未成年保護(hù)法條例精選(九篇)

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第1篇：未成年保護(hù)法條例范文

隨著電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展和因特網(wǎng)的普及，人類已經(jīng)進(jìn)入全球化、網(wǎng)絡(luò)化的信息時(shí)代。信息社會(huì)在帶給未成年人快捷與便利的同時(shí)，也對(duì)未成年人的隱私權(quán)帶來(lái)前所未有的沖擊。未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，是指未成年人在網(wǎng)絡(luò)中（包括局域網(wǎng)、廣域網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)）享有的個(gè)人信息，網(wǎng)上個(gè)人活動(dòng)依法受到保護(hù)，不被他人非法侵犯、知悉、收集、復(fù)制、公開(kāi)、傳播和利用的一種人格權(quán)。未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)受侵犯有以下特征：

（一）侵權(quán)主體的廣泛性

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)用戶不再只是網(wǎng)絡(luò)信息的被動(dòng)接受者，正逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)參與者。由于網(wǎng)絡(luò)空間的開(kāi)放性，每天有大量信息上傳到網(wǎng)絡(luò)上，其中不可避免地混雜著一些未成年人的隱私，這些信息有些是網(wǎng)絡(luò)管理者自行上傳的，有些是網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的。侵犯未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的主體十分廣泛，不僅包括個(gè)人和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者，還包括商業(yè)公司、軟硬件設(shè)備供應(yīng)商和黑客。①

（二）侵權(quán)客體的特殊性

傳統(tǒng)隱私權(quán)的客體是隱私，一般是指僅與特定人的利益或者人身發(fā)生聯(lián)系且權(quán)利人不愿為他人所知曉的私人生活和私人信息。而網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)客體的范圍有所擴(kuò)大，包括了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)下不屬于隱私的內(nèi)容，例如姓名、性別、年齡等，即未成年人不想讓別人知道的一切個(gè)人信息都屬于信息時(shí)代網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中隱私權(quán)的內(nèi)容。未成年人的個(gè)人數(shù)據(jù)資料、網(wǎng)絡(luò)通信內(nèi)容、個(gè)人網(wǎng)絡(luò)生活和個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間都會(huì)成為侵權(quán)的客體。

（三）侵權(quán)對(duì)象的特定性

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯未成年人隱私權(quán)的對(duì)象是未成年人。對(duì)于未成年人這一群體，個(gè)人信息被披露會(huì)對(duì)他們的生活帶來(lái)很大困擾。隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，未成年人越來(lái)越多地融入網(wǎng)絡(luò)，他們?cè)趯W(xué)習(xí)先進(jìn)科技，吸取豐富知識(shí)的同時(shí)，也面臨著隱私權(quán)被侵害的危險(xiǎn)。為了有效地保護(hù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足、維權(quán)意識(shí)淡薄的廣大未成年人，法律界應(yīng)將未成年人隱私權(quán)研究擺在重要的位置上。②

（四）侵權(quán)行為的多樣性

在互聯(lián)網(wǎng)中，未成年人的信息資料通常以數(shù)字或數(shù)據(jù)的方式表現(xiàn)，其數(shù)字化特征，為他人收集、復(fù)制、傳播、利用提供了極大的便利。網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)行為呈現(xiàn)出多樣性特征，主要有對(duì)未成年人數(shù)據(jù)的非法收集、惡意散布、非法利用、非法交易等。未成年人信息常?？梢暂p而易舉地為他人獲得，甚至在其不知情的情況下就已被泄露。

我國(guó)未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)立法保護(hù)的不足

我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第39條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得披露未成年人的個(gè)人隱私。對(duì)未成年人的信件、日記、電子郵件，任何組織或者個(gè)人不得隱匿、毀棄；除因追查犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院依法進(jìn)行檢查，或者對(duì)無(wú)行為能力的未成年人的信件、日記、電子郵件由其父母或者其他監(jiān)護(hù)人代為開(kāi)拆、查閱外，任何組織或者個(gè)人不得開(kāi)拆、查閱。”第69條規(guī)定：“侵犯未成年人隱私，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰。”《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定隱私權(quán)為該法保護(hù)的民事權(quán)益，第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

2009年通過(guò)的《刑法修正案（七）》，在《刑法》第253條后增加1條，作為第253條之一：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！薄蛾P(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第1條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)能夠識(shí)別公民個(gè)人身份和涉及公民個(gè)人隱私的電子信息。任何組織和個(gè)人不得竊取或者以其他非法方式獲取公民個(gè)人電子信息，不得出售或者非法向他人提供公民個(gè)人電子信息?！?/p>

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，是我國(guó)首次以法律形式對(duì)公民隱私權(quán)的具體人格權(quán)地位予以確認(rèn)，意義重大，填補(bǔ)了我國(guó)民事權(quán)益保護(hù)的法律空白?！蛾P(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》的出臺(tái)，更是加強(qiáng)了對(duì)公民網(wǎng)絡(luò)信息的保護(hù)。但是，我國(guó)法律對(duì)未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)仍存在著一些不足之處。第一，對(duì)于侵犯未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，刑事責(zé)任不明確?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第69條規(guī)定了侵犯未成年人隱私的行政責(zé)任。我國(guó)《刑法修正案（七）》并沒(méi)有明確情節(jié)嚴(yán)重的具體表現(xiàn)。第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定得比較籠統(tǒng)，可以進(jìn)一步細(xì)化。這個(gè)條款規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有多種類型。他們所采取的侵權(quán)行為的表現(xiàn)方式不同，對(duì)于未成年人的隱私權(quán)侵犯的程度不同。在特殊情況下，不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以被部分或全部地免除民事責(zé)任。

加強(qiáng)我國(guó)未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)立法保護(hù)

（一）明確刑事責(zé)任

我國(guó)《刑法修正案（七）》中沒(méi)有對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為，在未來(lái)的司法解釋中，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：非法獲取公民個(gè)人信息數(shù)量較大的；多次非法獲取公民個(gè)人信息或者因非法獲取公民個(gè)人信息受過(guò)行政處罰兩次以上，又非法獲取公民個(gè)人信息的；非法獲取公民個(gè)人信息手段惡劣或者形成公民個(gè)人信息非法購(gòu)銷組織網(wǎng)絡(luò)的；非法獲取公民個(gè)人信息造成嚴(yán)重后果的；非法獲取公民個(gè)人信息獲利較大或者銷售金額較大的；非法獲取公民個(gè)人信息雖未達(dá)到上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但接近且已達(dá)到該數(shù)量的百分之八十以上，并具有下列情形之一的，可以視為“情節(jié)嚴(yán)重”：非法獲取公民個(gè)人信息用于實(shí)施違法活動(dòng)的；非法獲取的公民個(gè)人信息使之流向境外的；非法獲取公民個(gè)人的金融交易、疾病醫(yī)療、婚戀情史等重要信息的；非法獲取殘疾人、非婚生子女的個(gè)人隱私信息的。③

未成年人屬于限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人，他們的行為能力受到限制，不能獨(dú)立、完全地行使自己的民事權(quán)利，對(duì)行為的性質(zhì)和后果不能夠完全認(rèn)識(shí)。未成年人屬于弱勢(shì)群體，從法律角度來(lái)看，保護(hù)弱勢(shì)群體的本質(zhì)，就是體現(xiàn)憲法和法律的公平和平等原則，也是對(duì)法律正義本質(zhì)的具體實(shí)現(xiàn)。在形式平等的基礎(chǔ)之上，對(duì)弱勢(shì)群體實(shí)行有差別的傾斜保護(hù)，以矯正形式正義的不足，體現(xiàn)法律對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求。筆者認(rèn)為，非法獲取未成人網(wǎng)絡(luò)隱私信息同獲取殘疾人、非婚生子女的個(gè)人隱私信息性質(zhì)一樣嚴(yán)重。非法獲取網(wǎng)絡(luò)隱私信息未達(dá)到可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但接近且已達(dá)到該數(shù)量的百分之八十以上者，可以視為“情節(jié)嚴(yán)重”。

按照經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的觀點(diǎn)，以效益最大化作為標(biāo)準(zhǔn)，法律的根本宗旨在于以價(jià)值最大化的方式分配和使用資源，或者是通過(guò)法律的參與使社會(huì)財(cái)富達(dá)到最大化的效益目標(biāo)。運(yùn)用效益原理中財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則對(duì)青少年隱私權(quán)的立法保護(hù)進(jìn)行分析，如果運(yùn)用財(cái)產(chǎn)規(guī)則能夠帶來(lái)效益最大化，那么，應(yīng)該選擇財(cái)產(chǎn)規(guī)則；當(dāng)財(cái)產(chǎn)規(guī)則不能產(chǎn)生效益最大化，只有責(zé)任規(guī)則能夠產(chǎn)生效益最大化時(shí)，那么，就應(yīng)該選擇責(zé)任規(guī)則。如果對(duì)侵犯未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為給予嚴(yán)重的處罰，對(duì)于侵犯者來(lái)說(shuō)，就不會(huì)選擇責(zé)任規(guī)則。

（二）細(xì)化民事責(zé)任

歐盟在2000年的《電子商務(wù)指令》中將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為三種類型，規(guī)定了不同的免責(zé)條款。

首先，為用戶提供信息傳輸服務(wù)或網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，符合下列條件時(shí)不需為傳輸信息負(fù)責(zé)：未發(fā)起該傳輸；未選擇傳輸接收人；未選擇或修改傳輸信息。

其次，對(duì)信息進(jìn)行自動(dòng)的、媒介的、暫時(shí)的存儲(chǔ)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在符合下列條件時(shí)，不為這種存儲(chǔ)行為負(fù)責(zé)：未修改信息；遵守接收信息的條件；遵守工業(yè)廣泛承認(rèn)并使用的信息更新規(guī)則；沒(méi)有干涉合法使用被工業(yè)廣泛承認(rèn)并采用的技術(shù)去獲取信息使用的資料；實(shí)際知悉信息的最初來(lái)源已被刪除或屏蔽，或者法院、行政機(jī)關(guān)命令刪除或屏蔽時(shí)，應(yīng)立即刪除或屏蔽該信息。

最后，為用戶提供信息存儲(chǔ)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在符合下列條件時(shí)，不為所存儲(chǔ)的信息負(fù)責(zé)：未實(shí)際知悉違法信息或活動(dòng)，并且在有關(guān)損害賠償?shù)恼?qǐng)求上，未察覺(jué)該違法信息或活動(dòng)具有顯而易見(jiàn)的事實(shí)或情況；在實(shí)際知悉或意識(shí)到之后，立即刪除或屏蔽該信息。

我國(guó)的立法應(yīng)效仿歐盟的法律規(guī)定，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不同的類型，規(guī)定不同的免責(zé)條款。這樣不僅保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)，而且保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定不具體，應(yīng)在立法上作出明確規(guī)定，從而增加法條的現(xiàn)實(shí)可操作性。國(guó)務(wù)院2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供緩存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和提供搜索及鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者四類，規(guī)定了不同的免責(zé)事由。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不僅包括技術(shù)服務(wù)提供者，還包括內(nèi)容服務(wù)提供者。技術(shù)服務(wù)提供者，主要是指提供接入、緩存、信息存儲(chǔ)空間、搜索以及鏈接等服務(wù)類型的網(wǎng)絡(luò)主體。技術(shù)服務(wù)提供者如果主動(dòng)實(shí)施侵權(quán)行為，如破壞他人技術(shù)保護(hù)措施、利用技術(shù)手段攻擊他人網(wǎng)絡(luò)、竊取他人信息等，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。內(nèi)容服務(wù)提供者，是指主動(dòng)向網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)主體，應(yīng)當(dāng)對(duì)所上傳內(nèi)容的真實(shí)性和合法性負(fù)責(zé)。如果提供者提供的內(nèi)容侵犯了他人的隱私權(quán)，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)該將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為不同的類型，規(guī)定不同的免責(zé)條件，特殊的情況特殊對(duì)待，從而提高法律的可適用性。

【本文為作者主持的2012～2013年度青少年和青少年工作研究課題“信息時(shí)代青少年隱私權(quán)保護(hù)問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：2013YB157）成果】

注釋：

①華頡：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的隱私權(quán)――兼論美國(guó)和歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)規(guī)則及其對(duì)我國(guó)的啟示》，《河北法學(xué)》，2008年第6期

②冉妮莉：《青少年網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)及其法律保護(hù)》，《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2010年第1期

第2篇：未成年保護(hù)法條例范文

一、未成年人共同犯罪的新趨勢(shì)

未成年人生理、心里均不同于成年人，他們不僅易被不良情緒左右，也易受到他人的不良影響，對(duì)他們來(lái)講，單個(gè)人作案不僅成功幾率不高，而且也無(wú)法承受犯罪帶來(lái)的巨大心理壓力，因此，他們經(jīng)常糾集幾人去共同作案，有的甚至形成犯罪團(tuán)伙甚至犯罪集團(tuán)，這就使得共同犯罪在未成年人犯罪中的比重逐年上升，隱然成為未成年人犯罪的主要形式。我們?cè)趯?shí)際的辦案過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，在我區(qū)，未成年人犯罪案件大多數(shù)都共同犯罪案件，并且呈現(xiàn)出了以下新的趨勢(shì)：

（一）主體構(gòu)成方面

1、穩(wěn)定的犯罪團(tuán)伙逐步增多，臨時(shí)糾合現(xiàn)象逐步減少。未成年人犯罪最初的動(dòng)機(jī)往往并不復(fù)雜但目的性卻越來(lái)越明確，由于其心智并不成熟，對(duì)他人易于形成依賴，而且出于犯罪后強(qiáng)大的心理壓力和安全感需要，一旦實(shí)施了共同犯罪行為，就易于形成穩(wěn)定的犯罪團(tuán)伙，甚至出現(xiàn)幫派化傾向，有的未成年人犯罪團(tuán)伙擁有嚴(yán)密的組織系統(tǒng)、作案紀(jì)律和防偵破措施，已初具黑社會(huì)組織的雛形。

2、純未成年人共同犯罪的增多。未成年人要單獨(dú)實(shí)施或與未成年人一同實(shí)施犯罪，均有一定的難度，因此其依托成年人或受成年人影響而共同參與犯罪比較多見(jiàn)。但最近我們發(fā)現(xiàn)，由于交友不慎或受到社會(huì)不良風(fēng)氣的嚴(yán)重影響，為追求一時(shí)享樂(lè)而鋌而走險(xiǎn)的未成年人越來(lái)越多，膽子也越來(lái)越大，幾個(gè)未成年人糾集在一起就敢作案。在我們辦理的一起未成年共同搶劫案中，三個(gè)犯罪嫌疑人的年齡竟然都只有十四、五歲。

3、在校學(xué)生參與共同犯罪的逐漸增多。以往參與共同犯罪的未成年人大多數(shù)為無(wú)業(yè)者，在校學(xué)生人數(shù)并不多；最近，在校學(xué)生生參與共同犯罪人數(shù)呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在校學(xué)生受社會(huì)上青年的引誘參與共同犯罪的人增多，二是在校學(xué)生糾集在一起共同犯罪的越來(lái)越多；尤其令人震驚的是，最近我們連續(xù)辦理的兩個(gè)共同搶劫案件，犯罪嫌疑人不僅全是在校學(xué)生，而且竟然都是同一學(xué)校的學(xué)生。

4、參與共同犯罪的人數(shù)逐漸增多。未成年人共同犯罪在人數(shù)上一般在3-5人左右，但最近卻出現(xiàn)了增多的勢(shì)頭，有的案件參與人數(shù)多達(dá)七、八人甚至十幾個(gè)人。

5、外來(lái)未成年人共同犯罪增多。我市的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展處于西部地區(qū)領(lǐng)先地位，對(duì)那些外出打工或玩耍的未成年人有較大的吸引力，尤其是我市農(nóng)村以及鄰近我市的四川農(nóng)村的未成年人流入較多，但他們謀生技能有限，又缺少吃苦耐勞的精神，于是通過(guò)犯罪不勞而獲就成了其獲取物質(zhì)享受的“捷徑”，多次共同盜竊、搶奪、搶劫較為普遍，所獲得的財(cái)物幾乎都是用于吃喝玩樂(lè)。

（二）主觀方面

1、有預(yù)謀犯罪增多，臨時(shí)起意犯罪相對(duì)減少。從生理上講，未成年人正處于身體發(fā)育期，情緒、情感的社會(huì)化還很不完善，行為易受情緒的影響和左右，難以有效的控制自已的心理沖動(dòng)，因此臨時(shí)起意犯罪現(xiàn)象一直在未成年人犯罪中占有相當(dāng)大的比例，尤其是在尋畔滋事、故意傷害等領(lǐng)域表現(xiàn)較為突出。但在財(cái)產(chǎn)型犯罪領(lǐng)域，未成年人有預(yù)謀的共同犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)出上升勢(shì)頭，主要原因在于未成年人的人生觀、價(jià)值觀并未成形，在當(dāng)前我國(guó)社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型的非常時(shí)期，由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的不平衡，一時(shí)間拜金主義、享樂(lè)主義重新抬頭，追求物質(zhì)金錢(qián)的欲望及腐朽思想嚴(yán)重侵蝕了未成年年的身心健康，使得一些未成年年為獲不義之財(cái)瘋狂作案

2、犯意的發(fā)起來(lái)看，主要是極少數(shù)人提出的，而其他未成年人由于認(rèn)識(shí)辨識(shí)能力限制，往往出于哥們義氣或抹不開(kāi)情面而“被迫”附和。這些未成年人平時(shí)往往結(jié)幫結(jié)派，經(jīng)常一起活動(dòng)，其中往往有一個(gè)較有號(hào)召力的“老大”，遇到比其弱小的人，就上前欺負(fù)，或自己同伙中有人被欺負(fù)，就會(huì)結(jié)伙為其“出氣”。分辯是非能力差，稍被唆使便容易上當(dāng)，偏離正道，被壞人利用，其犯罪動(dòng)機(jī)盲目、模糊，

（三）客觀方面

未成年人雖然易于接受新鮮事物，有較強(qiáng)的學(xué)習(xí)能力，但畢竟年齡小，知識(shí)面窄，再加上各方面條件的限制，使得其在作案方式仍然較為原始，加之其易于沖動(dòng)、表現(xiàn)欲強(qiáng)等心理特點(diǎn)，在共同犯罪時(shí)逐漸呈現(xiàn)出以下趨勢(shì)：

1、暴力傾向日趨嚴(yán)重。未成年人共同犯罪時(shí)，由于具有人數(shù)上的優(yōu)勢(shì)，不僅能夠相互壯膽，而且在力量對(duì)比上處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，一遇被害人反抗，就會(huì)暴力相加；對(duì)于單個(gè)犯罪分子而言，為了得到其他人的承認(rèn)或取得對(duì)其他成員的主導(dǎo)地位，在“炫耀武力、展示勇敢”心理的驅(qū)使下，只為顯示自己，證明自己，在作案時(shí)，不計(jì)后果、殘無(wú)人道，對(duì)被害人沒(méi)有絲毫同情憐憫之心，有的殘害被害人肢體，有的甚至危害被害人的生命。

2、破壞性日趨增強(qiáng)。未成年人往往對(duì)犯罪的后果、危害性估計(jì)不足甚至毫無(wú)認(rèn)知，為達(dá)到犯罪目的而不顧一切，尤其是財(cái)產(chǎn)型犯罪中，經(jīng)常使用非常低劣、破壞性極強(qiáng)的作案手段，如切割電線、電纜，給人民群眾的生產(chǎn)生活造成極大的危害，甚至危及公共安全。

3、多次作案現(xiàn)象增多。未成年人自控能力較差，一旦實(shí)施了犯罪嘗到了甜頭就剎不住車，常常會(huì)連續(xù)、多次作案，尤其是在盜竊案、搶劫、搶奪等謀取財(cái)物犯罪上表現(xiàn)得較為突出，連續(xù)作案三次以上的較為普遍，有的多達(dá)七、八次甚至更多。

4、流動(dòng)作案、交叉作案現(xiàn)象增多。很多未成年人共同犯罪，其作案次數(shù)往往較多，為逃避法律的制裁，經(jīng)常變換地點(diǎn)，有的甚至跨省市作案，如今年我們所辦的一起未成年共同搶奪案件，5名四川的未成年人竟然相約專門(mén)到重慶來(lái)?yè)寠Z。還有的未成年，為了尋求精神刺激或獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益，今天與這幾個(gè)共同犯罪，明天又與其他人共同犯罪的現(xiàn)象也時(shí)有出現(xiàn)。

二、未成年人共同犯罪的應(yīng)對(duì)策略

未成年人犯罪諸多方面的因素交織作用的結(jié)果，預(yù)防未成年人犯罪是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，必須充分估計(jì)到這項(xiàng)工程的復(fù)雜性、艱難性、長(zhǎng)遠(yuǎn)性，采取循序漸進(jìn)的策略。但在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，我們的工作還停留在“運(yùn)動(dòng)型”工作方式上，總是等待問(wèn)題已非常突出時(shí)才被動(dòng)應(yīng)付，從而導(dǎo)致各項(xiàng)措施倉(cāng)促出臺(tái)，缺乏系統(tǒng)性和長(zhǎng)遠(yuǎn)性，在宏觀層面上缺乏清晰的應(yīng)對(duì)策略。

（一）理順?biāo)悸?/p>

做好未成年人共同犯罪的預(yù)防和矯正工作，不僅應(yīng)對(duì)未成年人共同犯罪的特點(diǎn)和發(fā)展趨勢(shì)有一個(gè)清晰把握，而且還應(yīng)在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，進(jìn)一步工作思路，注意“四個(gè)結(jié)合、四個(gè)強(qiáng)化”。

1、學(xué)校教育與家庭、社會(huì)教育相結(jié)合，強(qiáng)化社區(qū)作用。

從總體上講，未成年人犯罪的原因是多方面的，但是，其最重要的原因不在于未成年犯罪者本人，而在于社會(huì)、家庭、和學(xué)校等。我們以往的未成年犯罪預(yù)防工作，一是過(guò)于強(qiáng)調(diào)學(xué)校教育的作用，片面割裂學(xué)校、家庭、社會(huì)的互動(dòng)與聯(lián)系，二是在教育方向上，雖然很早就注意到要加強(qiáng)未成年人的理想信念教育，應(yīng)試教育依然占主導(dǎo)地位，素質(zhì)教育并未真正實(shí)現(xiàn)；三是對(duì)社區(qū)在預(yù)防未成年人犯罪作用的認(rèn)識(shí)上不全面，偏重于其矯正功能的發(fā)揮。

我們應(yīng)在重視教育對(duì)預(yù)防和矯治未成年人犯罪的基礎(chǔ)性作用的同時(shí)，進(jìn)一步深化和改革教育的內(nèi)涵和方式，切實(shí)使素質(zhì)教育的方針落到實(shí)處，并結(jié)合當(dāng)前未成年人過(guò)早進(jìn)入社會(huì)、流動(dòng)范圍大的實(shí)際，充分發(fā)揮家庭教育、社會(huì)教育的引導(dǎo)作用，尤其是借鑒其他國(guó)家好的作法，強(qiáng)化社區(qū)在預(yù)防和矯治未成年人犯罪過(guò)程中的獨(dú)特作用；就發(fā)揮社區(qū)的作用而言，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)以下幾個(gè)方面的工作：一是加強(qiáng)社區(qū)協(xié)助貧困家庭、單親家庭對(duì)孩子的教育，切實(shí)使他們感覺(jué)到社會(huì)的溫暖，減少其對(duì)社會(huì)的敵視態(tài)度；二是建立社區(qū)對(duì)流動(dòng)未成年人的管理和教育的相關(guān)制度，配備專職或兼職的工作人員，了解本轄區(qū)未成年人的生活、思想狀況，有針對(duì)性采取幫教措施；三是積極營(yíng)造良好的社區(qū)氛圍，為本社區(qū)的未成年人健康成長(zhǎng)提供一個(gè)良好的外部環(huán)境。

2、治本與治標(biāo)相結(jié)合，強(qiáng)化社會(huì)綜合治理

“內(nèi)因是變化的根據(jù)，外因是變化的條件”，未成年人共同犯罪現(xiàn)象的增多，外在社會(huì)環(huán)境是重要的誘因，預(yù)防和矯正工作必須堅(jiān)持“標(biāo)本兼治”的方針，在加強(qiáng)教育的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化社會(huì)環(huán)境的綜合治理?，F(xiàn)代城市社會(huì)，文化傳播呈現(xiàn)多元化局面。傳統(tǒng)的電影、戲劇發(fā)展平緩甚至出現(xiàn)下降趨勢(shì)，代之而起的是電視、錄像、舞廳、網(wǎng)吧、迪廳等。這些文化活動(dòng)場(chǎng)所難以管理，良莠不齊，一些不健康的服務(wù)項(xiàng)目和黃色音像制品及賭博游戲極易腐蝕青少年。因此，要嚴(yán)格整頓文化市場(chǎng)，堅(jiān)決打擊并杜絕一切違禁的消費(fèi)現(xiàn)象，凈化文化娛樂(lè)場(chǎng)所，鏟除誘發(fā)未成年人的犯罪的環(huán)境條件。同時(shí)，應(yīng)多建立一些以科技和健身為主要內(nèi)容的娛樂(lè)場(chǎng)所，引導(dǎo)青少年把注意力投放到有豐富科技知識(shí)或健身內(nèi)容的娛樂(lè)活動(dòng)上來(lái)，遠(yuǎn)離不良環(huán)境，減少違法犯罪

3、制度完善與創(chuàng)新相結(jié)合，強(qiáng)化制度落實(shí)。

在預(yù)防未成年人犯罪的制度建設(shè)上，我們?cè)趦蓚€(gè)方面取得了一定的進(jìn)步，一是在制度在制度完善方面，1991年9月4日制定了《未成年人保護(hù)法》，為我國(guó)未成年人健康成長(zhǎng)提供了法律保障。此后，最高人民法院相繼了《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》和《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等一系列規(guī)定，從司法角度使未成年人的保護(hù)以及未成年人犯罪的處罰和預(yù)防做到了有法可依。二是一定程度上吸收借鑒了其他國(guó)家在預(yù)防和矯正未成年人犯罪方面好的經(jīng)驗(yàn)和做法，并結(jié)合中國(guó)實(shí)際進(jìn)行了一些有益的探索，如暫緩起訴等。但同時(shí)也還存在較多的問(wèn)題，較為突出的有兩點(diǎn)，一是盲目學(xué)習(xí)西方國(guó)家所謂的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，而在結(jié)合本國(guó)、本地區(qū)的實(shí)際，因地制宜、因時(shí)制宜地進(jìn)行制度創(chuàng)新方面做得還很不夠；二是雖然制定了一些很好的措施和制度，但執(zhí)行力度不夠，如我們?cè)趯?duì)未成年人犯的說(shuō)服教育工作方面制定了很多具體的措施，但由于受司法人員素質(zhì)和司法工作任務(wù)繁重程度的限制，在實(shí)踐中一般司法工作人員執(zhí)行起來(lái)往往心不在焉，即使迫于硬性規(guī)定的壓力而對(duì)未成年人進(jìn)行一些教育，但也往往停留在空洞、乏味的說(shuō)教層面上。因此，我們應(yīng)當(dāng)在完善與創(chuàng)新現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，將工作重心轉(zhuǎn)移到制度落實(shí)的層面上來(lái)。

4、教育與處罰相結(jié)合，強(qiáng)化區(qū)別對(duì)待。

我國(guó)對(duì)未成年人犯罪實(shí)行的是“教育為主、懲罰為輔”的基本刑事政策，目前世界上許多國(guó)家，對(duì)未成年人犯罪均采用輕刑化、非監(jiān)禁化和非刑罰化處理。但在實(shí)際辦案過(guò)程中，常出現(xiàn)思想認(rèn)識(shí)上、實(shí)際處理上的不統(tǒng)一，不是失之于寬，就是失之于嚴(yán)，尤其是很多人以為只要是未成年人犯罪，都應(yīng)“寬大為懷”，實(shí)際上我們的刑法之所以規(guī)定對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，其目的在于挽救而不是放縱，即使是西方國(guó)家在20世紀(jì)中期開(kāi)始的“非犯罪化”和“非刑罰化”為主題的刑法改革運(yùn)動(dòng)，在對(duì)待嚴(yán)懲犯罪特別是暴力性犯罪時(shí)，刑罰的力度也越來(lái)越大，即“輕輕、重重”，對(duì)犯罪較輕的用較輕的刑罰，在嚴(yán)重的犯罪用重的刑罰，總體上用重的刑罰，但總體上用輕刑，如美國(guó)1994年通過(guò)的《暴力犯罪控制與熱法條例》規(guī)定觸犯重罪的13歲以上未成年人依成年人起訴，性暴力犯罪者出獄后10年內(nèi)采取登錄制度，累犯可處2倍最高限之刑，并新設(shè)刑罰處罰幫派犯罪。未成年人共同犯罪，有其特殊性，我們?cè)趫?jiān)持“教育為主、懲罰為輔”這個(gè)基本方針的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，特別是對(duì)那些在共同犯罪中策劃、組織等主要作用且主觀惡性較大的人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格處罰。

（二）強(qiáng)化機(jī)制建設(shè)

機(jī)制，簡(jiǎn)言之，就是制度加方法或者制度化了的方法。機(jī)制是在各種有效方式、方法的基礎(chǔ)上總結(jié)和提煉的。強(qiáng)化機(jī)制建設(shè)，就是要從宏觀層面加強(qiáng)各項(xiàng)政策措施之間的內(nèi)存聯(lián)系和整合，從根本上改變各自為政的現(xiàn)象，充分發(fā)揮整體效能。就未成年我共同犯罪的預(yù)防和矯治而言，應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性加強(qiáng)以下以下兩個(gè)方面的機(jī)制建設(shè)：

1、犯意萌發(fā)的阻卻機(jī)制。一是加強(qiáng)和完善家庭、學(xué)校和社區(qū)相結(jié)合的教育和管理機(jī)制，使家庭這個(gè)預(yù)防未成年人犯罪的“第一道防線”真正發(fā)揮作用，結(jié)合“家長(zhǎng)學(xué)校”，引導(dǎo)家長(zhǎng)教育孩子學(xué)法、守法。二是加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)與學(xué)校、社區(qū)的聯(lián)系機(jī)制，建立起司法干警定人、定點(diǎn)、定時(shí)進(jìn)入學(xué)校、社區(qū)幫教制度，探索和完善干警進(jìn)入中小學(xué)校掛職或兼職制度，加強(qiáng)對(duì)未成年的法制教育，從源頭上防止青少年犯罪意圖的產(chǎn)生。三是建立和完善未成年人定期旁聽(tīng)法庭審判活動(dòng)制度，鼓勵(lì)失足未成年人或規(guī)定適用非刑罰矯正措施處罰的未成年犯到重點(diǎn)學(xué)校、社區(qū)現(xiàn)身說(shuō)法等制度，讓未成年人充分認(rèn)識(shí)到犯罪所帶來(lái)的嚴(yán)重后果以及需要付出的代價(jià)，

2、共犯形成的瓦解機(jī)制。未成年人心理上有其不同于常人的特點(diǎn)，易于受到他人的引誘或教唆，而且一旦實(shí)施了犯罪、受過(guò)刑事處罰，易于產(chǎn)生自暴自棄心理。目前，主要是精神空虛、失學(xué)未成年人和失足未成年人易于結(jié)成團(tuán)伙違法犯罪，因此，一是要加強(qiáng)學(xué)校、社區(qū)業(yè)余文化活動(dòng)、營(yíng)造良好氛圍的相關(guān)制度建設(shè)；二是探索失學(xué)未成年人融入社會(huì)的相關(guān)具體制度，引導(dǎo)、幫助未成年人從事力所能及的工作；三是探索適當(dāng)?shù)奈闯赡耆朔缸锵右扇恕⒆锓傅墓芾?、關(guān)押制度，積極借鑒其他國(guó)家分管、分押制度中的合理成分；四是要堅(jiān)持和完善跟蹤回訪制度，預(yù)防失足未成年人再犯罪。要經(jīng)常組織干警到未成年人犯家庭和所在的學(xué)校了解其改造情況及思想動(dòng)態(tài)，積極協(xié)同家庭、學(xué)校對(duì)未成人犯進(jìn)行考察、監(jiān)督、幫教，督促他們徹底改造，重新做人。

第3篇：未成年保護(hù)法條例范文

近日來(lái)，網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于虐童事件的報(bào)道引發(fā)了社會(huì)大眾的普遍關(guān)注，其中最令人發(fā)指的當(dāng)屬浙江溫嶺“90后”幼師顏艷紅變花樣虐待兒童這一事件的曝光。據(jù)媒體報(bào)道，目前顏艷紅被警方以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留。尋釁滋事罪用在溫嶺案件中，引發(fā)了法律界的廣泛討論，這個(gè)罪名在本案中是否合適？罪責(zé)刑是否相適應(yīng)？

【關(guān)鍵詞】

虐待兒童；虐待罪；尋釁滋事罪；故意傷害罪

對(duì)于虐待兒童這種行為，我們縱觀我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)《憲法》、《刑法》、《未成年人保護(hù)法》、《義務(wù)教育法》等均有禁止虐待兒童的相關(guān)規(guī)定。但目前尚沒(méi)有獨(dú)立的虐待兒童罪的罪名。如果虐童行為沒(méi)有造成死傷后果，即使性質(zhì)很惡劣，按照現(xiàn)行刑法也很難追究大多數(shù)虐童者的刑事責(zé)任。如果現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生了虐待兒童嚴(yán)重的行為，我們現(xiàn)階段只有求助于現(xiàn)行《刑法》中與虐待兒童行為相接近并基本符合其犯罪構(gòu)成要件的相關(guān)罪名來(lái)定罪量刑。

一、現(xiàn)行《刑法》中與虐待兒童行為相關(guān)的罪名

1. 尋釁滋事罪的規(guī)定

尋釁滋事罪是指在公共場(chǎng)所無(wú)事生非、起哄鬧事、毆打傷害無(wú)辜、肆意挑釁、橫行霸道、毀壞財(cái)物、破壞公共秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

2. 虐待罪的規(guī)定

虐待罪是指對(duì)共同生活的家庭成員經(jīng)常以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、人格、不給治病或者強(qiáng)迫作過(guò)度勞動(dòng)等方法，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。

3. 故意傷害罪的規(guī)定

故意傷害罪是指故意傷害他人身體的行為。根據(jù)《刑法》第234條規(guī)定，故意傷害他人身體的，應(yīng)當(dāng)立案。故意傷害他人，只有達(dá)到法定的輕傷，重傷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才能構(gòu)成故意傷害罪，予以立案。

二、虐待兒童行為與前述相關(guān)罪名之間的關(guān)系

1. 尋釁滋事罪和虐待兒童行為的區(qū)別

從主觀意圖上看，尋釁滋事罪應(yīng)是出于故意，并且一般是出于發(fā)泄、耍威風(fēng)或者尋求刺激。從客觀行為上看，尋釁滋事罪通常多發(fā)于公共場(chǎng)所、普通社會(huì)成員之間，行為相對(duì)激烈。從主體上看，尋釁滋事罪發(fā)生的主體既可以是陌生人之間也可以是熟人之間。從客體上看，尋釁滋事罪擾亂的社會(huì)公共秩序。虐待兒童的行為一般是發(fā)生在在幼兒園內(nèi)，幼兒園的員工對(duì)自己負(fù)責(zé)照顧的幼童實(shí)施諸多惡劣行為，已經(jīng)達(dá)到了行為相對(duì)激烈的底線，而且幼兒園也可以歸靠在刑法規(guī)定的公共場(chǎng)所范圍之內(nèi)。而尋釁滋事罪屬于一般主體，只要是實(shí)施了尋釁滋事的行為便能構(gòu)成此罪。從兩者之間的主體和發(fā)生場(chǎng)所來(lái)看，兩者存在著很大差別，將虐待兒童的行為歸入尋釁滋事罪的范疇不符合刑法的罪刑法定思想。

2. 虐待罪與虐待兒童行為的區(qū)別

從實(shí)施主體上看，虐待罪的主體為特殊主體，應(yīng)是共同生活的同一家庭的成員，相互之間存在一定的親屬關(guān)系或者扶養(yǎng)關(guān)系。虐待罪強(qiáng)調(diào)的是家庭成員之間的故意對(duì)被害人進(jìn)行肉體上和精神上的摧殘和折磨，客觀上虐待行為的延續(xù)性給被害人造成的精神和身體傷害。至于虐待的動(dòng)機(jī)則是多種多樣的。虐待兒童行為則屬于幼兒園內(nèi)員工對(duì)自己負(fù)責(zé)照顧的適齡兒童實(shí)施侵害身體和自尊心的惡劣行為。兩者之間存在的最大的不同就是犯罪主體上不盡相同，同時(shí)兩者在客觀上侵害的法益也有所區(qū)別。

3. 故意傷害罪與虐待兒童的區(qū)別

故意傷害，是指?jìng)λ松眢w健康的行為。而一般的虐待兒童行為，通常只是造成人體的暫時(shí)性疼痛或神經(jīng)輕微刺激，并不能傷及人體的健康。例如，朝幼童的屁股踢一腳，有可能造成淤青的后果，用手撕一下，也可能造成表皮損傷。但是這種行為都不屬于犯罪，不能以故意傷害罪論處，而只能依照治安管理處罰條例予以行政處罰。故意傷害罪的主體具有不確定性，可以是陌生人之間的傷害也可以是對(duì)熟人之間的故意傷害，在客觀方面也不盡相同，故意傷害通常是造成了輕傷及以上后果，而虐待兒童的行為產(chǎn)生的后果不盡然都能夠達(dá)到故意傷害的輕傷標(biāo)準(zhǔn)，如果將虐待兒童的行為歸入到故意傷害罪的范圍將會(huì)縱容一些故意傷害卻沒(méi)有達(dá)到輕傷結(jié)果的行為。因此，兩者之間是有所差異的。

三、從現(xiàn)行法律上出發(fā)，對(duì)虐待兒童行為處罰的合理性建議

通過(guò)對(duì)以上幾個(gè)罪名的細(xì)致分析，從現(xiàn)行的司法體制和刑法條文規(guī)定上看，“尋釁滋事罪”應(yīng)比“虐待罪”相對(duì)更適合當(dāng)前這一案件的定罪量刑。

我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的虐待罪的主體只能是家庭成員之間，本案中，顏某與被害人并非家庭成員關(guān)系，從主體來(lái)看，其并不符合虐待罪的條件，因此，本案不能以虐待罪來(lái)定罪量刑。顏某與受害人系師生關(guān)系，其行為明顯以取樂(lè)、發(fā)泄為目的，在幼兒園這一學(xué)校公共場(chǎng)所實(shí)施的無(wú)事生非、起哄鬧事、毆打傷害無(wú)辜兒童。因此，“尋釁滋事罪”這一罪名相對(duì)更適合當(dāng)前虐童事件的定罪量刑。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，如果要給此類事件以恰當(dāng)?shù)亩ㄗ锪啃滩⒃谖磥?lái)進(jìn)行有效預(yù)防，可以從以下兩方面考慮：

一方面，應(yīng)對(duì)虐待罪的主體范圍做擴(kuò)張解釋。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，以家庭成員為犯罪主體的虐待罪顯得狹隘，已不能適用于處理諸如家庭幼教虐待孩子、公寓護(hù)工虐待老人等新問(wèn)題。因此，亟待通過(guò)修改刑法條款或出臺(tái)司法解釋等形式擴(kuò)大虐待罪的主體范圍，將除家庭成員之外的其他主體對(duì)兒童和老人的虐待行為，雖不構(gòu)成故意傷害罪但是情節(jié)嚴(yán)重者做擴(kuò)張解釋納入虐待罪其中，從而預(yù)防和減少虐待行為。

另一方面，應(yīng)在虐待罪的中專門(mén)增設(shè)一條“虐待兒童罪”。兒童是祖國(guó)的未來(lái)，虐待兒童的行為雖然對(duì)其身體傷害通常不嚴(yán)重，但是心理、精神傷害尤其是對(duì)兒童成長(zhǎng)的負(fù)面影響是巨大和長(zhǎng)遠(yuǎn)的。如果不對(duì)虐待兒童作刑法上的單獨(dú)評(píng)價(jià)與定性，并確定嚴(yán)厲的刑罰后果，此類行為必然難以遏制。所以應(yīng)單獨(dú)設(shè)立“虐待兒童罪”罪名，并且提升這一罪名的法定量刑基準(zhǔn)。將虐待兒童行為納入虐待罪第二款“處兩年以上七年以下有期徒刑”的量刑標(biāo)準(zhǔn)之中。

只有如此才能更好的預(yù)防此類事件的再次發(fā)生，給兒童的學(xué)習(xí)和成長(zhǎng)提供一個(gè)健康寬松的環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

[1]慕全智.從法律視角看虐童事件[J].法制與社會(huì)，2013，（1）

第4篇：未成年保護(hù)法條例范文

我國(guó)浮動(dòng)抵押人主體范圍的學(xué)說(shuō)及評(píng)析

（一）浮動(dòng)抵押人主體范圍的學(xué)說(shuō)。對(duì)于我國(guó)可以設(shè)立浮動(dòng)抵押的主體的范圍，學(xué)者之間觀點(diǎn)不一，但主流觀點(diǎn)是限制浮動(dòng)抵押人的范圍，主要有以下幾種觀點(diǎn)。1、只有股份有限公司可以設(shè)立浮動(dòng)抵押。理由是：第一，與有限責(zé)任公司相比，股份有限公司一般規(guī)模較大，設(shè)立程序規(guī)范、嚴(yán)格，資本充足，信用較好；而有限責(zé)任公司則資本規(guī)模相對(duì)較小，外部監(jiān)督機(jī)制較弱，故股份有限公司適用浮動(dòng)抵押比較安全。第二，股份有限公司融資需求大、規(guī)模大，如只適用固定抵押，會(huì)將其相當(dāng)大的一部分資產(chǎn)排除在抵押物范圍之外，削弱其融資能力，不利于其經(jīng)營(yíng)。[8]2、浮動(dòng)抵押的設(shè)立人應(yīng)為股份有限公司及國(guó)有獨(dú)資企業(yè)。其理由是，第一，浮動(dòng)抵押本身風(fēng)《嶺南學(xué)刊》2012年第6期險(xiǎn)較大，其主體限于公司法人可以降低風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樵诘盅簷?quán)實(shí)現(xiàn)之前，抵押人的財(cái)產(chǎn)處于變動(dòng)之中，所以如果抵押人的財(cái)產(chǎn)發(fā)生急遽變化而減少或者經(jīng)營(yíng)狀況惡化，在債權(quán)到期后抵押權(quán)人就不能從抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值中獲得完全的清償。而股份有限公司，財(cái)產(chǎn)狀況透明，其運(yùn)營(yíng)狀況通常也較穩(wěn)定，所以規(guī)定股份有限責(zé)任公司可以設(shè)立浮動(dòng)抵押；另外因我國(guó)國(guó)有企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式，如將設(shè)定人限于股份有限公司，國(guó)有獨(dú)資公司將不能采用企業(yè)擔(dān)保方式，而這不符合我國(guó)的國(guó)情，故將國(guó)有獨(dú)資有限責(zé)任公司包括在內(nèi)。[9]361-362第二，借鑒日本的立法經(jīng)驗(yàn)。[10]450第三，大多中小企業(yè)擁有的動(dòng)產(chǎn)較少，承受風(fēng)險(xiǎn)的能力低，破產(chǎn)后無(wú)法保護(hù)債權(quán)人利益。如此類主體可以設(shè)立浮動(dòng)抵押，必然會(huì)孳生騙保騙貸，造成債權(quán)人銀行的損失，導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。[11]3、所有的公司均可設(shè)立浮動(dòng)抵押。其理由是，第一，浮動(dòng)抵押制度是我國(guó)新創(chuàng)設(shè)的制度，需要一定的時(shí)間進(jìn)行試驗(yàn)，在沒(méi)有健全的公示制度配合的情形下，應(yīng)對(duì)抵押人的資格予以限制。第二，我國(guó)目前的金融借貸擔(dān)保觀念較弱，而企業(yè)之外的經(jīng)營(yíng)者的管理水平不高，如果準(zhǔn)許其可以用其財(cái)產(chǎn)設(shè)定浮動(dòng)抵押，會(huì)對(duì)債權(quán)人構(gòu)成一定的風(fēng)險(xiǎn)。第三，現(xiàn)行立法條文過(guò)于簡(jiǎn)陋，欠缺相應(yīng)的配套制度；故不應(yīng)允許個(gè)體經(jīng)營(yíng)者設(shè)立浮動(dòng)抵押。[4]142-1434、所有企業(yè)均可設(shè)立浮動(dòng)抵押。其理由是，如果僅授予股份有限公司設(shè)定浮動(dòng)抵押的資格，將會(huì)造成各企業(yè)權(quán)利能力的不平等，不利于建設(shè)公平的融資環(huán)境，所以應(yīng)允許所有的企業(yè)均可設(shè)立浮動(dòng)抵押。因自然人和合伙需對(duì)外承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，其全部財(cái)產(chǎn)即為債權(quán)的保障，所以其不需設(shè)定浮動(dòng)抵押作為債權(quán)的擔(dān)保。[12]

（二）評(píng)析。1、浮動(dòng)抵押人的條件。在論述浮動(dòng)抵押人的范圍時(shí)，學(xué)者的理由主要從以下三個(gè)方面分析抵押人的應(yīng)然范圍，筆者分別予以評(píng)析。（1）依抵押人的資產(chǎn)規(guī)模大小、財(cái)產(chǎn)狀況透明度及運(yùn)作的規(guī)范化將浮動(dòng)抵押人限于股份有限公司，這一理由并不具有邏輯上的必然性，也不充分。筆者認(rèn)為，我們必須注意的一個(gè)前提是，商主體的類型與單個(gè)抵押人的資本規(guī)模、運(yùn)作、財(cái)務(wù)狀況及經(jīng)營(yíng)狀況并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，作為一個(gè)整體，股份有限公司運(yùn)作可能比有限責(zé)任公司的運(yùn)作規(guī)范、財(cái)務(wù)狀況也比較透明，但也存在股份有限公司的資產(chǎn)狀況及運(yùn)作不如有限責(zé)任公司的情形。在我國(guó)，上市公司均為股份有限公司，但實(shí)踐數(shù)據(jù)上并未發(fā)現(xiàn)這些上市的股份有限公司的規(guī)范運(yùn)作，而相反的情形則比比皆是；比如銀廣夏、東方電子、科龍、綠大地等等造假現(xiàn)象；其盈利能力也難以體現(xiàn)，比如2011年僅滬市就有78家上市公司虧損，15家公司連虧2年被*ST。至于資產(chǎn)規(guī)模大小，如果認(rèn)為股份有限公司的注冊(cè)資本因?yàn)楸扔邢挢?zé)任公司高，故作為一個(gè)整體在公司的設(shè)立初期資本規(guī)模大，的確是一事實(shí)；但公司一直處于運(yùn)營(yíng)之中，資產(chǎn)處于變化的狀態(tài)，并不會(huì)因?yàn)樵O(shè)立時(shí)的投入較大就保證之后的規(guī)模大。另外，債務(wù)人運(yùn)作是否規(guī)范、財(cái)產(chǎn)狀況是否透明是債權(quán)人在提供具體融資時(shí)應(yīng)調(diào)查的事項(xiàng)。如果某公司運(yùn)作不規(guī)范，財(cái)產(chǎn)狀況不透明，債權(quán)人會(huì)采取其他措施保護(hù)自己利益，如限制該債務(wù)人的融資額度，要求其提供其他擔(dān)保物或保證人，也可能不對(duì)其進(jìn)行融資。法律沒(méi)有必要代替?zhèn)鶛?quán)人作出選擇，因?yàn)檫@樣未必對(duì)債權(quán)人有利。原因是浮動(dòng)抵押為擔(dān)保物權(quán)，盡管抵押人的財(cái)務(wù)狀況可能惡化，但在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)如果還有部分抵押物，就該部分抵押物依然可以行使抵押權(quán)，如果不允許設(shè)立該類抵押，則債權(quán)人只能作為一般無(wú)擔(dān)保的債權(quán)人，反而不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。（2）抵押人是否可能擁有較多的浮動(dòng)抵押物，是債權(quán)人在具體擔(dān)保業(yè)務(wù)中調(diào)查的因素，不應(yīng)是否定這類主體作為浮動(dòng)抵押人的理由。如果以某一類企業(yè)是否擁有可供浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)來(lái)論證只能由股份有限公司設(shè)立浮動(dòng)抵押的觀點(diǎn)有失偏頗。抵押人只否擁有可供抵押的財(cái)產(chǎn)，是債權(quán)人在具體的信貸業(yè)務(wù)中考慮的因素，也許某些股份有限公司擁有較多的可供浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)，但我們也不能否認(rèn)某些有限責(zé)任公司也可能擁有較多的可供動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)，這不應(yīng)成為對(duì)不同的公司分別的對(duì)待的理由。至于有限責(zé)任公司在破產(chǎn)后無(wú)法保護(hù)債權(quán)人的利益，這一問(wèn)題對(duì)于股份有限公司也是如此，該類公司破產(chǎn)后也無(wú)法保護(hù)債權(quán)人的利益。2、抵押權(quán)人（債權(quán)人）的利益可能受到損害，與抵押人為有限責(zé)任公司沒(méi)有必然的關(guān)系，不能成為其為抵押人的理由。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，有限責(zé)任公司這類主體運(yùn)作不規(guī)范，可供浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)較少，可能會(huì)損害債權(quán)人的利益。筆者認(rèn)為，這是“保姆”式思想立法的典型表現(xiàn)。規(guī)定有限責(zé)任公司可以設(shè)立浮動(dòng)抵押，不僅不會(huì)損害債權(quán)人的利益，還會(huì)保護(hù)債權(quán)的利益。首先，與債務(wù)人相比，在提供信貸時(shí)，債權(quán)人處于更強(qiáng)的地位。我國(guó)屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，銀行等債權(quán)人已經(jīng)擁有更多的信貸經(jīng)驗(yàn)及防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的制度及措施。而且在我國(guó)除了物保外，還有其他擔(dān)保形式存在。銀行也可能發(fā)放信用貸款，而信用貸款的風(fēng)險(xiǎn)顯然比動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)要高，因?yàn)閷?duì)銀行而言，對(duì)于某一債務(wù)人，其考慮的問(wèn)題不是浮動(dòng)抵押與固定抵押相比的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，而是浮動(dòng)抵押與沒(méi)有抵押相比的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。如果債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)適合固定抵押，銀行等債權(quán)人可能不會(huì)考慮浮動(dòng)抵押；但如果債務(wù)人沒(méi)有可以設(shè)立固定抵押的財(cái)產(chǎn)，只有適合浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人來(lái)講，與信用貸款相比，作為浮動(dòng)抵押權(quán)人更能保護(hù)其利益。在立法的過(guò)程中，我們應(yīng)當(dāng)相信債權(quán)人可以而且能夠更好的追求和維護(hù)自己的利益，而不是需要人們時(shí)時(shí)看護(hù)、無(wú)法保護(hù)自己利益的“未成年人”。其次，我們需要明確的問(wèn)題是，不是規(guī)定了浮動(dòng)抵押制度，債權(quán)人就會(huì)立即對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押貸款，二者沒(méi)有必然的關(guān)系。如果債權(quán)人認(rèn)為該擔(dān)保無(wú)法保護(hù)自己的利益，其完全可以不采用這一制度。但在物權(quán)法定的前提下，如果債權(quán)人本想采取這一制度，而因?yàn)槲餀?quán)法未作規(guī)范，債權(quán)人將無(wú)法采取這一制度，法律便剝奪了債權(quán)人本可保護(hù)自己利益方法。故此，賦予債權(quán)人這一擔(dān)保手段并不會(huì)給債權(quán)人造成損害，與不予規(guī)范相比，規(guī)定這一新的擔(dān)保方式更方便債權(quán)人維護(hù)自己的利益。3、因?yàn)槲覈?guó)目前配套制度不完善，進(jìn)而剝奪某類主體的利用浮動(dòng)抵押的權(quán)利能力，存在邏輯推理上的錯(cuò)誤。從邏輯上來(lái)講，我國(guó)目前配套制度不完善，需要解決的問(wèn)題是完善該制度；如果將其作為限制某類主體的權(quán)利能力的理由，則不能在推論上自圓其說(shuō)。如果認(rèn)為，我國(guó)浮動(dòng)抵押的條文過(guò)于簡(jiǎn)陋，則因?yàn)橹苯右?guī)范只有三條，則為一事實(shí)。但需要注意，我國(guó)目前的浮動(dòng)抵押制度是作為抵押制度的一種類型進(jìn)行規(guī)范的，而不是如美國(guó)那樣將所有的具有擔(dān)保意圖的交易均放在一部法中進(jìn)行規(guī)范，所以如果浮動(dòng)抵押制度沒(méi)有規(guī)定的，可以適用一般抵押權(quán)制度的規(guī)定。當(dāng)然這樣論述并不意味著現(xiàn)行制度的規(guī)定完美無(wú)缺，缺陷還是顯而易見(jiàn)的；比如未規(guī)定價(jià)金擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先權(quán)。[13]但這不能是否定有限責(zé)任公司或者個(gè)體工商戶利用該制度的理由，而是所有主體在利用該制度時(shí)，必須考慮的成本與收益問(wèn)題。4、日本的經(jīng)驗(yàn)不足以說(shuō)明浮動(dòng)抵押設(shè)立人應(yīng)限于股份有限公司。盡管日本企業(yè)擔(dān)保權(quán)限于股份有限公司，我國(guó)浮動(dòng)抵押設(shè)立人也不應(yīng)限于股份有限公司。理由是：第一，日本浮動(dòng)抵押制度與我國(guó)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押制度不同。從標(biāo)的上看，日本企業(yè)擔(dān)保標(biāo)的為企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)，而我國(guó)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押制度的標(biāo)的物為四類動(dòng)產(chǎn)；從效力上來(lái)看，日本企業(yè)擔(dān)保制度的效力較弱，劣后于在其之后就特定財(cái)產(chǎn)成立的固定抵押權(quán)，而我國(guó)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押權(quán)與其他抵押權(quán)的優(yōu)先順位依據(jù)登記的內(nèi)容而定。第二，制度制定地背景不同。日本浮動(dòng)抵押制度在制定時(shí)，因其效力較弱，受到當(dāng)時(shí)金融界的強(qiáng)烈反對(duì)，認(rèn)為在當(dāng)時(shí)日本信用度不高的情形下，允許任何形式的公司均可以利用這種擔(dān)保形式，將對(duì)債權(quán)人的利益造成損害，其所以將企業(yè)擔(dān)保限于股份有限公司是為了保護(hù)銀行等債權(quán)人的利益。[14]67而我國(guó)設(shè)立浮動(dòng)抵押，主要是為了解決中小企業(yè)和農(nóng)民貸款難，促進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，[15]398因此其制度重心關(guān)注的是債務(wù)人可以獲得融資另一途徑。第三，在日本，企業(yè)擔(dān)保幾乎沒(méi)有被利用。[16]218造成這一現(xiàn)象的部分原因是浮動(dòng)抵押的適用范圍過(guò)窄：日本不僅將浮動(dòng)抵押制度的適用主體限于股份有限公司，而且其擔(dān)保債權(quán)的范圍也僅限于公司發(fā)行公司債。因此為了避免發(fā)生日本浮動(dòng)抵押制度的命運(yùn)，我們不能對(duì)浮動(dòng)抵押的設(shè)立主體作過(guò)多的限制。

我國(guó)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押人的規(guī)范及評(píng)析

（一）我國(guó)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押人的范圍?！段餀?quán)法》第181條規(guī)定設(shè)立浮動(dòng)抵押的主體為企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，從比較法的視野下，這三類主體實(shí)際上是商主體。具體而言，企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、公司制企業(yè)，注冊(cè)登記為企業(yè)的組織。[15]398個(gè)體工商戶是指從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)，依照《個(gè)體工商戶條例》規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門(mén)登記有經(jīng)營(yíng)能力的公民。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者既包括農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，也包括其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的人。

（二）我國(guó)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押人的規(guī)范評(píng)價(jià)：非常妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，我國(guó)《物權(quán)法》動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押主體為商主體，這一規(guī)定非常妥當(dāng)。具體理由如下：1、允許所有商主體設(shè)立浮動(dòng)抵押，賦予商主體權(quán)利能力平等，保證了商主體類型選擇的自由。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，法律不能因商主體類型的不同而區(qū)別對(duì)待，進(jìn)而限制某類型商主體的權(quán)利能力，這會(huì)迫使某些類型的商主體被迫采取其不愿意采取的類型。對(duì)于是否設(shè)立浮動(dòng)抵押，應(yīng)當(dāng)交由當(dāng)事人自由選擇，法律不應(yīng)作出過(guò)多限制。從法制的發(fā)展來(lái)看，決定一項(xiàng)制度適用范圍的因素較多。但通常來(lái)講，制度的立法目的決定其適用范圍，而制度是否新創(chuàng)設(shè)并不起決定性作用。如在挪威、瑞典、芬蘭和英國(guó)均允許設(shè)立浮動(dòng)抵押的情形下，丹麥為增強(qiáng)其公司競(jìng)爭(zhēng)力，解決中小企業(yè)融資需要，增加獲得融資的途徑，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，規(guī)定了浮動(dòng)抵押制度，該押制度的適用主體為所有的公司和商業(yè)實(shí)體。[17]而我國(guó)設(shè)立該制度的目的在于解決中小企業(yè)和農(nóng)戶融資難的問(wèn)題，因此將該制度適用于所有企業(yè)、個(gè)體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者是合適的。2、在物權(quán)法定原則的前提下，允許個(gè)體工商戶與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者設(shè)立浮動(dòng)抵押具有合理性。我們探討這一問(wèn)題，必須放在物權(quán)法定原則的前提下。在這一前提下，如果物權(quán)法允許個(gè)體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以設(shè)立浮動(dòng)抵押，對(duì)于此類主體多了一個(gè)獲得融資的渠道；相反，如果物權(quán)法不作此規(guī)定，則該類主體將無(wú)法采用此類擔(dān)保獲得融資，即使債權(quán)人和債務(wù)人有此需要，也將因物權(quán)法定而無(wú)法達(dá)成。另外，應(yīng)當(dāng)區(qū)分制度的設(shè)置與制度實(shí)施的不同，規(guī)定了浮動(dòng)抵押制度，并不意味著銀行等債權(quán)人必須對(duì)個(gè)體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)進(jìn)行融資。是否接受浮動(dòng)抵押擔(dān)保的決定權(quán)在銀行等債權(quán)人，因此承認(rèn)個(gè)體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)可為浮動(dòng)抵押人，并不會(huì)立即造成銀行等債權(quán)人利益受損，導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。如果債權(quán)人認(rèn)為目前自己對(duì)浮動(dòng)抵押制度了解不足，為防止可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，在現(xiàn)階段僅將浮動(dòng)抵押的設(shè)立人限于企業(yè)，只有在運(yùn)行成熟后才將其推廣適用于個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，這是當(dāng)事人的自由；但是如果物權(quán)法不予規(guī)定，則此兩類主體將無(wú)法作為浮動(dòng)抵押人。對(duì)于債權(quán)人而言，其所關(guān)注的問(wèn)題不是不同的浮動(dòng)抵押人，而是針對(duì)同一抵押人而言，浮動(dòng)抵押制度對(duì)債權(quán)是增加了保障還是有損其債權(quán)。因?yàn)楦?dòng)抵押制度為債權(quán)人增加了物的擔(dān)保，更有利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以規(guī)定這一制度對(duì)抵押人和抵押權(quán)人均有益，而不會(huì)對(duì)其他主體造成損害的情況下，規(guī)定比不規(guī)定更為妥當(dāng)。