土地法學的概念精選(九篇)

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第1篇：土地法學的概念范文

國內學至今，基本入門仍缺乏，學者間也缺乏共同接受的基礎，本文撰寫即以此二者為目標。本文第二部份首先介紹經濟的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極??；第四部份探討法律手段的成本及其與精確的關系；第五部份闡述經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。

關鍵詞：法律經濟學、法律的經濟分析、經濟分析方法、法學方法

壹、引言

法律經濟學(Law and Economics)又稱為法律的經濟分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經濟分析法學 [2]，指適用經濟學的理論和方法到整個法律體系 [3]，具體地說，就是以經濟學的理論和方法法律，或以法律為分析的對象，而以經濟分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學者有逐漸增多的趨勢 [5]，這代表法律經濟學在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學科繼續蓬勃發展，進而確立成為本土法學的一個獨立學科，則尚有許多事項有待法學者共同的努力，其中又以建立一個易于我國學者和學生與溝通的法律經濟學基礎理論最為重要。因為有了容易學習的基礎理論，懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，有助于此學科的蓬勃發展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對于不同學科領域的學者如法律學者和經濟學者之間，共同接受的基礎理論將是法律經濟學此一跨科際研究的基礎，經濟學者和法律學者應有此一共同的體認而共同努力促成此一共同接受的基礎理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎理論，將有助于檢視經濟分析的正確性和說服力，進而促進此學科的客觀化和蓬勃發展。

我國學者在使用經濟分析方法時，大多是將經濟分析的基礎理論視為當然之理，不加解釋說明，對于一個發展成熟的學科，或讀者對于基礎理論已有相當的了解的情形，此一研究或寫作方式并無問題。然而，對于法律經濟學而言，國內仍然處于概念形成的初步發展期，大多數法律人對此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎理論作為學習的基礎，則欲了解進而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經過融合的過程，法律學又具有相當的地域特性，經濟學即使較具國際特性，經濟學如同法學也有許多學派，有不同的學說，易言之，即使法律經濟學在外國已有成熟的基礎理論，但這仍然是外國的產物，并不當然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經濟學基礎理論，因此，我國有必要建立法律經濟學基礎理論，以促成法律經濟學的普及化與客觀化。

本文第二部份首先介紹經濟分析的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析方法的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極??；第四部份闡述法律手段的成本及其與精確的關系；第五部份說明經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。本文以簡單的概念將經濟分析的基本觀念、兩個主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關系、經濟分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內的法律人對法律經濟學的認識與學習，以及經濟分析過程和結論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經濟學家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認為對法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認識與學習法律經濟學，并確立經濟分析成為法律學的一項主要研究方法為主要目的，本文是一項大膽的嘗試，希望國內法律學和經濟學者能多加指教，作者將感激不盡。

貳、一個基本觀念-經濟學是研究選擇的

一、 概說

在國內提到法律的經濟分析時，有些法學者的反應是「這只不過是在法律人面前講些經濟，或在經濟人面前講些法律，也有些法律人的反應是「法律的目的不僅在經濟效益，還包括公平正義。這兩種反應代表著相當多數法律人對法律經濟學的觀念，前者顯然是種偏見，因為法律經濟學能成為一項學科，在美國更是法律學的主要研究方法，其當然不是如此空洞無價值。后者的反應較為中肯，但是仍然是因為不了解法律經濟學才會有此評論，因為公平正義不必然是和經濟效益相沖突，經濟分析時也不以金錢或經濟效益為唯一的判斷標準 [7]。因此，在探討法律經濟學前，必須先對經濟分析的「經濟二字有基本認識，也必須明白效率一詞的意義，更應理解經濟分析必須根據許多假設，假設在通常情形必須是成立的，經濟分析的結果才有說服力，而能成為法律的原則規定，基于此三項認識才能正確了解法律學適用經濟分析的空間。

二、經濟學的定義

（一）狹義的經濟學

經濟學是一種行為科學，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應與將來之消費 [8]。 這是狹義的經濟學。

（二） 廣義的經濟學

廣義而言，經濟學是研究人類所有的決策行為，因為任何一項決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。

由以上定義可知，經濟學探討的對象不僅是金錢或財貨（此為一般人所理解的經濟學），也包括其它人類所有的決策行為，簡言之即是選擇，所以廣義的經濟學即是，在一個資源有限的世界中（相對于人類的欲望）作理性選擇的學科 [10]，而「經濟學也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經濟學的范疇內， [11] 法律經濟學所探討的對象即包括所有法律規范的選擇，法律的經濟分析也可以定義為理性選擇法律規范，在對法律規范為探討時論及經濟分析，也是指理性選擇而言，這是學習法律經濟學所必須建立的基本觀念。

三、以效率作為選擇時的指導原則

經濟學家所普遍采行的效率定義是嚴格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經濟個體獲致更高的利益，而同時卻不損及其它經濟個體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經濟學家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達成，因此，將經濟大餅做到效益最大是達到伯雷托最適境界，或經濟效率的必要條件 [15]。

也有人將效率定義為財富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價值達到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財貨的分配無關，也與公平與否無關。然而，如采前述定義，財貨的分配及公平非不可引進效率的概念中，這是從事經濟分析時所必須先厘清的觀念。

無論對效率采何種定義，效率都是經濟分析時的標準，只是如以財富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經濟學家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經濟分析時以效率為選擇的標準時，不僅將財富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時納入經濟學所重視的財富極大的概念和法律學所重視的公平正義的概念，作為選擇時判斷的因素，顯示法律經濟學結合法律學和經濟學二者研究之特色。

四、理論與假設的提出與驗證

經濟學家大多仰賴經濟學理論解釋經濟如何運作，理論就是一套經由邏輯推演或事實歸納出來的「因果關系，以及對此關系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對于特定事實的關連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。

（一）理論與假設的提出

經濟理論是建立在經濟事實上，但為一簡化的事實，簡化是假設的主要功用，假設其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設就沒有理論 [18]。一個理論通常由一個以上的假設所構成，而假設也是就特定事實關連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設型態，下列是兩個假設的例子：「若一項商品的價格下降，則人們買該商品的數量會增多。，「若收入增加，則人們會增加消費或儲蓄 [19]。

可是理論隔離了許多所解釋現象的決定因素，如被隔離的決定因素也對所解釋的現象有重大影響，忽略了這些因素對被解釋現象的影響，將對理論的可靠性及所引申結果的正確性產生影響。以限定的幾項因素去解釋現象的過程就稱為簡化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡化的結果，因此，理論必然是抽象的，因為它隔離了許多可能是重要的決定因素，建立在簡化的事實上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經過驗證，才能用來解釋特定事實的關連性，解釋的結果才不致于偏離事實。

（二）理論與假設的驗證

既然理論是與真實的世界有隔閡，有必要檢驗理論的可靠性。例如，有人提出一個理論：較高的咖啡價格導致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實嗎？就必須經過事實的檢驗，如果經由搜集的統計數據加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因為不同時間和地點所取得的統計數據仍可能與此理論抵觸，當所獲得的統計資料與此理論不一致時，此理論即必須重新建構或修正 [21]。

例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統計數據顯示，雞蛋價格大幅度減低，但平均每一個人對雞蛋的消費量幾乎維持不變，此一統計數據即抵觸「較高的物品價格促使人們消費量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機蛋的例子意味著價格以外的因素會影響人們消費，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會影響消費量，所以此一理論即有必要重新建構為「假設其它條件不變，較高的物品價格促使人們消費量減少。 [22]。

以上的例子即說明了科學的方法如何適用在一個簡單的經濟理論，建構理論、搜集事實、檢驗理論、及修正理論此四個步驟就是科學的方法，使用科學方法的經濟理論使我們得以理解復雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實和尚未發生的事件，也就是說，理論可以作預測 [23]。藉由理論的預測功能，即可以指引人們行為的方向。

五、法律學領域適用經濟分析的空間

廣義經濟學是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經濟分析的對象。經濟分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達到某一目標的最有效途徑，另一是厘清價值沖突，有助人們做取舍 [24]，當然藉由前二者也可以評估現行制度的妥當性，因此經濟分析可以適用在任何法律領域 [25]，針對此一論點，詳細檢視如下：

（一）法律未明文規定的事項

法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規范的事實，例如優先購買權契約、加盟店契約、不動產分時享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態，法律并未規定其性質與效力，經濟分析協助法律人預測所采見解可能發生的影響，自然有助于法律人對于此類事項法律效力的解釋，因此經濟分析對此部份十分助益 [26]。

（二）法律已明文規定的事項

有些事實法律已有明文規定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當然依文義加以適用，因為仍有類推適用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經濟分析方法的采用，以下詳細加以說明：

1．文義不明確

有些事項法律雖有規定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項規定：「關于物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基于其物之所有權或基于其權利對于第三人之請求，依此條規定賠償義務人固然得向損害賠償請求權人請求讓與其對于第三人的請求，但賠償義務人可否請求損害賠償請求權人讓與其所有權，即有爭論，此種情形即是法律有規定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先后定之。前項優先購買權人，于接到出賣通知后十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。 所謂「其契約不得對抗優先購買權人究指債權契約還是所謂的物權契約？不得對抗究指債權效力或物權效力？均非依文義即可得出答案，而值得進一步探討。因此，經濟分析在此之空間即十分寬廣。

2．文義明確

文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：

1）文義有解釋的空間

文字明確但有解釋空間的情形，有時候是因為文字上本身即有解釋的空間，例如「處分一詞的意義包括事實上的處分、債權處分、和所謂的物權處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認為包括債權處分和物權處分，但在民法第一百一十八條第一項通說 [28]卻認為僅包括物權處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因為法律用語的精簡造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準用的條文 [29]，準用時是構成要件的準用或法律效果的準用，構成要件準用的情形，準用條文的構成要件是否與被準用條文的構成要件相同，如有不同應如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準用上既有選擇的空間，則亦有經濟分析的空間。

2）文義無解釋的空間

即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因為還有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。

（1）類推適用或反面解釋

民法第二百二十五條規定因不可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人有代償請求權。民法第二百二十六條系規定因可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，并無代償請求權的規定。面對此種情形，法律人究竟應選擇類推適用或反面解釋，即認為在第二百二十六條的情形也有代償請求權或無代償請求權，即值得探討。經濟分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。

（2）目的性限縮或依文義加以適用

此一類型強調文義上幾乎無解釋的空間，但因個案類型特殊，究竟應依文義加以適用，或者認為個案類型不同而應為不同處理，就此情形也引起法學者的討論 [30]，應如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個月待婚期間的規定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規定是為了避免血統紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規定，是否應目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經濟分析的空間。

參、兩個主要法律目的及其分析方法

一、概說

經濟分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價值為追求的目的而選擇法律規范，為達到某一目的，法律規范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時的另一項判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個主要目的及其比較方法。

二、兩個主要法律目的

所謂法律的目的，即代表法律所追求的價值，也就是人們追求的目標和價值。價值一詞在本文是指對的、值得的、或意欲的標的之抽象概念，也就是原則或標準，或本身可以作為手段或目的之標的 [32]。社會學家Maslow認為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實現的欲求，此五種欲求是人們追求的目標，因此，符合此一價值的概念。然而此價值與經濟學通常所稱的價值不同，經濟學通常所稱的價值是交換價值，也就是一般所稱的價格。

經濟學所指的價值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價格 [34]，經濟學的概念與本文所指的價值較為接近者應該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經濟學認定人類選擇決策的基礎 [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價值可以相銜接。即以「公平正義和「財富極大做為價值判斷的基礎， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細說明如下：

（一）財富極大

狹義的經濟學主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而財富極大化也有學者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會將效率認為是一種價值，然而，嚴格說來，效率僅是描述一種現象，真正的價值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財產權，也就是是指財富或經濟效益，而追求財富極大就成為一種目的或價值。如將價值采廣義見解，將經濟學上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財產權也納入效率來考量，則此種無法量化的價值即可以公平正義來涵蓋，所以，財富極大與公平正義即可視為經濟分析時，所必須權衡的兩種價值。

（二）公平正義

一般人認為經濟學所追求的目標主要是財富極大，然而經濟學的分支，財政學、公共經濟學、福利經濟學中也有關于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現代社會人們無法獨善其身，況且貧富不均有時亦是社會動蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統一的標準，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經濟分析的基礎。

公平有時符合財富極大，例如依每人的貢獻而分配財貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財富極大卻是相抵觸，例如對現在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會，所投入的資源無法得到回報﹐并且可能會加重現有納稅義務人的負擔，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領取此種給付，因此，對于財富極大有負面的影響。然而如認為投入的資源可以滿足人們扶弱濟貧或其它需求的滿足，雖是不符合財富極大的行為，人們仍然照作不誤，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。

分配的目標是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經濟學者所無法回答的問題， [41] 在經濟分析時如未能考量分配的目標，將導致經濟分析的結果不為一般人或法律人所接受，甚至進而批評甚至敵視經濟分析方法于法律學的適用， [42]因此，經濟分析時納入公平正義相關的價值為衡量實屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時，財富極大也是必須考量的一個標準 [44]，如此，才能以較少的資源達到相同的公平的理想。

三、分析方法

（一）概說

法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達到福祉時也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時應以凈福祉為比較的基礎。因此在選擇（或解釋）法律規范時，應同時考量效用與相對成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經濟分析運用于法律規范之選擇與解釋時，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時進行成本效用的分析（成本效益分析法）

（二）效用極大

所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費，以使效用達到最大 [45]，然而效用是個人內心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量內心主觀的滿足程度，確是一個難題。這當然也是采用經濟分析會令人質疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個難題并非無法解決，解決的方法之一，認為實際在做選擇時，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財富極大代替效用極大。

1.序列分析

個人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認識產生的效用到底為多少，固有實際的困難？以喝可樂為例，消費者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會知道其對各種物品喜好的順序，譬如對汽車的喜好勝過西裝；對西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數目來表達滿足大小，而以順序來表達滿足順序者稱為「序列效用，而根據序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]

從序列分析的觀點來看，不但財產性質的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財產性質商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價值觀在每個人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經濟分析應不限于可量化的財產價值方面，在涉及分析的法律內容無法量化時，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對值 [47]，也可以作為選擇時比較的依據，因此，無法量化的價值只是使經濟分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現前，并無損于法律的經濟分析的價值 [48]。

2.財富極大化

從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個人內心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規范的選擇，往往涉及人與人間的對立與競相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標準，即無法進一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。

為了從事分析，Ponser提出了財富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]

當然采用財富極大化來代替效用極大化，是一個較客觀的方法，但沒有辦法透過市場交易的情形，顯然無法以財富極大的標準來處理，這不得不說是法律經濟分析的限制。

（三）成本極小

成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標是固定的，當然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉到高效率使用者手中，故法律規范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會阻礙交易的進行。

肆、法律手段的成本與精確的關系

一、概說

人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財富極大兩大目標，然欲達成此二大目標，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會生活規范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。

二、法律手段的成本

手段有其代價和限制，每一種手段都有代價，況且某一手段有助于財富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對于公平正義或財富極大其中之一的貢獻有多大，但因破壞另外一項目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認為無生產價值的人，因違背人們尊重生命權的價值，被認為違反公平正義，所以，即使真的有助于財富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財富極大的目標，使人們福祉達到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗手段是否足以達到目標，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時也會失去彈性，而有損公平正義或財富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時所不可忽略的。因此，本文認為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項因素。

三、精確與成本的關系

為了使人們有明確的規則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發糾紛，不明確的法律規范乃成為糾紛的根源。

糾紛發生時﹐法律規定如十分明確﹐人們依法律規定分配權利義務﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規范不但在法律的實體上引發糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進效率的目標，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時，相同事物為相同處理，不會有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經濟分析時不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點，因為測量精確是有其成本的，因為制定和執行精確的法律成本較制定和執行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個案時，有時將違反公平正義或財富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對目標達成的效益和其成本相權衡，才能得到最佳的狀態，并非愈精確愈好。

伍、經濟分析的限制

法律作為一種社會生活規范，是現代國家達成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經濟分析作為法律研究的一種方法，確實有其重要的功能，亦如前述，但經濟分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經濟分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。

一、相關的信息不充分的情形

有些法律或社會制度無法從經濟上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因為相關的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導致于經濟分析時忽略了重要的決定因素，進而使經濟分析的結論偏離實際情形，在此種情形，經濟分析的有效性就受到限制。

信息不充分的情形，有時是因為根本就缺乏相關信息，有時是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結果也無說服力。

二、非金錢的利益和成本

法律作為現代社會的唯一有強制力的社會生活規范，規范對象包括人類全部的活動，因此，法律具有許多面向，包括經濟、道德、和社會等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競爭價值，即是法律的價值理念。 [55]財富極大只是法律的各種價值之一，此外，尚有許多非金錢的價值，都是法律所要保護的對象。非金錢的價值，在前面說明時都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機關所制訂，必須受到相當多數的人們就其運作和其可預見結果認為是符合公平、合理和正義，即反應社會的價值觀才能為社會所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。

從事經濟分析時，財富等與金錢有關的因素就加以量化，然而并非每一項因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價值、人身自由、美的感覺、自然環境，主要原因是每個人的主觀價值偏好不同，同樣單位的價值對每個人的效用不同，因而不同的人對同一價值，就其目標的權值比重不同，造成就同一事物的評價不同，使經濟分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經濟分析將難以為大多數人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價值，經濟分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評估出最有效和最有效率的資源分配以達成社會所欲追求的目標，但不適于回答價值的權值比重的問題。為使經濟分析更為有用，即必須考慮社會所認為的對與錯，以及人們生存的尊嚴本身。 [57]

陸、法律經濟分析的四個步驟

以上各部份已將法律的經濟分析方法的基本觀念、兩個主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關系分別加以說明，以下再具體說明法律的經濟分析步驟，期使法律經濟分析方法具體可行。法律學的研究方法眾多， [58]并不限于經濟分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經濟分析以多種選擇為前提要件，此時，即不必采經濟分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經濟分析方法，作為選擇某一見解的依據。而欲以經濟分析作為法學研究的方法，可以采取以下步驟：

一、確立追求的目標

在從事經濟分析時，固然皆以效率與否為選擇的標準，然而必須以某一目標的達成為判斷基礎，任何目標均牽涉公平正義和財富極大的權衡，因此，首先應確立在某一目標的選擇上，競爭的價值是多數還是單一的，所以，比較的方式也不相同。

（一）目標中只含單一競爭價值

如果只有一項價值是變量，亦即達成目標的手段只影響其中一項價值，另外一項價值是常數，則僅有屬于變量的價值是此一選擇所欲追求之目標，另外之價值既然不因本案的不同選擇而生相異結果，即非達成本目標之手段選擇上所需考量的價值。此時假設另一價值不變，故僅在牽涉該項影響價值的多種方案中作選擇。

（二）目標中含有二種競爭價值

有時達成某一目標之手段選擇上屬于變量的價值不只一項，也就是有公平正義和財富極大兩項價值是變量，則此兩項價值都是手段選擇時所應考量的價值。不同的價值在目標的比重如何應先加以處理，于此，因牽涉到決策者的價值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。

二、提出接近事實的假設

經濟分析時必須提出假設，假設必須符合事實，如果假設不符合事實，選擇的正確性就受到影響。經濟分析時也必須假設其它條件不變，如果條件產生變化，選擇的正確性就受到影響。假設的可靠性是經濟分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實，否則自行提出的假設必須經過檢驗，通過檢驗的假設才能作為經濟分析的依據。

三、采取適當的分析方法

就效用大小的比較，可采用序列分析和財富極大分析兩種，如牽涉的價值是財富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財富較大的一項，并無困難。當牽涉的價值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價值判斷，因人而異。

如果牽涉的價值是兼具公平正義和財富極大，則必須將不同價值在法律目標中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。

當選擇時應權衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財富極大有關，假如有充分的信息，也可依財富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會限制經濟分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關，則選擇方式和公平正義相同。

另外，在選擇的目標已確定的情況下，剩下的問題為應考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。

四、做出最佳的選擇

法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。

假設公平正義不變，最符合財富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設財富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。

假設公平正義和財富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價值的取舍，必須就二種價值在法律目標中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價值的比重，則較難于比較優劣，選擇較為不易。

精確與否的選擇上，如不影響價值的選擇，自然是選擇測量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項。如精確與否的選擇影響價值的選擇，則必須先厘清二種價值在法律目標的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財富極大的促進，與其個別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。

柒、結論

人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學和經濟學的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財貨的累積直接或間接達成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學和經濟學所重視的價值相比較，也可以概括地分為財富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價值，或法律的兩大規范目的。

而法律規范的內容本身是一種追求財富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測量精確的成本和糾紛處理的成本有關，牽涉手段的成本和限制，也是經濟分析時所必須加以考量的，立法者、司法者、學者在制訂或解釋適用法律時皆可采用經濟分析。

以經濟分析為法學研究的方法，首先應確立追求的目標，然后提出接近事實的假設，接著采取比較的方法，如僅單一價值為變量，另一不變的價值為常數，則依數列分析和序列分析將全部的規范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價值并存，則需厘清不同價值在法律目標中的比重，有時是不同價值的抉擇，但公平正義和財富極大常常是相協調的。原則上符合當事人財富極大即符合社會的財富極大，符合當事人間的公平正義即符合社會的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應納入考慮。

最后，舉例說明經濟分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設定地上權）于丙，若甲出賣其應有部分，依土地法第三十四條之一第四項規定，乙有優先承購權，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規定，丙有優先承購權，此時應由乙或丙的優先承購，不受實務見解拘束下，此時即是一項法律見解的選擇。

此時第一步驟是確立追求的目標，在本案因為無從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優先承購權不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優先承購權也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優先承購權有牽涉到財富極大的問題，因此，本案追求的目標是財富極大。

第二步驟是提出接近事實的假設，假設土地有使用比閑置符合財富極大，此一假設接近事實，因為假設其它條件不變，閑置的情形并無財貨的生產，有使用的情形才有財貨的生產，所以，土地有使用符合財富極大。

第三步驟是采取適當的分析方法，若共有人乙享有較優先的優先承購權，則乙固然可以取得整個基地的所有權，但在此時，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經濟，其所造成之利益只是減少甲乙之間協商收租的費用。然而若使丙優先購買，則丙就該土地應有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因為無明確數據難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協商收租的費用，此費用通常很低且與土地生產無關，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區分所有建物連同基地應有部分之所有權一并移轉與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項之規定 [59]，亦可左證土地所有權單一化之效益并無法超越土地所有權和利用合一之效益。即使丙的租賃權消滅，乙單一所有權回復無限制狀態，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關系存在時為佳的狀態，因土地若不使用，仍無經濟效益可言，亦即所有權單一化本身并未增加經濟效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產生經濟效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。

后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優先承購權優先于乙的優先承購權，也是本問題應采的見解。

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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）

書籍：

1. 王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），八十年十月六版。

2. 王伯琦著，民法總則，五十七年。

3. 王文宇著，「從觀點論保障財產權的方式，民法（三），八十八年十月。

4. 史尚寬著，民法總論，七十九年。

5. 李宜琛著，民法總則，四十三年。

6. 洪遜欣著，民法總則，六十五年一月。

7. 洪遜欣著，法，八十三年九月。

8. 郭婉容著，個體經濟學，二000年。

9. 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著，經濟學（上冊）八十年八月二版。

10. 陳櫻琴著，經濟法與新趨勢，一九九八年十月。

11. 陳彥希著，契約法之經濟，臺大法研所博士論文，八十三年七月。

12. 梅仲協著，民法要義，五十年。

13. 黃茂榮著，法學與民法，一九九三年七月。

14. 葉俊榮著，「出賣環境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環境與政策，一九九三年四月。

15. 楊仁壽著，法學方法論，八十年十月。

16. 鄭玉波著，民法總則，八十二年。

17. 謝哲勝著﹐財產法專題研究，八十四年五月。

18. 謝哲勝著，財產法專題研究〈二〉，八十八年十一月。

19. 戴華、鄭曉時主編，正義及其相關，八十年十月。

20. 蘇永欽著，「物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰，八十三年五月。

二、期刊：

1. 李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第十六卷第二期，八十四年七月。

2. 陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，八十四年六月。

3. 熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，八十六年二月。

4. 簡資修著，寇斯的《廠商、市場與法律：一個法律人的觀點》，臺大法學論叢第二十六卷第二期，八十六年一月。

資料

Ⅰ.Books

1. Cooter， Robert & Thomas Ulen， Law and Economics， 1988.

2. David W. Barnes & Lynn A. Stout， Economics of Contract Law， 1992.

3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.

4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.

5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.

6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.

7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.

Ⅱ.Periodicals

1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).

2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).

3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).

5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).

6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).

7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).

8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.

9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).

10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).

11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).

12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).

13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).

注釋：

[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).

[2]陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，第七九頁。

[3] 謝哲勝著，法律的經濟分析淺介，財產法專題研究，第一頁。

[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，就熊秉元教授所提論文的書面評論。

[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。

[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，熊秉元教授所提論文即是一項具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價值為前提，就此兩點的法律經濟學者似乎可以再努力。

共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因為法律規范是有地域性的，臺灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因為經濟的慣用語，無法完全解釋法律現象。共同接受的價值從法律人來看，是指至少應將公平正義的概念，納入效益的評估上，因為法律人是難以接受不顧及公平正義的議論。對臺灣的經濟人來說，此二點應無太大困難，首先，中文是臺灣經濟人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對經濟人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺灣法律，如同法律人欲使用經濟分析時必須了解經濟一樣；最后，如同經濟人不能不討論財富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經濟分析為研究方法時必須熟悉經濟人對財富極大或效率的概念，經濟人在分析法律時也不可無視于法律人對公平正義的觀念。

美國的法律經濟學在近一二十年亦有明顯的變化，擴大經濟分析的模型，將其它學科對于人類行為的內在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經濟分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).

[7]陳彥希著，契約法之經濟分析，臺大法研所博士論文，第六頁。

[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經濟學（上冊），第三頁。

[9]同前注，第四頁。

[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經濟觀點論保障財產權的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰，第二十頁。

[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。

[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).

[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。

[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.

[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。

[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對比，似乎也采此見解。

[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。

[18]同前注，第十六頁。

[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.

[20] Id.

[21] Id.

[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.

[23] Id.

[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。

[25]同前注，第八頁；另請參閱R. Posner， supra note 10， at 21.

[26]簡資修著，寇斯的〈廠商、市場與法律：一個法律人的觀點〉，臺大法學論叢第26卷第2期，第二三0頁。

[27]關于此部分，學者通說并無反對見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），第一二九頁。

[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。

[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。

[30]楊仁壽著，法學方法論，第一八七頁。

[31] 黃茂榮著，法學方法與現代民法，第三五六至三五七頁。

[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).

[33] 并未支付或未必會實際支付。

[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，第九八頁。

[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。

[36]有關法律經濟分析的價值基礎，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

[37] Posner， supra note 10， at 13.

[38] 有關正義的概念，請參閱洪遜欣著，法理學，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈與的生效要件，財產法專題研究（二），第一三六至一三七頁。

[39]謝哲勝著，「全民健康保險法節制醫療費用之經濟分析，財產法專題研究（二），第二七八頁。

[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).

[41] R. Posner， supra note 10， at 14.

[42] 經濟分析方法在美國雖是主要的法學研究方法，但批評和敵視經濟分析的學者也不在少數，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴厲的批評已經涉及對Richard Posner 的人身攻擊，認為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).

[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經濟分析的精髓，二者對比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經濟學的重要性。

[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。

[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。

[46]郭婉容著，個體經濟學，第八三頁。

[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。

[48]有關數列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).

[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.

[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).

[51] 原被告訴訟與否的經濟分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).

[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。

[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).

[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).

[55] 有關法律的價值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。

[56] 正義的概念并非法律人所獨有，其它也都有關于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時主編，正義及其相關問題。

[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).

[58]楊仁壽著，前揭注三十書，第一一一頁以下；李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第16卷第2期，第七四至七六頁；陳櫻琴著，經濟法理論與新趨勢，第二0七頁以下。

第2篇：土地法學的概念范文

內容摘要:公共利益的概念位于法律概念體系的頂端,具有高度的抽象概括性。我國《物權法》中雖然使用了公共利益的概念,但是,對何謂公共利益、如何界定公共利益等問題并未予以明確規定。而在實踐中,在一定程度上也存在對公共利益的誤讀,因而重新解讀公共利益并提出相關立法建議很有必要。

關鍵詞:公共利益 商業利益 開放式類型化 立法模式

被誤讀的公共利益

(一)從“公共利益優先”到被批判的公共利益

法律概念體系中,公共利益概念是一個具有高度抽象性和概括性的概念。公共利益是否客觀存在?什么是公共利益?如何界定公共利益?這些問題都是法學領域中的難題。我國早期法學研究通說認為,不但要維護公共利益,而且公共利益應當具有天然合理的優先性。當公共利益、集體利益、個人利益之間發生沖突時,公共利益應得到優先保護,其他利益應當讓位。

但是,公共利益概念內涵和外延的不確定性為權力的濫用創造了條件,肆意侵犯私權主體財產權益之實的公權力可以便利地假借公共利益之名。正如學者所言,“公共利益的內涵和外延很模糊,公民個體又往往缺乏對‘公共利益’的解釋權和話語權,就往往導致一些強勢的政府部門或開發商等利益集團濫用‘公共利益’的‘尚方寶劍’,堂而皇之地圖謀并非公共利益的部門或者企業私利,并使權利人權益受損”。因而,嚴格限定公共利益的范圍被逐漸提上日程。也有學者高舉“風能進,雨能進,國王不能進”的大旗,否定公共利益的存在,強調對私權的絕對保護。公共利益從優先的位置墮入被蔑視的位置。

(二)公共利益與商業利益的對立

為了防范公權力與商業利益相互勾結,實施暗箱操作、權力尋租,有學者將公共利益與商業利益相互對立,甚至認為應當采取排除式的方式對公共利益的概念進行界定,即明確規定:公共利益是不以商業目的為指向的利益。這種觀點對應對當前亟待解決的社會問題具有理論和實踐意義。

公共利益與商業利益的對立是為了解決當前存在的現實問題而提出的權宜之計;是基于防范公權力尋租的考慮而提出的一種矯枉過正的策略,具有應急性和非理性的因素。這種方式在一定程度上限制了公權力濫用,但是,也制約了公權力的正常行使,阻礙了社會經濟的正常發展。這種二元對立的劃分模式難于適應經濟生活的需要,最終導致阻礙社會經濟發展。應當看到原罪并不在于商業利益本身,而在于商業利益借助公權力謀取了額外的利益。

公共利益概念的重新解讀

(一)關于公共利益定位的再思考

公共利益是一個開放性的概念。公共利益是公權與私權連接的紐帶,是公權力介入私人生活領域的限制性前提條件。公共利益如同一個閥門,控制公權力能否進入,以及在多大程度上進入私人生活領域。但是,公共利益的抽象性、模糊性和不確定性卻使得利用公共利益平衡公權和私權成為一門難以琢磨和掌握的藝術。

古往今來,諸多中外法學家試圖對公共利益概念的內涵和外延進行明確界定,在公權力與私權之間尋求一勞永逸的平衡點。其間不乏真知灼見,但是,最終收效甚微。筆者認為,公共利益是一個具有開放性的概念,其外延和內涵都具有不確定性,隨著社會經濟的發展會呈現出不同的面貌。試圖對公共利益的內涵和外延進行一勞永逸的界定只是學者的一種假想,難于實現。公權力介入私人生活領域的情形和正當性理由的多樣性、變動性,決定了公共利益是一個開放式、不斷變動的概念。正是這種開放性,才能滿足變動不居的社會生活對法律制度的需要。

公共利益概念擴張的趨勢。早期美國法院對公共目的作限制性解釋,將其限定在公共使用(public use)的范圍。只有當為了公共利益而需要使用私人財產的時候,才能采用征收的手段。

“20世紀30年代,美國政府為改善平民區居民的居住條件,撥款征收土地興建平民住宅房。但美國法院經過咨詢得出的結論卻是平民住宅區住房的建造,雖然有利于改善城市衛生的政策措施,但住宅住用的是平民,不是公共利益主體,因此不符合‘公共目的’”。由此可見,將“公共目的”定義為“公共使用”有其不合理之處。此后,對土地征收中“公共使用”的要求在司法判決中被大大放寬了,僅要求“最大地服務于公眾”。“公共目的”不再局限于公共利益主體的使用,還包括其他類型。

在Berman v. Parker一案中,法院認為,“必須將‘public use’擴張解釋,公共使用(public use)已經轉變為公共利益(public interest, public purpose, pubic need, public welfare),泛指公共目的、公共需要或公眾福祉,亦即為了公共目的、公共需要或公共福祉亦可行使征收權?！?/p>

在法國,19世紀時公用的觀點和公產的建設不可分離。公用征收只有在政府進行公共工程建設需要將私產轉化為公產時,才采用的一種手段。20世紀以后,社會生活發生了很大變化,政府對于經濟生活和社會生活的干預逐年增加。公用征收成為行政機關采取經濟行動和社會行動的一種手段。公用的目的不再受到公產、公共工程和公務觀念的限制,發展成為公共利益的同義語。

19世紀中葉,德國將征收的目的限定在滿足特定公用事業需要的范圍內。魏瑪憲法頒布以后,帝國法院和學者對于公用征收的內涵認識逐步發生變化,對于征收目的進行擴張性解釋,從而擴大征收的范圍成為趨勢。 征收的目的不再僅限于某種特定公用事業的需要,還包括有利于一般的公共利益。

由此可見,隨著社會發展,公權力需要介入私人生活領域的情況不斷增加,因而,公共利益的外延和內涵也在不斷擴張。將公共利益嚴格限定在公共使用的狹窄范圍不能滿足社會生活的需要。不能只看到打著公共利益旗號謀商業利益之實,損害私權主體利益的一面,而忽視了具有公共利益性質的商業開發在我國城市化進程中所起到的重要作用。

(二)公共利益與商業利益關系辨析

從邏輯學角度進行的類型劃分。從嚴格邏輯的角度而言,公共利益并不是一個與商業利益相對應的概念。從邏輯學的角度而言,概念類型的劃分標準應當保證不同類型之間具有排斥性,即不允許有交叉、重疊,此外,分類標準應當同一,不能隨意變換。在對“利益”這一上位概念進行類型劃分時,依據利益所指向的對象不同,可以將利益劃分為個人利益、家庭利益、集體利益、公共利益等。而商業利益,是基于該利益是否具有營利性不同而作出的區分,與之相對應的應當是非營利性利益等。

如羅斯科•龐德(2002)認為利益可以劃分為三種類型,即個人利益(individual interest)、公共利益(public interest)、社會利益(social interest)。該類型的劃分即采用了以利益指向的對象為標準進行劃分的方式,其間并不涉及商業利益的問題。

現實生活中公共利益與商業利益的交叉、重疊。美國城市化進程中,諸多案例均表明商業利益和公共利益之間并沒有明確的界限,公共利益并不排斥商業利益,相當一部分公共利益的實現是以商業開發為途徑和手段的,開發商獲取商業利益并不否定行為的公共利益目的。從我國城市發展的經驗可知,商業利益并非與公共利益截然對立,商業開發行為對于改善民眾的生存環境、推動經濟發展、提高人民生活水平起到了重要作用。

以建造大型超市需要取得建設用地為例,建造大型超市無疑是為了商業用途,開發商、運營商都能從中獲取商業利潤。但是,這種商業利益是否絕對排斥公共利益呢?答案并非絕對否定。因為倘若大型超市的興建有效改善了周邊民眾的就業,改善了居民的生存環境和生活質量,推動了周邊地區經濟發展,那么,興建大型超市的行為就與一定范圍內群體的共同生活密切相關,很難否定其公共利益屬性。進而言之,中央商務區(Central Business District)的建設、高新技術開發區的建設等等建設的過程中,一旦涉及到商業利益就不能動用征收權利,就與公共利益相對立的問題值得思考,關鍵問題在于對具體情形進行調研作出區分,而不是籠統的將商業利益排除在公共利益之外。

公共利益界定的法律思考

(一)正確定位城市建設需要與公共利益的關系

計劃經濟時代,公權力滲透到社會生活的各個方面。從市政建設到個人住房,城市范圍內的開發建設活動基本上都是由國家統一解決的。個人利益和社會利益依附于國家利益。在這一時代背景下認為公權力的行使不具有營利的商業目的,進而論證基于國家建設和城市建設的需要實施征地拆遷行為的合理性是正當的。

但是,伴隨市場經濟體制的建立,利益主體呈現多元化格局。因城市建設的需要,在國有土地上進行房地產開發利用既有公益性質的開發利用也有商業性質的開發利用。因而既不能僵化地認為,國家建設行為總是以社會整體利益作為出發點的,社會整體利益本身就是社會公共利益,國家建設本身就具有公共利益的性質。也不能將具有商業目的的開發一律排除在公共利益范圍之外,不允許動用征收權力。

應當注意到,即便是在我國臺灣地區也認為,土地征收條例第3條既改以因公益需要為要件,且現行法中亦不乏有利于私人之公用征收之例,加以國外實務運作中多有承認此種征收目的者,如德國,故此項問題應予以肯定。

(二)不應采納排除式立法模式

商業利益與公共利益的對立既然是為了解決現實問題,那么在體系化的法律中是否應當進行規范值得思考。在物權法起草的過程中,有學者提議通過排除式的方式明確界定公共利益,即公共利益是不以商業目的為指向的利益。

筆者認為,該立法模式并不可取。法律具有剛性,一旦制定,就應當嚴格執行,任何柔化、變通法律的方式都會弱化法律的權威。規定為了商業目的都不屬于公共利益的范疇,也不得動用公權力進行征收拆遷。那么,當出現類似前述“大型超市建設”的案件時就不得不將其認定為非公共利益,不得進行征收拆遷,很可能因此損害周邊居民的利益并影響社區的經濟發展。倘若為了滿足經濟生活的需要將其認定為公共利益,那么法律規范的權威性則會受到挑戰。

(三)采用一般條款與類型化結合的方式立法

為了縮減靜止的規則與變動的社會生活的差距,實現個案的公平正義,應當在一定程度上賦予法官依據時代精神對于公共利益進行解釋的自由裁量權。當然,法官自由裁量權應當限定在必要的限度內。法律的歷史表明,人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權和堅持嚴苛詳盡的規則之間來回擺動。對公共利益的法律規制總是徘徊于嚴格規則與自由裁量之間的,這一兩難問題無法消除,只能緩解。對于公共利益采用一般概括式與類型化相結合的立法模式不失為一個較為妥當的方案,它緩和了現實生活的多樣性和規則的封閉性之間的矛盾。

采用公共利益一般概括式與類型化相結合的立法模式可以在法律中規定為:公共利益是以社會為主體,以公共秩序和共同福祉為核心的普遍性利益存在的形式。它所關注的是一定范圍內社會共同體中主體的生活質量和公共安全等問題,主要類型有國防建設、公共安全、公共建筑、公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業,社會福利事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水利事業、森林保護事業等等。

參考文獻:

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第3篇：土地法學的概念范文

在現實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。因此在制度設計上，預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協調物權與債權的利益，實現交易安全，減少交易成本，符合現實生活不動產交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

由于我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。

物權登記是不動產物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發生的不動產物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規定，其他相關法律法規、司法解釋與規章中也僅對不動產預告登記問題簡單涉及，既不系統全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現實生活中發生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產物權變動的重要制度，從我國目前的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規定。1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區經驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產登記制度。

我國的不動產預告登記制度尚處于初創階段，為完善立法，結合德國、日本、我國臺灣地區的相應制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現有法律體系的完善，從而提出不動產預告登記制度在我國的制度設計。

一、不動產預告登記的涵義及價值

不動產預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產預告登記是指，當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的以不動產物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產預告登記最早為德國民法所創立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規定的預告登記的具體內容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。[4]預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。

設立預告登記制度的原因在于，在不動產物權轉讓的過程中，債權行為的成立和不動產的移轉登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產生因登記所必須的手續不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉沒有對抗第三人的效力，不產生公信力。此時，不動產物權人一旦將不動產物權移轉給善意第三人并履行了登記手續，就會導致物權優先原則的適用，善意第三人取得該不動產的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產物權的目的畢竟還是落空了。不動產預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產請求權，最終達到平衡不動產交易當中各方利益的目的。

在不動產物權的設定和轉讓中，由于當事人可約定為將來不動產的物權移轉附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產不能現實地馬上發生移轉，這就使得權利取得人不可能在不動產登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。

二、不動產預告登記的性質及在我國創設這一制度的意義

（一）不動產預告登記的性質

預告登記的法律性質究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]

從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。

（二）在我國創設預告登記制度的意義

首先，能更好地協調物權與債權的利益。雖然傳統法理賦予了物權優于債權的效力，但法律在保障物權的同時，也應考慮到土地、房屋等不動產在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預告登記制度通過將物權變動請求權物權化的方式，將物權法的規則施于債權法，通過賦予債權法上的請求權以排他的物權效力，從而在一定程度上限制當前的所有權人及其他物權人的處分權，以維護特定債權人的合法利益。

其次，符合現實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經?，F象，但消費者購買預售的房屋時，只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經濟中的缺失，使得在現實生活中（尤其是在商品房預售中）經常發生不守誠信原則的情形，出現了大量的一房兩賣（甚至數賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。如果通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創設預告登記制度有利于對經濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。

再次，有利于實現交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾易秩序。不動產預告登記制度本身就是物權公示的種類之一，通過預告登記可以告知潛在的交易方該不動產上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。

最后，有利于健全我國不動產登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形，我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記，否則不能發生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產登記制度。在國外，大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。為建立完善的不動產登記制度，全面保護不動產物權變動的當事人合法權益，有必要創設預告登記制度。

三、國外預告登記的成功立法例

（一）德國、瑞士

德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預告登記進行規定。《德國民法典》第883—888條對預告登記作了規定。根據第885條的規定，預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害?？梢姡聡穹ㄉ系念A告登記可因兩種方式作成：一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。[11]

在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。

（二）日本、我國臺灣地區

日本、我國臺灣地區采取特別法式立法例，即在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記，并且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。

日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力，也有學者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權利的效力，而完善作用則體現為預告登記所表現出的接近將來權利的效力，并且得到近似于物權中完整權的保護的方面。

我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產預告登記的效力上的規定也非常相似，但需要注意的是，在預告登記保全權力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預告登記推進為本登記，在抵觸本登記權利的范圍內，中間處分行為失其效力。另外，根據王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區的處理方法與德國和日本不同，明確確認預告登記對于因征收、法院判決或強制執行而為的新登記，沒有排除效力。[12]

四、我國物權法中不動產預告登記的制度設計

（一）預告登記之發生

預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據法院的裁判提起預告登記的申請。[13]筆者認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。

我國《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規定，這不利于預告登記的操作，容易發生預告登記糾紛。而《物權法（征求意見稿）》也只是規定了債權人有權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預告登記進行規定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。

借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產生預告登記的作法，我國民事立法也應當規定，當義務人拒絕協助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。

（二）預告登記制度之適用范圍

在德國民法中，可以依預告登記保全的請求權包括以不動產物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖然屬于債的性質，但這些請求權所要變更的物權必須有登記能力，他們的范圍和內容必須按照物權法定原則得到確認。這種請求權只能依債權契約而生，而不能依物權契約而生。[14]

在日本民法中，預告登記規定于《不動產登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時?！薄吧鲜稣埱髾酁楦绞计凇⒏酵Ｖ箺l件或者其他可于將來確定者時，亦同。”可見，假登記適用于下列情形：第一，物權變動業已發生，但登記申請所必須的手續上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[15]

關于我國臺灣預告登記制度的適用范圍，根據臺灣的通說包括，為保全土地權利移轉之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[16]我國的對預告登記制度外延的規定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預告登記的適用范圍被限定為保護債權人將來取得物權的權利。

另外，新《民法典草案》第240條的規定，對于當事人協議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產設定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預告登記。

綜合考察各國的制度設計和我國的現有情況，筆者認為，我國應借鑒德國和臺灣的登記制度，將現有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為保護權利移轉、變更的請求權，同時將以不動產物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人和交易的秩序。

梁慧星先生認為，預告登記所保全的請求權包括根據合同產生的請求權、根據法律規定產生的請求權、根據法院的指令產生的請求權、根據政府的指令產生的請求權以及遺產分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征，即請求發生變動的物權必須是可以納入登記的物權。從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規定也有所不同。王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內容與現房登記內容不符的，以現房登記的內容為準?！盵17]梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規定：“為保全一項目的在于轉移、變更和廢止不動產物權的請求權，可將該請求權納入預告登記?！薄邦A告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限?！盵18]《物權法（征求意見稿）》第19條規定：“債權人為了限制債務人處分不動產，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記。”

筆者認為，將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發揮預告登記制度的應有功能。筆者認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產物權請求權；（3）有關的特殊不動產物權，如建筑工程承包人的優先受償權、優先購買權等?？紤]到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現狀，對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。

（三）預告登記之效力

預告登記的效力是預告登記制度的核心問題，各國立法均對預告登記的效力作了規定。我國現有的法律法規對預告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”賦予預售商品房的買受人以優先于建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優先受償權作為一種法定的優先權，在受償順序上優于抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經確認這種經依法登記備案的請求權具有了某些物權的效力。但這一規定僅適用于商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產的預告登記制度。《民法典草案》在第19條第二款中對預告登記的效力有所涉及，但也僅規定了保全權利的效力。從各國法律的規定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。

在我國，我國學者對預告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權肯定發生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；（3）破產保護效力，即在相對人陷于破產時，排斥他人而保障請求權發生指定的效果。

筆者認為，借鑒國外的經驗，結合法學家們的意見，我國應規定如下預告登記的效力：（1）權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內，處分行為無效。在權利保全的效力上，義務人對不動產權利的處分采取的是相對無效的原則。

（2）權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。預告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。

（3）破產保護效力。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中，只規定了權利保全效力，對權利順位保全的效力及破產保護的效力均沒有涉及，而對權利保全效力的規定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預告登記的基本效力，我國民事立法應當予以確認。

（四）預告登記的失效

預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發生。但要發生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發生的物權變動持消極的態度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第37條規定：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達。”而《物權法（征求意見稿）》第20條規定：“預告登記后，債權人自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，或者該債權消滅的，該預告登記失效?！眱筛鍖︻A告登記的失效從兩個不同的角度作了規定，各有不同的側重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結合，既允許有關利害關系人申請涂銷預告登記，也應規定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。

（五）預告登記立法例之選擇。

我國創設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據我國的現實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區在特別法中規定預告登記的經驗，在有關不動產登記的法律或法規中對預告登記作出詳盡的規定。

綜上所述，在我國創設不動產預告登記制度，明確其法律效力對于實現物權制度與債權制度的利益平衡，保證交易安全，創造誠實守信的不動產交易秩序具有極其重要的作用，我們應把握制定民法典和物權法的契機盡快確立我國的不動產預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

【注釋】

[1]王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。

[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。

[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。

[5]轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。

[6]轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。

[7]同[5]第262頁。

[8]王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。

[9]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。

[10]錢明星、姜曉春。房屋預售制度若干理論問題研究。中外法學,1996,(5)。

[11]王軼《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。

[12]王澤鑒.民法物權（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。

[13]余能斌《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

[14]孫憲忠.德國當代物權法北京:法律出版社,1997,第156頁。

[15]王軼：《不動產法上的預備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。

[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。

[17]王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[18]同[4]第10頁。

【參考文獻】

王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版；

王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版；

王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版；

第4篇：土地法學的概念范文

關鍵詞：跨學科；案例研討；職業技能；社會能力

中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）20-0033-04

教育部、中央政法委員會《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高[2011]10號）規定：培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。要適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識、方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。該規定所謂“應用型”，指的是法律人才所具有的法律實務技能；所謂“復合型”指的是法學知識與其他學科知識的結合。“應用型”與“復合型”的法律職業人才的培養過程，涉及到建立“國內—海外聯合培養機制”、“高校—實務部門聯合培養機制”，教師實務知識更新、課程與教學內容改革、教學方法、實踐教學環節設置、教學管理改革等一系列工作。筆者認為，“課程和教學內容改革”是以上諸項工作之核心。因為“課程和教學內容”直接決定了教師的教學內容和教學方法，也決定了教學管理制度的配套。而前兩個培養機制的建立并非高校自身能解決的問題。所以，當前高校實施卓越法律人才培養教育計劃，必須把“課程和教學內容改革”置于重中之重，用最大的力量來抓出成效。

一、跨學科課程設置是“復合型”人才培養的重要途徑

對于法科學生而言，“復合型”知識指的法科知識與非法科知識的結合。對于法科學生進行“復合型”知識的培養和教育，是當今世界主要國家法學教育的潮流。在美國，法學教育是本科后教育。其法學院的入學條件之一是已經完成大學本科學業，已取得一個非法律專業的文科或理科學士學位。這種模式把一般意義上的人文教育與法律職業教育有機結合起來，從入學環節保證法律教育的跨學科性。美國法學院的這種“本科”被稱為J.D。在美國，要想從事律師等法律事務工作，只能讀法學院的J.D，而且大部分州的律師資格考試只對有J.D學位的人開放。政府部門、律師事務所、公司企業的法律部門在招聘時更看重的是J.D教育[1]。英國法學本科教育大致與我國相同，是高中升大學后的本科起點教育。英國高等教育質量保證署QAA（Quality Assurance Agency in Higher Education）是獨立于政府的非營利性教育質量保證機構，每6年對全英的高等院校進行審計和質量評估。其頒布的學科基準聲明（Subject enchmark Statement）是對學科教育質量進行監督和維護的標準。其于2007年頒布的法律《學科基準聲明》之附錄A把法學專業分為四種：純法律專業、法律與其他學科混合學位專業、兼/輔修法律學位專業、法律適用技能型專業[2]。由此可見，英國把法律學科與其他學科結合的兩種教育方式——混合學位、兼/輔修學位視為法學的兩種學位模式。澳大利亞法學院提供三種本科教育模式：一種是三年制的法學學士，這是對已經獲得非法學專業的學士學位的人員提供的一種法學教育，其需要專職學習三年（兼職6年），各科成績合格可獲得法學學士學位（Bachelor of Laws，LLB）；第二種是四年制法學學士學位，與我國的基本相同。第三種是五年制法學學士學位，即雙學位教育（雙LLB），學生獲得法學與另外一專業混合的學士學位，這種教育模式是絕大多數學生所選擇的。澳大利亞法學教育的顯著特征就是這種雙學位模式[3]。在混合法律課程要求的背后，其基本思想是為法律學生提供一個廣泛的文科教育，以擴展他們的知識范圍和技能。因此，大多數提供法律課程的澳大利亞大學作出規定，要求學習法律的學生必須將法律學位與另一個學士學位綜合起來，除非已經完成了先前的大學學業。最受歡迎的傳統混合課程包括藝術、科學、商業或經濟。而在幾所大學里，學習法律同時攻讀的學位有：社會科學、媒體研究、金融實務、亞洲研究、新聞學、旅游、通訊和信息技術。商業方向的學位并非是唯一的可與法律混合的職業性學位，然而他們在混合法律學位課程中是最受歡迎的[4]。日本法學本科教育既是職業教育，又是法律知識和素養的教育。據此，日本形成了“法學部”和“法科大學院”兩大法學教育機構為載體的法學教育格局?！胺▽W部”屬于本科層次的法學教育；以向學生傳授法律知識、培養學生法律素養為目的；“法科大學院”屬碩士研究生層次的法學教育，以法律職業教育為主。學生由“法學部”畢業生和“非法學部”大學畢業生組成，其比例為7∶3。學制分別為2年和3年。“法科大學院”以法學理論和法律實務教育為主，現行司法考試內容是根據“法科大學院”的課程而設計，只有法科大學畢業的學生才有資格參加司法考試?！胺▽W部”注重基礎和素質教育，學制為四年，前兩年很少學習專業課程，基本上是通識教育，后兩年才進行專業教育。[5]。其法學職業教育的任務留給“法科大學院”完成。法國對于法學專業的學生特別強調在通識教育的基礎上進行漸進式的專業教育，注重理論聯系實際，力求使受教育者經過3至5年逐步細化的法學學習，成為能夠勝任某一法律領域工作的人員。其學生在法學本科3年修業過程中，前2年的教育基本上屬于通識教育。所有學生學習內容相同，從第3年開始，學生可以根據個人偏好選擇不同的專業方向，規劃個人未來職業發展道路。法國法傳統上實行公、私法分立。法學教育也因此劃分為公法類學位與私法類學位。但從全國看，法國法學基礎教育的課程主要包括法學及鄰近學科的基礎理論與方法、主要部門法學、外語和計算機等應用知識與技能三大類。為了增強法學教育的跨學科性，法國最近幾年加大了基礎理論課程的多樣性。目前，這類課程主要包括法學導論、法學方法論、法制史、法哲學、比較法、經濟學與經濟史、會計學、貨幣與金融問題、政治思想史、比較政治體制、政治社會學、政治史、國際關系史等綜合性基礎課程。目前，法律就業市場不僅特別需要“術業有專攻”的學生，而且格外青睞“復合型人才”，如要成為知名律師事務所的商事律師，除了要具有律師資格外，通常還要具有在工商管理學校、政治學院等大學學習的經歷，最好是取得工商管理碩士文憑[7]。法就是社會生活的事理、道理，或者說，法是用專業文字表達出來的生活道理。廣泛掌握和理解社會生活的知識，深入體悟生活道理，是理解法律的基礎。所以，法學人才必須是掌握復合型知識的人才。根據以上世界各主要法律教育發達國家的做法，我國必須把培養具有復合型知識結構法學人才，作為當前卓越法律人才教育與培養的重要任務?？紤]到我國高等教育的高度行政統一化體制，高校的教學自較小，各高校的法學院目前在學生入學條件（例如是否要求學生已經具有一個非法學學位等）和學制方面（在校學習期限）不能進行太大改動，在這樣的條件下，對于法科學生進行“復合型”知識培養之途徑就只有兩條：一是在16門主干課之外增加非法學課程，將非法學課程納入本科人才培養方案之中。但是，這方面的可操作幅度很小。二是引導、鼓勵法學本科生輔/兼修二專業學位。這方面的可操作性較大。學生可利用周六周日和寒暑假時間來再修一個非法學專業的學位。如果在校四年修不完另一專業的學位，可以在法學本科畢業后的1年時間里繼續攻讀該非法學專業學位，同時準備司法考試。法科學生攻讀另一個非法科學士學位，是以上所列國家法學本科培養的潮流。現在，中國有些大學的法學院已經開始了跨學科的學位教育，其模式各有不同。

二、案例研討課是學生真正掌握法學理論的唯一途徑

卓越法律人才除了具有寬廣的知識面、復合型的知識結構以外，還必須扎實地掌握法學基礎理論和基本知識。學生扎實地掌握法學專業知識是其具有法律應用技能的前提。沒有專門知識，何談專業技能。所以，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都無一例外地特別重視法學基礎理論和基本知識教學，都是采用“案例研討”的方式來闡釋法學理論，來進行法學基本知識的教學。這些國家都是采取“先總括、后具體”，“先理論講授、后案例討論”的配套教學模式。仔細分析可知，用案例研討的方法進行法學基礎理論和基本知識的教學活動，是完全符合法律知識發生規律的。法學理論來源于對生活案例的總結，或者說是對生活案例的類型化。法律調整就是從具體案例上升為類型指導的過程。自然的、具體的、不定型的生活案例，只有經過立法者的定型后，才能上升為法律規定。立法者將生活案例上升為法律規定的過程，實際就是一種抽象和概括的過程。立法的抽象和概括過程具有如下特點：（1）它舍掉生活行為個案的某些外部環節、非本質特點、差異，而抽取出其共同的東西。（2）它在思維中將生活行為個案的不同方面隔離開來、剝離開來，將所要著重研究的那一方面抽取出來，而將其他方面暫時地舍棄掉。（3）它將生活行為個案的現實復雜關系“簡化”為邏輯上的關系，著重研究這種簡化了的關系的變動情況及其制約條件。根據立法的這一本質，人們對于抽象、概括的法律規定講授、學習，只有將它（該法律規定）還原到生活案例的情境中，才能真正地理解它，才能清楚地解釋它，才能學習到它的本來面目和實質內涵。既然立法是由具體到抽象的過程，那么學習法律就必須是一個由抽象到具體的展現過程，必須將一條條抽象的法律規定，展現為它所原本來自的生活案例。法律的教學活動必須遵循這一規律。美國的案例教學模式主要訓練學生識別爭議的精確要點及順利解決爭議的能力。這種方式首先要求學生面對爭論時，能夠通過篩選判例找出切合案例的法律規則，然后以此為切入點，為有利于己方的解決方案據理力爭。美國的判例教學法是與學徒制、講授制教學法進行了長時間的競爭并最終取得勝利的，是與從個案中尋找法律規則這一普通法體制取得優勢地位分不開的。普通法的唯一特性就是實踐性需要[8]。在英國法學本科教學中，教師可以根據每一門課教學的內容，采取不同的教學形式，可以分為主講課（Lecture）、討論（Seminar）、案例分析課（Workshop）等形式。主講課一般為每周1次，每次55分鐘，多數情況下，大班上課（30～60人），在教師主講課上，學生會獲得復印的書面材料或者視聽材料內容的學綱，在學綱中列有每章推薦的參考書、文章等。課程內容一般是介紹該課程的基本概念、課程結構、重難點等。主講課的教學難度不大，是為學生深入學習和研究而指導學生的導修性課程。討論課一般為每兩周1次，每次55分鐘。小班上課，通常每個班12名學生左右，并配有一名指導教師，有時指導教師也是該課程的主講教師。指導教師指揮和控制討論課的內容以及進度。教師對每位學生的發言進行評論和記分，有時甚至點名讓學生發言，通過分數的杠桿調整和調動學生學習的主動性和積極性。案例分析課，一般每兩周或者三周一次，每次55分鐘，小班上課（不超過20人）。5人一組圍成圈，一般分為4小組。每小組選出本組代表進行小組總結性的發言，教師在黑板上記錄每組分析的事實問題、法律問題、有無責任、理由、辯護結論和依據等。教師針對每組結論進行分析和評價。[9]在澳洲大學的法學院，案例研討也是教學的基本形式之一。例如在西悉尼大學麥卡瑟分校法學院，法律學士學位為全日制學習，包含有24門持續一學期的課程。其中16門核心課。核心課每周4學時，原則上是這樣分配的：1學時講授，2學時討論，1學時技能指導[10]。討論課內容基本上是案例研討。在德國法學本科教育中，學生所修課程類型包括課堂講授、練習課、專題研討課三部分。（1）課堂講授。承擔課堂講授工作的教授注重授課的理論性和系統性，旨在向學生全面傳授法學基礎知識。教學時比較注重抽象。法學教材也注重對抽象的概念和原理進行解釋和分類。學生聽完教授的某門課程后，期末時并不需要考試。（2）練習課。該課是必須通過考試拿學分的課。練習課主要是案例分析，考試方式包括閉卷考試和擬定論文兩個方面。閉卷考試進行3次，擬定論文進行2次。閉卷考試的時間通常為3小時，內容為案例分析。論文則可拿回家去寫，為期3周時間。學生只要通過一次閉卷考試和一次論文，即可取得這門課程的學分。通常情況下，閉卷考試的及格率為1/3。（3）研討課。一般選擇某個專題進行討論，主要面向高年級學生開設。專題時寬時專，無一般規律可循，但總的來說比較專。學生須在參加研討課之前的較長時間內擇定題目并撰寫論文。然后在研討課開始之前提交論文，并向參加研討課的同學分發。上研討課時，由學生宣講論文，介紹自己的觀點和論證思路，并進行論證，，然后在教授的主持下由其他同學發表意見，進行評論和批評，展開討論。教授實際扮演主持人的角色。這種研討課經常到外地甚至國外舉行[11]。

在法國的法學本科教學中，講授課和輔導課、討論課是教學的基本形式。講授課一般在幾百人的階梯教室進行，以教師講授為主，無指定課本，但開學之初教師會列出參考書目，學生如有疑問，可以在課堂上隨時舉手或以便條形式提出，也可以在課間或課后與老師單獨交流、討論。講授課的教師一般由具有一定年資、威望的教授擔任。授課內容以概念、原理、理論為主。但多穿插經典案例和最新案例。輔導課則采用小班制，一般在20人左右，任課教師通常為年輕教師，在讀的博士生或校外聘請的法律實務工作者，如律師、公證人、法官等，輔導課以案例教學為主，夾雜實例分析。如果說講授課側重法學理論、法律原則的講解，那么輔導課則重在原理的應用和發現原則的例外。在輔導課上，教師不僅通過具體案例向學生解釋相關法律原理、原則，而且引導學生運用所學的法律原則對法院的判決進行分析、評判。輔導課的學生則必須課前認真準備，課堂上積極發言，輔導課課堂表現通常占期末成績的30%，因此單純從取得學分、完成學業的角度看，學生也要在課前認真做好準備[12]。通過上述舉例可知，案例研討課是各主要法學教育發達國家向學生傳授法學原理、講授法學基本知識的主要形式。在上述國家的法學教育中，講授課在一門課的教學中所占用的學時并不多，一般占1/3左右，也不需要考試。學生要想拿到該門課的學分，必須花大力氣參加該門課的案例研討課或輔導課。案例研討課或輔導課要考試，是該門課學習任務的最核心部分。這種教學方式是符合法律知識發生規律的。

如前文所述，案例分析或案例研討是掌握某一抽象法律規定或法學理論的唯一方法。沒有相對應的案例分析，根本無法理解或掌握相應法學原理。所以，我國應當確立以案例教學為核心的多元教學模式。在案例教學中，學生在對案件事實的討論中感悟、領會法學知識，培養自身對法律事實的認識和處理能力，與單純的經院說教相比往往會事半功倍。因此，在把握傳統講授式教學方式的基礎上，探究案例的實現方式，并以案例教學為中心，探索多元化的教學模式將對法律職業人才的培養具有重要的促進意義[13]。

然而，我國法學院當前的做法與此背道而馳，一門課全部是講授課，沒有與之配套的案例研討課。這種情況必須改革。改革的最佳方案是：在課程內容設置上，必須為每一門主干課程配套《案例輔導教材》。我國法學本科的16門主干課往往都是統編教材，各高校法學院各自編教材往往也很難突破統編教材的框架和內容。但是，各高校法學院自編為主干課配套的《案例輔導教材》，將其作為案例研討課的參考教材，是切實可行的。為了進行此項教學內容的改革，必須對于本科教學方式進行改革。改革講授課獨打天下的局面。每一門課的講授課所占課時不能超過該課時的一半，另一半課時必須進行案例研討。老師通過學生在案例研討課上的表現和考試成績來評定其本門課的成績。這是世界法學教育的通行做法。所以，當前各高校法學院的每門主干課的教師組，必須收集典型、疑難案例，根據法學基礎課的知識點加以分類，并根據對應的知識點提出問題，并匯編成書，作為每一門法學基礎課的強制性的配套教學內容。

三、強化法律思維與方法、法律應用技能和社會能力的教學內容

法律思維與方法課，主要指《法學理論》、《法制史》、《法律思想史》、《法律邏輯》、《法律方法論》等課程?，F在，世界法學教育的發展趨勢是強化法律思維與方法課的教學。法律應用技能包括法律分析和推理能力、協商和爭端解決能力、法律調查方法的能力、辯論和說服能力等。社會能力包括學生將來融入社會的能力，包括職業道德、溝通與交流能力、團隊協作能力等?，F在，法律教育代表性的國家的法學教育都大幅度地增加了教養學生上述能力的課程。美國法律教育屬于典型的職業教育，學生側重于實用課程的學習，對理論性課程關注較少。除選修課和必修課之外，各法學院均要求學生在三年的學習期間每年都要學習法律寫作和職業道德課程。法學院注重培養學生的十大技能：法律分析和推理能力、協商和爭端解決能力、法律調查方法的能力、法律通訊和信息利用的能力、溝通和談判的能力、組織開展法律工作的能力等。為了保證未來律師的素質，有的法學院還非常重視法律職業道德課程設置和學習，如俄亥俄州在1975年要求各法學院院長宣誓學生已經接受了10個小時的《職業責任法典》的教育。印第安納州要求學生必修“法律倫理學”之類的課程[14]。在英國法學本科教育中，第一學年學生要學習的四個模塊均是必修課：職業技能、法律程序和法律制度、公法、合同法、刑法；第二學年，學生要學習四個模塊：三個是必修課，包括土地法、侵權法、歐盟法，選修一門；第三學年，學生要學習四個模塊：只有一門必修課是衡平和信托法，其他三門均為選修課，而選修課內容各個法學院各不相同。[15]這些課程都要注意培養學生的如下能力：一是專業知識；二是專業知識應用/問題處理；三是專業資料收集和研究；四是分析、評價批評性判斷和綜合分析；五是自主學習；六是與人交流和文字表達；七是其他技巧。澳大利亞的法學院現在也日益將重心放在所謂的“技術”課程上。在法律學士學位教育中學院教授給學生的技能主要包括：（1）多領域的一般技能，如會見顧客、洽談和糾紛調處、分析和解決問題、書面和語言交流。（2）特殊技能，包括辯護、起草文件、法律研究（特別是集中在有關計算機化研究方面）、倫理學和職業責任。（3）學生實習計劃，使學生有機會接觸廣泛的法律工作環境，如私人法律服務、政府部門、公司法律部門、法庭、社區法律機構等。（4）目前法學院正在力圖推出法律實踐訓練計劃（PLT），將其并入法律學士學位教學計劃中[16]?？傊?，上述所列國家的法學院不斷地增加了職業道德和職業技能類的課程。這些課程被稱為社會能力培養課。這些社會能力包括：會見顧客能力、洽談和糾紛調處能力、分析和解決問題能力、口頭表達能力、書面寫作能力、辯護技巧、起草文件、出具法律意見能力、團隊能力等。這些國家的法學課程不斷向培養這些能力的方向拓展，甚至專門為培養上述某一項能力而專門開設課程。為了順應法學職業教育的趨勢，我國高校的法學教育的課程必須向培養職業道德和職業技能方向拓展。其基本方式有兩種：一是在一些部門法、專項法的教學中，把法律職業技能培養貫穿其中，針對某一專門法，講授一項專門技能；二是開發培養某一種法律職業技能的專門課程，并將其納入課程體系之中，引導學生選修。另外，我國的法學院還要開發一批法律思維與法律方法課程。這一課程群主要承擔改變學生的傳統思維方式的任務。要使學生的思維方式與方法發生如下變化：變“傳承性思維”為“創新性思維”；變“過度抽象思維”為“經驗、例證型思維”；變“過度邏輯思維”為“發散、跳躍、非邏輯思維”；變“尋找必然性思維”為“破除標準答案思維”。教師也要改變教育思維，變“培養學術大師目標定位”為“培養能工巧匠的目標定位”。承擔上述法律思維與方法教育的課程群包括《法哲學》、《法律思維和法律方法》、《法律解釋學》、《律師辦案技巧》、《法律知識應用技能》、《思維觀念和方法論哲學》、《知識發生學》、《法律邏輯》《西方法律思想史》等課程。在這些課程的教學中，教師應當注意培養學生對于前一階段所學的法律基礎知識的綜合歸納能力，讓學生理解法律知識是怎樣產生的、應當如何用法律知識解決實際問題，從而加深其對法學基礎知識、理論、制度和規則的認識，提高其法律職業意識、職業技能和職業素養。

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第5篇：土地法學的概念范文

土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。

土地抵押權的法律特征：

1、土地抵押權具有擔保物權和土地它項權利雙重性質；2、土地抵押權的標的為土地使用權；3、土地抵押附屬于土地使用權；4、土地抵押權的設定屬于要式行為；5、土地抵押權具有擔保物權的功用和效力。

土地抵押權的客體范圍：

1、劃撥國有土地使用權；2、出讓方式取得的國有土地使用權；3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；4、鄉（鎮）村企業的建筑物戰勝范圍內的土地使用權。

土地抵押登記制度：

1、土地抵押登記的作用。2、土地抵押權登記程序。3、土地抵押權登記的效力。

土地抵押權的消滅：1、債務清償；2、抵押物消滅；3、土地抵押權實現；4、抵押權無效。

土地抵押權制度中需要思考的幾個問題：

1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權；

2、關于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回；

4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地人民政府主管部門的批準或同意。

內容提要：土地抵押權是附屬于土地使用權的一項土地他項權利，土地抵押制度也是人們在經濟發展中一直探討的一個問題。本文先從土地抵押權的概念和法律特征談起，對土地抵押權的客體范圍、登記制度及土地抵押權的消失進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。

關鍵詞：土地抵押權土地抵押權登記土地使用權

隨著社會主義市場經濟的全局發展，土地在國民經濟發展中越來越顯示其重要性，人們已不再單獨將土地作為一種資源來對待，而是將其當作一種資產進行科學的管理，以充分發揮其在國民經濟中的經濟杠桿作用。為此，筆者通過對土地管理知識的一些學習和了解，感到這是一門非常廣泛和深奧的學說，其中有許多知識需要我們進行學習，有許多問題需要我們進行思考和探討，在此本文就其中的土地抵押權進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。

一、土地抵押權的概念

在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債務人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。

土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。

從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。

二、土地抵押權的法律特征

首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。

其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。

第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。

第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。

第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征

三、土地抵押權的客體范圍

1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。

《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。

2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。

4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。

四、土地抵押權登記制度

1、土地抵押登記的作用

（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權登記程序。

根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。

3、土地抵押權登記的效力

根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。

五、土地抵押權的消滅

土地抵押權消滅的情形有下面幾種：

1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。

3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。

4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。

六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題

1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。

我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他部分土地他項權利可以進行抵押①。

2、關于“四荒”土地抵押

《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。

3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回

土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力。基于上述效力，當發生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。

4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。

前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效?，F在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣開式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。

參考文獻資料：

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第五章第八節地產抵押

二、《中國土地資源全書》（四川人民出版社）車夫主編

第五篇土地他項權利

三、《房地產抵押貸款如何避風險》（《中國土地》2001年11期）

姬泓夏軍著

第6篇：土地法學的概念范文

內容摘要：小產權房是一種非獨立房地產，依賴于農村土地制度與農民身份。主張其合法化的立論基礎在于小產權房是一種普通財產性資源，目的在于迎合資本對于利益的追求，最終實現農村土地的私有化。主張其非法化的理由系小產權房是農民在實現自己的公民住房權過程中的被短期利益誘惑下的副產品。處理小產權房問題要遵循人權高于資本利益的原則，走出傳統依靠商品化房地產之路，按照公民住房權應然含義下的房地產標準，完善現有的法律法規政策非法化小產權房。

關鍵詞 ：公民住房權 小產權房 人權 住房保障立法 住房保障政策

國務院《關于促進房地產市場持續健康發展的通知》（國發［2003］18號）文件是一個具有歷史轉折點意義的文件。自此伊始，公民的居住被正式附加了特別的含義，在市場化的理由下，國民經濟的發展與地方財政收入的增加成為了原本滿足公民住房權的房地產的真實內涵。在此趨勢下，房地產的價格逐步攀升是社會中強勢利益主體的共識，全國的房價由此一發不可收拾。一方面，是人們的日益增長住房需求；另一方面是異常高昂的房價，利益的誘惑與現實的壓力使得形式多樣的主體的目光投向了唯一剩下的具有超額地租收益的小產權房，全國開始了小產權房的盛宴。應實踐的需要，學界從經濟學、法學、社會學等多重視角，在資源優化、土地發展權、居住成本等立體框架下闡述小產權房合法與否。筆者在吸收與借鑒這些既有理論的基礎上，從公民住房權這一人權價值的向度，闡述小產權房既有的實然與應然內涵，根據人權與資本權取向價值優先的選擇性，究察小產權房的合法還是非法的應然定擇。

一、公民住房權：房地產的應然與實然

作為論證話語的視野架構，厘清公民住房權含義以及在此界定下的房地產應然與實然是現實與理論的需要。公民住房權是舶來品術語，歷史較為悠久，存在于多個文獻資料，隨著時間變遷與經濟社會發展得以逐步豐滿。

1.人權條約下的含義界定：房地產的應然

從國際范圍來看，許多重要的國際人權公約都明確規定了對公民住房權的保障。1948年《世界人權宣言》第25條規定，人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的包括住房在內的生活水準；1966年《公民權利和政治權利國際公約》在第1條指出，所有公民有權為他們自己的目的自由處置他們的天然財富和資源，并且在任何情況下不得剝奪一個公民自己的生存手段；1966年《經濟、社會及文化權利國際公約》第11條規定，人人有權為他自己和家庭獲得相當的包括住房在內的生活水準。從這些最基本、普遍性的人權條約可以看出，公民的住房是人權命題中的應有之義。針對公民住房權，國際社會采取了更為具體的行為：1991年適足住房權特別報告員的任命、1991年《第4號一般性意見──適足住房權》、1994年《住房權國際公約（草案）》、1995年《邁向住房權利的戰略計劃》、1995年《適足住房權特別報告員最終報告》、1997年《住房人權：聯合國事實清單第21號》、1997年《第七號一般性意見：關于強迫驅逐》、1999年聯合國住房權計劃的批準和2001年聯合國人居中心升格為聯合國人類住區規劃署等。

其中1991年《第4號一般性意見──適足住房權》首先在第1條強調了“適足的住房之人權由來于相當的生活水準之權利，對享有所有經濟、社會和文化權利是至關重要的”。同時這一《意見》對公民住房權的具體含義作了精細的表述：（1）適足的住房權利適用于每個人且不應受到任何歧視；（2）住房權利是所有人不論其收入或經濟來源如何都享有的、適足的安全、和平和尊嚴地居住某處的權利；（3）所有人不論使用的形式都應有一定程序的使用保障；（4）合適的住房要有符合要求的服務、材料、設備和基礎設施的提供；（5）住房有關的個人或家庭費用是力所能及的；（6）適足的住房必須是適合于居住的；（7）適足的住房應處于便利就業選擇、保健服務、就學、托兒中心和其他社會設施之地點；（8）適當的文化環境。

按照公民住房權自有含義，社會中的個人主體具有適足居住的權利，而要達此目的，房地產這一載體是必須存在的介質。綜合人權公約對公民住房權的闡述，筆者認為，這一人權意義下的房地產應然具有的內涵大致可以從這些方面理解：（1）在市場經濟情勢下，房地產業存在一個基本的底線，即是社會中的各個階層要具有力所能及支付水平下的適足居住空間；（2）社會中的各個階層個人主體擁有人權含義的公民住房權，不意味著這些主體都擁有公民住房權對應的房地產這一載體的所有權；（3）國家具有提供針對社會中的各個階層適足居住的房地產的義務；（4）嚴格限制房地產的剝削性，這是因為房地產的天然代際傳遞性與天然代內財富轉移性，使得房地產非常容易成為公民個人財富轉移工具；（5）房地產的合理利潤與超發貨幣承載工具條件下的超額利潤要做嚴格區分，國家不能將房地產視作濫發貨幣的傾倒地；（6）房地產具有人權性與資本性二重性，協調兩者關系要按照人權高于資本、資本服務于人權的原則進行；（7）房地產存在的目的在于服務于房地產創造者，特別是這一主體中的弱勢群體，房地產不能反噬勞動者；（8）房地產的具體形式受限于國家的法律法規政策。

作為房地產的具體體現之一的小產權房，自然具備普遍意義上的房地產的應有含義。我們在討論小產權房法律出路時，無疑應當遵循公民住房權意義下的房地產應有含義的要求，進而使用這一含義作為標準來檢驗小產權房法律出路的設置。

2.社會實踐中的人為解構：房地產的實然

不少決策制定者對于公民住房權這一概念的理解，目前還存在極大的誤區。他們簡單地將住房權利等同于住房救濟，將公民住房權的內涵和外延大大窄化。這種對公民住房權概念的錯誤理解往往基于一個預設， 即大多數居民都能夠通過住房市場獲得公民住房權的滿足， 政府只需關注那些被排除在市場之外的社會群體。〔1 〕 這一存在于政府決策者頭腦中的基本認識被體現在了具體的各級政府的各種會議文件、工作報告以及法律法規政策中，壓縮之后的公民住房權的主體對象在現實中基本上限定于低收入階層。至于那些無法從市場經濟條件下通過自己支付貨幣成本獲得住房，又不符合窄化之后的政府在文件中致力于解決的收入階層人群的公民住房權被忽視了。我們如果仔細考究這一窄化的動因可以發現，政府作出這樣選擇的一個最基本的利益動機在于政府意圖，以及實際上已經獲得的巨額地租收益。

我們只要梳理下現行有關住房，尤其是直接體現公民住房權的保障性住房的法律就可以發現是存在極大的缺陷的：首先，是位階較低，現實層面的關于廉租房、經濟適用房這些保障性住房的法律法規政策多是地方性的，欠缺全國性的統一性的法律配套體系；其次，是內容空洞、模糊，從享有保障性住房的資格條件、主體對象范圍等來看，具體的操作性比較差。我們不能忽視的是，學界理論的研究也是重點關注政府的現實操作。我國關于公民住房權的研究近乎空白，緣于相當一部分學者認為住房問題，對國家而言是一個產業和經濟問題；對民眾而言是個高房價問題；對學者而言是一個實踐并難以上升到理論高度的“形而上”的問題。目前研究住房政策和住房立法的學者以從事房地產、區域經濟、財政金融研究者居多?！? 〕

另外，政府為此進行的財政支出所占整個政府的財政支出是比較低的，即使是已經建成或者通過其他路徑轉換的廉租房、經濟適用房大多自身結構較差、位置偏遠、生活不便、社區配套不完整，對比前文論述的公民住房權語境下的應有含義就發現差距是巨大的。政府的目光盯著的是那些可以帶來土地財政收入的商品房，這些房地產無論是地段、基礎設施、周圍的環境，基本上都是上佳之選。尤其是近10年來的政府在體現公民住房權的房地產上的不作為，現在已經很難在那些發展成熟的城市好的區域完成體現公民住房權的房地產建設，房地產實然上已經走向了背離體現公民住房權的道路。在這種情形下，位于城市內部區域的小產權房浮上臺面，在理論上學者已經開始探討。如有學者主張，小產權房的出現有著復雜的經濟、社會、法律原因。如果僅僅為了消除違法性而對小產權房一拆了之，勢必會造成更為嚴重的利益混亂，甚至有可能影響到社會穩定?？紤]到公租房政策實施過程中的種種不足，小產權房在保障住房權利方面的社會功能應該得到肯定。在當前的法律背景下，我們可以將小產權房改造為公租房，從而建立集體公租房制度?！? 〕 畢竟小產權房轉為保障性住房，可緩解中低收入者無力購買商品房尷尬的境況、擴大保障性住房的來源，增加供給，平抑商品房價格、有效緩解城市化帶來的人口在城市聚集的社會壓力、遏制游離于國家政策控制之外小產權房的地下市場，所以，意義非常重大。〔4 〕

二、小產權房：非獨立房地產

小產權房其實是一個老問題。在20世紀90 年代房地產市場啟動之初，特別是在一些快速工業化的區域以及城市化快速發展的城市，得不到國家法律法規政策獨立、完整賦權的小產權房不斷涌現。但是小產權房的內涵、類別等并沒有一個法律上的規范界定，更多的是在社會實踐以及學者理論的總結之后漸次統一為主流的認識。現在無論是理論界還是普通民眾對小產權房的直接反映是將其與農村土地、農民身份連接在一起的。按照學界的理論通說，我們可以將小產權房定義為：小產權房是指在農村集體土地上違法或違規修建的，沒有獲得縣級及以上國土和房屋產權管理部門發放的具有法律效力的國有土地使用權證和房屋所有權證的房屋和其他建筑物。〔5 〕

1.小產權房的農村土地依賴

歷史上小產權房的種類很多，除了本文論述的小產權房，還有存在于國有土地上的小產權房：（1）1988年的房改提出住房制度改革，將原來依賴于國家財政、個別單位自己財力已經或者將要建造的公有住房私有化。從公有住房的房改政策可以清楚看出，這一類的所謂小產權房實際上是有全部產權的，以后出售也不用補交土地出讓金，只要滿足出售的年限即可，而且從1998年下半年開始停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；（2）劃撥的建設用地是允許建造住房的，但是劃撥的建設用地如果沒有滿足法定條件，對外銷售的此類建設用地上的商品房無法獲得現行法律的完整產權。這一類的小產權房只要依法繳納土地出讓金和取得批準，就是完整的產權房，法律對此類的小產權房不是禁止而是限制。這兩類國有土地上的小產權房更多地是歷史原因造成的存量住房，而且能夠購買這些小產權房的主體是有限的，從整個規模上來看也不是在社會實踐中人們通常理解的小產權房。

無論是哪一種小產權房，都離不開現行的土地制度。按照憲法規定，我國現行土地制度是一種二元制度，在所有權層面存在兩個權利不同的主體。農村土地的所有權主體是農民集體，但是其權利是有限的：（1）農村宅基地除了法律另有規定，只能分給本集體的農民進行用于解決自己家庭居住的建設，農村宅基地的所有權仍然屬于農民集體，本集體農民只有無償使用權，出售后不再有權獲得；（2）農村土地中的農業用地只能用于農業目的，這一點從土地用途轉變的審批機關的高位階性可以看出來；（3）農村土地中的建設用地除法律明文規定之外，基本上是用于農村集體的公共基礎建設、集體企業等用地?，F行的土地法律明文規定，集體所有的土地不能直接用于非農的商品房開發，如果要在農村集體所有的土地上進行商品房建設并出售，必須先經國家征收，轉為國有土地，再出讓給開發商，開發商向國家繳納了土地出讓金和稅費后，再建房出售給買房者。因此，集體組織自行開發的商品房因土地使用性質不合法，即房屋建設所使用的土地不具有國家認可的建設用地屬性，所以不能辦理國家承認的產權證。〔6 〕

現在的小產權房在滿足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果僅僅是著眼于公民住房權對于公民居住的需求滿足，拋開農村土地的非經濟性功能，小產權房某種程度上符合公民住房權的應然含義下對于房地產的要求，特別是在公民的支付能力方面。但是，關鍵點是小產權房立足于農村土地，天然依賴于農村土地，它并不是獨立的、符合現行法律法規政策的不動產，它的價格低廉的原因在于農村土地的全部經濟價值沒有反映在其價格中，更不論農村土地的人權價值了。小產權房的農村土地依賴性決定了其在客觀上是農村土地的一部分，不因為已經具有非土地的形態而改變這一點。

2.小產權房的農民身份依賴

類似于二元結構的土地制度，我國的公民身份被人為劃分為城鄉二元結構下的農民與城市居民兩種不同的戶籍身份，這不是簡單的人口管理措施而是與每一個人的教育、就業、財富、社會保障等捆綁在一起的人身地位制度。城鄉戶籍制度與城鄉土地制度是一個互相配合的體系，農民的身份與農民因為這個身份獲得的土地權利與義務是聯系在一起的。當前的農村集體土地所有制以農民這個特定的成員資格和身份關系為基礎，將農民固著在土地上，一旦農民“農轉非”，身份的變更就會導致土地權利的失去。農民使用農村土地建造住房的權利與義務必須符合國家關于土地的法律法規政策，限定用于農業用途的耕地以及農村的建設用地不能建設用于滿足農民居住的住房，農民只能在農村宅基地上建造住房。農村宅基地上的住房按照現行法律法規政策是一種受限的房地產。按照我國《土地管理法》規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民建住宅需要經過批準；農村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的，不予批準。從法律的規定我們可以看到，可以申請宅基地的只限于農村村民。〔7 〕 雖然《憲法》第10條第4款、《物權法》第151條-第153條以及《土地管理法》第43條、第59條-第63條既未禁止農民轉讓宅基地上的住房，亦未對受讓對象作出限制。但自1999年以來，以國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理 嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規定，則對宅基地使用權及其上住房的轉讓作出超出法律范圍的限制，從不同角度將宅基地使用權和宅基地上房屋的取得和使用對象限定為本集體成員之內的農民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮居民。房屋和土地管理部門不為轉讓給非本集體成員的農民宅基地和房屋發放產權證。司法實踐中，法院也對此種轉讓行為持否定態度。〔8 〕

無論小產權房是建設在原有鄉鎮企業因為破產等原因閑置的土地上，還是建設在用于集體設施建設的土地上，還是建設在耕地上，還是建設在農村宅基地上，現在社會實踐中的建設主體主要是農民或者是與農民有關的相關主體。比如農村集體、鄉鎮政府等。這些主體通過各種的回避手法，利用自己與農村集體土地有關的身份建設小產權房，特別是有權獲得農村宅基地的農民在自己的宅基地上通過建設高層小產權房。按照學界的理論通說以及社會公眾的約定認識，小產權房是農民以及與農民有關的相關主體利用土地的二元漏洞、城鄉二元戶籍缺陷建造起來獲取利益的房地產。小產權房可以提供廉價的可供居住的房地產，可以部分緩解現實的高房價、住房保障體系的不健全帶來的公民住房權的缺失。小產權房的這一功能是建立在城鄉戶籍與土地的二元基礎上的，如果抹去小產權房的農民烙印，小產權房也就不再是廉價的房地產，這一點也可以從現實中的政府對于小產權房的實踐轉正操作得到佐證。

三、小產權房的合法化：資本利益下的短期化進路

學界基于現實公民住房權的載體即房地產的供需關系的失衡、房地產的持有主體的不公平性，從實現公民住房權的成本最小化出發，主張在現有法律法規政策情勢下擴張公民住房權的載體即房地產的涵蓋范圍。農村土地上的小產權房作為已經存在的現成房地產自然被看作是擴張的第一選擇。為了達此目的，學界從經濟學、法學等理論與實踐、國內與國外多個視角作了充足的準備?？疾爝@些論證的理由，基本上可歸為與農村土地本身的資源性相關的理由，差別在于是直接論證農村土地資源本身，還是通過討論農村土地的農民主體利益間接實現農村土地資源的發展權。但是，諸多紛繁復雜小產權房合法的理論是單純實現公民住房權，還是通過借助公民住房權這一新時期的時髦理由服務于別的目的？真正的要實現的目標是什么？這是我們討論公民住房權與小產房時必須解決的問題。

1.土地資源優化理論的介質

具體到我們國家農村土地資源優化，學者們引進、借鑒歐美等西方發達國家、地區的土地發展權理論，試圖將這一理論適用于中國農村土地，解決目前小產權房的問題。所謂土地發展權是因限制土地發展而形成的，若無限制，則無土地發展權一說。對土地發展的限制一般有兩種類型，城市規劃中的分區控制，這是常見的限制；第二種類型不屬于分區控制，比如為了保護耕地限制農地轉化為商業用地，為保護生態將某一范圍內的土地統統劃入保護區限制開發?！? 〕 從土地發展權內涵上看是指改變土地現狀用途或提高建設用地強度等利用方式，進行非農建設開發的權力。改變現狀用途一般特指由農地或未利用土地（包括生態用地）轉變成建設用地，提高建設用地強度一般特指增加原有建設用地的密度、容積率或投資強度，例如在農村居民點用地上進行更高強度的城市開發?！?0 〕 這一定義實際上是在狹義上使用了土地發展權即農村土地發展權，政府通過土地利用總體規劃，確定了農地的不同用途和分布，進行小產權房建設意味著將土地從利用效益低的土地用途轉變為效益高的用途。〔11 〕 目前，小產權房問題從形式上看是實踐與法律的沖突，實質上是實踐代表的利益分配與立法精神的沖突。在國家的壟斷征地市場時，農地增值收益的大部分被國家與房地產開發商分享，而在小產權房開發中則被農村集體經濟組織所占有。〔12 〕

學者們意圖選擇小產權房這一極具中國特色的介質，連接國際土地發展權理論與中國的農村土地，這樣運作的理由是通過合法化小產權房，從而實現農村土地的資源優化。農村土地在新時期倡導公民住房權的趨勢下，建設小產權房可以增加整個社會房地產供給總量，在滿足農民自身居住要求的同時，在一定程度上能夠滿足城市部分居民的住房要求。〔13 〕另外，農民通過出售、出租等形式處置小產權房，增強了經濟要素的流動性，滿足了局部市場需求，農民因此得到實惠，從而有利于增進農村資源流動性，增加農民收入?！?4 〕從演化視角來看，農民增加小產權房開發行為等于在相對封閉的農村社會結構中嵌入了一種經濟形態或活動模式，這種模式有助于和其他社會結構進行連接并產生網絡化效應?！?5 〕這一連接過程實際上是將農村土地單純的看作資源，視作與其他自然資源一致的普通資源。在這樣的前提下，按照市場經濟理論操作模式自然可以與資本自由交換，尤其是在房地產業已經成為國家支柱產業的實踐條件下，利用農村土地已存的小產權房合法化以及未來進行房地產業開發，無疑現階段看來比進行農業獲得收益大得多。但問題的關鍵在于，僅從農村土地經濟價值來看，將其簡單視作普通資源是一種靜態的觀點。普通的自然資源無論是不是附屬于土地，一旦被利用，就完成了作為自然資源的狀態，不會以原有狀態產生持續的利益。農村土地無論被以何種方式利用，土地還是土地，被利用的農村土地會隨著經濟社會的發展持續增值。換言之，土地發展權等諸多土地資源優化理論視野下的小產權房合法化，實際上是社會資本通過小產權房這一介質支付農村土地的階段利益成本，未來農村土地的持續收益隨著小產權合法化成為了資本的收益。小產權合法化表面擴張了公民住房權的載體范圍，實際上卻是犧牲了農村土地的更大利益，是資本利益優先的路徑。從長遠來看，小產權合法化后，我們后代的公民住房權具體的載體會失去存在基礎即土地。小產權合法化更有利于資本而不是社會主體的公民住房權。

2.土地實質私有目標的過渡

政府十余年來著力發展商品性房地產，盡管是在滿足人民居住要求的理由下進行，看似在提供數量極其龐大的公民住房權的載體，但實際上極其龐大的資本，通過各種渠道擁有商品性房地產，幾近形成了房地產私有化不可逆的趨勢。農村土地作為最后一塊基本沒有被資本侵襲的領域，一直是資本及其力量謀求的目標。為了實現這一目標，資本及其力量從國內外已存的理論中找尋支撐，達到最終私有化農村土地的目的，前文已述的土地資源優化就是其中之一。但現行法律法規政策關于我國土地二元體制下的公有制規定成為了資本及其力量難以突破的障礙，按照憲法以及關于土地的規定，農村土地是農民集體所有制，具有強烈的身份性。農村宅基地只能是農村集體中的農民有權獲得，建設用地的利用主體基本上也是農村集體，除了四類荒地之外的土地尤其是耕地的承包經營權須是農村集體的成員，其他的主體無權獲得，這一點無論是直接的土地法律法規政策還是間接的通過抵押等擔保方式都無法獲得。農村土地長期壓制下的與國有土地之間的巨大級差地租令資本極為垂涎。在無法直接獲得農村土地使用權以及所有權的情形下，尋求迂回通路成為了資本唯一的選擇。

農村集體、集體成員以及其他主體在商品性房地產開發大潮中，為了獲得利益的回報，利用法律的空白在農村集體土地上建造了大量的小產權房。這些主體建造小產權房的目的無疑是為了進入市場或租、或售，此時在農村集體土地與資本之間就有了一個可能的連接橋梁。一旦小產權房合法化，在遵循市場經濟基本原則的基礎上，資本通過擁有合法后的小產權房就可以占有、使用農村土地更進一步，由于農村土地現在的所有權不同于國有土地的全國同一性，它是分散的，資本進而甚至會逐步擁有農村土地的所有權。學者們原來設想通過合法化小產權房來擴張公民住房權的載體范圍，企圖以此在一定程度上解決公民住房權問題。但是國有土地開發商品性房地產的現實歷程說明，通過商品性房地產通路來解決公民住房權問題的結果只能是將公民的住房權納入資本的支配，畢竟資本的核心是獲取利潤，而不是解決人權問題。在市場經濟框架下，合法化小產權房只會是又一次的國有土地開發商品性房地產的歷史重現。不同于已經市場化的國有土地使用權，農村土地市場基本上沒有建立，匆忙合法化小產權房會將原來人為壓制下的農村土地收益送給資本。多年來的房地產超高收益使得資本不會僅僅滿足于得到土地使用權，土地所有權才是資本的終極目標，農村土地上的小產權房合法化只是資本在目前無法直接介入農村土地的情勢下選擇的一條過渡路徑而已。

四、小產權房的非法化：人權價值下的長期化進路

與主張小產權房合法化的學者比較，主張小產權房非法化的學者不是很多，梳理這些學者的主張主要有：一是農村土地上的小產權房合法化后會占用農村耕地，從而危及中國的糧食安全，持這一主張的學者在非法化理論中是最多的；二是合法化農村土地上的小產權房，可以使少部分郊區農民受益，但并不能惠及多數農民，也不能很好地解決城鄉結構與差距問題，反而會導致一個龐大的土地食利集團的形成，產生一系列新的問題。〔16 〕無疑，這些學者的主張都有一定的道理。但筆者認為，農村土地上的小產權房非法的更深層次的理由在于，小產權房帶有目前我國農村土地制度下天然具有的人權價值，匆忙合法化小產權房會失去這一人權價值。

1.土地上人權保障的載體：公民住房權的應然要求

人權作為現代社會人盡皆知的普世價值要素之一，平等、自由、尊嚴是其抽象意義上的普遍含義，這些含義的主體不是只對部分人而是對社會中的全體成員，涵蓋了代內、代際成員，人人平等、人人自由、人人尊嚴的生活在社會中是我們應當追求的目標。前文表述的諸多人權條約對于人權含義的確認、范界的框定表明人權即是抽象的，更是具體的。平等、自由、尊嚴的人權內涵正是通過具體領域的點滴實踐，逐步真正的使人成為人人平等、自由、有尊嚴的社會主體。公民住房權是普遍意義上的人權在社會主體居住上的具體體現與要求，筆者前述公民住房權自身的應然含義以及這一含義下的房地產的應然含義明確了人權在人類居住上的要求。社會主體天然有權人人平等、自由、有尊嚴的獲得居住的空間，具體來說就是公民有權人人平等、自由、有尊嚴的獲得或者自己建造或者有政府提供適足居住的房地產。

按照這一標準，考察農村土地就可以發現，我國現行法律法規政策規定下的農村集體成員可以在人人平等、自由、有尊嚴的條件下無償獲得建造自己住房的宅基地，雖然只有農民這一部分性的社會主體有資格獲得，但是這一制度的人權光輝是不能抹殺的。農民在農村宅基地建造的住房在空間、社會文化、基本設施等方面基本符合公民住房權適足居住的要求。城市居民要想獲得或者改善自己的居住條件，同時要得到法律認可的話就要承受越來越離譜的高房價，而目前的高房價違背市場規律，違背社會上多數人的利益和期待，違背人們的社會正義感。對比一下城市居民的住房權，我們應當得出這樣的結論：在二元公有制之下，農村土地制度是符合公民住房權的要求的，也符合聯合國人居署在內羅畢會議上制定的一套具有重要參考價值的住房權指標體系，包含住房適足性指標、強制驅逐指標、露宿指標、平等性指標、法律保障指標、國際融入等指標。〔17 〕

故此，農村土地上的房地產作為公民住房權的載體應當是保持彰顯其人權性而不是相反。小產權房合法化后，短時間內部分不具有農民身份的主體可以獲得低于現在市場高房價的房地產，看起來似乎更大程度上實現了公民住房權。但是筆者前面已經說明資本介入進來其目的不會是為了公民的住房權，根本的目標是私有化土地，這會在根本上動搖為實現公民住房權的基礎。農民可以在人人平等、無償獲得的宅基地上建造住房是以農村集體土地公有制為前提的，私有化后的農村土地重新獲得意味著要承擔市場成本，不再是無償的。小產權房非法化后，短時間內部分不具有農民身份的主體無權獲得低于現在市場高房價的房地產，看起來似乎更大程度上遠離了了公民住房權。但是，這也切斷了資本介入公民住房權的載體通路，保持了農村土地上的房地產的人權性，長期來看有利于社會整體公民住房權的實現。需要說明的是，筆者不是因此而主張禁止房地產的商品化，只是要限制房地產的商品化比例，這一問題筆者另文詳述。小產權房是農民在實現自己的公民住房權過程中的被短期利益誘惑下的副產品，剪除這一橫生的副產品冗枝，更有利于公民住房權這棵大樹的成長。

2.土地上居住衡平的實踐：公民住房權的實然體現

公民住房權的實然衡平性要求體現在兩個方面：一是房地產的天然代內財富轉移性會導致擁有超額房地產的階層利用房地產作為財富轉移的工具，在中間階層特別是弱勢階層的收入上附加額外的土地地租，完成財富的轉移，固化代內之間的階層構成?，F實層面的公民住房權機制應當消融強勢階層因為擁有超額房地產造成的階層固化，從而實現代內公民住房權的公平正義。二是房地產的天然代際傳遞性會導致擁有超額房地產的階層利用房地產作為財富傳遞的工具，完成財富的傳遞，固化代際之間的階層構成，現實層面的公民住房權機制應當斷隔強勢階層因為擁有超額房地產造成的階層固化，從而實現代際公民住房權的公平正義。房地產的天然代內財富轉移性、天然代際傳遞性從經濟基礎上阻隔階層的橫向、縱向流動，關閉社會階層的融合通路，在根本上消滅社會的活力?，F實層面的公民住房權涉及的土地、房地產機制要能夠建立一種保障制度，使得公民在同一代內、不同代之間可以做到在自己的力所能及范圍內擁有人人平等、自由、且有尊嚴的住房權。在具體的公民住房權的載體即房地產方面強勢階層、中間階層、弱勢階層都能有尊嚴地適足居住，特別是后面二者更有指標意義。

目前農村土地以及農民建造住房的制度與公民住房權的實然衡平性要求具有兩個方面的契合表現：一是當代代內的農民在農村宅基地的使用以及建造的住房是基于人人平等、自由、有尊嚴的標準操作的，每一位農村集體的農民都有權無償獲得一塊適足居住的宅基地，建造房屋基于自己的自由意志，房屋的使用也是保證了農民基本的尊嚴；二是農民的住房以及宅基地可以繼承，看起來好像會造成代際傳遞的固化，但是現行的法律法規政策對于農民的住房以及宅基地出售、出租均作了嚴格限制，最大程度上削減了房地產的天然財富傳遞與轉移性，更由于第一個契合因素的存在，農民的住房以及宅基地基本上最大程度上斷隔以及消融了階層的固化。現實情況也表明農民貧富的差異原因主要是由于農民的住房以及宅基地意外的原因造成的。當然，地區之間農民會由于區域級差地租的存在造成部分農民因為擁有住房以及宅基地獲得財富，出現局域性的社會階層失衡問題。但是，這樣的區域級差地租至少在法律以及理論上有平衡的可能。如果我們將目前已存或者將來可能出現的小產權房進行合法化，被出售的小產權房連同占用的農村土地就會沉淀在部分社會主體手中，逐步從局部到全局出現前文提到的房地產的天然代內財富轉移性、天然代際傳遞性導致的階層固化，已經行之有效的農村土地上的公民住房權的實然衡平性機制會逐步失效。只有非法化小產權房，才能在保持農民已經具有的公民住房權的基礎上，逐步擴大主體范圍，真正在未來實現全社會的公民住房權。

*廣東海洋大學經濟管理學院副教授。

本文系作者主持的教育部人文社會科學研究青年基金項目：“公民住房權與房地產稅法制度因應研究” （項目批準號：13YJC820052）和廣東省哲學社會科學規劃項目：“小產權房規制法律問題研究”（項目批準號：GD12YFX03）階段性研究成果。

〔1〕朱亞鵬：《公民住房權的認識誤區與住房政策的偏差》，《探索與爭鳴》2010年第2期。

〔2〕李會勛：《保障性住房立法研究—— 從居住權到住房權的語義變遷》，《南都學壇》（人文社會科學學報）2012年第4期。

〔3〕楚道文：《制度重構：從“小產權房”到公租房的跨越》，《齊魯學刊》2012第4 期。

〔4〕劉敬愛：《小產權房轉為保障性住房的驅動因素分析》，《工程管理學報》2012年第1期。

〔5〕劉燦、韓文龍：《小產權房的出路何在——基于產權經濟學的分析視角》，《當代財經》2013年第2期。

〔6〕劉開瑞、閆燕：《“小產權房”的成因分析及對策建議》，《西安財經學院學報》2010年第6期。

〔7〕操小娟：《“小產權房”的法律問題及相關制度的完善》，《華中科技大學學報》（社會科學版）2008年第6期。

〔8〕宋志紅：《小產權房治理與〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學》2010年第5期。

〔9〕黃祖輝、汪 暉：《非公共利益性質的征地行為與土地發展權補償》，《經濟研究》2002年第5期。

〔10〕張占錄：《小產權房的帕累托改進及土地發展權配置政策》，《國家行政學院學報》2011年第3期。

〔11〕王海鴻、付士波、朱前濤：《“小產權房”存在的合理性及其合法化途徑研究》，《華東經濟管理》2009年第12期。

〔12〕前引〔11〕，王海鴻、付士波、朱前濤文。

〔13〕〔14〕〔15〕李永東：《“小產權房”問題及其背后土地制度問題的初步探索——基于社會演化的視角》，《北京社會科學》2013年第1期。

第7篇：土地法學的概念范文

行政賠償是國家賠償的重要組成部分，行政賠償制度的確立是近代以來民主法治理念以及行政實務活動不斷發展的結果。從世界范圍來看，各國損害賠償責任的確立主要經歷了兩個階段：第一階段是由公務員個人承擔賠償責任，此時主權免責觀念盛行，“國王不能為非”，公務員執行職務（主要是權力行為）不法侵害相對人，只承認公務員個人責任；第二階段是國家逐步放棄主權豁免，承擔國家對公務員行使權力所致損害的賠償責任，并保留對公務員的追償權，或與公務員負連帶責任，或承認國家對權力所形成危險狀態負危險責任，以區別于公務員的損害賠償責任。

關于行政賠償的范圍，各國主要包括行政侵權賠償和公物瑕疵致害賠償。關于行政侵權賠償，各國不盡相同。如法國本世紀初將立法機關中的行政管理行為作為立法賠償部分，顯然對“行政”采取了形式理解；（1）而臺灣則有學者認為行政侵權賠償系指因行政處分（公權力的行使），致害賠償，而行政處分可以包括所有國家機關的行政行為（不限于行政機關），因而立法、司法的行政管理行為致害亦由行政賠償解決，該主張顯然對“行政”采實質理解。（2）我國的行政賠償局限于行政機關，此外也不包括軍事賠償，對行政賠償的致害行為采取了列舉式與概括式相結合的方法；關于公物瑕疵責任，各國規定亦大異其趣，如德國公物限于技術設施，法國為公共工程和公共建筑物，日本則為道路、河川等公共營造物，臺灣為公有公共設施，我國則將公共設施致害排除于行政賠償之外。此外，由于對行政行為（公權力行為）內涵的理解不一，國家賠償（主要是行政賠償）存在最廣義說、廣義說與狹義說之爭。最廣義說認為國家賠償系國家對包括權力行為、非權力行為、私經濟作用在內一切活動的損害賠償責任；廣義說則將私經濟作用排除出國家賠償之外（由民法調整），承認國家對一切公行政領域內國家活動致害負賠償責任，包括權力行為和非權力行為的損害賠償責任；狹義說則限于承認國家對權力行為（高權行政）致害負賠償責任。世界范圍內廣義說占優勢地位，如法、德、日、奧地利、臺灣等，我國則采狹義說，行政賠償僅限于權力行為賠償責任。

行政賠償制度內容相當豐富，主要涉及行政賠償定義、范圍、歸責原則、行為主體、責任主體、求償程序、賠償形式、計算標準、國家賠償費用來源等等因素，其中尤以歸責原則最為重要，是構建整個賠償制度并加以科學貫徹實施的基石，然而該部分恰恰是我國行政賠償研究最為薄弱的部分，學術界不僅對國外行政賠償歸責原則存在模糊認識，而且在一些重要的基本法律范疇如過錯、違法的認知上存在偏差，這給理論研究、實務操作帶來了巨大障礙，必須予以克服。筆者正是基于這種認識，從基本范疇入手，正本清源，探討世界主要國家的行政賠償歸責原則，為確立我國科學的行政賠償歸責原則體系提供一得之見。

第一部分：行政賠償歸責原則概述

行政賠償的歸責原則，意即判斷行政主體（主要是國家，此外還包括地方自治體等行政主體）應否承擔賠償責任的最根本的依據和標準，它直接影響行政賠償責任的構成要件、免責條件、舉證責任的負擔以及承擔責任的程度，減輕責任的根據等等方面，不僅是構建行政賠償法律制度的關鍵，也是司法實務處理案件的基本尺度，關系到受害者能否得到救濟以及救濟的種類和程度，正緣于此，對行政賠償歸責原則（以下簡稱歸責原則）的探討，深具理論及現實意義。

一、世界主要國家和地區的行政賠償歸責原則

行政賠償制度在國外經歷了一個較長的發展歷程，雖然各國情形迥異，但在其歸責原則方面及其發展趨勢方面，卻具有共通性，主要表現為普遍采用過錯責任原則和無過錯責任原則。

（一）過錯責任原則

近代以來的行政賠償脫胎于民事侵權賠償，在歸責原則上亦深受過失責任主義影響，采過錯責任原則，根據過錯來確定行政賠償責任的承擔，無過錯即無責任。過錯責任原則發韌于古羅馬時代通過的《阿奎利亞法》，該法系針對有加害事實即有責任的加害責任原則為保護平民的利益而于公元前287年通過的，該法第1章、第3章分別規定了不法（過錯）殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責任。（3） 該法對羅馬法及后世民法產生了深遠的影響，構成侵權法的核心原則，為各國所采用，并在行政賠償中得到體現。根據各國對過錯原則的理解及實務運用上的不同，可主要分為：

1.主觀過錯原則：

自從德國學者耶林創立“客觀的不法與主觀的不法”概念后，主觀過錯說在德、日、英、美等國家逐漸占據主導地位，極大地影響了這些國家的行政賠償。主觀的不法即過錯，過錯是人的一種主觀態度，包括故意與過失。（4）

主觀過錯原則追究的是一種主觀意思責任，其直接理論依據是19世紀以來個人主義與自由主義理念，強調權利本位，特別注意維護個性自由和社會行動自由，保障私法自治。人的共同生活即是生存競爭，無法避免各種利益相互沖突的現象，如果造成損害便要追究責任，無疑會破壞社會的正常發展甚至是存在，但一旦放任這種損害，也會產生同樣結果。社會必須在容忍與放任之間選擇一個“度”，超過它即追究行為人責任。這個度必須是明確、易于測算的，從而使行為人可以明確地計算回避責任的可能，克制自己行為，在這個度內即應保障行為自由。該“度”就是過錯，正如德國學者耶林所言“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原理-使蠟燭燃燒的不是光而是氧-一樣地淺顯明白”。（5） 過錯原則正是由于具有保障自由、支持私法自治制度功能，與保障私有財產、契約自由共同構成近代市民法的三大支柱，極大促進了資本主義的發展。過錯原則本為侵權法歸責原則，但由于這些國家只限于公務員個人侵權時負代位責任，故過錯原則亦發展成為行政賠償上的歸責原則。

英國根據1947年《王權訴訟法》第2條規定，王權與有責任能力之成年人負同樣民事侵權責任，根據普通法規定，顯然采過錯原則。1873年布菜克伯恩勛爵在一個案例中指出了廣泛的責任原則：“現在已經完全確定：凡立法機構授權辦理的事宜，如果沒有過失，即使對他人造成損害，訴訟也不能成立；但如果發生過失，即使辦理立法機構授權辦理的事項，訴訟也能成立?！保?） 同樣貴族院于1970年判定王室（內務部）對其官員的過失負有責任，案情是波斯塔爾官員奉命監管一批男孩，并負責整訓，但由于玩忽職守，男孩逃跑并損害了一艘快艇，法院判決違反了監管危險男孩的強制性義務所要求的謹慎防范。（7）1978年韋伯福斯勛爵發表了分析過失的方法，即考究在原告被告之間是否存在合理關注的義務，是否存在對損害的合理預期（8）。以上為過失，關于故意，普通法主要分為惡意與故意。

美國1946年《聯邦侵權賠償法》第1346條第2款規定合眾國對政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起的財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡，依行為發生地的法律承擔責任，但同法第2680條第1款規定了自由裁量權不負賠償責任的例外。在1947年著名的戴爾海特訴美國案中，一艘滿載化肥的貨船在得克薩斯碼頭爆炸，造成特大傷亡事故及財產損失，下級法院雖然認定了行政官員的過失，但仍以自由裁量權例外排除了控告，但后來有所改變，在燈塔案中，法院區分了政府的計劃（制定政策）與執行職能，將自由裁量權的例外限制于計劃層次，從而認定海岸警衛隊因疏忽沒有亮燈塔燈（屬執行層次）應負過失賠償責任。（9）

德民法典第839條規定了公務員因故意或過失違背其對于第三人應執行之職務，應賠償相應損害。1910年5月22日公布的《聯邦責任法》第1條規定國家公務員行使公權力，因故意或過失違背對于第三人職務上義務，國家代替公務員承擔民法第839條之責任，公務員無意識或不能為自由意思決定之精神障礙狀態所致損害，阻卻其責任，國家仍應如公務員有過失之情形負責。1981年聯邦議會通過后被宣判違憲的國家賠償法第2條第1款規定“行使公權力時，依其情形，縱已盡必要之注意，而仍不免違反義務者，不負金線賠償之責”。

1947年日本國家賠償法第1條第1款規定“擔任行使國家或公共團體公權力之公務員，有關行使其職務因故意或過失違反法令損害他人時，國家或公共團體負賠償責任?！表n國1967年國家賠償法第2條第1款規定公務員執行職務，因故意或過失違反法令致使他人受損害…國家或地方自治團體應賠償其損害。臺灣地區1980年國家賠償法第2條第2款規定公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。奧地利國家賠償法第1條第1款規定官署于該官署之機關（即執行法令之公務員）執行法令故意或過失違法侵害他人財產或人格權時，依民法規定由官署負賠償責任。此外荷蘭、意大利、比利時與盧森堡等國皆采過錯原則（10）。

2.公務過錯（客觀過錯）原則

上述國家和地區均采主觀過錯原則，然而主觀過錯作為主觀心理狀態，只能為自然人所有，于法人等組織難以用過錯來衡量，存在很大局限。法國通過判例逐步采取公務過錯原則，追究行政主體的自己責任，以公務員個人過錯追究個人責任。公務過錯是指公務活動欠缺正常的標準，來源于行政人員但不能歸責于行政人員，主要包括公務的實施不良、不執行公務和公務的實施遲延。認定公務過錯主要是依據公務的難易程度、執行公務的時間地點、行政機關具備的人力物力等情況，決定在當時情況下行政機關執行公務所應達到的中等水平，低于該水平就構成公務過錯（11）。公務員個人過錯指可以和行政職務分離的過錯，主要包括公務員在執行職務以外和執行職務無關的過錯、公務員謀取私利的故意行為以及事實行為中的重過錯。1873年權限爭議法庭在佩爾蒂埃案中確立了兩種過錯不能并存，只能依據其一追究相應責任的判例。后來最高行政法院在1911年Auguet案、1918年EpouxLemonnier案及1949年Dlle Mineur等案中相繼確認了兩種過錯、兩種賠償并存原則，行政法院的判例發展趨勢是用公務過錯包容個人過錯，盡量擴大行政主體的賠償責任。

過錯原則無論采主觀抑或客觀過錯，都以可責難性（過錯）為前提，然而隨著現代行政活動的頻繁展開，在人的活動方面，大量行政行為雖為社會所必需，卻又具有相當危險性，如警務活動；在物的活動方面，大量公共設施隨時會因瑕疵而危及公共安全，如核電站、噪音，這些方面顯然用過錯原則難敷時需，為保障公平起見，需要一種不問過錯有無，致害人皆應承擔責任的無過錯原則。

二、無過錯責任原則

作為行政賠償中無過錯原則，最早是由法國在19世紀以后通過判例逐步確立的。最初僅適用于公共財產造成的危險責任，后來逐步擴大到因公共職業、相鄰關系、拒絕執行判決和立法等產生的危險責任中。法國關于無過錯責任原則的理論主要有兩種學說：一是危險責任說，認為某種行為的受益人須承擔相應的風險，主要有行政人員的工傷事故、危險物體致害、危險行為或技術致害；二是公共負擔平等說，認為公民由于行政活動受害是一種為了公共利益而承受的負擔，必須平等分配于全體公民?；诠藏摀降鹊臒o過錯原則主要有公共工程的損害、行政機關為公益不執行法院判決的損害以及政府執行社會經濟政策對特定人巨大損害。無過錯責任原則是一種例外補充的責任，但發展趨勢是不斷擴大。（12）

在英國1868年萊蘭茲訴弗萊徹案確立了普通法中對涉及異常危險行為人的嚴格責任，1947年王權訴訟法第2條第1款第3項承認了中央政府對財產所有、占有和控制的危險責任。（13）此外1965年煤氣法、核裝置法、1972年毒廢氣貯存法、1981年自來水法均規定了危險責任。（14）

美國雖然有學者如施瓦茨主張政府責任的基礎不是過失，而是補償，認為當代侵權行為最重要的發展趨勢之一，就是用嚴格的賠償原則取代過失責任原則，部分州也對危險設備或警械之使用采危險責任，但就總體實務而言尚未有任何進展。

德國1910年聯邦責任法第1條后段規定了公務員處于無意識或不能為自由意思決定之精神障礙狀態（即不存在過錯）所致損害國家仍應如同公務員有過失之情形負賠償責任，已初具無過失責任之情形。德國正式確立無過失責任是通過判例實現的。1952年6月20日聯邦法院通過判決確立了準征收侵害責任。所為準征收侵害即“學理上于此種為了公共利益，不法直接侵害人民具有財產價值之權利而使其須忍受特別犧牲之公權力行為”。（15） 準征收侵害主要是為填補基于過錯之國家賠償與合法行政補償之間漏洞，最初只適用公權力無過失違法侵害，但判例不斷擴張其范圍，不僅包括公權力無過失違法，還包括了公權力過錯違法情形，從公權力運行“結果”角度，給予人民救濟，從而發生與國家賠償的競合問題，雖然準征收侵害仍著眼于“公益目的”而與國家賠償不注重行為人主觀目的稍有區別，這也從一個側面反映了基于公平負擔思想以無過錯責任取代過錯責任的一種趨勢（16）。在具體立法上，要求采無過錯原則的呼聲亦不斷加強。1976年政府關于國家賠償的研究草案報告認為瑞士、東德、南斯拉夫均已采無過錯主義，法國、奧地利、比利時及美國部分州對危險設備或警械之使用等采無過失之危險責任，尤其歐洲（共同市場）法院自1967年以來之判決，顯有采無過失主義之趨勢，故其國家賠償法草案亦采無過失主義。但1978年政府草案因考慮財政原因而加以修正，并于1981年國家賠償法中就回復原狀，與侵害基本權利及技術性設施所生損害之金錢賠償，采無過失主義。（17）

韓國國家賠償法第5條對道路、河川及其他公共營造物設置或管理瑕疵致害承擔無過失責任；臺灣地區國家賠償法第3條對公有公共設施瑕疵致害規定了無過失責任，一些特別法如警械使用條例第10條、土地法第68條、核子損害賠償法第17條均采無過失主義；日本國家賠償法第2條對公有公共設施規定了無過失責任。日本一些學者如古崎慶長主張對無過失違法侵害借鑒德國準征收侵害制度，依憲法第29條第3項規定，適用無過失主義（18）。此外還存在規定無過失責任的法律如刑事補償法、消防法、國稅征收法、郵電法等，日本行政法學界也開始了對損失補償與國家賠償（進而是私法損害賠償）無法救濟時，基于損害結果追究國家責任的探討。（19）

無過錯原則反映了現代損害賠償制度的發展趨勢，即由原來的從加害人角度考慮，重在保障自由，逐漸向從受害人角度考慮，著重于損害負擔的分配，以保障公平正義，危險責任、結果責任、社會保障理論、公平擔平等等均是這種趨勢的體現。

二、我國學者對行政賠償歸責原則的表述

由于歷史上封建專制傳統的束縛，再加上建國后，長期受“全能政府”、“人民的政府不可能侵犯人民”等錯誤思想的困撓，致使我國行政賠償制度長期囿于空文。1986年民法通則第121條首次以民事責任形式確立了賠償責任，但立法者同時指出“至于具體執行問題，還需要另行規定”，實際上使該條款無法實施。1989年行政訴訟法與1994年國家賠償法才真正確立了我國的行政賠償制度。與薄弱的制度建設同步，我國學術界對歸責原則的研究也經歷了一個曲折的歷程，學術界的認識以1994年國家賠償法通過為界，可劃分為兩階段：

（一）1994年前，受民法通則第121條影響，在歸責原則上主要有：（20）

1.無過錯原則說，該說從侵權行為的結果出發，主張只要造成實際損害就必須承擔賠償責任，并認為采無過錯原則有利于受害人舉證、縮小國家不負責任的范圍、加重行政機關責任，便于提高行政效率，保護受害人合法權益。反對該說的觀點認為它混淆了合法補償與違法賠償的界限，忽視了損害結果與人們對其認識的不同步性，必然會限制行政機關及其工作人員的積極性和創造性。另外，它過分強調個人利益而忽視社會利益，會加重國家和社會負擔。

2.過錯原則說，該說強調具體行政行為主觀方面須具有故意和過失，客觀方面須構成不法侵害，國家才負賠償責任，又稱過錯加不法原則說。反對該說的論點主要是認為該說忽視了行政法律關系與民事法律關系的區別－雙方當事人地位上的不平等，該說中行政機關易以無過錯為由否定賠償責任，不利于加強行政機關及其工作人員責任感，且將大大消弱行政訴訟的效果。

3.以過錯原則為主，過錯推定補充說。該說主要有兩種理解，前一種理解認為過錯原則適用于行政機關及其工作過錯或不當行政行為致害，過錯推定適用于行政機關及其工作人員依法行政致人遭受經濟上特別損失情況。后一種理解認為，過錯原則適用于行政工作人員合法執行職務但由于制度本身不完善、組織不健全和行政管理的不良狀態（即公務過錯）致害，或無法證明公務員個人過錯時，追究行政過錯責任，過錯推定適用于行政機關及其工作人員不能證明損害是由不可抗力、受害人過錯或第三人過錯時，推定行政機關有過錯而負責。

4.混合原則說。分別有過錯原則兼采無過錯原則說（過錯原則適用于公務員職務行為、無過錯原則適用于公物瑕疵致害）、無過錯原則兼采過錯原則說（原則上適用無過錯原則，特殊情況，非由故意或重大過失致害，國家可減輕賠償責任）、過錯原則兼采危險原則說（公務員職務行為采過錯原則，行政機關危險事業適用危險原則）。

（二）1994年后，結合《行政訴訟法》第9章規定，學者們又展開了新的闡述：

1.違法原則說。我國學者在歸納我國行政賠償歸責原則時較多地受到了國外歸責原則的影響，學者們將國外歸責原則歸為三種模式：一是法國以公務過錯為主，危險原則為輔；二是德英美等國采過錯原則，近年來危險原則開始出現；三是瑞士的違法原則體系（21）。有學者認為世界各國歸責原則主要是違法原則、過錯原則、違法加過錯原則（22）。也有學者認為主要是過錯原則、無過錯原則、過錯違法原則和違法原則（23）。學者的認識不一而足，但大多數都集中于過錯原則、過錯加違法原則、違法原則和無過錯原則上，行政法學者從賠償與補償的劃分和中國國情（財政承受力）出發否決了無過錯原則，又以過錯系主觀過錯，于受害人難以舉證為由否決了過錯原則和過錯加違法原則，自然而然地將違法原則作為我國的歸責原則，形式上保持了與國家賠償法的一致。

所謂違法原則，是以職務行為違法為歸責的根本標準，而不論過錯之有無，如有學者認為違法原則是指國家機關和國家機關工作人員不合法的職務行為侵犯相對人合法權益致害國家應負賠償責任。（24）就總體而言，行政法學界普遍認為違法原則不必追究主觀過錯，具有客觀性，較為明確，易于操作，與其它救濟制度如行政復議、行政訴訟銜接起來，而且便于區分賠償與補償，目前違法原則說已成為行政法學界的通論。

2.違法加不當原則說，鑒于違法原則說以違法為要件，但一些行政行為雖合法卻違反合理性原則，構成行政不當侵害相對人亦應賠償，如有學者認為行政賠償責任是行政主體及其行政人違法、不當行為侵犯相對人合法權益致害，依法由國家（通過行政主體）承擔賠償的一種法律責任。（25）

3.過錯推定原則說，該說主要為民法學者所倡，所謂過錯推定原則，是指如果受害人能證明損害是由被告（加害人）所致，而被告不能證明自己沒有過錯，則應推定被告有過錯并承擔相應責任。由于《民法通則》第121條、《國家賠償法》第2條都沒有規定主觀過錯要件，且理論及實務上也不以賠償機關和直接侵權人過錯為要件，因而應適用嚴格的過錯推定原則，只有法定抗辯事由成立時才能免責。（26）該說顯然受該學者過錯包容違法觀點及《民法通則》第106條過錯原則的影響。

從以上分析我們可以看出，在歸責原則上，國內外學術界及實務界存在截然不同的認識，國內學者之間也存在沖突，如關于瑞士的歸責原則，有人認為屬違法原則，有人稱為無過失原則；對于日本的歸責原則，國內有學者稱為過錯加不法原則，國外則毫無例外稱為過錯原則，對于我國的歸責原則，通說采違法原則，但亦有學者反對該說，認為違法原則是誤解的產物，不一而足。這反映了行政賠償制度作為一種特殊侵權制度的復雜性，同時也與國內學術界在一些基本法律范疇如過錯、違法的界定及理解上存在較大分歧有關，因此，鑒于歸責原則居于行政賠償制度核心地位，從理論上正確認識過錯、違法以及二者間關系，正本清源極有必要。 第二部分：過錯與違法

在探討過錯與違法之前，有必要探討一下包括行政賠償責任在內的法律責任的本質問題，國外法學界對此主要有三種學說（27）：

一是道義責任論，源于古典自然法學派，從法律與道德一元論，道德過錯與意志自由出發，認為自然法是正當行為的道德命令，法律規范是道德命令的復寫，承擔法律責任源于行為人違背正當行為的道德命令，在意志自由情況下，具備了道德上可責難性，表現為道德過錯，道德過錯決定了道義責任，道義責任是法律責任的前提，對違法者的道義責難是法律責任的本質所在。從該理論論述出發，必然導出僅能依據道義責難即主觀過錯決定法律責任的過錯原則，對過錯是從意志自由角度把握的。

二是社會責任說。該論從救濟受侵害者權益出發，認為社會是多種利益共存的互動系統，利益表現為權利及相關保障措施，法律責任是對侵權行為的一種糾錯機制，故法律責任本質上是以對受侵權利的補救來否定侵權行為，以對受到危害利益的加強來限制侵權者的任性，維護合法的社會利益系統。該論強調受害人的保護，由此否定保障侵害人自由為目的的過錯責任，主張用公平責任、無過失責任取而代之。

三是規范責任論。該論從對行為的規范評價來論述，認為法律體現了社會的價值觀念，是指引和評價人們行為的規范。法律責任的本質是對行為的否定性評價。該論似乎可以得出法律的否定性評價即違法是法律責任的依據。綜言之，上述三論側重點各不相同，道義責任論重在從侵害者角度出發，保障行為自由；社會責任論從受害者角度，強調公平；而規范責任論則從主權者（立法者）角度，將法律責任視為一種否定，由此凸現出過錯與違法范疇。

一、過錯及其發展