民法典的地位精選(九篇)

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第1篇：民法典的地位范文

內容提要: 2002年《德國民法典》第253條修改后，以違約責任為基礎的非財產損害撫慰金請求權在一定的法益范圍內得到了一般性的肯定，但違約非財產損害的法律救濟僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國法上違約非財產損害賠償制度的建立，一方面對其傳統的非財產損害賠償保護模式帶來了歷史性的變革;另一方面，囿于非財產損害法益范圍的局限性，該項變革的實際效果又非常有限。德國法上違約非財產損害賠償制度的發展演進，為中國法提供了有益的參考模式。

隨著經濟社會的發展和進步，非財產損害[1]的法律保護日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國家均強化了對人的非財產利益的救濟，從而彰顯人的主體價值和尊嚴，體現人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財產利益的私法救濟主要存在于侵權行為法領域，通過對人身權的法律保護加以實現;而伴隨著的法律的演進，在合同法領域也逐步出現了非財產損害的救濟渠道，即將非財產利益納入違約責任的保護范疇之中。就中國民事立法和司法現狀而言，非財產損害的侵權法救濟水平已經達到了比較高的程度，而違約責任的非財產利益保護則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識方面，尚未突破傳統觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認識外國法律制度著手，或許能為完善我國相關制度提供有益的參考。本文以德國法上違約非財產損害賠償制度的變革為實例，通過對德國法上相關制度變遷的考察，旨在為我國民法制度的發展和完善提供有益的借鑒。

一、德國民法對非財產損害的傳統保護模式

傳統的《德國民法典》對非財產損害的法律保護主要體現在兩個條文之中。首先，依《德國民法典》原第253條的規定:損害為非物質上的損害時，僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請求權。根據原第253條的規定，撫慰金僅得在法律有明確規定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國民法典》原第847條第1款的規定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財產上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權行為的相關規定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應建立在侵權行為的基礎上。又因為侵權責任與合同責任在歸責原則、賠償范圍、消滅時效等方面存在相當的差別，以侵權行為為基礎保護受害方的身體、健康及自由等非財產利益的重要前提是侵害行為符合侵權行為的構成要件，并依侵權行為法應承擔相應責任。如果嚴格依照《德國民法典》上的這種傳統的保護非財產利益的模式，將會嚴重妨害非財產利益的保護。因為原第253條所設置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規定，而后者所指乃侵權行為，因而非財產利益的保護主要放置于侵權行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護。

顯然，這樣一種過于狹隘的立法模式給司法實踐帶來了長期的困擾。法院在實踐操作中無法完全遵守《德國民法典》之原有規定，特殊案件中它們往往規避原第253條的規定，發展出一些規則，以符合強化非財產權益保護的趨勢。在對既有規定進行規避時，德國法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國基本法》上保護基本人權的第2條、第3條為基礎，創造性地發展出了“一般人格權”的概念，從而突破了原第253條法明文規定之限制，而“一般人格權”最大的特點是其內涵的廣泛性及不確定性。[3]當然，以“一般人格權”的方式強化對非財產權益的保護仍然是在侵權行為法的框架內進行的，它以侵權責任作為“一般人格權”的保護基礎;另一方面，將一些非財產權益“商業化”，即將某些實質上為非財產性質的損害視作“商業化”后的財產來看待。[4]原第253條調整的范圍僅限于非財產損害，而非財產利益被“商業化”后即不再受原第253條的限制，從而實質上擴大了非財產權益的保護范圍。并且，這種“商業化”的方法并非僅以侵權責任為基礎，還包括了其他責任基礎如合同責任，因為財產損害是整個民法主要保護的對象。盡管法院在實踐中作出了種種努力，立法者也在局部進行了一定的變革，但尚不足以實現對非財產損害的充分保護，由此產生了對相關法律進行改革的現實需求。

這項變革需求最終在2002年4月18日德國議會頒布的于2002年8月1日生效的《關于修改損害賠償法規定的第二法案》[5] (以下簡稱《第二法案》)中得以實現，該法案對《德國民法典》原第253條及第847條作出了重大調整。原第253條的內容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時取消了原第847條，即關于非財產損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財產權益的保護不再以侵權責任為唯一基礎，包括合同責任在內的其他責任同樣可以為非財產權益的保護提供依據，這被稱為《德國民法典》上非財產損害賠償制度的一次“劃時代變革”。 [7]下文以違約的非財產損害賠償為研究對象，以合同責任為主要分析基礎，來探討德國法變革前后合同責任在非財產損害方面的地位和功能演變。

二、《德國民法典》傳統的突破:以旅游合同、雇傭合同為例

依《德國民法典》最初的規定，非財產損害的保護須以法律有明文規定為前提，而相關規定主要集中于侵權法領域。在合同法領域，違約的非財產損害賠償沒有法律上的明文規定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過于僵硬的保護模式，導致了相當的非財產損害不能得到有效的法律保護。

(一)旅游合同

具有代表性的非財產權益遭受損害的例子是旅游合同項下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來精神上的享受)屬于非財產權益，但《德國民法典》上最初并不保護此類利益。若死守此種思維定式，勢必會導致相關當事人的非財產權益無法得到適當保護。事實上，法院在處理相關案件的實踐中，逐漸發展出一套規避原第253條規定的方法，即通過假期商業化，使旅游合同下的假期利益具有財產性質，因而不再受到第253條對非財產損害賠償的特殊限制。[8]所謂非財產損害的商業化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購得”的利益(如享受娛樂、舒適、方便)，依據交易觀念，此種財產即具有財產價值，從而對其侵害而造成的損害，屬于財產上的損害，被害人得請求金錢賠償。[9]

旅游合同項下以違約責任為基礎的案件，系追究違反旅游合同者承擔相應的損害賠償責任，包括對“商業化”假期的賠償責任。顯然，將假期商業化是規避第253條規定限制的有效方法，但其在理論構成上(即方法論上)卻過于勉強。將事實上屬于非財產損害性質的假期視作具有財產性質，人為擬制的色彩過于濃重，實為應對法律之舉。同時，假期過分商業化也會引起法律上保護利益的失衡。前已指出，假期商業化的后果使得此種非財產損害可以獲得賠償，其所依據的基礎并不限于合同責任，理論上并不必然排除侵權責任。但倘若在侵權責任之下，使假期過分“商業化”，可能會引起侵權責任不適當地擴張，反過來，打破了法律上的均衡，有矯枉過正之嫌。事實上，法院對以侵權責任為基礎，使假期過分商業化的做法表示了反對，拒絕以假期商業化作為承擔侵權責任的依據。由此可見，盡管假期商業化為旅游合同上的非財產利益提供了強化保護，符合社會發展之需要，但該理論本身在構成上具有相當的缺陷，受到了學者的強烈批評。

1979年《德國民法典》修正時，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項規定:游客在不影響其減少費用或者預先解約權的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責于旅游舉辦人的事由的除外;第2項規定:旅游無法進行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償。通說認為，此種立法規定已不采取商業化的理論，將假期視為一種財產價值;此條文乃第253條所謂“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”之特別規定，[10]即遭受損害的旅游合同當事人可僅因符合該第253條之特殊規定，而得到假期這種非財產損害的賠償，無需再以假期商業化理論為基礎，請求賠償商業化的假期。一般認為，第651f條第2項規定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對于非財產損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件。基于這樣的認識，衡量金錢賠償額度時不應只考慮勞動收入這一尺度，相反還應考慮其他情形，特別是應當考慮瑕疵造成侵害的程度。此時，個人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應當考慮的因素。另外，對于無勞動收入的人，也要考慮其損害賠償請求權。[11]德國立法上的這種轉變值得關注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請求賠償非財產損害的合同法領域，它主要體現在1998年《德國民法典》修訂時增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請求適當的金錢賠償這一特殊的賠償問題。[12]2006年8月18日，德國《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在長期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動法、一般合同法及公法領域，其影響深遠。它創造了一個全新的反歧視立法體例，并對現有的相關立法作出了一定的調整。該法生效的同時，《德國民法典》原第611a條、第611b條被廢除。《平等待遇法》對非財產損害賠償給予了更為一般性的規定。[13]該法第15條主要規定了雇傭關系下的歧視性損害賠償，包括財產損害及非財產損害的賠償;第21條規定了該法所涉及的其他私法關系(如針對一般大眾提供的貨物及服務的私法合同、教育、醫療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財產損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財產損害賠償仍然受到第253條的嚴格限制，幾無取得賠償之可能。這表明，違約非財產損害賠償的突破僅限于旅游合同等極為特殊的合同領域，在其他合同中，即便也涉及合同當事人重大的非財產損害，這些損害仍然無法獲得賠償。以下這則發生于1998年的案件可以清楚說明德國法傳統上對違約非財產損害排斥之態度。

在預訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對被告提起的關于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結婚當天)為原告提供一個帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過失，該房間在那天晚上已經被其他人提前預訂并使用了。由于未能獲得適當的替代房間，原告晚上計劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因為這場“災難”，原告連續數日以淚洗面，她的精神壓力達到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對其遭受的痛苦及折磨請求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請求，理由是由于原告未遭受物質上的損失且不能對違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會得到支持。高等法院對此表示贊同。

聯邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請求，根據《德國民法典》第847條不會被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構成此種訴求。

在此，我們不應考慮因違約引起的合同當事人精神狀態的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護性目的范圍內。即便該問題的答案是肯定的(初審法院對此并不認同)，原告仍然未能對痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實基礎。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準確。的確，給他人造成損害的當事人必須對其應負責的行為所造成的精神狀態的損害承擔責任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請求對方承擔責任的損害形式，該精神損害的種類、強度及持續期間必須明顯超過日常生活中不欲事件的正常反應，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因為‘這場災難終日以淚洗面’且‘數周未能正常與人談論此事’，原告認為其承受的精神壓力達到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點在沒有進一步事實證據證明的情況下不能被支持)的事實，未能顯示被告違反合同的結果達到了上述要求。

無論如何，即便根據原告的主張，該精神上的挫折達到了相應的嚴重性要求的程度，原告的請求仍不能成立，因為被告并不存在過錯。這里必須清楚的是，被告的過錯不僅應包括被告未能保留房間的違約行為的過錯，還必須包括該違約行為造成精神上損害結果的過錯，而這正是承擔責任的基礎。當然，在應用適當程度的注意時，酒店店主必須認識到由于其過錯未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預訂的房間會給新娘造成消極的心理反應，甚至是嚴重的傷害。然而，在沒有相反表示的情況下，被告不能預見的是在通常情形下，原告反應的種類、強度以及持續期間是如此嚴重以至于可以構成身體上或健康上的損害。”

其實，在其他國家的合同法上，與婚禮相關的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財產損害賠償，因為與婚禮合同緊密相連的是重大的非財產利益，法律如果對這些重要的精神利益完全漠視，勢必會造成合同正義的落空，無法為合同當事人提供足夠的保護。而《德國民法典》原有的規定恰恰體現了一種完全悖離于現實的規則，法律與社會之間過分的脫節也必然會引起法律改革的呼聲，從而使法律規定跟上社會發展的實踐，有效地保護合同當事人的正當利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實現。

三、《德國民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國民法典》原第847條位于第二編(債務關系法)第八章(各種債務關系)第二十七節(侵權行為)中，屬于債法分則中一般侵權行為的規定，因而，相關的非財產損害僅得以一般侵權行為為基礎請求賠償。修正后的《德國民法典》將原第847條的主要內容轉移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務關系法)第一章(債務關系的內容)第一節(給付義務)，屬于債法總則，其規定適用于債法調整范圍內的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關條件取得損害賠償的依據不再局限于侵權行為，而是擴大到包括合同責任、危險責任在內的整個債的范圍。另外，《德國民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償的規定，它們不僅調整債法分則中損害賠償請求權的內容，也調整其他各編中損害賠償請求權的內容，甚至還調整《德國民法典》之外的損害賠償請求權的內容。由此可見，修正前后的變化異常重大，致使原來適用非常狹隘的條款，在相當廣泛的范圍內得以適用。

(二)修正理由

關于撫慰金條款修改的理由，德國聯邦司法部在《關于修改損害賠償法規定的第二法案草案》中給予了充分的說明。第一，這種調整是為了消除法律上的不一致狀態。修正之前，撫慰金請求權僅存在于一般侵權行為的過錯責任中，而在不取決于過錯的危險責任以及合同責任的范圍內(除少數例外情形)均不存在撫慰金請求權。由于在危險責任與合同責任范圍內排除了非財產損害賠償請求權，因此，在這些領域內發生的身體、健康和自由受到嚴重侵害而造成的非財產損害均無法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財產損害，由于責任基礎不同，在侵權行為領域得到賠償，但在其他領域則無法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創設了一個統一的非財產損害賠償請求權，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時，不再區分責任基礎，而均可給予金錢賠償。第二，這種調整也是為了與其他歐洲國家的法律相適應。如在法國和英國，并沒有將非財產損害賠償請求權限制在合同之外的明確規定。[16]

事實上，上述理由并不充分，就第一點理由而言，考慮到各個法律領域自身的特點，尤其是侵權法與合同法之間的種種差異，對同樣的損害在不同的責任基礎上予以區別對待實乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權法領域大量存在，但在合同法領域則一般認為不存在，究其原因，主要在于侵權法除了補償受害方的損失外，有時還兼有懲罰、阻嚇侵權行為人的功能，而合同法救濟的目的主要是恢復雙方當事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當的問題似乎應該是:同樣的非財產損害在不同的責任基礎上絕對的賠或不賠是否符合債法相關部分的目的，這樣的區分是否過于絕對，尤其是在侵權責任與合同責任日益融合的今天。因此，第一點理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點而言，《德國民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國家的法律更為接近，從而在歐洲法律統一化的進程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財產損害賠償而言，歐盟各主要國家的立法和實踐差異相當大，例如修正前的德國民法除極少例外，完全排斥違約的非財產損害賠償;而法國法上的做法則恰恰相反，法國法非常慷慨地在合同法領域給予非財產損害賠償，而與侵權法上的損害賠償不加區分;英國法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]確立了違約非財產損害一般不予賠償的原則，但隨著社會的演進，逐步發展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財產損害賠償而言，德國法修正后與法國法、英國法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對立，德國法的修正很難說推進了歐洲合同立法的統一化進程，德、法、英三國之間違約的非財產損害賠償制度仍存在相當的差異。

另外，馬克西米利安·福克斯教授所著《侵權行為法》一書中，在論述《第二法案》對危險責任下非財產損害賠償改革時提及了兩點立法理由:第一，對于立法者來說，協調與歐洲鄰國的法律規定也很重要，因為在這些規定中，在保證痛苦撫慰金時，一般未根據過錯而有所區別。第二，立法者還強調了這一新規定對審判程序合理化的效果。現行法律的一個重要目的就是在一定的領域內，創設一個以簡單客觀的風險分配為基礎的補償機制，而這一目的在原法中實際上卻無法實現，因為原法對痛苦撫慰金的規定，總是會涉及侵權行為法的過錯責任。[19]前述第一點理由前文已提及，但是，此處換了一種說法，即非財產損害的賠償不應以過錯為基礎(侵權責任)，在非過錯的情形下，應同樣給予保護。《第二法案》的改革的確減少了德國與其他歐盟國家在非財產損害賠償領域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統一化還有過于遙遠的距離。并且，如果單從協調與歐洲其他國家的相關立法出發，德國的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領域。德國法改革后對非財產權益的保護水平，實際上并不一定達到英國的水平。比如婚姻相關合同，葬禮合同等情形，德國法似乎仍然無法給予足夠的保護。就第二點理由而言，“創設一個以簡單客觀的風險分配為基礎的補償機制”的確是一個具有相當說服力的理由。但是，由此產生的問題是，為何立法者不可以將這樣一種簡單客觀的補償機制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領域之外的所有領域呢?如果將現有的機制擴張到任何非財產損害的情形，似乎更符合這種簡化的思維模式。

《德國民法典》上違約非財產損害賠償的立法理由尚有可議之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴謹的德國法上，這樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據《德國民法典》第253條第2款，獲得非財產損害賠償的前提是身體、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務建立的法律基礎不再局限于侵權行為，而是擴展到了其他領域。與原第847條內容相比，第253條第2款除將適用條件擴大到“性的自我決定”上，并無明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內涵亦與第823條第1款中之相關概念一致。[21]

1.關于侵害身體與健康。對身體的侵害是指對外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對內部身體完整性的損害(即造成身體內部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機能不利的反常狀況的產生或加重，而是否導致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡而言之，就是侵擾了一個人生理、心理或者精神的正常狀態，使其產生了病態。按照通說，只要損害了身體的完好性，為治療疾病而實施的手術也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責的。

2.關于侵害自由。第253條第2款保護法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說將其理解為身體的活動自由，或者說是離開某一地點的可能性。實踐中，侵害自由最重要的案例是對人進行監禁，以及以違反法治國家原則的方式促使國家機關對人進行拘捕。如果某人因過錯引起交通堵塞，則其行為并不構成侵害他人自由，因為交通堵塞而受到影響的當事人僅僅是不能開動其機動車，其身體活動的自由并沒有受到妨害。[22]

3.關于侵害性的自我決定。《德國民法典》原825條的規定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對該婦女因此而產生的損害負有賠償義務。原第847條第2款規定:對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或濫用從屬關系而誘使他人實施或容忍其(性)行為的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務。修訂后的第825條保護的對象有所擴大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態的限制。原第847條被廢除，其主要內容移轉到修訂后的第253條第2款中，其保護的主體與第825條保持一致，亦有相應的擴展。因此，違反第825條造成非財產損害的，受害人可以第253條第2款作為依據，請求賠償非財產損害。事實上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護對象范圍的寬窄上，具體內容并無實質性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內，受到侵害的配偶一方同樣享有請求權。

盡管依第253條第2款，非財產損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請求權。依照德國法院的司法實踐，如果受害人的健康只是短時間且微不足道地受到損害，則不能請求撫慰金。對此，德國法院在實踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟方式不能為受害人提供有效保護的情況下，法院才會給予非財產損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國法上相關制度修正后，在一定的法益范圍內肯定了一般性的違約非財產損害賠償請求權，因而，可將其稱之為“有限的違約非財產損害賠償制度”。根據《德國民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內，承認以違約責任為基礎的精神損害撫慰金請求權，在一定范圍內，實現了“劃時代變革”。然而，與法國法的模式相比，修正后德國法的違約精神損害賠償請求權顯然要“吝嗇”得多，法國法上無論何種合同何種法益受到侵害，均得請求非財產損害救濟;而修正后的德國法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內才不考慮救濟的責任基礎。除此之外，即便存在嚴重的非財產損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到法律上的救濟。

德國法上的這種模式并非首創，在2002年德國法修正之前，其他國家、地區已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國的臺灣地區等。《瑞士債法典》第九十九條(責任程度及賠償范圍)規定:“1.債務人一般應當對其任何過錯行為承擔責任。2.責任的程度依交易的具體性質而定，特別是在欠缺為債務人謀利益的故意時，應當考慮減輕責任。3.對上述問題，侵權法中有關責任計算的規定在適用范圍之內同樣適用于合同過錯行為。”根據該條第3款之規定并結合法典上的其他規定，均體現了在一定的法益范圍內，違約非財產損害賠償請求權同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規定:“根據損害賠償的法定義務應當予以賠償的損害包括財產損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應賠償的權利為限。”第6:106條第1款規定:“有下列情形之一的，受害人有權要求財產損害以外其他損害的公平賠償:a、該責任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽或名譽的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對死者未分居的配偶或者二等以內血親對死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會產生他對榮譽或名譽損害的賠償請求權為條件。”[25]我國臺灣民法典中有關非財產上損害賠償請求權的條文，包括第18條第二項、第194條關于侵害他人生命權、第195條第一項(不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項、第979條第一項、第999條第二項、第1056條第二項關于婚約、婚姻之解除或撤銷而對無過錯方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺灣民法典于“債之效力”一節中增加了第227－1條，增訂“債務人因債務不履行，致債權人人格權受損害者，準用193條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任”，即在債務人違約造成債權人人格權受損害的情況下，應當認為債權人可以請求精神損害賠償。[26]由此可見，盡管瑞士、荷蘭及我國臺灣等國家和地區在具體法律規定上有所不同，但總體來看均與修正后的德國法模式大體相似。

修正后德國法模式的優點之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對于傳統上排斥違約非財產損害撫慰金賠償的德國法來說顯得相對較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內肯認違約非財產損害的賠償請求權，而除此之外的其他非財產損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進路實乃妥協的產物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統觀念的人們的擔憂。

違約行為造成非財產損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財產損害的違約行為同樣符合侵權行為的構成要件，在此情形下，存在所謂違約責任與侵權責任的競合。尤其是當違約行為侵害了合同當事人的人身權時，這種責任上的競合表現得尤為明顯。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國聯邦最高法院的觀點，此種情形下，可由受害的當事人選擇以違約責任，抑或以侵權責任尋求法律上的救濟。其二，違約行為造成了非財產損害后果，但違約行為本身并不符合侵權行為的相關要件，無需承擔侵權法上的責任，而只需對違約引起的損害后果承擔責任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財產損害”類型。由于不存在侵權責任的構成要件，因而此類情形并不涉及違約責任與侵權責任的競合問題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時的，無益度過假期的損害即為適例。由于不存在侵權責任，此類情形下的非財產保護途徑僅為違約責任，因而，當違約責任下不包括非財產損害救濟，相關精神損害將無從得到法律的保護。

分析修正后德國法上的違約非財產損害的制度模式，其重要意義在于:德國法上確立一般性的違約非財產損害賠償的領域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領域，一般并不承認精神損害賠償請求權。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對應于身體權、健康權、自由權及性自主權等人身權，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時，往往也可能構成了侵犯相關人身權的侵權行為。從而在多數場合下，德國法修正后的非財產損害保護大都可以歸類于侵權責任與違約責任相競合的情形，在違約責任與侵權責任存在競合的情形下，引入違約非財產損害的實際影響主要在于，為受害人提供不同救濟渠道的選擇，拓展在此類情形下非財產損害的救濟方法。由于侵權責任與違約責任在構成要件、舉證責任、時效期間等方面存在著相當的差別，對于受害的合同當事人而言，選擇不同的責任基礎當有重大的實際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責任對痛苦和折磨形式的非財產損害不提供保護，而侵權法上則予以救濟;未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當事人約定賠償損害的限額為旅游費用的三倍(第651h條);時效期間上，合同下的時效期間較短(一個月或者兩年)，而侵權法上的時效期間往往較長，一般為三年。如此一來，便可以解釋緣何聯邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權法的責任。

然而，在單純由違約行為引起非財產損害的情形下，修正后的德國法尚難提供法律上的有效救濟。究其原因，主要是因為在身體、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時，往往存在侵權責任與違約責任的競合，而極少出現單純由違約引起非財產損害的場合;同時，這些法律保護利益的范圍僅僅構成整個法律保護非財產利益的一個組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對有限，相當部分的非財產權益無法納入這些法定保護利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財產損害的情形下，修正后德國法模式的效用仍顯得非常有限。實際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對于違約非財產損害賠償制度的需求度越高。德國法此次修正所采用的立法模式與現實保護非財產利益的強烈需求仍有一定的差距。

此外，德國法的修正模式還帶有一個難以回避的問題，即如何有效地確定受違約責任保護的非財產法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護范圍是否具有理所當然的內在合理性?答案顯然是否定的，這一結論可以通過將德國法與瑞士法、荷蘭法、臺灣地區法進行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽為違約非財產損害賠償制度保護的對象，就保護的范圍而言，仍然顯得比德國法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽、名譽或其人身”為違約非財產損害救濟制度的保護對象，由于立法上采用了較為靈活的語言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國法的法益保護范圍要靈活寬泛得多;臺灣地區法保護利益的范圍系侵害人格權，范圍亦較德國法為寬。由此可見，德國法將違約非財產損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內，而將名譽、隱私等人身權利排除在外，其內在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預訂婚禮房間案

由上分析可知，當出現身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財產損害情形時，修正后的《德國民法典》不再固守原有的以侵權行為為依據的窠臼，而是將撫慰金請求權的基礎擴大到合同責任及危險責任，從而實現了德國債法上撫慰金制度的一次“歷史性變革”，徹底變更了非財產損害賠償取得的依據，進而在合同責任、危險責任領域引入了非財產損害賠償制度。然而，應當注意到，德國法上的撫慰金制度的變化嚴格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內，除此之外的其他非財產利益仍無法得到法律的有效保護。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財產利益只是眾多非財產利益中有限的一部分，大量非財產利益由于受到第253條第1款的限制而無法得到相應的保護。因此，從實踐的角度看，德國民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國非財產損害賠償制度相比，德國法上的變革仍然是謹小慎微的。

以前述預訂婚禮房間案為例，修正前的德國法院實踐不支持原告的非財產損害賠償請求。假定該案的發生時間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財產損害賠償請求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經論證了侵權責任無法成為取得撫慰金請求權的基礎，加之其與危險責任無涉，此處需詳加分析的主要是合同責任。根據修正后的第253條規定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財產損害，原告即可以合同責任為依據請求非財產損害賠償。結合該案案情，新娘所受到的損害主要表現為“終日以淚洗面”、“達到了承受壓力的極限值”、“數周未能正常與人談論此事”等，作為婚禮的相關案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據表明新娘的精神損害達到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無法取得非財產損害賠償。對照上述關于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關保護利益范圍之內，即便擴張解釋也很難達到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責任基礎從侵權責任擴展到合同責任及危險責任領域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財產法益仍然游離于法律保護的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會上一般人所公認，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請求幾無實現之可能，此與實質公平與正義明顯有違。環顧德國左鄰右舍，無論是一般性肯定違約非財產損害賠償的法國法，抑或例外情形下給予違約非財產損害賠償的英國法，毫無疑問都會在類似情形下支持原告的非財產損害賠償請求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現在理論蘊味上，而非司法實踐中。換句話說，德國的立法者在違約非財產損害賠償領域邁出的只是“理論上的一大步，事實上的一小步”。

四、結論

《德國民法典》頒布實施百余年來，非財產損害賠償請求權(即撫慰金請求權)原則上僅存在與侵權行為法領域。盡管在旅游合同和雇傭合同領域，司法和立法均先后為撫慰金請求權開啟了有限的例外，但原則性的違約非財產損害賠償請求權并未得到法律的承認。在危險責任領域同樣如此。2002年《第二法案》生效實施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無論是以侵權責任，還是以合同責任、危險責任為基礎，受害方均可以請求非財產損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財產利益范圍內，一般性的撫慰金請求權得以確立，而無需考慮其責任的依據，實為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經由這樣的變革，撫慰金請求權適用的標準得到了統一，法律不再區分合同與非合同、過錯與非過錯，使得相關法律的適用更為清晰流暢;同時，該變革使確認撫慰金請求權的基礎從侵權責任延伸到合同責任與危險責任，大大擴展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請求權的主體在性的自我決定方面也有所擴大。法律上的變革強化了對受害人非財產利益的保護，簡化了對非財產損害的保護程序，適應了社會發展與進步的需要。德國法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進模式。目前，我國法學界對違約責任下非財產損害賠償的定性尚存在不同的認識，有完全排斥者，有完全肯認者，亦有有限承認者，因而，德國法上的變革為我們從觀念上認同違約非財產損害賠償的合理性奠定了思想基礎，至少，違約的非財產損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為中國法主要借鑒對象之一的德國法經歷了如此的變革，勢必可以更新我國學者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國法上的變遷為中國相關法律制度的演進提供了具體的參考模式:即我國亦可以嘗試首先在亟待保護的法益范圍內對非財產損害實施救濟，進而推進全面建立一般性的違約非財產損害賠償制度。如是，則既可以為相關法益的保護提供現實的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財產損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財產性質的損害。對于“非財產損害”的內涵界定，參見程嘯:《違約與非財產損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁。

[2]《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁。本文所引用之《德國民法典》條文，除另有說明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關于德國法上一般人格權發展較為詳盡的論述，參見P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.關于一般人格權的內涵界定，參見［德］迪特爾施瓦布:《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁。

[4]關于商業化的理論，參見下文旅游合同部分的相關案例和論述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[7]韓赤風:《精神損害賠償的劃時代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學出版社2005年版，第122－125頁;James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王澤鑒教授在其著作中曾詳細介紹了海上旅游案件、羅馬尼亞旅行案件、假期車禍案件等非財產損害商業化的典型案件，實具重大參考意義。

[10] 王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學出版社2005年版，第125頁。關于時間浪費的性質，林誠二先生似乎有所誤讀。林先生認為:“(德)國民法增訂第651條f之規定，則已不采取商業化理論，而將假期視為一種財產價值，系該國民法第253條所謂‘雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額’之特別規定，故該國民法認為時間上光陰之浪費，系財產上之損害。”參見林誠二:《民法債法各論》(中)，中國人民大學出版社2007年版，第124頁。依筆者管見，王澤鑒先生的著述中介紹德國法通說所否定的為“商業化”理論，同時也否定了假期的財產性質，因而，修正后條款并非將時間上光陰的浪費視作財產損害。

[11]［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第313頁。

[12]第611a條第2款規定:“在建立勞動關系時，雇主觸犯本條第1款的歧視禁止規定時，受到歧視的求職者可以要求以金錢作為適當的賠償;不存在建立勞動關系的請求權。”

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韓赤風:《精神損害賠償的劃時代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生認為非財產上之損害，與財產上之損害，雖不能肯定其本屬二事，但各自獨具之特質，明顯亦無法肯定二者系一體。曾世雄:《損害賠償原理》，中國政法大學出版社2001年版，第327頁。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］馬克西米利安福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第261頁。

[20]對德國債法改革過于倉促的批評，參見R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德國民法典》第823條第1款規定:故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發生損害的義務。《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第306－307頁。

[22] ［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第637－638頁。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.

[24]《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社2002年版，第22頁。

第2篇：民法典的地位范文

通過分析國內的現實情況和國際上掀起的民法典分解和重構的浪潮，使我們認識到不應該盲目地崇拜民法典，而應該結合國情和世情來決定我國民法典的去留。

關鍵詞：

民法典；編撰；理論；概述

中圖分類號：

D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01

1 我國民法體系的現狀

我國迄今已經形成了一個以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔保法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法、收養法、公司法、票據法、證券法、保險法、海商法、專利法、著作權法等民事單行法構成的（民商）立法體系。實踐證明這一模式能夠較好地調整民事生活中出現了各種民事關系和解決各種民事糾紛。雖然有時候在這個民法體系內部會存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結為是因為我們沒有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認為民法典是萬能的。

2 中國國內編纂民法典的條件的概述

2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚

中國傳統社會的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團權利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現代民法的形成和存在所需要的以個人權利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統法律文化背景下不可能產生現代意義上的民法文化。在高度集權的改革開放前期，國家公有財產神圣不可侵犯的憲法原則指導下人民的私權觀念繼續被壓抑。改革開放后由于市場經濟的逐步建立，市民的私權觀念有所增強，但是私權的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產生的文化土壤。

2.2 市民社會缺位，轉型期社會關系的不穩定

現代民法典產生的經濟條件是一個契約市場化、經濟民主化，財富私有化的市場經濟。在傳統中國社會里，自然經濟占統治地位，人們重農抑商的思想作祟下堅持農本商末，商業得不到發展，人力和物質資源得不到合理的配置；個人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴重的束縛；社會財富得不到應有的積累；經濟的躊躇不前導致了政治上的極端化。

2.3 立法民主欠缺，司法系統的不完善

立法是多方利益的博弈過程，應該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實現立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學者為主的起草小組的完成的“學者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學者之間的博弈，作為我們立法服務對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應通過公開、公正的法律途徑予以解決。

我們不難看出，在國內我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個時候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結果只能是令我們失望的。

3 國際上民法典發展趨勢的概述

對于中國這樣一個現階段還主要依靠法律移植來構建民法體系和推動民法理論發展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學者已經長期探討民法典的弊端和危機，認為民法典進入法典分解和法典重構的時代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時代》中提出。伊爾第認為，隨著國家對經濟的干預，民事特別法逐漸取代民法典在民事領域發揮主要的調整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數量發展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規范系統”。“微觀民事規范系統”的發展使其確立的原則和規范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預言，民事特別法對民法典的侵蝕達到一定強度之后，將使得殘留在民法典規定尚可以得到具體實施的規則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。

美國法學家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時，已經涉及到法典之外的特別立法問題，認為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉型，隨著民法典作用的衰微和憲法權威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據特別法優于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規定為裁判依據。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。

4 結語

現實的需要是法律產生最強大的動力。我國目前處在社會主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會主義市場經濟提供一般規則和市場活動的行為規范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實現。況且我國現在現實地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會缺位、轉型期社會關系的不穩定，立法民主欠缺，司法系統的不完善的“內憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進入解法典和法典重構的“外患”。對民法典的編纂熱情應該慢慢地回復到理性主義和實用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規章更加具有改革靈活性的優點，使其能夠在漸進式的改革中更好地發揮作用。

參考文獻

[1]張禮洪.民法法典化與反法典化國際研討會綜述[J].國家檢察官學院學報，2005，（3）.

第3篇：民法典的地位范文

一、中國民法典應當符合現代民法的發展趨勢

自羅馬市民法以來，歷經三次世界范圍內的民法典編纂熱潮，使得現在世界上有113個國家有民法典。處于第三次編纂熱潮中的中國民法典應如何利用其后發優勢，“注重世界最普通之法則”，“原本后出最精確之法理”，借鑒各國民法的先進制度，反映民法的最新發展趨勢，使中國民法典能夠立于世界民法之林，是制定民法典首先要考慮的。縱觀現代各國民法，民法的發展呈現出民法國際化、民法社會化與民法商事化三大趨勢，未來中國民法典的制定應與此三種趨勢相契合。

首先，中國民法典應順應民法國際化的趨勢。伴隨著經濟的全球化與各國之間民商事交往的日益增多，各國民事法律呈現出一種趨同的趨勢。一方面，各國民法因互相借鑒與移植而在上趨同；另一方面，各國民法又因國際組織統一適用的共同民商事法律的出現而走向統一，《國際貨物銷售合同公約》與《歐洲合同法原則》即是有力佐證。此外，兩大法系相互以對方為借鏡，也使得兩大法系的民事法律差異日趨減少。即使是在民法的立法技術上，各國制定民法典也有共同的標準，德國民法典潘得克吞式立法例在世界范圍內被廣泛繼受足以體現這一點。中國民法典的制定應順應民法國際化的趨勢，重視比較的，在具體內容、立法技術等諸多方面汲取國外民事立法的有益經驗。

其次，中國民法典應反映民法社會化趨勢。近代法國民法典以其在財產、契約、侵權等方面的條款確立了一個以“個人主義”為本位的近代民法，具體表現為近代民法的所有權絕對、契約自由與過錯責任三大民法基本原則。然而，隨著社會的變遷，尤其是二戰后國家宏觀調控經濟能力的加強，民事立法出現了民法社會化的趨向，民法的本位亦由“個人本位”向“社會本位”過渡，近代民法的三大基本原則得到修正，所有權與契約自由受到限制，過錯責任向無過錯責任過渡。中國民法典的制定必須考慮民法社會化趨勢，強調對所有權的限制，維持人與資源之間的平衡關系，維護代與代之間的公平，使中國民法典具備“綠色”特征；注重對契約自由的規制，防止具有優勢地位的大公司、等市場主體權利濫用，追求實質公正的實現，保護普通消費者的合法權益；加大無過錯責任的運用，對加害人科以更大的注意義務，體現對弱勢群體的保護。

最后，中國民法典應體現民法商事化的趨勢。自法國采民商分立模式以來，民法與商法分立被諸多國家奉為立法圭臬。但究其歷史，民商分立模式是歐洲中世紀商人特殊階層與商行為的特殊性使然。自二十世紀后，隨著社會關系的普遍商化，營利性營業行為的范圍大大擴充，商人的特殊身份不再存在，商業大大泛化。這些因素使得民法呈現出民法商事化的趨勢，這也決定了二十世紀進行民法典編纂的國家大多采納民商合一的立法體例。在我國社會經濟生活中，民事主體是處于平等地位的人、法人與其他組織，并不區分商人與商行為，因此中國民法典應充分考慮國際上民法商事化的趨勢，堅持民商合一的立法主義，將民事生活和整個市場所適用的共同規則和制度集中規定于民法典，而將適用于局部市場和個別市場的規則，規定于諸如公司、海商、保險等商事特別法中。

二、中國民法典應當適應現展的需要

“科學技術是第一生產力”。自英國革命以來，科學技術呈幾何級數發展，帶來了人類社會的巨大變化，引發了諸多社會問題。作為人民生活基本法的民法典對此如何因應，是現代民法典所面臨和必要解決的難題。科學技術的發展對民法的沖擊是多方位的，既有主體的多元化，也有社會關系的復雜化。民法為適應這些變化，必須從規制方法、價值理念、具體規范等各方面進行調整。考察各國新訂民法典或修訂部分，大多都在具體規范中盡力將一些新型的權利納入民法典中，避免其處于游離狀態；對新興科學技術的盡量在民法典中體現，以避免民法典的滯后性。

第4篇：民法典的地位范文

 

自我國建國以來,法律作為社會生活中不可或缺的行為準則經歷了從無到有、從欠缺到完備日趨成熟的發展過程。民法作為一部保障人的生存、促進人的發展,社會生活中一部基本的法律對構建社會主義法律體系起著不可估量的作用。但由于一些政治、經濟、文化等因素,我國尚未出臺《民法典》。自我國第一部憲法頒布以來,民法典的起草便作為一項宏偉的立法工程迅即啟動,本文擬從制定民法典中所引申的一些問題作初步探究。

 

一、民法典的基本理論

 

(一)民法典的含義

 

現代法理學上講,一般認為:“法典是指對某一部門法的法規在有關理論指導下,按照一定體系進行全面的編纂,使它具有確定性、穩定性、內在邏輯性和諧統一性等特點”。豍由于民事法律是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱,而由此衍生出民法典的概念為:民法典是對民事法律有系統、有條理地整合,它不是對民事單行法律簡單地堆砌,而是具有內在邏輯性和條理性的法律綜合化。民事法律的法典化是人類民事法律發展史上一個歷史階段,是私法發展的結果。

 

(二)制定民法典的背景

 

隨著我國從計劃經濟向市場經濟體制的轉軌,我們必須清理在計劃經濟體制下形成的一些民法觀念、理念,重新審視民法的性質,以便在新的指導下進一步完善我國的民法,以便更好的為社會主義市場經濟服務。在過去的很長一段時期內,由于我國的商品經濟嚴重落后,致使民商法不發達,刑民不分,以刑為主,刑法至上,法律文化以泛刑法主義文化為特征,人們在意識形態上否定民法,認為是資產階級統治的法律,嚴重地壓抑人性,嚴重地阻礙民法典的出臺。隨著我國改革開放的逐漸深入,人們思想的解放,權利意識的加強,要求對自己的人身和財產加以重點保護,加快了民法的發展,也促進了民法典的出臺。民法是調整市場經濟的基本法,在市場經濟法律體系中居于重要地位。我國在依法治國的道路上建設和完善社會主義法律體系,民法典的制定是重要內容之一。我國目前編纂民法典的條件已經具備:首先,我國市場經濟制度的建立,既對制定民法典提出了要求,同時也為民法典的出臺提供了生長的土壤。其次,在意識形態上,我國堅持依法治國的道路,并確立為一項國策,政府認識到市場經濟本質上是法治經濟,依靠法律去管理和完善經濟制度。再次,在理論和技術方面,我國已經培養了一大批的民事法律專業人才,他們在長期的民事研究之中,積累了大量的民法理論知識和實踐經驗,這就為我國民法典提供了人力保障。

 

(三)制定民法典的理由

 

按照羅馬法學家烏爾比安提出的公法和私法的劃分,民法性質上屬于私法。私法領域中奉行的基本原則是私法自治,民事主體有權在法定的范圍內根據自己的意志從事民事活動,通過法律行為構建民事法律關系。豎法律行為是實現私法自治的工具,它建立了一種在法律范圍內由當事人自主調節其法律關系的模式。由于民法主要是私法,以保護主體的財產和人身為重要職能。如果每個主體真正理解和遵循民法,也就意味著每個人知道如何捍衛和保護自己的權利,如何尊重和肯定別人的權利,這正是民法所要達到的最高境界,亦是法制社會中遵循的基本原則。為此,我國迫切需要制定民法典。民法作為自然人、法人等保護自身權利的基本法,當然具有權利法的特點。明確民法是權利法,不僅有助于明確民法的性質和功能,而且還有助于我們在當前民事立法中,貫徹以民事權利為中心構建民法體系的思想,真正使我國民法典成為一部現代權利宣言和權利,從而為我國社會主義社會的發育和市場經濟完善提供制度支撐。

 

(四)民法典的作用

 

1.宣示權利

 

民法典作為私法的,作為私法的“憲法”,作為萬法之母,在很大限度上起著權利宣示的作用。當社會中的每個人信仰民法典為其圣經時,私人生活的權利畢現。無論個人的權利,還是民族的權利,大凡一切權利都面臨著被侵害、被抑制的危險——因為權利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見,這一斗爭下自私法,上至公法和國際法,在法的全部領域周而復始。豏民法典海納百川,有人身權、物權、債權、知識產權等,這些權利規定構成了民法典的權利脈絡。而在這些權利里面,又包含著若干具體的權利。在這些權利里面,又分成若干細小得權利。這些脈絡分明,劃定詳細的權利,形成了一個有機的聯合體。

 

2.提供行為準則

 

民法典是私法規則的基本法律的總稱,當然的為私人從事民事法律行為提供行為基準,私人只有在這種規則性的基準上主張自己的權利,履行自己的義務。民法典就好比一把尺子,把各種民事法律關系界定在一定的范圍之內,把民事行為合法與否表明出來。當私人之間發生權利糾紛時候,民法典就可以出來講話了。同時,也為法官在民事案件的裁決上提供裁量依據。

 

3.保護民事權利

 

民法典是一部權利法,它為市民社會抵抗公權利的不當侵入提供了有力的武器。民法為市民社會和政治國家之間劃了一條涇渭分明的界限,限制了國家權力活動的范圍,最大限度上讓每個法律上允許的人行使自己的合法權利。

 

二、確立民法典體系的必要性

 

民法典的體系就是把調整平等主體之間的民事法律關系以一定的規則,將它們有機地組合在一起的呈現出合邏輯化的組織結構。豐民法典體系的確立,不是立法者的恣意,而是對民法典本身功能定位以及邏輯的組合。

 

研究民法典的體系,其根本目的在于獲得一個關于民法典的完備體系,從而在該體系中的框架中制定一部體系化極強的民法典。制定中國民法典,不得不對民法典的體系加以深度考慮。這是由于:

 

第一,體系化與系統化是民法典邏輯化的內在要求的外部表現形式。近代意義上的法典作為最高形式的成文法,是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。

 

第二,體系化有助于在整個民法典體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念,同時也有助于消除和防止整個法典價值觀念彼此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中某一領域貫徹一種或者多種民法價值文化觀念,但是無法在全部民事法律領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。只有通過對民事法律規范的法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹其中,并協調它們之間的沖突和矛盾。

 

第三,體系化有助于將各項法律制度整合為一個有機的整體,有助于消除現行民事法律制度中的混亂和沖突,從而建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。由于我國民事法律是基于我國改革開放的程度不同而設立的,這就決定了一些民事法律存在著一定的缺陷和不合理性,各個法律之間不可避免地出現一些規則和沖突。而制定民法典,通過確定民法典的體系,能夠消除現行民事法律制度中的混亂,將各種法律規則整合為有機的整體,這正是我國民法典亟待解決的問題。

 

第四,體系化有助于通過保證民事法律規范的穩定性,從而避免法律朝令夕改的大忌,從而最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預見性。民法典的體系化就是將市民社會中最基本的規則抽象出來,在民法典中加以規定,通過此種體系的安排使其成為穩定的規則,獲得長久的生命力,不因國家某項政策而隨意發生改變。

 

三、未來民法典的品格特征

 

21世紀,隨著社會主義市場經濟的日趨完善與成熟,中國的經濟模式從計劃經濟向市場經濟體制的轉軌,與此同時,法治觀念替代人治觀念的精神深入人心,明確了私權的獨立地位,擺脫了以往的以民法為代表的私法附屬于公法,收縮了政府權力在私人或者民事領域的不適當或無止境的延伸與干預。樹立了民法是整個社會主義法制的真正基礎的觀念。進一步弘揚民法文化,進一步從義務本位向權利本位轉變。21世紀的民法典是真正意義上的權利宣示,是與社會主義市場經濟和民主政治本質和規律相適應的理性精神和和價值原則,是中國改革開放的時代精神的折射。而我國民法典要達到這一世人矚目的成就,筆者認為未來民法典應該達到以下的品格特征:

 

第一,我國民法典應當符合現代民法的發展趨勢。綜觀當今世界各國的民法,民法的發展趨勢呈現出國際化、現代化等特征。伴隨著經濟全球化和市場一體化的發展趨勢,國際之間的交往增多,各國民事法律呈現出一種趨同的趨勢。法律移植和法律改革的不斷展開,兩大法系之間相互借鑒、相互包容。另外近代民法所倡導的所有權絕對、契約自由與過錯責任原則隨著社會的變遷,出現了民法社會化的趨向。民法從“個人本位”向“社會本位”過渡,從義務本位向權利本位過渡。有鑒于此,我國民法典在制定過程中應當迎合世界民法發展的大趨勢,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技術上和具體內容上以及操作實踐上汲取國外先進的有用的經驗為我所用。因此,中國的民法趨同化將進一步加強。

 

第二,我國民法典應當具有中國的特色。民法是社會經濟生活的調節器,社會經濟生活的現實需要是民法發展的巨大動力。我國民法典的制定與運作需要現實基礎,必不能脫離我國的國情。具體而言,我國民法典應當是對我國現實生活的一種反映,與現實生活保持一定程度的適應性。我國最大的國情是我國已社會主義公有制為基礎的社會主義國家,但是我國改革開放以來,社會經濟生活發生重大改變,建立了社會主義市場經濟體制。我國在借鑒外國民法典的過程中,首先要打破它的體系,廢棄它的本質屬性和基本精神,然后進行具體分析,從中汲取對我國有用的成分,用來豐富和發展我國的法律

 

第三,我國民法典應當汲取優秀的傳統法律文化。民法典不是條文的簡單堆砌,它還包含著條文背后的所蘊涵的深厚的法律文化與價值觀念。我國民法典要想有自己的特點,必須重視對傳統法律文化的繼承。民法是一種私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋養。我國自古就是一個重視成文法的國家。據史料記載,我國歷史上首次公布的成文法當數公元前536年子產“鑄刑書于鼎上,以為鄭同之常法”。此后不斷地編纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法經》的編纂,集當時之大成,系統地闡述了危機新興地主的財產,人身安全,封建統治秩序等,開我國法典編纂之先河,為后世的立法提供了典范,以至形成了法典編纂的傳統,我國民法典即是在此基礎之上對民事法律的法典化和體系化。

第5篇：民法典的地位范文

【摘要】俄羅斯聯邦民法典總則/立法技術/借鑒……

（一）我國未來民法典總則及其分則的應準確、及時、全面地反映和體現的現實需求

民法是調整市場經濟關系最重要、最基本的部門法，“民法準則只是以形式表現了社會的經濟生活條件”。（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1973年版，第249頁。）民法能否充分發揮出其作用，在很大程度上取決于作為民法體系基礎和骨干的民法典的內容及其體系編篡是否能夠適應市場經濟關系的變化發展需要、是否能夠符合社會經濟的現實需要。而“一部民法典編篡的特點根本上是要由它所賴以產生的特定條件來決定。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第266頁。）俄羅斯聯邦民法典總則的內容及其體系編篡就采取了比較務實的作法，比如，為了適應調整市場經濟發展的需要，對多種新的民事權利客體做出了規定和確認等。我國未來民法典的內容及其體系編篡也不能墨守成規地局限于傳統民法典調整對象范圍的框架中，而應根據社會經濟關系的發展變化需要，特別是要針對當今知識經濟的特點，及時擴大和拓展其調整對象和范圍，及時把新的社會關系納入其調整范圍之內。

（二）我國在制定未來民法典時應加強對民法的，并充分重視民法理論對民事立法實踐的指導作用

民法典的設計和編篡必然受到民法理論和學說的直接。在世界民法史上具有里程碑地位的德國民法典的編篡同樣受到了民法學說的重大影響和指導，其“民法總則部分規定了的法律制度并非法典編篡者本身的發明，他們是從19世紀的學說匯篡學派那里將它們承襲而來，并且在令人生厭和很艱辛的理論一般化過程中將其由實際的法律材料提煉升華的。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第270頁。）可以說，“在每一個法典的后面，都存在著一個學派、一個法學家集體、乃至一個或幾個著名的法學家。”（注：謝懷shì＠①：《大陸法系國家民法典研究》，載《外國法譯評》1995年第2期，第1-8頁。）因此，民法理論對民法立法實踐具有重要的指導作用，民法理論的研究是否深入和成熟，將直接決定著民法典的內容、體例、邏輯結構和立法技術等是否、完善，進而直接影響著民事立法的質量和效果。只有以成熟和先進的民法理論為指南，才有可能制定出一部優秀的民法典。俄羅斯聯邦民法典總則的設計之所以能夠取得成功，其不可忽視的重要原因之一是非常重視民法理論對民事立法的指導。這對我國制定民法典無疑具有重要的啟迪作用。

（三）我國未來民法典的起草和制定應正確處理好借鑒外國立法經驗與立足本國國情的關系

俄羅斯聯邦民法典總則通過其獨特的體系和結構，體現出其特色，這是立法者正確處理借鑒外國經驗與立足本國國情的關系的反映和體現。其作法值得我們。我國未來民法典的內容和結構設計也要正確、恰當處理好立足于我國國情與借鑒外國立法技術、經驗的關系。我國民法典的內容和特點首先應立足我國國情，從我國實際出發，適合我國社會主義市場經濟的現實需要。同時，也應適當借鑒和吸收外國民法典的技術和經驗。無論是在世界上有著重大影響的法國民法典、德國民法典，還是具有較大影響的瑞士民法典、日本民法典、意大利民法典等，各自都既有其優點和特色，也都存有不足。例如，法國民法典具有“優雅與簡潔及在闡述方面箴言式的洗煉與克制的熱情”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第268頁。）的突出的語言特色，而德國民法典則具有“極端重視其規定的準確性、清晰性及完整性，但同時卻要讓人忍受那常常令人望而生畏的官牘文體、復雜句子結構及古法語的迂腐拘泥”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第268頁。）的特點。這就要求我們不僅要對各國民法典的優點和特色給予充分了解，而且要對它們的成功經驗和立法技術樹立正確的態度；既要大膽借鑒和吸收世界先進的民事立法經驗成果，更要立足于本國國情和實際這個根本，而不能盲目崇拜和照搬照抄不適合我國國情和實際的東西，以形成我國民法典的特色。

（四）我國未來民法典應借鑒采用條文標題的立法技術，并應重視對重要概念和術語的解釋

民法典的內容具有比較強的專業性和技術性的特點，為了使其內容通俗易懂，便于理解、掌握和適用，我國民法典也應像俄羅斯聯邦民法典總則的作法那樣采用條文標題的立法技術，使條文標題與條文內容有機結合起來。條文標題是條文內容的高度概括、簡明扼要、醒目，條文內容是條文標題的具體化和詳細化，兩者一脈相承，相互作用，有利于對條文內容做出準確的概括和，使條文內容能夠以最簡要的語言文字表達出來，便于民法典的適用者、學習者在閱讀條文之前，只需看條文標題即可大致了解條文的主要內容，既省時間和精力，又能抓住要點。同時，俄羅斯聯邦民法典總則重視對專有概念和術語解釋的作法也值得我國未來民法典借鑒。我國民法典也應加強對其專有概念和術語的解釋，其有效之一，就是在民法典使用相關概念和術語的立法條文中，直接對一些難于理解的重要概念和術語直接做出清楚的解釋，從而有利于民法典的適用者和學習者結合條文內容的具體背景、使用概念的環境來正確理解和掌握民法的概念和術語，進而準確無誤地、更好、更充分地理解條文內容和整個法典的內容。若不在使用相關概念和術語的立法條文中直接對概念和術語做出解釋，而把它們集中在附則中解釋，就可能使所使用相關概念和術語的條文、使用它們的語言環境和背景發生分離，不利于民法典的學習者、適用者結合使用相關概念和術語的語言環境和背景理解其含義。正如英國學者Carleton.Allen和丹麥學者Aif Ross所指出的那樣：任何法律字句離開語境是沒有意義的，因此，法律解釋應該在法律的語境中展開。（注：C.Allen，Law In

Making，7thed.，Oxford:Oxford University Press，1964，P.277;A.Ross，On Law And Justice，London:Stevens Sons，Ltd.，1958，ch.4.轉引自劉星：《法律解釋中的大眾話語與精英話語》，載于《中山大學法律評論》（1999，第1卷），法律出版社1999年版，第13-14頁。）

（五）我國未來民法典總則中應選擇和采用基本概念作為總則集中規定相關的支撐點和基點，以此展開和具體化，使總則具有嚴密緊湊的邏輯結構

如何選擇和采用基本概念作為我國民法典總則規定相關問題的基點，統一立法中規定內容的角度和方向，把相關問題集中規定，并借此把總則結構有機聯系起來，是我國未來民法典中的一個重要立法技術問題。對此，《俄羅斯聯邦民法典》總則已為我們提供了可資借鑒的成功經驗和技術，而我國民法通則在使用相關概念和術語方面的欠缺作法需要加以克服、改進和完善。民法通則雖然在“第一章基本原則”的共8個條文中大多使用了民事活動的概念，并以民事活動的概念作為規定基本原則的基點，但是，在立法技術上對民事活動卻缺乏恰當、科學的處理，規定每條內容的概念和角度沒有一致性和統一性，對民事活動的使用顯得過于孤立、分散，沒有在邏輯上與相關概念銜接和聯系起來。比如，《民法通則》第1條在規定立法目的和立法根據時同時使用了“民事權益”、“民事關系”、“民事活動”三個概念，并從該三個概念的不同角度加以規定，沒有統一規定的方向；第2條在規定調整對象時卻從民事關系的角度做出規定（即平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系）；第5條從民事權益的角度規定基本原則；第3條、第4條、第6條、第7條都是從民事活動的角度規定基本原則；第8條也是從民事活動的角度規定民法的適用范圍。這種設計和處理無法統一立法的角度和方向，使得立法技術上的邏輯性差，立法體例結構松散，不夠嚴密。為了確保立法內容的科學、嚴謹邏輯和立法結構的緊密聯系，應貫徹立法中“一旦選用了某個特定的概念、句式、文字、標點、符號，就應將其貫穿于整個立法”（注：李培傳主編：《社會主義立法的理論與實踐》，中國法制出版社1991年版，第254頁。）的作法。我國在未來民法典總則中應結合我國國情和實際需要，適當借鑒俄羅斯聯邦民法典總則成功的立法技術，同時應吸取民法通則的教訓，改進立法技術，盡可能地在相關條文中采用一些基本概念和術語來統一規定問題，以保持不同條文之間邏輯和角度的一致性，并借助不同概念和術語把不同內容聯結起來，從而形成以總則為核心的民法典的嚴密結構體系。

第6篇：民法典的地位范文

在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當的時機。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應變能力

2、法典化的內容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不符；此外原民法典中也沒有規定經營者的追索權。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉化該條例的話，消費者就有權依據從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。

3、國際條約對債法現代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權人才有可能主張費用損失請求權[44]。

盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。

4、解約權

在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。

新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現數量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內容將使民法典喪失其傳統特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。

直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。

反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因。可以說，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。

[44] 參見聯邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。

[67] 問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

第7篇：民法典的地位范文

內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。

黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

一、中國民法體系化必須走法典化道路

法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

(一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑

法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。

體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:

第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]

第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。

第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。

民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

二、我國民法典的體系構建

在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。

第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。

第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。

第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。

三、民法典制定中的若干重大問題

早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

(一)民法總則制定中的若干重大問題

盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。

第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。

第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。

(二)人格權法制定中的若干重大問題

盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:

第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。

第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。

(三)債法總則制定中的若干重大問題

如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。

第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。

第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。

(四)婚姻家庭法、繼承法的修改

《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

四、結語

制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!

注釋:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]Rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

[36]王衛國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學出版社，2006年，第91頁。

第8篇：民法典的地位范文

【關鍵詞】法國民法;形式沿革;習慣法;成文法;法典化

法國作為大陸法系國家，其民法歷史源遠流長。法國的民法是在羅馬法和日耳曼習慣法的基礎上發展起來的。其民事立法可以追溯到法蘭克王國時期。公元5世紀編纂的《撒理法典》就包含了如所有權、契約、婚姻家庭等方面的民事法律規范。1804年的《法國民法典》更是法學史上的經典，為世人所矚目，對后世的民法發展產生了重大的影響。文章將從四個階段來闡述法國民法在刑事上的演變與發展。

一、法國民法習慣法階段

在法國民法的演變當中，習慣扮演了重要的角色。在法蘭西王國初期，由于經濟發展不平衡，法國北方主要通行日耳曼習慣法，法國北方主要通行羅馬法。日耳曼習慣法大多是司法判例，諸法合體，民刑不分，是早期農業社會的表現。盡管各個地方通行著不同的習慣法，但是內容上大同小異。這一時期，習慣在泛濫西法律當中占據主要地位，為數極多，全法蘭西有300多種習慣，習慣的內容很不確定，地方習慣的力量非常強大。習慣也成為封建時期以及革命之前的主要法律淵源。

二、法國民法習慣法的成文化階段

（一）成文化的原因

1.習慣法的不確定性影響司法效率。習慣法將地理性、人文性、社會性融于一體，最初存在于人們的記憶之中，感性多于理性，缺乏較為完善的法律系統性和科學性，充滿了反復不定性、多樣性與不確定性。法官裁判案件的時候就必須對習慣的有無及具體的內容向鄰近的人們進行確認。這使得司法效率非常低下，不利于司法活動的有效進行。

2.習慣法阻礙商業經濟的發展。10世紀以后，法國社會發生了較大的變化，手工業從農業當中分離出來，商業得到了一定的恢復與發展。而此時諸侯割據式的習慣法阻礙了商業經濟的發展。

（二）成文化的發展

法國民法習慣法的成文化和統一化從12、13世紀開始。

最初的習慣法匯編都是純粹的私人作品，比如1250年的《諾曼底習慣法大全》、1253年的《韋爾曼德瓦習慣法集》、1280年的《博韋地區習慣法》等均是私人完成的作品。而在這一時期正式羅馬法復興運動傳播到法國的階段，進行習慣法采編的作者都是具有身后羅馬知識的學者或者行政長官。因此，將對《國法大全》的研究方法、注釋原則、概念體系等嫁接到對習慣法的整理匯編上。總的來說，這一時期對習慣法的整理匯編仍然主要停留在文字上，是一種成文化的運動。

15世紀，國王政府決定編纂官方的習慣法匯編。1454年法王查理七世下令要求將往國內每個地區的習慣、習俗和慣例記錄成文并予以簡化。的《蒙蒂?勒?圖爾敕令》，要求各地的習慣法應該在國王的專家委員會的協調下進行，并且要求將那些已經記錄在冊的匯編重新編纂，這對法國習慣法的匯編整理產生了極大的影響。

16世紀，這一時期最為著名的習慣法編纂是《巴黎習慣法》，這部法律匯編于1510年出版、1580年進行了修正。它是由巴黎最高法院組織編纂的，由于該法院的管轄范圍很大，所以這部法律匯編的影響力也很大。

到18世紀末大革命前夕，幾乎所有重要的習慣法都被采錄整理匯編，但由于原來的習慣法實在太多，所以這一時期仍然有60多部區域性的習慣法。

習慣法的成文化無疑有利于統一司法，有利于法官證明習慣的存在、進而有根有據地處理糾紛。官方主導的習慣法編纂事實上是一種立法程序。在法國進行的習慣法的官方編纂活動當中，較之于后世的立法，就是簡單滴把地方習慣整理出來，通過地方議會的審議通過，然后以過往的名義加以公布。

三、法國民法法典化階段

1804年頒布執行的《法國民法典》是法國資產階級大革命的重要成果之一，是法國民法發展史上一部豐碑性的著作，它是近代法典化的開端與起點，也是近代人類社會制度的光輝典范。迄今為止，這部偉大的法典已經頒布了二百多年了，它的主體部分仍然是二百多年前所奠定的。

（一）1804年《法國民法典》的產生背景

第一，大革命前夕，法國的法律非常散亂和破碎習慣法、羅馬法、王室法、教會法城市法和商法并存，而在已有的法律樣式內部又有很多種互不統一的規定。

第二，政治和經濟的力量要求制定統一的法律。王權的集中是政治上的實現，而在經濟方面17世紀末至18世紀，因為受英美國家進行工業革命的影響，法國也開展了轟轟烈烈的工業革命資本主義在工業革命得以快速發展。到了18世紀中期法國的工業總產值僅次于英國成為歐洲的第二大經濟大國。但是原有的封建制度卻在極大的阻礙自由貿易的發展，資本主義工商經濟的發展則要掃除法制分立的障礙，這是經濟上的現實。

第三，法律統一化已經付諸于實際的行動，比如習慣法的采錄整理與匯編已經持續了四個多世紀，王室頒布和通行的法令也有了兩個多世紀的時間，但這仍然與社會的需要有很大差距。

第四，法國普通法思想的形成使法國沒有像德國那樣全盤繼受羅馬法。這種理念為習慣法的采集整理匯編和王室法令的推行等統一法國法的行為提供了觀念上的支持，并且理念和實踐形成了良好的互動關系。

第五，1789年的法國大革命高舉“自由、平等、博愛”的旗幟，了舊制度在法國的統治，此思想深入人心，也成為《法國民法典》的指導思想。

第六，拿破侖的個人影響與貢獻。在民法典的制定過程當中，拿破侖的親自主持就有55次之多，拿破侖以其果斷的決斷力、天才的組織能力、淵博的知識和超凡的智慧，保證了民法典的高效、高質量的進行。

（二）1804年《法國民法典》的基本原則和特點

1.1804年的《法國民法典》貫徹了近代民法的四大基本原則。第一，民事權利平等的基本原則。規定所有法國人都享有民事權利，在民事領域中確立了法律主體的平等地位。第二，私人財產所有權無限制原則。第三，意思自治原則。（又稱契約自由原則）契約內容只要不違反法律或“公共秩序”、“善良風俗”，就可以包括任何事項，依法成立的契約，在締約的當事人之間有相當的法律效力。同時法典對于七月的種類，和保證契約的履行做了詳盡的規定。第四，過失責任原則。

2.1804年《法國民法典》的特點。第一，它是一部典型的資本主義早期的民法典，上述中的四項基本原則得到了明確的表達。第二，反映了革命原則與傳統之間的折中與妥協。保持了法國大革命的精神，但放棄了革命中才缺德激進措施，甚至回到了傳統原則。第三，發電注重實質效用。拿破侖要求法典具有實用性，四名起草委員都是長期從事司法工作的實踐家，是從實踐的角度看待法典的。

（三）1804年《法國民法典》的貢獻

首先，它統一了法國的民事法律，對法國法制與經濟社會的發展均發揮了重大的作用。其次，它第一次以成文法典的形式確立了個人在社會生活中的中心地位。將文藝復興以來的觀念以法典的形式固定下來。

四、法國民法的單行法階段

為了使法典適應不斷變化的經濟政治條件和法律社會化的需求，一方面，一些條文在審判實踐中已經被賦予新的含義，另一些條文則只是具有純粹理論上的意義了。另一方面，對法典具體條文的修改從未間斷。主要可以為兩個階段進行分析：

第一階段是：1804年到19世紀末。在這一階段里法國民法保持相對穩定的狀態，盡管19世紀前期法國政體形式變更頻繁，但法國民法典仍是法國的基本法典，從法典頒布到19世紀末，法國民法的基本原則和法典的主要條款均沒有發生重大變化。

第二個階段是：19世紀末以后。隨著資本主義由自由轉向壟斷，由注重個人自由轉向社會公共利益，法國的政治、經濟、社會都發生了重要的變化，民法也做了很大的改變。法國民法典頒布以后，19世紀末以來，法國對民法典進行了大幅度的修改，法典中的一些條文，甚至整個章節都已經被廢除卻而代之以新的條款。

此外，法國民法在這一時期的發展主要是通過法典外的民事立法、司法解釋、法典修訂來實現的。

從法律形式上來看，商法的范圍日益擴大，并脫離民法而獨立存在。

從法律原則上來看，建立在個人主義基礎上的古典民法原則開始動搖，個人權利的絕對性和意志自由開始受到限制，轉而強調個人義務和社會責任，強調個人利益應該服從社會利益。例如在財產法方面其傾向是走向集體主義和社會主義。借以達到更合理的分配財產，更合理的履行義務。

從法學思想的方面來看，19世紀末以來隨著生產和資本逐漸走向集中和壟斷，及產階級開始改變過去那種反對國家干預社會生活的態度，轉而要求國家調節社會經濟關系和其他關系，從而維護資本主義的制度。于是以社會法學為基礎的新的民法理論應運而生，他主張法律應該著重保護社會利益，個人利益要服從社會利益。

五、思考啟示

第9篇：民法典的地位范文

關鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權變動 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發生所有權變動的，租賃合同繼續有效，即承租人并不因租賃物的所有權發生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項存在于德國的傳統制度，其賦予了租賃權的對抗效力，是租賃權債權化的具體體現。“買賣不破租賃”制度在保護承租人的權利，保護交易安全和維護社會關系的穩定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區分動產租賃和不動產租賃，這樣的規定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規定的“所有權變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權變動，如因所有權人拋棄而取得，因征用、強制執行或破產拍賣而取得？并且他物權的變動是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用《合同法》229條的規定？

二，“買賣不破租賃”制度的產生初衷

在羅馬法的傳統中實行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關系不能對抗新的物之所有權人, 當承租人被驅逐出土地時, 他只能對出租人或其繼承人行使訴權。2這一原則使得承租人經常處于被驅逐的境地。為了保護承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預，出現了保護承租人的法律規定：皇帝敕令規定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務,這樣, 通過承認當事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據學者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權作為一項物權。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個草案仍遵循了羅馬法的傳統。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權作為物權的做法，也沒有規定租賃權的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區的強烈反對。最后《德國民法典》的第二個草案對此做出了折中，在“債務關系法”編的第571條(現在的第566 條) 規定了“買賣不破使用租賃“規則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權的對抗效力，在其社會背景下成為了保護住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權對抗效力體現了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護處于經濟上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創立的初衷就是為了保護處于弱者地位的承租人的權利。當今社會經濟的快速發展，土地價格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關于貫徹執行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規定:“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統的描述為“租賃物”，沒有區分動產租賃與不動產租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區分動產租賃與不動產租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權存續期間由使用租賃關系產生的權利和義務”。根據該規定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據《德國民法典》第578條的規定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃。可見，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規定使用于動產租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規定：“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項權利者，不在此限。”《法國民法典》關于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產租賃。

《日本民法典》規定更為簡潔更為審慎，其第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力。”

可見，盡管德、法、日的民法典關于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區分了動產租賃和不動產租賃，并且都不適用于動產租賃。筆者認為，對于一般的動產租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權轉讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應當區分動產租賃與不動產租賃，應當適用于不動產租賃，以及特殊動產，如船舶、飛機等的租賃。

（二）適用的所有權變動的情形

關于適用的所有權變動的情形方面，根據《德國民法典》第571條第1款的規定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權變動的情形，還適用于其他的物權變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設定第三人權利的，因行使上訴權利而剝奪承租人由合同約定的使用時，準用571至576條的規定。”由此可以看出，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權的設立，包括用益物權的設立，實現抵押權的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關于適用的所有權變動的情形規定不同，根據《法國民法典》第1748條的規定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規定的是“取得物權”的方式，并沒有具體的規定具體的情形。

我國《合同法》所規定的“所有權變動”的情形，按“所有權變動”的定義，指的是所有權的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內容，以及所有權的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權變動情形的規定時較為嚴密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權的變動”上，也過于狹窄，因為土地承包經營權或者是國有土地使用權出租期間，土地承包經營權或者是國有土地使用權發生轉讓的情形，并不是所有權的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應借鑒《德國民法典》的規定，嚴密設定“所有權變動”的情形，而且應當適用于他物權的設定。

最有爭論的是，租賃權的對抗效力是否適用于公用征收和強制執行中的強制拍賣？

筆者認為，公用征收為原始取得是該物權變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權力的行為。不僅被征收物的所有權人應當為了公共利益作出讓步，承租人也應當對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權沒有對抗效力。

至于強制執行中的強制拍賣，不同于實現抵押權的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關于執行中評估、拍賣、變賣若干問題的規定》較徹底的貫徹了公法說的強制拍賣理論，因此，強制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應當有向出租人請求損害賠償的權利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規定不動產必須經過公示，才能適用該原則。《日本民法典》對于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對此并沒有做出明確的規定。筆者認為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因為，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動產和船舶等特殊動產，這些客體上物權變動必須經過公示，公示是其物權變動的要件。與動產是以交付為其物權變動的公示方式不同的是，不動產是以登記為其物權變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規定更為合理。在我國，有關不動產的租賃都設有特別法規制，在各特別法上都設有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產生租賃權的對抗效力的要件，而不應以占有作為產生對抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當的修改。

第一，《合同法》229條所規定的租賃物的范圍太過寬泛，應當區分動產租賃與不動產租賃，一般動產租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產租賃與船舶、飛機等特殊動產租賃可適用該規定。

第二，《合同法》229條規定的“所有權的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應當效仿嚴密的《德國民法典》關于該條的規定，同時適用于他物權的變動。同時，應該明確，公用征收與強制執行的強制拍賣不適用該條規定。

第三，《合同法》第229條應當明確登記為產生租賃權對抗效力的要件，而交付并非產生對抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風譯, 中國政法大學出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊),商務印書館1994年版,第723頁。