經(jīng)常查閱登記簿，難免費時費力，影響交易的便捷，也不符合動產交易的一般習慣，此為弊端之三；動產種類繁多，數(shù)量大，形態(tài)各異，價值各不同，因此登記手續(xù)難免繁雜，此為弊端之四。

三、動產抵押公示制度弊端的克服

針對上述弊端，筆者分別作以，試圖就各弊端各個擊破。

（一）理論上形式主義和意思主義的沖突之解決

承認動產抵押不可避免的要承認登記對抗主義，而登記對抗是與意思主義相適應的，因此，承認動產抵押就難免出現(xiàn)形式主義和意思主義的沖突，登記作為物權變動的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解決這個問題，就應當將動產抵押排除出民法典，以特別法規(guī)定之，只有如此才能保持民法典的內在統(tǒng)一和協(xié)調。德國民法實際上就是這種立法精神。因此，我國在制定民法典時，不應當規(guī)定動產抵押制度。

（二）登記對抗主義對第三人保護不力的弊端之克服

動產抵押以不移轉占有為設立方法，而動產所有權的物權變動卻以占有為公示方法，因此第三人完全可能在不知動產負有抵押而購買，此時，動產的抵押權就會與所有權產生沖突。如果認為第三人完全可以通過查閱登記避免不利后果的發(fā)生，實際上就忽略了一個重要的交易習慣，即動產的公示方式通常為交付占有。從一般的交易觀念講，第三人不可能為了交易的安全而在交易之前，都先查明動產的真實權源。反過來講，如果第三人都為了交易的安全在交易之前查明權源，則交易的便捷無從實現(xiàn)，這對社會的整體發(fā)展而言是不利的。盡管登記對抗主義對第三人不利，但是登記對抗主義是動產抵押不可或缺的重要方面，否定登記對抗則動產抵押制度也將難以存在，這就決定了在動產抵押權與第三人的所有權沖突時優(yōu)先保護抵押權人的利益。為了克服由此造成的對第三人保護不利的弊端，應當借鑒日本的“重疊并存說”理論，即承認抵押權的物上代位與抵押權人的追及力同時并存，但抵押權人應當先就抵押物的代位物行使優(yōu)先受償權，在仍不能使債權完全受清償時，再根據(jù)抵押權的追及力行使抵押權。債權人受有的利益不能超出抵押物的合理價值。這一理論使第三人處于一種承擔“補充責任”的地位，實現(xiàn)了抵押權人和善意第三人的利益協(xié)調，難怪有學者認為這理論是解決動產抵押轉讓中抵押權人與善意受讓人利益沖突的最佳方法。[9]對于第三人利益的彌補，完善公示制度確立“同一性識別法”也是一個方面，這一點在后文論述。

（三）登記暴露當事人狀態(tài)的弊端之克服

為了克服這一缺陷，《美國統(tǒng)一商法典》作出了有益的嘗試，該法典設計了“通知報告制度”和“債務報告擔保物清單制度”。[10]筆者認為這兩種制度有利于克服登記制度暴露當事人經(jīng)濟狀態(tài)的缺陷，是可資借鑒的。我國立法在設計登記制度時應當規(guī)定當事人不必就擔保契約或其副本進行登記，只需在擔保物權設立前或設立后就擔保關系雙方當事人的姓名、地址和擔保物的種類進行登記，登記本身僅表明履行登記的擔保物權人在其陳述的擔保物上設有擔保權益，而不是為第三人提供有關擔保的詳盡信息。這一登記制度為相關的利害關系人提供了可供查詢但又有限的登記，第三人要獲取交易安全的保證需要查知更具體的內容，還需要一定的程序保障。這一程序應當作到一方面使抵押權人公示或透露詳細情況，另一方面又要防止任意的咨詢者都將獲得詳細的信息。這就需要第三人必須通過某個與擔保有密切關系的人作為中介才能獲取詳盡的信息，而債務人是個中介的理想選擇。從債務人角度看，債務人在與第三人交易中，或為建立其信譽地位或為證明哪些財產沒有設定抵押，需要從債權人處獲得一個債務報告和抵押物清單，因此就有必要將請求透露信息的請求權賦予債務人。這樣合適的程序保障就形成了，即第三人要知悉詳細的登記內容就需向債務人提出，由債務人向債權人主張透露相關的信息。當然只有抵押物是由該債權人保存的抵押契約或其他記錄所確定時，債權人才有義務作出或認可清單。筆者認為這一制度設置在有效克服了登記暴露當事人經(jīng)濟狀態(tài)的弊端的同時沒有登記的公示性，這正是這一制度的魅力之所在。

（四）查閱登記簿耗神費力影響交易便捷缺陷之克服

登記采用登記簿管理，第三人要查知相關的信息勞神費力，大大折損了動產抵押應有的制度價值。針對這一缺陷，日本和我國立法規(guī)定了“同一性識別法”即在抵押物上打刻或貼標簽，如日本立法認為“因登記的公示效力較弱，故對于汽車、飛機等只有通過所謂的打刻以彌補其特定性后才能被視為具有了登記公示手段。”臺灣《動產擔保交易法實施細則》16條規(guī)定，“登記機關應于登記的標的物的顯著部分烙印或貼標簽以資區(qū)別”，實務上“以機器作為擔保抵押者，應于該機器上標明已設定抵押于銀行之固定標識，如此始得認為登記已完成”[11]由此可見，在日本和臺灣，對于抵押物應當打刻而沒有打刻的即使抵押權已經(jīng)登記也不能產生對抗效力。應當說采用一定的標識對抵押物加以特定化，免去了第三人必須查閱登記簿才能知道某一動產已經(jīng)登記的麻煩，有利于實現(xiàn)交易的便捷。而采取登記和標識共同存在才能產生對抗效力的做法則有效的減少了善意第三人被抵押權人行使追及權所帶來的利益損失。筆者認為，我國立法應當規(guī)定，對于適合于烙印或打刻的動產設定抵押的，如機器、飛機、機動車等，擔保物權人在與抵押人進行登記的同時應在標的物的顯著位置烙印或打刻，否則不產生對抗效力，但是烙印和打刻以不影響動產的效用價值為限。對于不適合烙印或打刻的應在其所有權憑證上標明已經(jīng)設定擔保權益，對于一般的動產宜在購物發(fā)票上標明；能夠標明沒有標明的不具有對抗效力。當然，登記方式的改進，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此種缺陷，此點在后文論述。

（五）登記手續(xù)繁雜的弊端之克服

抵押關系當事人為登記的勞煩之苦與登記機關的設置有著密切的關系。采取適宜的登記機關設置，有利于克服登記的繁雜的弊端。對于登記機關的設置各國立法規(guī)定不一。從地域上范圍看，有中央登記制和地方登記制之分；從抵押物的種類看，有統(tǒng)一登記制和分別登記制之分，統(tǒng)一登記就是不分登記物的種類都在一個機關登記，分別登記制就是區(qū)別不同的抵押物有不同的登記機關。[12]從一般意義上講，中央登記制和地方登記制各有優(yōu)劣，表現(xiàn)在：中央登記制有利于第三人獲取抵押物登記的信息，對抵押當事人不便；而地方登記制對于抵押關系當事人有利，對第三人查閱信息不便。分別登記制和統(tǒng)一登記制也各有優(yōu)劣，分別登記制省卻了第三人的檢索程序，而統(tǒng)一的登記制卻可免除抵押關系當時認為登記而帶來的奔波之苦。因此采用地方和中央登記相結合，分別登記和統(tǒng)一登記相結合的是可取的，有學者提出的三級登記制即分縣級地級和省級三級登記機關允許當事人在其中做出選擇的方案是可行的。

但上述所得的結論實際上是建立在登記采用傳統(tǒng)的登記簿的前提之下的。要省卻登記的繁雜根本的在于變革登記的方式，登記方式如果改變，上述的分析結論也就失去了意義。筆者認為，當今世界已經(jīng)進入了信息，信息技術的突飛猛進，“地方統(tǒng)一登記，全國聯(lián)網(wǎng)”成為可能。因此我國未來的立法，應當確立地方統(tǒng)一登記制度。由于，我國立法已經(jīng)確定了機動車等的登記機關，因此對這些已經(jīng)有法定的登記機關的抵押物不必受到統(tǒng)一登記制度的限制，對于這類抵押物以外的一般動產，應當由地方的公證機關來登記。具體而言，抵押關系當事人可以就近選擇抵押登記的公證機關（但是應當限定為縣級以上的公證機關—），公證機關登記后，登記信息采用全國互聯(lián)方式，效力及于全國。地方統(tǒng)一登記制度，有助于克服登記的繁雜，抵押關系當事人不必為了使登記具有較大空間的對抗效力而到省級的登記機關登記；這一制度同時也有利于第三人的查閱，因此是一種符合發(fā)展要求的登記制度。

（六）對于動產抵押造成的登記在民法中公示效力不同缺陷的克服

實際上動產抵押登記只有對抗效力，而沒有公信力，這是與物權變動的意思主義相聯(lián)系的。而在采物權形式主義立法的國家登記作為不動產的一種傳統(tǒng)的公示方式，是具有公信力的，這樣就出現(xiàn)了在一個國家的民法中登記作為公示方式因為標的的不同而效力不同的局面。這一局面的造成與物權變動形式主義和意思主義的沖突是相聯(lián)系的，對這一缺陷的克服也就與解決形式主義和意思主義的沖突的方法相一致，也就是說，應當采取特別立法的形式對動產抵押予以確認，而不宜在民法典中對動產抵押作出具體的規(guī)定。

四、結束語

動產抵押作為一種新型的擔保物權制度，體現(xiàn)了社會生活的發(fā)展對人們提出的新要求。但是動產抵押畢竟是與傳統(tǒng)的擔保物權相沖突的制度。因此這一制度的出現(xiàn)必然帶來一系列理論和實踐中的。動產抵押的出現(xiàn)體現(xiàn)了物權變動意思主義的生存空間讓我們不得不思考物權變動形式主義和意思主義的關系，給我們認識物權的變動模式帶來了新的思路。動產抵押的缺陷是明顯的，承認動產抵押制度就必須揚長避短，使之更好的為人們的生活服務。正確的認識動產抵押制度給現(xiàn)有擔保物權制度和傳統(tǒng)觀念帶來的挑戰(zhàn)，針對其缺陷設計合理的補救措施，對于將來制定的民法典來說是個有益的探索。

注釋：

[1] 王澤鑒，民法學說與判解（第1冊）[M]. 北京：政法大學出版社，1998 P237。

[2] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998，P239。

[3] 彼得·斯坦，約翰·香德，西方社會的價值[M]. 王獻平，鄭成思 北京：中國人民公安大學出版社，1990 P8。

[4] A·哈耶克，個人主義與經(jīng)濟秩序[M] 賈湛，文躍然 北京：北京經(jīng)濟學院出版社，1991 P13。

[5] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998，P241。

[6] 王闖，讓與擔保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2000 P71。

[7] [日] 近江幸治，擔保物權法[M]. 祝婭 北京：法律出版社，2000 P101-102。

[8] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M] 北京：中國政法大學出版社，1998，P240。

[9] 徐潔，論動產抵押物的轉移與抵押權的效力[J] 中國法學 ， 2002 .（6）。

[10] 王闖，動產抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法論叢（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P418。