民法典頒布的背景精選(九篇)

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第1篇：民法典頒布的背景范文

【關鍵詞】法國民法;形式沿革;習慣法;成文法;法典化

法國作為大陸法系國家，其民法歷史源遠流長。法國的民法是在羅馬法和日耳曼習慣法的基礎上發(fā)展起來的。其民事立法可以追溯到法蘭克王國時期。公元5世紀編纂的《撒理法典》就包含了如所有權、契約、婚姻家庭等方面的民事法律規(guī)范。1804年的《法國民法典》更是法學史上的經典，為世人所矚目，對后世的民法發(fā)展產生了重大的影響。文章將從四個階段來闡述法國民法在刑事上的演變與發(fā)展。

一、法國民法習慣法階段

在法國民法的演變當中，習慣扮演了重要的角色。在法蘭西王國初期，由于經濟發(fā)展不平衡，法國北方主要通行日耳曼習慣法，法國北方主要通行羅馬法。日耳曼習慣法大多是司法判例，諸法合體，民刑不分，是早期農業(yè)社會的表現。盡管各個地方通行著不同的習慣法，但是內容上大同小異。這一時期，習慣在泛濫西法律當中占據主要地位，為數極多，全法蘭西有300多種習慣，習慣的內容很不確定，地方習慣的力量非常強大。習慣也成為封建時期以及革命之前的主要法律淵源。

二、法國民法習慣法的成文化階段

（一）成文化的原因

1.習慣法的不確定性影響司法效率。習慣法將地理性、人文性、社會性融于一體，最初存在于人們的記憶之中，感性多于理性，缺乏較為完善的法律系統(tǒng)性和科學性，充滿了反復不定性、多樣性與不確定性。法官裁判案件的時候就必須對習慣的有無及具體的內容向鄰近的人們進行確認。這使得司法效率非常低下，不利于司法活動的有效進行。

2.習慣法阻礙商業(yè)經濟的發(fā)展。10世紀以后，法國社會發(fā)生了較大的變化，手工業(yè)從農業(yè)當中分離出來，商業(yè)得到了一定的恢復與發(fā)展。而此時諸侯割據式的習慣法阻礙了商業(yè)經濟的發(fā)展。

（二）成文化的發(fā)展

法國民法習慣法的成文化和統(tǒng)一化從12、13世紀開始。

最初的習慣法匯編都是純粹的私人作品，比如1250年的《諾曼底習慣法大全》、1253年的《韋爾曼德瓦習慣法集》、1280年的《博韋地區(qū)習慣法》等均是私人完成的作品。而在這一時期正式羅馬法復興運動傳播到法國的階段，進行習慣法采編的作者都是具有身后羅馬知識的學者或者行政長官。因此，將對《國法大全》的研究方法、注釋原則、概念體系等嫁接到對習慣法的整理匯編上。總的來說，這一時期對習慣法的整理匯編仍然主要停留在文字上，是一種成文化的運動。

15世紀，國王政府決定編纂官方的習慣法匯編。1454年法王查理七世下令要求將往國內每個地區(qū)的習慣、習俗和慣例記錄成文并予以簡化。的《蒙蒂?勒?圖爾敕令》，要求各地的習慣法應該在國王的專家委員會的協(xié)調下進行，并且要求將那些已經記錄在冊的匯編重新編纂，這對法國習慣法的匯編整理產生了極大的影響。

16世紀，這一時期最為著名的習慣法編纂是《巴黎習慣法》，這部法律匯編于1510年出版、1580年進行了修正。它是由巴黎最高法院組織編纂的，由于該法院的管轄范圍很大，所以這部法律匯編的影響力也很大。

到18世紀末大革命前夕，幾乎所有重要的習慣法都被采錄整理匯編，但由于原來的習慣法實在太多，所以這一時期仍然有60多部區(qū)域性的習慣法。

習慣法的成文化無疑有利于統(tǒng)一司法，有利于法官證明習慣的存在、進而有根有據地處理糾紛。官方主導的習慣法編纂事實上是一種立法程序。在法國進行的習慣法的官方編纂活動當中，較之于后世的立法，就是簡單滴把地方習慣整理出來，通過地方議會的審議通過，然后以過往的名義加以公布。

三、法國民法法典化階段

1804年頒布執(zhí)行的《法國民法典》是法國資產階級大革命的重要成果之一，是法國民法發(fā)展史上一部豐碑性的著作，它是近代法典化的開端與起點，也是近代人類社會制度的光輝典范。迄今為止，這部偉大的法典已經頒布了二百多年了，它的主體部分仍然是二百多年前所奠定的。

（一）1804年《法國民法典》的產生背景

第一，大革命前夕，法國的法律非常散亂和破碎習慣法、羅馬法、王室法、教會法城市法和商法并存，而在已有的法律樣式內部又有很多種互不統(tǒng)一的規(guī)定。

第二，政治和經濟的力量要求制定統(tǒng)一的法律。王權的集中是政治上的實現，而在經濟方面17世紀末至18世紀，因為受英美國家進行工業(yè)革命的影響，法國也開展了轟轟烈烈的工業(yè)革命資本主義在工業(yè)革命得以快速發(fā)展。到了18世紀中期法國的工業(yè)總產值僅次于英國成為歐洲的第二大經濟大國。但是原有的封建制度卻在極大的阻礙自由貿易的發(fā)展，資本主義工商經濟的發(fā)展則要掃除法制分立的障礙，這是經濟上的現實。

第三，法律統(tǒng)一化已經付諸于實際的行動，比如習慣法的采錄整理與匯編已經持續(xù)了四個多世紀，王室頒布和通行的法令也有了兩個多世紀的時間，但這仍然與社會的需要有很大差距。

第四，法國普通法思想的形成使法國沒有像德國那樣全盤繼受羅馬法。這種理念為習慣法的采集整理匯編和王室法令的推行等統(tǒng)一法國法的行為提供了觀念上的支持，并且理念和實踐形成了良好的互動關系。

第五，1789年的法國大革命高舉“自由、平等、博愛”的旗幟，了舊制度在法國的統(tǒng)治，此思想深入人心，也成為《法國民法典》的指導思想。

第六，拿破侖的個人影響與貢獻。在民法典的制定過程當中，拿破侖的親自主持就有55次之多，拿破侖以其果斷的決斷力、天才的組織能力、淵博的知識和超凡的智慧，保證了民法典的高效、高質量的進行。

（二）1804年《法國民法典》的基本原則和特點

1.1804年的《法國民法典》貫徹了近代民法的四大基本原則。第一，民事權利平等的基本原則。規(guī)定所有法國人都享有民事權利，在民事領域中確立了法律主體的平等地位。第二，私人財產所有權無限制原則。第三，意思自治原則。（又稱契約自由原則）契約內容只要不違反法律或“公共秩序”、“善良風俗”，就可以包括任何事項，依法成立的契約，在締約的當事人之間有相當的法律效力。同時法典對于七月的種類，和保證契約的履行做了詳盡的規(guī)定。第四，過失責任原則。

2.1804年《法國民法典》的特點。第一，它是一部典型的資本主義早期的民法典，上述中的四項基本原則得到了明確的表達。第二，反映了革命原則與傳統(tǒng)之間的折中與妥協(xié)。保持了法國大革命的精神，但放棄了革命中才缺德激進措施，甚至回到了傳統(tǒng)原則。第三，發(fā)電注重實質效用。拿破侖要求法典具有實用性，四名起草委員都是長期從事司法工作的實踐家，是從實踐的角度看待法典的。

（三）1804年《法國民法典》的貢獻

首先，它統(tǒng)一了法國的民事法律，對法國法制與經濟社會的發(fā)展均發(fā)揮了重大的作用。其次，它第一次以成文法典的形式確立了個人在社會生活中的中心地位。將文藝復興以來的觀念以法典的形式固定下來。

四、法國民法的單行法階段

為了使法典適應不斷變化的經濟政治條件和法律社會化的需求，一方面，一些條文在審判實踐中已經被賦予新的含義，另一些條文則只是具有純粹理論上的意義了。另一方面，對法典具體條文的修改從未間斷。主要可以為兩個階段進行分析：

第一階段是：1804年到19世紀末。在這一階段里法國民法保持相對穩(wěn)定的狀態(tài)，盡管19世紀前期法國政體形式變更頻繁，但法國民法典仍是法國的基本法典，從法典頒布到19世紀末，法國民法的基本原則和法典的主要條款均沒有發(fā)生重大變化。

第二個階段是：19世紀末以后。隨著資本主義由自由轉向壟斷，由注重個人自由轉向社會公共利益，法國的政治、經濟、社會都發(fā)生了重要的變化，民法也做了很大的改變。法國民法典頒布以后，19世紀末以來，法國對民法典進行了大幅度的修改，法典中的一些條文，甚至整個章節(jié)都已經被廢除卻而代之以新的條款。

此外，法國民法在這一時期的發(fā)展主要是通過法典外的民事立法、司法解釋、法典修訂來實現的。

從法律形式上來看，商法的范圍日益擴大，并脫離民法而獨立存在。

從法律原則上來看，建立在個人主義基礎上的古典民法原則開始動搖，個人權利的絕對性和意志自由開始受到限制，轉而強調個人義務和社會責任，強調個人利益應該服從社會利益。例如在財產法方面其傾向是走向集體主義和社會主義。借以達到更合理的分配財產，更合理的履行義務。

從法學思想的方面來看，19世紀末以來隨著生產和資本逐漸走向集中和壟斷，及產階級開始改變過去那種反對國家干預社會生活的態(tài)度，轉而要求國家調節(jié)社會經濟關系和其他關系，從而維護資本主義的制度。于是以社會法學為基礎的新的民法理論應運而生，他主張法律應該著重保護社會利益，個人利益要服從社會利益。

五、思考啟示

第2篇：民法典頒布的背景范文

一、法典化必備的政治因素

要編纂出最適宜的民法典，就應解析這種編纂必備的政治動因。法典的頒布，來自于各類別因素的協(xié)同作用。在多樣作用中，涵蓋了思想層級內的既有基礎、帶有重大價值的某一事件、公眾潛藏著的斗爭激情、理性助推下產出的力量、為挽救現有局勢而摸索的力量。

（一）為統(tǒng)一而建構出來的民法典

法國民法典，是來自特有的社會革命，用獨有方式，定格住了革命產出的成果。這樣的民法典，會潛藏著變革激情。然而，在穩(wěn)定的時段內，制備出來的德國民法典，帶有偏多的理性色彩，也凸顯了保守的特有心態(tài)。在政治安穩(wěn)的態(tài)勢下，創(chuàng)設出來的這部法典，還是根植在統(tǒng)一這樣的訴求之上。若缺失了統(tǒng)一這樣的總括動因，那么也很難供應必備的立法根基。

德國民法典，并不帶有促動改革的目標，然而還是負載了民法框架下的統(tǒng)一職責。若要建構出統(tǒng)一的民法，就應著力排除掉現有的法條沖突。在這樣的認知層面內，編纂法典，也歸屬于政治性凸顯的特有任務。比對法國民法典，德國民法典延遲了一百年，這是因為德國沒能產出很劇烈的變革，然而卻涵蓋著地方割據這種分裂態(tài)勢。因此民法學界累積了厚重的立法根基，也沒能發(fā)覺到必備的政治根基。

（二）為變革而建構出來的民法典

近現代時段內，法典化的獨有標志，就歸屬于法國民法典。這部法典，構造出了立法的可用范例，供應各類別的私法法典，去參照。這是第一部經由編纂得來的法典，它突破了陳舊制度的常見束縛，并擺脫了各類別的制度牽絆。法國在這一時段內的革命，凸顯了這樣的總需求：所有市民都擁有平等框架下的權利；家庭法應被變更成世俗化；解放原有的土地權利；增添經濟活動含有的自由；保護各類別的家庭結合。法國民法典，應得益于這一時段特有的變革氣氛。

大革命前特有的時段內，啟蒙運動以及附帶著的理性思潮，鋪設出了理性化的可行路徑；職業(yè)家建構出來的團體，以及成文法建構的傾向，也鋪設了重要途徑。在變革以前，法國仍舊缺失統(tǒng)一民法必備的根基，成文法與原有的習慣法，仍舊存留著偏大的距離。要構建出統(tǒng)一民法，還應齊備一種要素，也即大革命產出的政治激蕩。

大變革之后，各類別的地方勢力，易各自為政，因而增添分裂態(tài)勢。為回避掉這樣的弊病，就應著力統(tǒng)一起國內的法律，以構建出法律層級內的核心地位。編纂出來的民法典滿足各類別民事交往的特有需求，同時，也借助這樣的性能，穩(wěn)固住統(tǒng)一框架下的主權。法國革命，要促動新穎制度的建構，而關聯著的民法典，就凸顯了這樣的新穎規(guī)則。

民法典含有的法律用語，散發(fā)出側重的共性價值，滲透在了所有的角落以內。這樣的狀態(tài)，為促動新穎制度的建構，創(chuàng)設了很穩(wěn)固的根基。民法典涵蓋著的精神，以及總括的立法宗旨，都根植在社會更替產出的思路之內。法國民法典，獨有的特色，不僅歸屬于法典本體，更歸屬于獨有路徑下的社會轉向。在開明專制這樣的總氣氛內，發(fā)覺到了突破的潛藏可能，因此促動了現有制度的更替。

（三）為富強而建構出來的民法典

羅馬帝國含有的晚期時段內，原有的政體從共和成了專制。伴隨著各類別的社會疑難，帝國凸顯出了衰落態(tài)勢，帝國分解成了兩個部分，東羅馬著力去維護現有的法律體系，因而著手去理清民法，并編纂出了民法典。

羅馬人著手去制備法典，竟然是衰敗時段內的事情，而非興盛時段內。同時，這種編纂的原初目的，也歸屬于凸顯的政治激蕩，來自那種缺失傳統(tǒng)、即將滅亡的特有危機感。這樣的衰落危機，促動統(tǒng)治者去歸整民法，予以統(tǒng)一，并依憑法律，去突破陳舊的政治架構。在政治的總目標以下，匯編民法只歸屬于一種路徑。

為維護穩(wěn)固的平日秩序，法律增添了體系化層級和邏輯層級，但是這樣的狀態(tài)，不是法律帶有的內在需要，而歸屬于期待統(tǒng)一的特有政治需求。編纂民法，也并不為促動民法自身去逐漸完備，而是促動統(tǒng)治者，去建構自身期待的政治業(yè)績。民法帶有的法典化，不是民法本源的某一傳統(tǒng)，然而，這樣的邏輯體系，以及法典表征出來的思維，卻能與理性崇拜相契合。

二、凸顯的法典價值

人類潛藏著的理性，創(chuàng)設出了接近完美的新穎秩序架構，這樣的框架，可表征出各類別的民法關系，化解掉民事活動產出的多樣糾紛。羅馬帝國創(chuàng)設出的民法典，不僅涵蓋了政治助推，還涵蓋著思想層級內的積淀，帶有偏多的偶然因素。然而，近現代時段內的法國民法，根植在啟蒙這樣的理性思潮之內，蘊含了宏觀框架下的立法宗旨。

建構主義涵蓋著的理性，創(chuàng)設了民法典帶有的雙重價值。人們經由雙重理性這樣的角度，去認知這種法典帶有的核心價值。由于多樣因素的特定介入，建構出來的理性思維，與現有的社會生活會存留著特有差異。因此應當認知到：民法典沒能創(chuàng)設出期待中的應然價值。可以考量特定時段內的體制背景，去解析出這樣的差距。這種必然產出的差距，應能用來辨識編纂的價值。

（一）核心框架下的法典價值

法典是表征法律用到的獨有形式。民法典，能夠獲取到很高層級內的評判，并涵蓋著宏觀框架下的法系特性，這不僅關涉到政治環(huán)境，更關涉到法典潛藏著的核心價值。

在形式層級內，民法典搭建出了獨有的邏輯架構，獨立于既有的社會因素。同時，法典借助這樣的特性，擺脫了那個時段內的文化約束，獲取到單純的某一形式。這種單純情形下的形式，歸屬于法治含有的根基。依憑形式框架下的表達路徑，現代民法，脫離了陳舊的古代法。經由法律，組織得來的現今社會，可以維護好個人自由，并讓他們經由法律，預料到潛藏著的可能后果。法典化，增添了形式層級內的民法理性，民事制度帶有確定特性。所有的獨有概念、獨有邏輯，都涵蓋在自身搭配著的法律框架下，沒能被其他類別的因素侵害到。

在實體層級內，民法歸屬于私法，保護了所有個體帶有的自治生活。民法典涵蓋了各類別的自治內涵，這樣一來就分出了市民社會與既有的政治國家，明晰了這種界限。公共屬性的權力，很難跨越既有的限度，去傷害到私權。民法相信市民帶有的自治能力，因此，把追求各類別幸福的獨有權利，交給了市民。民法典，抵擋住了多樣的公權介入，抵擋住了國家層級內的干預。人們依循自由意志，去創(chuàng)設帶有約束特性的合同，以便化解掉潛藏著的糾紛。只有雙方沒能經由合同，化解掉糾紛時，國家才可接納這樣的求助而去干預。

（二）制約類的要素

民法典，描畫出了很理想的自治路徑。這種單純層級內的自治路徑，與現有的平日生活，還是存留著特有差距的。在社會以內，民法只歸屬于某一類別的環(huán)節(jié)，然而，要搭建起良性框架下的運轉機制，就應依憑各類別力量的融匯。民法典含有的真實價值，也會被社會本體限縮，社會能供應的多樣環(huán)境，會制約到本源層級內的民法基礎。

民法典帶有的形式意義，就是增添法律涵蓋著的確定特性。在這樣的狀態(tài)下，著力去測定出各類別行為的凸顯后果。這樣的意義歸屬于形式追求，也歸屬于建構特有秩序的可用路徑。要促動正義，就應與形式層級內的標準契合。但是，社會生活帶有復雜特性，法律本體涵蓋著的確定性，以及可被預見的獨有屬性，能否經由法典化這樣的路徑去實現，還是含有較多疑問的。

例如：民法典帶有很高層級內的體系特征，這就創(chuàng)設出了封閉態(tài)勢下的體系。然而，封閉體系，很難融匯進更替著的平日生活，因此凸顯了單行法含有的必要價值。再如：民法典帶有凸顯的抽象特性，必須經由造法，才能用來辨識糾紛。抽象特性，增添了民法既有的解釋依賴，傷害到了法典原有的威嚴性。

三、法典化的可行路徑

我國需要編纂出體系框架下的民法典，但是這樣的需要，沒能凸顯出急迫特性。我國最高層級內的權力機關，擁有著制備及修訂各類別基本法律的獨有權限。法律帶有的統(tǒng)一特性，也不會阻擋住經濟延展。我們應摸索本源層級內的法律基礎，而不是忙于制備出民法典。這是因為完備框架下的法學基礎，是建構民法典用到的根基。

從民法原理現有的探究狀態(tài)看，我國可以編纂出帶有體系化特性的民法典。然而即便這樣，也很難實現期待中的立法實效?，F今時段內，擁有著單一的法典，很難表征出法律帶有的確定特性。在本源層級內，我國民法，很難去突破現有的公權干預，從而供應私權框架下的周延保護。很長時段以來，專制涵蓋著的傳統(tǒng)，搭建出了家國一體這樣的陳舊格局，它會增添公私混淆的弊病。這樣的傳統(tǒng)，還在阻擋著新穎的權力制約架構。權力集中的態(tài)勢，會傷害到私權，也會干擾到總的市場延展。若企圖經由編纂，去化解掉現今時段內我國要面對的如上障礙，是很艱難的。因此，不如繼續(xù)去完善現有的學理背景，以便編纂出帶有生命力的優(yōu)良法典。學理的逐漸積淀，是緩慢去延展的過程。

第3篇：民法典頒布的背景范文

 

一、羅馬法之前的朦朧時期

 

通說認為意思自治原則起源于羅馬法，但實際上在羅馬法之前就已經有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規(guī)定婚姻問題由當事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。

 

二、羅馬法中的萌芽時期

 

古羅馬發(fā)達的簡單商品經濟孕育了發(fā)達的私法文化，不過后期國家對私人事務的干預逐漸加強，五大法學家之一的烏爾比安在這種社會經濟條件下首創(chuàng)了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創(chuàng)造，體現了羅馬成熟的法治理念和法治傳統(tǒng)。羅馬法承認一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進行經濟活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

 

羅馬時代的法律規(guī)范也有意思自治的體現。公元前5世紀中期制定的《十二銅表法》曾規(guī)定：一切關于財產所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉( Caracalla，211-217在位)頒布了著名的《安東尼尼安憲令》( Constitutio Antoninana)將羅馬公民權授予帝國全體自由民(包括外邦人)以后，私權平等的觀念得以孕育產生。 這兩個規(guī)范體現了羅馬法以平等和私法自治為其終極關懷。

 

羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學階梯》中認為契約的成立和效力取決于當事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實踐基礎和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。

 

盡管如此，羅馬法中并沒有獨立的“意思自治”的概念，也沒有相關的法律規(guī)范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當事人意思自治精神”。

 

三、法國民法典中的正式確立時期

 

羅馬法中的法律規(guī)范和學者觀點雖然能體現意思自治的精神和內涵，但并沒有和現代法治一樣將該原則確立為民法中的一項基本原則。在19世紀聲勢浩大的成文法運動中，第一部反映和體現意思自治原則的法典是1804年以《法學階梯》為藍本制定的《法國民法典》?！斗▏穹ǖ洹肥组_合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。雖然該法典并沒有單獨設立“合同自由”條款， 但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。

 

該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發(fā)揮，但其不足之處在于其對意思自治的規(guī)定僅限于契約領域，并未形成完整的框架和體系。

 

四、德國民法典中的完善時期

 

19世紀中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應，1896年以《學說匯纂》為藍本制定《德國民法典》對意思自治的規(guī)定與《法國民法典》相比也有很多進步之處。進步之處首先表現在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約(債法)領域，而是適用于整個法律行為領域?！兜聡穹ǖ洹穼σ馑甲灾蔚囊?guī)定囊括各種法律關系領域，已形成完整的框架和體系。

 

進步之處其次表現在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發(fā)展到壟斷階段，企業(yè)的經營自由更多的被關注，意思自治由強調個人意志轉化為強調社會義務。法典對契約中當事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現出來的意思表示為準，即便與原來的內心意思表示有出入，除法律另有規(guī)定外，契約不得變更。

 

以《德國民法典》的頒布為標志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務法》第19條 都規(guī)定了意思自治原則。

 

五、20世紀以來的進一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時期

 

19世紀中期后，個人權利至上的理念(即絕對意思自治)在實踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經濟的發(fā)展趨勢產生沖突。20世紀以來世界范圍內國家干預加強，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認為“契約和上帝一樣，已經死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚，沒有完全建立在理性基礎之上。由此可知，近代民法到現代民法的發(fā)展趨勢為，民法的根本價值側重點由自由價值到秩序價值轉移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉換、從形式正義到實質正義的轉變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。

 

20世紀以來合同自由在衰落，規(guī)范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認為是當事人自愿承擔的義務，而是法院為了保護其他人的合理期待而強加的義務， 是法律規(guī)定的結果而不是自由選擇的結果。 法律權利的基礎以前發(fā)展趨勢為“身份到契約”，現在又有恢復“契約到身份”的趨勢， 表現為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關法律被分割為勞動法、保險法、消費者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。

 

不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進一步發(fā)展。20世紀以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關系?！∑湟粸槿鮿莘嚼娴谋Ｗo。法律中的平等是理想化的平等，而實際生活中不平等問題處處存在。經濟交往中強勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實現意思自治，為了保護無法擁有平等締約權的弱勢方利益，有必要對強勢一方的締約權予以限制。

 

其二為維護社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現。

 

其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權利?！?自由是相對的，不能為所欲為。

 

其四為國家權力的沖擊。國家權力的出現是對市民社會和意思自治原則的沖擊，但國家權力的存在亦能保障自由，當然國家權力對自由的干預要以法律明文規(guī)定為限。各國對意思自治的限制表現在強制性規(guī)則、公序良俗原則、誠實信用原則、弱者保護原則、合同形式及締約時間的限制等方面。

 

意思自治在民法中的發(fā)展?jié)u趨式微，或者說意思自治受限制的深層次原因，可以說是由于進入20世紀以來，隨著資本主義經濟的進一步發(fā)展、法哲學理念的重大轉變、社會整體價值體系的制度性重構以及國際民商事交往的日趨增多的必然結果，是由歷史和現實的、觀念和制度的、事實和價值層面的原因共同造成的，有著深刻的背景原因。

 

意思自治起源于羅馬法，在實體私法中先得以運用和迅速發(fā)展，而其在發(fā)展的初期崇尚絕對的個人主義，導致意思自治絕對化并產生很多社會問題，由此引發(fā)對其越來越多合理的限制，這種限制有理由意思自治朝更為合理、有序的方向發(fā)展。

 

民法的三大理念為私權神圣、身份平等和私法自治。意思自治作為前兩個理念的共同作用對象， 是市民法的最高理念，是民法得以延續(xù)其精神的集中表現，是構造民法體系的靈魂，是私法之所以成為私法的主要原因。如果從整個民法體系中抽掉意思自治理念，那么整個民法體系也將坍塌、失去存在的意義。 探究民法中意思自治的發(fā)展淵源及演變過程對民法規(guī)范及民法理念的實行和深入都有重要意義。

第4篇：民法典頒布的背景范文

造成一國之拙本，形成一國之國風，即習慣也。故此如有無視該民族之習慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習慣。

一、習慣對英國法制建設的影響

（一）習慣對屬人主義產生影響的背景

屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產生的原因，他認為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產生各自的生活習慣和各自處理問題的方法，當日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。

（二）屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響

日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學的發(fā)展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當地英格蘭民眾原有的習慣習俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據國王詔書敕令外，主要是依據日耳曼人的習慣法和地方習慣。凡是他們認為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習慣和慣例，便被確認為判決的依據。他們經常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認可各自的判決。這樣，一些被引為依據的習慣便成了以判例法形式出現的普通法?？傊摹捌胀ǚù蟛糠质且越邮芎鸵话慊珖幕驈V泛流行的習慣為基礎的；英國的普通的，一般的習慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權力得到統(tǒng)一，地方領主的司法權力得到削弱。

二、習慣對德國法制建設的影響

（一）薩維尼思想對德國成文立法的影響

薩維尼在其《論立法與法學的當代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次是假手于法學――職是之故，法律完全是由沉潛于內，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進而可以得出這樣結論：本國的法律應該隨著時間自然形成，立法機關的制定過于急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習慣的作用，在筆者看來這個習慣不止是日耳曼習慣，也包括羅馬法習慣。

（二）薩維尼的研究方法中止所產生的影響

1896年德意志帝國制定了民法典，并規(guī)定1900年1月1日施行，當今的聯邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進了國家的政治統(tǒng)一，社會秩序的穩(wěn)定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統(tǒng)習慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結構能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這么一個問題，薩維尼的研究方法，為什么德國成文法的出現就會嘎然終止呢？我想，應該有以下幾點原因：第一，德國人出現了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學理論，哲學使得人們變得有思辨，變得嚴密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當時政治、經濟的需要。德國的統(tǒng)一，經歷血與火的考驗。德國人的統(tǒng)一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現一個強大的國家來破壞其原有的政治、經濟秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護這來之不易的統(tǒng)一，增強國家統(tǒng)一意識，實現民族復興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家?guī)砹俗杂?、平等、博愛的思想，而且也為其他國家?guī)砹朔ǖ浠乃枷?。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統(tǒng)民族所遺留下來的習慣和民族精神此時將能發(fā)揮一定的作用。

三、習慣對傳統(tǒng)中國法建設的影響

在傳統(tǒng)中國，基層存在著許多婚姻的締結、解除，家庭財產繼承等各種各樣的民事糾紛。在當時，統(tǒng)治者重刑輕民，民事方面的法制不發(fā)達。民眾在解決民事糾紛中往往是依據當地的習慣，并且在當地的社會中，這種解決方式得到大家的遵循。這些習慣被當時的基層長官以及他的法律助手們所認真的關注。實際上，基層的長官們并不一定要按照習慣對案件進行判決，他們可以依照當時律令等進行判決。但是，這些當地習慣之所以被他們嫻熟地運用，最為主要的原因在于這些判決應該要得到當地民眾的接受以及使得這些判決符合禮的規(guī)定，從而起到教化的目的。

四、啟示

第5篇：民法典頒布的背景范文

關鍵字：合伙型聯營、主體資格、合同型合伙（契約性）、組織型合伙（團體性）

《民法通則》第52條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯營，共同經營，不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任?！贝藯l規(guī)定的即是合伙型法人聯營（下稱合伙型聯營）。合伙型聯營的法律地位是指合伙型聯營能否作為獨立的民事主體享有民事權利，承擔民事義務。合伙的法律地位，民法學界普遍認為合伙是第三民事主體，只是具體的表述各異。[1]其實，合伙的法律地位因其既具有契約性又具有團體性，其主體身份性質的體現是非常模糊的，籠統(tǒng)的說是或者不是都是不科學的，而是應該根據合伙的本質屬性確定其法律地位。大陸法系國家尤其是民商分立國家（如德、法、日等國）將合伙劃分為民事合伙和商事合伙。民事合伙注重其契約性，被規(guī)定在民法典債篇當中。商事合伙則注重其團體性，往往被規(guī)定在商法典中。在我國也有學者指出：“我國合伙法律體系，在改變合伙人身份劃分個人合伙和法人合伙這一模式的同時，也無必要完全照搬大陸法系民事合伙和商事合伙的模式，應根據合伙本身聯合程度，劃分為合同型合伙與組織型合伙兩大類。組織型合伙就是合伙企業(yè)即傳統(tǒng)意義上的商事合伙。”[2]關于合伙型聯營法律地位，筆者認為應注重其契約屬性即合同型合伙，而不宜強調其團體屬性即組織型合伙，換言之，合伙型聯營不具有民事（商事）主體資格。本文就此試作一探討。

一、 法人不具有組織型合伙合伙人資格

（一）從立法例看

法人能否成為合伙人，在世界立法例上存在兩種情況：一是允許，如美國《統(tǒng)一合伙法》第6條規(guī)定：“兩人或者兩人以上作為共有人，以營利為目的而從事經營的組合為合伙?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“‘人’包括個人、合伙、公司和其他組合”；一是禁止，如日本《商法典》第55條規(guī)定：“公司[3]不得為其他公司的無限責任股東或合伙事業(yè)之合伙人。”我國《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙企業(yè)合伙人不包括法人，“該法規(guī)定的合伙企業(yè)僅限于自然人為合伙人的合伙企業(yè)，不包括法人之間的合伙型聯營，也就是說，我國的現行立法不允許法人成為合伙企業(yè)的合伙人?！盵4]《民法通則》第52條只是規(guī)定了合伙型聯營對外怎樣承擔民事責任，并未作出主體屬性的規(guī)定。最高人民法院對法人聯營糾紛作出的審判指導意見也是在聯營合同意義上作出的解答。從立法例上看，我國事實上是否認法人組織型合伙的合伙人資格。

（二）從法人的民事權利能力和民事行為能力看

法人的民事權利能力即指法人享有民事權利，承擔民事義務的資格。法人的民事權利能力從法人成立時產生至法人終止時消滅。和自然人相比，其權利能力受到三個限制：一是法人權利能力的性質限制，二是法人權利能力的法令限制，三是法人權利能力的目的事業(yè)限制。[5]法人的民事行為能力即指能以自己的行為享有民事權利，承擔民事義務的資格?！皬姆ㄈ说臋嗬芰εc行為能力所涉及的內容來看，法人的行為能力與權利能力的范圍是相互一致的……所以法人的行為能力也是特殊的行為能力……即法人能以自己的行為取得權利和承擔義務的范圍，不能超過它們的民事權利能力所限定的范圍?！盵6]換言之，法人的民事權利范圍因受限制在天然上就沒有自然人的民事權利能力范圍廣泛。

（三）從關于法人民事權利能力立法規(guī)定看

《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營?！薄豆痉ā返?1條第2款規(guī)定：“公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，應當依法經過批準?！狈ㄈ艘院贤问焦餐洜I、共享收益、共擔風險責任，自然也受該法律規(guī)范約束，換言之，法人以合同形式共同經營的范圍與各法人核準登記的范圍在性質上應是同種類的，在范圍上是相同或者相近的?！逗匣锲髽I(yè)法》第13條規(guī)定：“合伙協(xié)議應當載明下列事項：（二）合伙目的和合伙經營的范圍?！钡?0條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務?！钡?1條規(guī)定：“合伙人違反本法第三十條的規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務或者與本企業(yè)進行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任?！睆囊陨弦?guī)定中不難看出，《合伙企業(yè)法》關于競業(yè)禁止的規(guī)定，對自然人來說并無沖突，但對法人來說，若法律賦予法人以組織型合伙合伙人資格，則各法人在各自的經營范圍內必然存在與競業(yè)禁止規(guī)定相互沖突的矛盾。

（四）從客觀結果上看

法人成為合伙人之后，法人的經營活動將受制于全體合伙人的共同意志，其后果是法人的董事會失去控制力。法人加入合伙意味著法人財產的轉投資，這一方面造成法人財產的不穩(wěn)定狀態(tài)，影響法人對債務的清償能力，使法人的債權人難以得到可靠的財產保證；另一方面又對股東利益構成潛在的威脅，因股東的同一投資將為公司的經營活動與合伙的經營活動承擔雙重風險。[7]

二、 合伙型聯營不具備民事主體構成要件

黑格爾說：“在法律方面，所不同的在于他們激起考察的精神。各種法律之間的分歧，就已引人注意到他們不是絕對的……在法律中，不是因為事物存在就有效，相反的，每個人都要求事物適合他特有的標準?！盵8]合伙型聯營是否為民事主體關鍵看其是否具備民事主體的構成要件。民事主體是指參加法律關系，享受權利和承擔義務的人，即民事法律關系的當事人。[9]民事主體的構成要件包括四項：（一）名義獨立；（二）意志獨立；（三）財產獨立；（四）責任獨立。[10]

（一）合伙型聯營名義不獨立

《民法通則》第33條規(guī)定：“個人合伙可以起字號，依法經核準登記，在核準登記的范圍內從事經營。”第45條規(guī)定：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第5條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其次名稱中不得使用‘有限’或者‘無限責任’的字樣。”《民法通則》合伙型聯營規(guī)定及《民通意見》解釋當中都沒有關于合伙型聯營“字號”或者“名稱”規(guī)定。《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題解答》中將合伙型聯營與法人型聯營合稱為“聯營體”，也沒有“字號”或者“名稱”或是訴訟主體的規(guī)定。既然立法例上個人合伙與法人合伙作不同章節(jié)規(guī)定，那么在法律適用上，合伙型聯營并不當然適用關于合伙的規(guī)定。合伙型聯營法律并未賦予其能以獨立的名義對外參加民事活動而享有民事主體資格。

（二）合伙型聯營意志不獨立

合伙型聯營不像自然人、法人能形成自己獨立的意志。自然人中完全民事行為能力人、限制民事行為能力人在與其智力、年齡相當范圍中其意思表示是獨立的。自然人組成的合伙企業(yè)的意思表示是自然人直接形成的統(tǒng)一的意思表示，合伙企業(yè)的意志也是相對獨立的（由此可以認為自然人組織型合伙具有相對獨立的人格）。法人是社會歷史發(fā)展的特殊產物，是法律擬制的“實在人”。法人有其意思表示的獨立的法人機關，法人機關在對外進行意思表示時體現的是法人的整體利益，其意志也是獨立的。表面上看，合伙型聯營意志形成過程像自然人合伙企業(yè)一樣直接由各法人機關完成，但實質上，因法人機關成員是自然人，這樣事實上會帶來法人機關成員身份和自然人身份分界的問題。法人獨立意志形成與自然人合伙企業(yè)獨立意志形成都是自然人自身獨立意志的一次性集中形成，合伙型聯營意志形成則需要自然人意志轉化為法人意志即二次性集中才能形成。因此理論上講，合伙型聯營很難形成自己獨立的意志。

（三）合伙型聯營財產不獨立

1、 從法人聯營出資的客觀事實看

《民法通則》未對法人聯營作出資的規(guī)定。1981年6月5日財政部頒發(fā)的《關于經濟聯合中財務問題的處理意見》（下稱《處理意見》）規(guī)定，組織聯合的各方可以用下列資金向聯合企業(yè)投資：企業(yè)閑置未用的廠房、場地、設備；企業(yè)多余的材料、物資；企業(yè)結余的更新改造資金；企業(yè)提取的企業(yè)基金、利潤留成基金或留用的所得稅后利潤等。1986年4月23日財政部頒布的《關于國內聯營企業(yè)若干財務問題的規(guī)定》（下稱《財務規(guī)定》）規(guī)定的可以投資的范圍是：現有固定資產和物資；結余的企業(yè)資金；利潤留成資金和稅后留利；先進的技術成果、商標權、專利權；地方政府掌握的機動財力；其他按照國家規(guī)定能投資于聯營的資金。同時規(guī)定下列各項不得用于聯營投資：應上交國家的財政收入；國家撥給有指定用途的?？?；農田不得作為直接投資，但可以征用的，可用征地補償費入股；其他按國家規(guī)定不得投資的資金。從以上規(guī)定可以歸納出：法人聯營多以其結余或者剩余的資金范圍進行出資的，若出資組成另一種資本性團體（符合法人條件的），其實就是《公司法》關于公司轉投資的規(guī)定[11]；若出資未組成另一種資本性團體（即合伙型聯營或協(xié)作型聯營），各法人聯營便沒有其獨立的財產。

2、 從《民法通則》規(guī)定的合伙財產法律性質看

《民法通則》第32條規(guī)定：“合伙人投入的財產，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有?！焙匣锏呢敭a來源分兩部分：合伙人投資和合伙經營積累的財產。關于合伙財產的法律性質理論界有兩種觀點：一是不確定說，合伙人的投資不能確定為共有，投入的財產只有在形成經營積累的財產時，才能確定為共有；另一是統(tǒng)一說，即合伙財產不同性質的兩部分都應屬于合伙人共有。[12]須明確的是，合伙人共有合伙財產并非合伙有自己獨立的財產?！昂匣锲髽I(yè)的財產與合伙個人的財產并未完全的分離，所謂‘合伙企業(yè)的財產’，確切的說，應當是經濟學意義上的稱謂，在法律上，合伙企業(yè)并無自己的財產，而只能是在經營過程中實際的占有這些財產，真正對于合伙企業(yè)財產享有最終所有權的應當是合伙企業(yè)的最終人格承擔者-合伙人。從合伙人的角度看，各合伙人出資后，并未向合伙企業(yè)轉移其財產的所有權，而僅僅是占有、使用及處分權的轉移?！盵13]這段話作者雖然是想說明合伙企業(yè)不像法人具有自己絕對獨立的財產但具有相對獨立的財產而具有相對獨立的人格，然而這段話同時也能說明合伙型聯營財產的不獨立性。

（四）合伙型聯營責任不獨立

合伙型聯營對外責任承擔的法律規(guī)范體現在以下方面：

《民法通則》第52條：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔責任。依照法律規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任?！?/p>

《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛若干問題的解答》第九、（一）、2、規(guī)定：“聯營體是合伙經營組織的，可先以聯營體的財產清償聯營債務。聯營體的財產不足以抵債的，由聯營各方按照聯營合同約定的債務承擔比例，以各自所有或經營管理的財產承擔民事責任；合同未約定債務承擔比例，聯營各方又協(xié)商不成的，按照出資比例或盈余分配比例確認聯營各方應承擔的責任。

合伙型聯營各方應當依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定對聯營債務負連帶清償責任。“

國家工商行政管理局《關于經濟聯合組織登記管理暫行辦法》第1條第2款：“半緊密型經濟聯合組織，聯合各方在聯合經營范圍內，依據合同、協(xié)議，以各自所有的或者經營管理的財產承擔連帶責任?！?/p>

合伙型聯營對外責任承擔法理原理即合伙制度法理原理。合伙對外責任承擔方式有兩種：并存主義和補充連帶主義。并存主義是指債權人請求清償債務時，既可以先向合伙請求清償也可以直接向合伙人請求清償，其注重的是合伙的契約性；補充連帶主義是指對合伙的債務，應先以合伙共有財產清償，合伙共有財產不足清償時，各合伙人就不足部分承擔無限連帶責任，其注重的是合伙的團體性。但不管是那一種方式，其共同點都是最終對外承擔無限連帶責任，合伙型聯營對外責任承擔不獨立，這一點從以上規(guī)定也可以看出。

三、 合伙型聯營不能充當擔保人

《擔保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“擔保法第7條規(guī)定的其他組織主要包括：（一）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；（二）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯營企業(yè)?！边@里的聯營企業(yè)指的即是《民法通則》第51、52條規(guī)定的法人型、合伙型聯營企業(yè)。法人型聯營企業(yè)因其具備法人條件，是獨立民事主體，符合《擔保法》第7條規(guī)定的“具有代為清償債務能力的法人”條件，可以充當擔保人。合伙型聯營則不是這樣簡單。根據《民法通則》第52條“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯營”的規(guī)定，從主體類別上合伙型聯營就兩種可能：企業(yè)之間聯營和企業(yè)與事業(yè)單位之間聯營。企業(yè)之間聯營：假設其能構成聯營企業(yè)，具有擔保人資格，那么，保證方式可以是一般保證和連帶保證，在連帶責任保證中，保證人不具有先訴抗辯權[14]，連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任[15]，而合伙對外責任承擔的是無限連帶責任，因此，一方面這與合伙型聯營各合伙法人獨自對外擔保在法律結果上并無二致，另一方面在各法人獨自擔保與合伙型聯營擔保同時存在的情況下，其實際“代為清償債務能力”讓人懷疑，這也有悖于《擔保法》第1條規(guī)定擔保目的“保障債權的實現”，此外，如果因擔保導致法人破產，也會引起合伙型聯營穩(wěn)定存續(xù)的問題[16].企業(yè)與事業(yè)單位之間聯營能否為擔保人分兩種情況：1、如果按本文前文所言，法人應在其核準登記的經營范圍內經營，則企業(yè)與事業(yè)單位之間不能聯營；2、如果按《民法通則》第52條規(guī)定可以聯營，那么又分兩種情況：（1）事業(yè)單位以公益為目的的，則根據《擔保法》第9條規(guī)定不得為擔保人[17]，（2）事業(yè)單位不以公益為目的，與企業(yè)聯營，這和企業(yè)之間聯營在法理上并無區(qū)別。所以，經分析，合伙型聯營實際上不能充當擔保人（這實質上也是由合伙型聯營并無自己的獨立財產所決定的）。

四、國外經驗借鑒及合伙型聯營規(guī)則預造（立法）啟發(fā)

國外經驗借鑒以美國、德國為例。

美國有《統(tǒng)一合伙法》，也有企業(yè)之間的聯營-Jointventuer.Jointventuer是指兩個或者兩個以上的人共同投資、共同管理、共同經營、共同承擔利潤和損失而從事的某種特別的冒險事業(yè)。是一種特別形式的合伙，有合伙的許多共性，也與一般合伙有所區(qū)別：聯營不形成實體，沒有字號，不要求固定的形式，而合伙一般形成實體并起有自己的字號；聯營的營業(yè)范圍單一，而合伙的營業(yè)范圍較為寬泛；聯營因冒險活動的完成而終止，存續(xù)期間較短（臨時性合伙），而合伙的期間較長；聯營的業(yè)務沒有連續(xù)，合伙的業(yè)務則有連續(xù)性等。盡管聯營未脫出合伙的窠臼，與合伙沒有質上的區(qū)別，但緊密的程度還是存在很大差異。

德國是大陸法系典型民商分立的國家，不僅有《民法典》還有《商法典》。合伙以是否營利為目的劃分為民事合伙和商事合伙，在適用法律上，民事合伙適用《民法典》關于合伙合同的規(guī)定，商事合伙以適用《商法典》為限，《商法典》無規(guī)定時則適用《民法典》有關合伙的規(guī)定。如德國在《民法典》第二編“債務關系法”第七章具體債務關系第十四節(jié)（第705條至第740條）專門對合伙作了規(guī)定。第705條規(guī)定：“根據合伙合同，合伙人相互間有義務以合同指定的方式促進共同目的的實現，特別是繳納約定的出資?！蓖瑫r在《商法典》中第二編規(guī)定了公司和隱名合伙。《商法典》第105條規(guī)定：“（1）一個公司具有以共同的商號經營營業(yè)目的的，在股東中無人對公司的債權人負有限責任時，該公司為無限公司，……（3）對于無限公司，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關于合伙的規(guī)定?！?/p>

聯營在我國是土生土長的法律術語和法律制度。聯營制度的出現和發(fā)展有我國特殊的歷史背景。作為法律術語的“聯營”，在法律文件中最早出現在1950年政務院通過的《私營企業(yè)暫行條例》。[18]企業(yè)聯營的發(fā)展及法制建設經歷了三個階段：（1）從到1986年3月的起步階段；（2）從1986年3月1987年3月的發(fā)展階段；（3）從1987年3月至今的提高階段。[19]在起步與發(fā)展階段這個特殊的歷史時期，國家為順應商品經濟要求的橫向經濟聯合和打破地區(qū)封鎖及條塊分割的舊經濟體制，以頒布一系列行政法規(guī)的行政命令的方式而非私法意義上的自愿原則促使企業(yè)之間的聯合，并且1986年《民法通則》的頒布以法律的形式作出了與行政法規(guī)中“聯營可以是緊密型的、半緊密型的，也可以是松散型的”[20]相應的規(guī)定：“法人型聯營、合伙型聯營、協(xié)作型聯營”。特殊的歷史背景產生的特殊的法律制度在特殊的歷史階段上起到了特殊的歷史作用，但我國特殊歷史時期的經濟體制的縱向化，經濟主體的單一性，法制建設的不完善，導致了法人聯營制度（體例上的、內容上的）種種弊端，這既與國際慣例不相符合也與我國現行的法制改革形成的或者將要形成的法律體系不相兼容。在清理現有的不合理法律制度，重新設置科學的法律體系及法律內容（《民法典》起草頒布）之際，關于《民法通則》中“法人聯營”一節(jié)中的“合伙型聯營”如何改造？筆者認為：

（結語）1、改造或預造規(guī)則的標準：

（1） 一種具體的法律制度的產生，都有其特殊的歷史時代背景；

（2） 具體的法律制度與其本國的立法體系及法律內容應是相互和諧的；

（3） 具體法律制度的國外經驗借鑒及其設置預造（立法）既要考慮到本國特殊時期的歷史時代背景，又要考慮到設置預造的具體內容與現有的或者將要形成的法律體系及法律內容相協(xié)調。

2、以該三條標準衡量，結合前文的分析論述，關于合伙型聯營（法人合伙）預造法律規(guī)則時應受四點啟發(fā)：

（1） 即將起草頒布的《民法典》債編當中應當有合伙合同的規(guī)定；[21]

（2） 《合伙企業(yè)法》規(guī)范的合伙企業(yè)即以營利為目的的民事（商事）組織型合伙，或者說類似于大陸法系國家的無限責任公司；

（3） 合伙型聯營（法人合伙）在法律性質上屬合伙性質，但合伙經營的范圍應與各法人核準登記的經營范圍相一致；

（4） 合伙型聯營（法人合伙）是合同型合伙非組織型合伙，在法律適用上，適用《民法典》債編中合伙合同規(guī)定；如果法人需聯營成組織型實體，則適用《公司法》相應規(guī)定，《公司法》修改時也應與即將起草頒布的《民法典》、《合伙企業(yè)法》及其他市場主體法相協(xié)調。

[注釋]

[1] 劉心穩(wěn)主編：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年版，第180頁。

[2] 徐學鹿 范健主編：《商法學》，中國財政經濟出版社1998年版，第155頁。

[3] 日本公司包括無限責任公司，無限責任公司類似于合伙企業(yè)。

[4] 沈四寶等編著：《中國商法、經濟法概論》，對外經濟貿易大學出版社2002年版，第76頁。

[5] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第386-395頁。

[6] 唐德華編著：《民法教程》，第67頁；轉引自同前著[5]第395頁。

[7] 姚成林：《法人合伙問題研究（上）》，載《山東法學》1998年第2期。這里的“合伙”與文中筆者所稱的“組織型合伙”同義。

[8] 黑格爾：《法哲學原理》，轉引自同前著[5]第218頁。

[9] 佟柔編著：《中國民法》，法律出版社1990年版，第67頁。

[10] 冉昊：《民事主體傳統(tǒng)含義的法理變析》，載《江海學刊》1999年第2期。

[11] 《公司法》第12條之規(guī)定。

[12] 王宗正：《合伙財產的法律性質》，載《中外法學》1997年第2期。

[13] 任先行 周林彬著：《比較商法導論》，北京大學出版社2001年版，第310頁。

[14] 《擔保法》第17條第2款。

[15] 《擔保法》第18條第2款。

[16] 《民法通則》第45條規(guī)定：“企業(yè)法人由于下列原因之一終止：（一）依法被撤消；（二）解散；（三）依法宣告破產；（四）其他原因?！?/p>

[17] 《擔保法》第9條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。”

[18] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年版，第364頁。

[19] 鄭立 英主編：《企業(yè)法通論》，中國人民大學出版社1993年版，第459-463頁。

第6篇：民法典頒布的背景范文

[關鍵詞]動產抵押；歷史發(fā)展；立法現狀

動產抵押制度，突破了傳統(tǒng)民法抵押權客體只能限定在不動產范圍之內、動產只能設定質權的局限，動產亦可設定抵押，該制度對傳統(tǒng)民法理論和民事立法帶來了很大的影響。

一、動產抵押制度的歷史發(fā)展

從該制度的歷史發(fā)展來看，羅馬法最先創(chuàng)立了動產抵押制度。在羅馬法上，先有質權后有抵押權，質權是擔保物權的最初形態(tài)，先前質權以不動產為標的，后來發(fā)展為僅以動產為標的，設定質權還須移轉標的物的占有。由于在不動產或不動產用益物權上設定擔保，交付占有十分困難，羅馬法學家在吸收希臘法的基礎上創(chuàng)立了抵押權制度。

共和國末年和帝政初期，貧苦農民僅能以其農具或牲畜為擔保而租種土地，但是，按照質權制度須轉讓擔保物的占有，其結果是農民無法耕作。有鑒于此，大法官薩爾維烏斯認為，佃農保留農具和牲畜的占有權，若其果然無法繳納租金時，債權人可以提出“對物訴訟”（即著名的塞爾維亞那之訴），請求扣押作為擔保物的農具和牲畜，并以其變賣價金自行償清，此制度因其較之質權更為便捷和優(yōu)越，迅即擴展至羅馬境內，非農民債務也大量采用。[1]動產抵押自此產生。

以后隨著不動產物權制度的發(fā)展，抵押僅以不動產為標的，不需要移轉標的物的占有。質押則僅以動產為標的，并轉移占有。最終形成抵押和質押兩種相互并立的擔保物權制度。由于動產上設定不移轉占有的抵押權，缺乏公示制度的支撐，對交易安全有所妨害。故而，動產抵押制度并未得到普遍建立。

羅馬法的抵押制度對大陸法系國家產生了一定影響。典型的兩大法系國家的法律在擔保物權的結構上采取了兩分法的模式，按照這種模式，擔保物權的體系是以動產與不動產的區(qū)分而分別形成質押和抵押制度的，動產實行質押，不動產實行抵押。按照這種模式實際上已經否定了動產抵押制度。如《法國民法典》“動產不得設定抵押權”，《德國民法典》同樣對動產抵押不予認可。

然而，隨著市場經濟的發(fā)展，動產的種類、數量及價值發(fā)生了巨大的變化，有些動產的價值甚至超過了不動產，同時經濟的發(fā)展帶來融資的需求，傳統(tǒng)的不動產抵押制度和動產質權制度面臨著許多新問題。

法國遂在民法典之外另立特別法以求動產抵押制度之設，以實現動產的擔保及用益權能。法國法規(guī)定諸如船舶、航空機、汽車、耕耘機、家畜、農業(yè)動產、收獲物、旅館營業(yè)用具、石油、石油生產物及營業(yè)財產可以設定動產抵押權。德國實務界還發(fā)展出了兩個制度，所有權保留和讓與擔保。在日本，日本民法本不承認動產抵押，將抵押物限定于不動產。為適應經濟的需要，日本通過特別法將抵押制度擴大適用于動產，其中規(guī)定，對于船舶、航空機、汽車、農業(yè)用動產、建設機械等可以設定動產抵押權。

在英美法國家，將物的擔保設在動產上并不存在理論和立法上的障礙，原因在于英美屬于判例法國家，設立動產抵押權并不存在大陸法國家所謂物權法定原則的障礙。英美法系動產抵押比較發(fā)達，根據英美法的理念，將物的所有權分為法定所有權和實益所有權，抵押權人取得前者，抵押人保有后者，不因動產或不動產而有所差異。在英國，只要債務人撥出財產以擔保債務的履行，抵押即告成立，動產抵押成為抵押制度的應有之義。美國于1952年制定《統(tǒng)一商法典》以前，其繼受英國普通法，動產抵押分為兩種，即以擔保權為基礎的動產抵押與以所有權為基礎的動產抵押。二戰(zhàn)后經濟迅速發(fā)展，為簡化法律關系、方便交易、合理保障交易當事人的利益，其頒布實施了《統(tǒng)一商法典》該法典在形式和名稱上廢除了《統(tǒng)一動產抵押法》、《統(tǒng)一附條件買賣法》及《統(tǒng)一信托收據法》三種擔保制度，僅規(guī)定一種擔保形式即“擔保約定”，從而使該法在動產抵押、附條件買賣、信托收據以及一切雙方當事人依契約創(chuàng)設的擔保利益上均可適用，當事人可以根據自身的利益選擇適合自己的擔保方式，尤其是對于動產，既可選擇質押，也可選擇抵押。

由上可以看出，隨著市場經濟的發(fā)展，動產抵押制度也開始活躍起來，并被很多國家立法所接受。

二、動產抵押在各國的立法現狀

（一）大陸法系國家和地區(qū)動產抵押立法現狀

大陸法系國家，民法典制定時基本上沿襲了羅馬法的做法，以土地為中心構建抵押權制度，動產只能成為質押權的標的，不能成為抵押權的標的，如法國民法典2119條明文規(guī)定“動產不得設定抵押”。但隨著各國經濟的發(fā)展，工商業(yè)的興起，對資金融通產生了巨大的需求，企業(yè)的資產除有限的廠房和土地外，絕大部分為機器設備等動產，這就為動產抵押制度的發(fā)展提供了社會基礎。大陸法系國家在民法典之外逐步建立起動產擔保制度。

法國先后制定（或修訂）了《海上抵押權法》（1882）、《河川船舶之登記與河川抵押權法》（1917）、《農業(yè)擔保證券法》（1906）、《旅館業(yè)擔保證券法》（1913）、《航空法》（1924）、《收獲物證券擔保法》（1935）等，這些特別法中規(guī)定諸如船舶、航空機、汽車、耕耘機、家畜、農業(yè)動產、收獲物、旅館營業(yè)用具、石油、石油生產物及營業(yè)財產可以設定動產抵押權。在2006年法國擔保法改革以后，也有所謂“不移轉占有的質押”這種方式已經類似與動產抵押了。

德國民法實務上承認了一些非典型擔保，即動產讓與擔保和所有權保留。德國還先后制定了《農地用具租賃人員資金融通法》（1926）、《有關已登記船舶及建造中船舶權利之法律》（1940）、《船舶登記法》（1940）等，規(guī)定對于船舶、航空機、海底電纜、農地用具租賃人屬具（如牛、馬、鋤鍬等）及營業(yè)財產可以設定動產抵押權。

日本通過特別法將抵押制度擴大適用于動產。相關的特別法有：《海商法》（1899）、《工廠抵押法及礦業(yè)抵押法》（1905）、《農業(yè)動產信用法》（1933）、《汽車抵押法》（1951）、《航空機抵押法》（1953）、《建設機械抵押法》（1954），其中規(guī)定，對于船舶、航空機、汽車、農業(yè)用動產、建設機械等可以設定動產抵押權。

我國臺灣地區(qū)，動產抵押制度產生經歷了一個曲折的過程。1929年因當時工業(yè)不發(fā)達，以機器設備進行融資擔保并不普遍，因此，未規(guī)定動產抵押制度。只在1939年頒布的《海商法》和1953年頒布的《民用航空法》中對船舶抵押權和航空器抵押權作了規(guī)定。但其后臺灣地區(qū)工商業(yè)迅速昌盛，1955年，臺灣地區(qū)制定了工廠抵押法和工廠財團登記辦法，確認了財團抵押。1958年，臺灣地區(qū)倡議制定不轉移占有的動產擔保，全面繼受美國法，于1963年公布了《動產擔保交易法》，該法確立了三種動產擔保方式：動產抵押、附條件買賣和信托占有，從而以法律的形式確立了動產抵押制度。

（二）英美法系國家動產抵押立法現狀

英美法系沒有動產與不動產的嚴格區(qū)分，實行的又是判例制度，不受物權法定原則的限制，因而動產抵押制度也比較發(fā)達。在英國，抵押（charge）“是指這樣的擔保，債務人撥出財產，以清償債務，但不把擔保物的絕對產權、特別產權、占有權轉移于債權人，只給予債權人這個權利：在擔保的義務不履行時，向法庭要求把擔保物變賣”。抵押權的創(chuàng)設無須特別形式，只要債務人撥出財產以擔保債務的履行，抵押即告成立。在實務中，一般由債務人作成證書表明在標的物上設定財產負擔以擔保債務的履行以創(chuàng)設抵押權。債權人取得標的物的衡平法上物權，盡管他并不占有標的物，也不享有標的物的任何形式的所有權，主要擔保債務一經清償，債權人在標的物上的權利自動消滅，而這種標的物既可以是動產也可以是不動產。

在美國現行的動產抵押制度，主要體現在《美國統(tǒng)一商法典》第九編“擔保交易編”中。該編的主旨就在于制定一套關于動產上以及不動產附著物上的擔保新制度以取代以前各種動產擔保交易立法。其中，可以作為擔保的動產非常廣泛，如消費品、設備、農產品、庫存、不動產附著物、添附物、動產契據、票據、所有權憑證、賬冊及一般無形財產。1952年頒布實施了《統(tǒng)一商法典》，其中一項重大改革是采取契約自由原則，變更了物權法定主義，給予了交易當事人更大的民事權利。通過增強擔保權的地位和削減擔保權創(chuàng)設的形式要件，以增加在特定情形下擔保權人可以直接取得動產。1990年美國法學會和美國統(tǒng)一州法委員會聘請了一個研究小組對該法第九編的條文進行了仔細研究并提出了修改建議，并最終形成了《美國統(tǒng)一商法典》第九編修正案1998年正式文本。經過一些技術修改后，2001年7月1日40個州及華盛頓特區(qū)通過了《美國統(tǒng)一商法典》第九編修正案并生效。至2001年12月31日，該編在全美各州均通過。

（三）我國動產抵押立法現狀

我國《民法通則》沿襲前蘇聯的民法典，未對抵押權和質押權進行明確區(qū)分，于第89條籠統(tǒng)地規(guī)定，“債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還”。

在1995年通過的《中華人民共和國擔保法》對抵押權和質押權作了區(qū)分，并分別予以規(guī)定。并在該法第34條第1款規(guī)定，“下列財產可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（五）抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產”。雖然沒有明確提出動產抵押的概念，但是從該條文第二、四、六項中可以得出動產亦可以成為抵押權的標的。

2007年通過的《中華人民共和國物權法》更為明確地規(guī)定了動產抵押制度，該法第180條第1款規(guī)定，“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”，第2款規(guī)定，“抵押人可以將前款所列財產一并抵押”。該條第1款第四、五、六、七項即是有關動產可以設定抵押的規(guī)定。第181條，“經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優(yōu)先受償”，是對動產浮動抵押的規(guī)定。第185條；“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同”，是設立抵押權的形式的規(guī)定。第188條，“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人”，則是對動產抵押的效力的規(guī)定。

此外，我國《海商法》第12條也規(guī)定了，“船舶所有人或者船舶所有人授權的人，可以設定船舶抵押權”。《民用航空法》第16條，“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人”《機動車登記規(guī)定》第22條，“機動車所有人將機動車作為抵押物抵押的，應當向登記地車輛管理所申請抵押登記；抵押權消滅的，應當向登記地車輛管理所申請解除抵押登記”。這些特別法中也規(guī)定了船舶抵押權、航空器抵押權、機動車抵押權等特殊動產抵押權。

從以上我國的立法來看，我國立法明確了動產抵押制度，而且可以設定動產抵押的標的也比較廣泛。

小結

在傳統(tǒng)民法上，動產物權的公示是以占有的方式，不動產則是以登記的方式。所以在設定擔保物權時，動產通常是通過轉移占有的方式設定質押權，而不動產則是通過不移轉占有只進行登記的方式設定抵押權。

但隨著市場經濟的發(fā)展，更多的融資成為企業(yè)發(fā)展的一重要推動力，企業(yè)借貸或者其債務就需要擔保，但是由于企業(yè)不動產往往比較有限，通過抵押擔保債往往捉襟見肘，用動產設定質押，又需要移轉標的物的占有，所以，傳統(tǒng)的擔保物權制度不能滿足市場經濟發(fā)展的需要。所以，動產擔保交易在這樣的社會經濟背景下，有個很大的發(fā)展。同時，動產財產的種類、數量、價值也都有很大變化，甚至有的動產的價值超過了不動產，通過設定質押的方式，會浪費這些動產資源，導致資產的閑置，所以動產抵押制度開始獲得很大的發(fā)展。

在大陸法系國家，由于受到傳統(tǒng)擔保物權體系的限制，只對一些特殊動產，如汽車、船舶、航空器等準不動產可以設定抵押，動產抵押在理論和立法上還不夠發(fā)達。

在英美法系國家，動產抵押制度則比較發(fā)達，英國抵押權的標的本身就包含了動產，而在美國更是把動產抵押推到了極致，《美國統(tǒng)一商法典》第九編動產擔保交易法對動產抵押制度規(guī)定的非常詳盡。

我國臺灣地區(qū)也順勢吸收了美國《統(tǒng)一商法典》的經驗，制定了《動產擔保交易法》。我國大陸地區(qū)從《擔保法》開始，并沒有排除動產抵押，在《物權法》中更是對可以設定抵押的動產作了細致的規(guī)定，不僅列舉了可以作為抵押權標的的動產，還規(guī)定了動產抵押的公示方式以及公示效力。

但是，動產抵押制度，畢竟是對傳統(tǒng)的擔保物權體系的顛覆，如何讓動產抵押與傳統(tǒng)民法物權理論體系相協(xié)調，有些理論還準備不足，所以，學界不乏有對動產抵押制度的反對之聲。另外，雖然，我國在立法上肯定了動產抵押制度，由于我國《物權法》的概念體系借鑒的大多是大陸法系的概念體系，所以，在理論上深入研究動產抵押很有必要。同時，我國的動產抵押有關立法還比較粗糙，有些地方還需要細化，甚至有些地方還有錯誤，無法平衡動產擔保交易人的利益以及對交易安全都無法保障，難以發(fā)揮該制度的功能。所以，無論是從理論上還是實踐上，都需要對動產抵押進行深入研究。

參考文獻

[1]周.羅馬法原論[M].北京：商務印書館，1994：394.

第7篇：民法典頒布的背景范文

關鍵詞：優(yōu)行權制度　分類　性質　立法模式

優(yōu)先權制度源于古羅馬法。古羅馬法中“法定設定的擔保物權”被認為是優(yōu)先權制度的早期稱謂和表現形式，是民法上優(yōu)先權制度的雛形。①現代意義上的優(yōu)先權制度始于《法國民法典》，繼而被《日本民法典》、《意大利民法典》等移植，并且在各國的民法中表現出較高程度的一致性。我國民法中尚沒有完整的優(yōu)先權制度，但有一些具體優(yōu)先權的零散規(guī)定。隨著我國物權法立法工作的開展，優(yōu)先權制度的研究日益受到民法學者的重視。本文在考察各國優(yōu)先權立法的基礎上，對優(yōu)先權制度的立法技術、結構及其性質進行初步探討，并就我國民法中優(yōu)先權制度的構建提出初步的建議，以供商榷。

一、傳統(tǒng)優(yōu)先權制度的立法特點

優(yōu)先權制度以法國、日本以及意大利三國民法典中的相關規(guī)定最為典型，這三個國家在優(yōu)先權的概念及分類方法上大體相同。就優(yōu)先權的概念而言，《法國民法典》第2095條把優(yōu)先權定義為：“依據債權的性質，給予某一債權人先于其他債權人，甚至先于抵押權人受清償的權利?！雹凇度毡久穹ǖ洹泛汀兑獯罄穹ǖ洹穼?yōu)先權的定義也采用了基本相同的表述。③從優(yōu)先權的分類方法看，上述國家立法基本上都將優(yōu)先權分為四類，即針對特定動產的優(yōu)先權、針對特定不動產的優(yōu)先權、針對一般動產的優(yōu)先權以及針對一般不動產的優(yōu)先權。④從性質上看，上述國家均將優(yōu)先權看作是有別于傳統(tǒng)物權和債權類型的權利，從而在法典中專門進行規(guī)定。

對上述國家民法典關于優(yōu)先權制度立法模式進行分析，大致可歸納出如下幾個立法特點。

第一，優(yōu)先權是法律直接賦予的某種特定債權，是一種法定權。正因為如此，可優(yōu)先受償的債權只能由法律一一加以規(guī)定，不存在普遍適用的條款。也就是說，法律沒有列明的債權就不可以享有優(yōu)先效力。與此相對應，關于可以享有優(yōu)先受償效力的債權的共同性質的分析，也只能停留在實證研究的層面上，僅表現為對已被規(guī)定為享有優(yōu)先權的債權進行歸納分析。法國、日本、意大利的民法典均采用窮盡列舉的方式規(guī)定了哪些債權可以享有優(yōu)先權以及可以享有何種性質的優(yōu)先權。比如訴訟費用的債權人可以對債務人的全部動產行使優(yōu)先權；受雇人員在特定期間的報酬的債權可以于雇主的全部動產上行使；上述訴訟費用及報酬在債務人的全部動產不足清償時，還可及于全部不動產；房屋與土地的租金、對當年收獲的果實、為租用的房屋或農場配備的一切物品以及用于農場經營的一切物品的價金有優(yōu)先權；出賣人就價金的支付，對其出賣的不動產有優(yōu)先權；等等。

第二，隨著時代的發(fā)展，不斷地有新的債權被賦予優(yōu)先效力。以《法國民法典》為例，它的優(yōu)先權體系就是在不斷納入新的優(yōu)先權的過程中壯大起來的。《法國民法典》頒布實施于1804年，僅就一般動產的優(yōu)先權而言，當時只規(guī)定了訴訟費用和喪葬費用的優(yōu)先權。比之現代的《法國民法典》，可謂少之又少。但該法典于1892年增加了關于最后一次生病的費用的債權的優(yōu)先權；1898年增加了事故受害人等就醫(yī)療費、藥費等債權享有一般優(yōu)先權；而在1979-1989年間，先后共增加了9項各種受雇人員依《勞動法典》應獲得的報酬、補償金享有的優(yōu)先權。其他針對特定動產的優(yōu)先權、對特定不動產以及一般不動產的優(yōu)先權均是如此。優(yōu)先權制度隨時展不斷擴大的趨勢，固然是由于社會發(fā)展總會帶來新問題、法律必須將解決新問題的方案不斷納入其框架所形成的，更主要的原因在于，各種優(yōu)先權本身是由法律一一單獨設定的，法律并未對可享有優(yōu)先權的債權從性質層面上作出一般性描述。優(yōu)先權制度缺乏一般性適用條款這一特點，決定了優(yōu)先權體系在面對社會的變遷時缺乏成文法上的邏輯自足能力，而只能通過不斷地規(guī)定新的優(yōu)先權來順應時代的進步。

第三，可享有優(yōu)先權的具體債權種類多樣，性質各異。這些債權不僅有合同之債、侵權之債，甚至已經超越了民法意義上債的概念。如稅收，便不是民法上的債，而體現為公法上的行政權力關系；⑤而雇員薪金則是受勞動法調整的債的關系；另外，法律有時也賦予社會保險金甚至因用水許可形成的債權享有優(yōu)先效力。⑥造成這一現象的原因在于，作為一種社會政策的考量，優(yōu)先權的設置常常要顧及社會生活的多個方面。這也反映出優(yōu)先權制度的設立主要是基于公共政策的考慮，并不受民法的基本概念支配，其意義也不僅僅局限于民法領域。

第四，由于被賦予優(yōu)先權的債權種類豐富復雜，法律無法以債權自身所具有的不同性質為基礎對其進行分類，因此劃分的方法只能以優(yōu)先權及于債務人財產的范圍和優(yōu)先權的效力的不同作為依據。優(yōu)先權體系一般劃分為對特定動產的優(yōu)先權、對特定不動產的優(yōu)先權、對動產的一般優(yōu)先權和對不動產的一般優(yōu)先權。這種劃分的重點在于對特定優(yōu)先權和一般優(yōu)先權的區(qū)分。特定優(yōu)先權是指債權只能在債務人特定的動產或不動產上優(yōu)先地行使，其實現的辦法是將與債權有直接聯系的某些動產或不動產特定下來，使債權的清償有具體的保障。對特定優(yōu)先權而言，除了在政策考慮上有優(yōu)先受償的必要之外，為享有這種優(yōu)先權，一種債權必須首先能夠在債務人的財產上實現特定化。一般優(yōu)先權則可以在債務人的一切動產或不動產上行使。這種效力極強的特權的賦予固然是出于政策考慮的必要，更多地則是因為它無法在債務人的動產或不動產上實現特定化，而不得不作出的立法選擇。法律一般而言首先考慮的是給一般優(yōu)先權所附著的債權提供更多的保護，對此下文將作進一步的論述。

第五，從優(yōu)先權的立法模式看，各國民法典采取了不同的體例安排?！斗▏穹ǖ洹穼?yōu)先權與抵押權共同規(guī)定于第3卷的第18編中，質權單獨規(guī)定于第17編中。⑦《日本民法典》將優(yōu)先權（先取特權）與留置權作為兩種法定的擔保物權規(guī)定在物權編?！兑獯罄穹ǖ洹穼?yōu)先權置于第6編（權利的保護），獨立于所有權編與債編進行規(guī)定，并將其與抵押權、質權同置于該編的第3章（財產責任、優(yōu)先權的原因和財產擔保的保護方法）。⑧《德國民法典》并沒有專門規(guī)定優(yōu)先權制度，只是設置了一系列的法定質權，如其第647條規(guī)定的承攬人對處于其占有之下的定作人的動產的法定質權，第704條規(guī)定的旅店主的法定質權，第559條、第560條、第563條規(guī)定的有關出租人的法定質權，⑨以及《德國商法典》第464條規(guī)定的承運人的法定質權，第475條規(guī)定的倉儲人的法定質權，等等。⑩這些都與法國民法中的針對特定動產的優(yōu)先權相對應?？傊?，在民法典的體例安排上應給予優(yōu)先權何種位置，大陸法系各國對此作出的選擇并不一致。

二、優(yōu)先權的利益對象考量與立法技術安排

前面已提到，由于“特定種類的債權”與優(yōu)先權之間有何種聯系并無明確的答案，因此優(yōu)先權的分類缺乏明確的邏輯上的標準。但從各種具體優(yōu)先權著手比較分析優(yōu)先權種類的劃分方法，仍可以找到一些規(guī)律。筆者認為，特定優(yōu)先權與一般優(yōu)先權的區(qū)別對于正確認識優(yōu)先權的利益對象選擇與立法技術安排非常重要。另外，兩者體現的立法指導思想并不相同。這兩種特權為何能夠被整合在同一制度體系下，它們的共同立法背景是什么？這一點頗值得思考。

首先看特定優(yōu)先權。特定動產的優(yōu)先權與特定不動產的優(yōu)先權在性質上是很相似的，兩者的主要區(qū)別僅在于標的物的不同。以特定動產的優(yōu)先權為例，特定動產的優(yōu)先權必須在債務人的某些動產上實現特定化。這種特定化必須具備兩個要件：第一，債權與債務人的特定動產有聯系，這種聯系與交易的性質有關；第二，該特定的動產應在債權人的占有之下，或者處于其他類似占有的情形。根據不同的占有情形，可以把針對特定動產的優(yōu)先權分為兩大類：第一類為債權人對特定動產已實際占有。如加工承攬人占有的加工物、動產保存人對于其占有的保存物、運送人對于其占有之下的運送物等。我國民法上的留置權即屬于此種優(yōu)先權。[11] 德國法雖無優(yōu)先權的規(guī)定，但基于占有質權的理論賦予上述幾種具體的債權以法定質權。這種優(yōu)先權在某種程度上是法律對于民事主體特定的自力救濟行為的認可。這種認可有兩種意蘊：即基于公平原則對債權人不歸還標的物行為有效性的承認和基于實用主義對隨之而來的處分權能的批準。第二類包括旅店主人對于顧客物品的優(yōu)先權、不動產出租人對于土地收獲或債務人位于其不動產內的物品的優(yōu)先權等。這在我國臺灣地區(qū)的民法理論上被歸為特別留置權。[12] 德國法上則認為這種情況雖不屬于債權人占有的情形，但標的物是被“交付”到了被租賃的不動產內，故歸為一種交付質權。[13] 其他針對特定動產的優(yōu)先權基本上可以比照以上兩種分類加以闡明。但總而言之，針對特定動產的各種優(yōu)先權仍然具有很大的共同性，如旅店主人與不動產出租人也可以視為向債務人提供了服務，而這種所謂“交付”到不動產內的標的物可以視為一種占有。這種擴充理解的方法同樣可適用于不動產的特定優(yōu)先權。

客觀而言，在提供服務或勞務的交易中，當服務者或勞動者已履行完畢而對方拒絕支付酬金時，服務者或勞動者一方面無法用其他交易中通常會起作用的同時履行抗辯權保護自己，另一方面因自己給付的是無形的勞動或服務，而無法主張返還自己的交付，從而陷于非常不利的狀態(tài)。如果這時債務人的相關財產正好在其占有之下，或者被“交付”到了其不動產內，債權人有權拒絕歸還該財產，這正是公平原則的直接體現。在這種情況下，債權人似乎在行使一種變相的同時履行抗辯權。而法律能夠做的就是承認這種行為的合法性，并且進一步認可債權人對該特定財產的變價受償權。這種法律的直接干預與民法基本精神相悖，所以法律在賦予債權以對特定動產或不動產的優(yōu)先權的同時，也作出了種種限制。如《法國民法典》第2761條規(guī)定，運送者、受任者、受寄者和托管者的債權在行使優(yōu)先權時以這些動產尚由債權人占有為限；第2760條規(guī)定，旅店主債權的優(yōu)先權只可對住宿者帶入的在行使債權時依然存在于旅店中的物行使。法律對特定不動產的優(yōu)先權的行使更是規(guī)定了嚴格的登記程序。[14]

其次看一般優(yōu)先權。與特定優(yōu)先權的種種限制相比，一般優(yōu)先權效力更為顯著。亦即在債權人與債務人的財產之間并無特定聯系，并且債權人也未占有債務人的任何動產或不動產，法律仍賦予這類債權以優(yōu)先受償的效力。可見，一般優(yōu)先權所保護的利益為立法者最為重視。在保護這些利益時，可以不顧及其是否可與特定的物相聯系，也無視是否已占有對方的物，甚至不惜在必要的時候把“法律之手”伸向債務人的不動產，從而最大限度地擺脫了債務得不到清償的可能性。從這個角度考察，一般優(yōu)先權的立法意圖與特定優(yōu)先權的立法意圖有所不同。綜觀各國的優(yōu)先權制度立法，一般優(yōu)先權主要有以下幾種：訴訟費用、醫(yī)療費用、喪葬費用、受雇人員的工資和各種補貼、補償金、稅收、各種保險費等。[15] 可以看出，這些費用涉及對社會生活有重大影響的行業(yè)，對這些債權的受償加以保護體現了明顯的社會公共政策。從經濟學的角度考察，這些行業(yè)需要維持基本效率，從而不能完全進行市場化運作，因而法律的直接干預成為必要?？梢钥闯?，受雇人員的報酬的優(yōu)先權與加工承攬人、運輸人以及保管人報酬的優(yōu)先權的不同之處，在于前者的報酬體現的是雇主與雇員之間的關系，而后者體現的是服務提供者與被服務者之間的關系。雖然都是報酬，但它們受法律保護的程度并不相同。

那么兩種優(yōu)先權處在怎樣一個相同的背景之下呢？筆者認為，一般而言，優(yōu)先權所保護的債權人所履行的都是無形的交付。這種無形的交付體現為勞動或者服務，如保管、運輸、加工、食宿服務、提供土地或房屋給他人使用、法律服務、醫(yī)療服務以及受雇人員提供的勞動等。由于交付具有無形性，債權人保護自己的途徑較之有形的交付相對較少，這樣很可能發(fā)生種種不公平的后果，法律提供直接的優(yōu)先權保護因此成為必要?？梢哉J為，優(yōu)先權制度保護的是勞動或者服務提供者的利益。但這個命題的反命題并不能成立，即并非所有的勞動或服務的提供者的債權都可以優(yōu)先受償。這是因為上述結論只是在歸納優(yōu)先權制度所涉及的種種具體債權特點的基礎上得出的，并且決定賦予優(yōu)先權的終極因素還是社會政策的考量，而這種考量需要進行平衡的價值是多元的。當然，在這個共同的背景下，特定優(yōu)先權與一般優(yōu)先權在立法意圖上的區(qū)別也是明顯的。特定優(yōu)先權因為通常基于占有或交付，因而其體現的是法律對自力救濟行為的認可，而一般優(yōu)先權則體現為對具體權利的更直接的保護。

三、優(yōu)先權的性質

關于優(yōu)先權的性質，理論上存在一些爭議。將優(yōu)先權歸為債權顯然不妥，因為優(yōu)先權是特定種類債權享有的優(yōu)先受償權，是對該種債權的保護，不能將對權利的保護與權利本身混為一談。

那么優(yōu)先權是否一種物權，亦即是否一種擔保物權呢？在羅馬法中，擔保物權被分為三類，即自由設定的擔保物權、強制設定的擔保物權以及法定設定的擔保物權。所謂法定設定的擔保物權，是指債務依法律直接規(guī)定具有抵押權的權能。[16] 這種法定設定的擔保物權實質上與現代民法中的優(yōu)先權制度并無二致，只不過是借用擔保物權的效力來進行敘述罷了。自此以后，優(yōu)先權與擔保物權這兩個概念即糾纏在一起，并且這種歸類方法的影響綿延至今。尤其是特定優(yōu)先權，因其通常是基于占有或交付而被賦予的，這種對標的物的占有或交付具有一定的公示效果，并且使得特定優(yōu)先權表現出一定程度的特定性，所以一般而言，特定優(yōu)先權與質押權和抵押權有較多的相似性。這種相似性形成了優(yōu)先權與擔保物權在外部特征上的連接點。再加上客觀而言，優(yōu)先權確具有支配性、變價受償性等一些與擔保物權類似的效力，因此把優(yōu)先權納入擔保物權的做法滿足了優(yōu)先權歸類的需要。但優(yōu)先權與擔保物權之間仍存在著很大的區(qū)別，這是值得注意的。

首先，擔保物權的特點之一是擔保物的特定性，而優(yōu)先權所及的標的物并非是完全特定的。就一般優(yōu)先權而言，它可在債務人的全部動產甚至不動產上行使，但從實際操作上講，債務人的全部動產或不動產的特定化難以實現，最終實現時可能是針對某個具體動產，也可能是針對另一個具體的動產，結局完全可能是隨機的。而特定優(yōu)先權雖名為特定，也是以在債權人行使債權時所占有的物為限，而在彼時債權人究竟能夠占有何物并不能確定。

其次，擔保物權具有物上代位性，而優(yōu)先權不具有此項效力。擔保物權在民事主體訂立合同時就被確立在特定的標的物之上，當這一標的物出現毀損或滅失時，擔保物權人可以在代償物或價款上行使權利。而就特定優(yōu)先權而言，其效力所及通常以占有物為限，一旦脫離占有，即無法行使。至于一般優(yōu)先權，其所及的標的物無從確定，更遑論物上代位性。

再次，優(yōu)先權的法定性不同于擔保物權的法定性。擔保物權的法定性是指擔保物權的種類和基本內容由法律規(guī)定，不允許當事人自由創(chuàng)設；而優(yōu)先權的法定性是指哪些債權可以優(yōu)先受償須得到法律的授權，而不是創(chuàng)設具體的物權。

最后，擔保物權是意定權，而優(yōu)先權是法定權。擔保物權體現的是民事主體在意思自治的基礎上對未來權利的設定，而優(yōu)先權體現的是法律對權利沖突的解決方案。前者是一種權利的設定，而后者是則是一種效力的體現。

通過以上對優(yōu)先權與擔保物權的比較可以發(fā)現，將優(yōu)先權歸為擔保物權的做法是很牽強的。[17] 其實，這種歸類方法是基于特別優(yōu)先權與擔保物權具有一些類似的外部特征以及優(yōu)先權具有一部分與擔保物權類似的效力，因此立法者在基于某種目的要保護某種債權時，可以借用擔保物權的概念來描述這種優(yōu)先受償的效力。這種分類技術的目的僅在于將優(yōu)先權歸入物權和債權的權利系統(tǒng)中。長期以來，民法學者致力于此種工作，力圖將各種權利納入民事權利體系中的物權和債權系統(tǒng)中，以下筆者不揣淺陋，對此進行簡要評析。

物權和債權制度的系統(tǒng)建立確立了大陸法系的財產權體系構架，但把這種劃分作為衡量所有民事權利的模式所帶來的弊端已日漸顯現。[18] 為了滿足這種兩分法的需要，法學理論被不斷地創(chuàng)新，構造被不斷地調整，以將各種權利納入物、債兩分的體系中。筆者認為，物權概念的內涵和外延在其不斷吸納新的物權種類的過程中發(fā)生演變，有泛化的趨勢，這是值得注意的。以擔保權為例，關于擔保權的性質，在理論上已有爭議，大致有“債權說”、“物權說”以及“準物權說”之分。[19] 具體的表現比如，在法國物權法理論中擔保物權通常是脫離物權理論體系自成一體的； [20] 而德國民法則通常不使用擔保物權的概念，強調其為一種變價權，并且學者還承認另外一種定限物權即用益物權人的支配權也只是基于債法上的合同產生的，而非《德國民法典》意義上的物權。[21] 擔保原本只是為確保債的實現而約定的一種救濟方法，由于其通過雙方合意將債權的實現維系于特定的物，使得到達未來某一時間點時直接行使對該物的處分權成為可能。因此，擔保具有一些物權的特征，如特定性以及處分性等。但這種權利實際上只有在將來某個時間點之后才存在，而在那個時間點之前，債權人享有的所謂擔保物權，只不過是未來的處分權折射在現在的民事關系上的投影。[22] 由此可見，抵押權人并不能提前處分抵押物，而質權人只能妥善地保管質物。將抵押和質押作為一種他物權，其與物權概念的連接點僅在于擔保物的特定化以及可能存在的處分權，而如果將優(yōu)先權納入物權體系，物權概念的意義將僅存在于優(yōu)先行使上，這顯然走得太遠。值得一提的是，日本民法將留置權歸入擔保物權，在這條所謂“物權泛化”的道路上走得更遠。因為日本民法中的留置權既無變價受償性亦無物上代位性，它與物權概念的惟一連接點就在于“占有”。

關于優(yōu)先權的實質，筆者認為，優(yōu)先權是法律對特定種類的債權的特殊保護。從這一意義上理解，關于優(yōu)先權究竟屬于物權還是債權的考慮僅僅是出于一種“正名”的需要。在一個以意思自治為根本原則、以邏輯自足為追求的法學理論體系中，試圖容納來源于這種原則之外的概念是困難的，而且結果常常是吃力不討好。實際上，《意大利民法典》的安排為我們透視優(yōu)先權的實質提供了很好的視角。該法典將優(yōu)先權（與擔保物權一起）歸在權利的保護一編，與債編和所有權編并列。這種體例安排揭示了優(yōu)先權與其是一種權利，毋寧是一種權利的保護方法。日本民法中使用“先取特權”的概念，這也較深刻地體現了優(yōu)先權的核心價值，即優(yōu)先權的本質是法律規(guī)定的特權。從優(yōu)先權能否獨立存在看，它是依附于特定種類的債權存在的，脫離了特定的債權，優(yōu)先權自身不具有任何意義，因此它與物權或債權并非位于相同的位階。但優(yōu)先權自身又并非完全虛無，它的本體就是“優(yōu)先受償”。由此可見，優(yōu)先權是一個“標簽”，它在需要對債權進行排隊的情況下才有實際意義，貼上了這種“標簽”的債權就可以“插隊”，但在優(yōu)先權被粘貼到特定的債權上之前，它本身沒有任何意義?？偠灾?，優(yōu)先權既有別于物權，也不同于債權。物權和債權屬于實質性的權利，而優(yōu)先權則屬于“技術性權利”的范疇。[23] 有學者認為，民法規(guī)范僅從規(guī)制民事行為出發(fā)，并不能解決一切實際問題，有時不得不對資源之分配直接加以規(guī)定。[24] 優(yōu)先權制度就屬于這種情況，它是立法者直接對社會資源分配的干預，因而穿透了規(guī)則層面上的債權平等性原則，甚至有時具有擊穿抵押權或質押權的效力。但歸根結底，優(yōu)先權體現的是某些債權特別的效力，而不是與物權或債權同日而語的權利。

四、我國民法中優(yōu)先權制度的構建

就我國目前的立法而言，在民法體系中建立優(yōu)先權制度具有很強的現實和理論意義。首先，民法在面對需要用強制性規(guī)定加以調整的利益矛盾時，有必要進行直接干預，如《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中關于格式條款的規(guī)定，以及限制所有權理論等。民法中的意思自治原則與國家干預從來是并行不悖的，國家干預主要表現為對權利體系的干預和制約。其次，我國法律體系中存在多種具體的優(yōu)先權的規(guī)定，雖未冠優(yōu)先權之名，卻具優(yōu)先權之實。例如，《合同法》、《中華人民共和國擔保法》中規(guī)定的留置權是針對特定動產的優(yōu)先權；《合同法》第286條規(guī)定的即為針對特定不動產的優(yōu)先權；《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》中包含了較多的優(yōu)先權，如其第34條規(guī)定的為破產財產管理、變賣和分配所支出的共益費用的優(yōu)先權、訴訟費用的優(yōu)先權以及第37條規(guī)定的破產企業(yè)職工工資和勞動保險費用的優(yōu)先權、破產企業(yè)所欠稅款的優(yōu)先權等；《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定了商業(yè)銀行破產清算時的優(yōu)先權順序，即清算費用、職工工資和保險、個人儲蓄存款的本金和利息等；《中華人民共和國保險法》第88條規(guī)定了保險公司破產清算時的優(yōu)先權順序，即破產費用、職工工資和勞動保險費用、償付保險金、稅款等；另外在《中華人民共和國海商法》和《中華人民共和國民用航空器權利登記條例實施辦法》中規(guī)定了關于船舶和航空器的優(yōu)先權制度；等等。除此之外，我國社會生活中存在著制定優(yōu)先權制度的迫切需要，因為特定社會生活領域的利益迫切需要法律上的保護，如目前的勞工工資問題等，而原有的具體的優(yōu)先權規(guī)定過于零散，不利于法律的實施，亟須從立法上加以整理和系統(tǒng)化。

如何確定我國優(yōu)先權制度的模式，是一個非常復雜的立法問題。從立法技術上講，下列問題都是不容回避的：（1）優(yōu)先權制度在民法體系中的定位；（2）優(yōu)先權制度自身的結構；（3）優(yōu)先權的登記制度；（4）優(yōu)先權的順位。

首先，在制定優(yōu)先權制度時，應基于“法律對社會資源分配的直接干預”這一要義，考察社會生活各領域需要保護的利益，以列舉的方式規(guī)定各種具體的應當優(yōu)先受償的債權。對于優(yōu)先權制度的定性，當超脫物權與債權的分類，否則將導致邏輯上的混亂。在民法典立法體例上可參考《意大利民法典》，將優(yōu)先權制度獨立于物權編與債權編之外。至于該編的結構，可以有三種選擇：（1）直接命名為優(yōu)先權編，即將優(yōu)先權制度獨立成編；（2）可以命名為權利的保護方法編，把各種擔保與優(yōu)先權制度共同納入一編；（3）將優(yōu)先權規(guī)定于物權法中，以專章的形式加以規(guī)定。這種選擇是考慮到盡量不影響現有的民法體系結構而作出的實用主義安排。因為民法范圍極廣，理論深奧細致，全部修訂實非易事。[25]

第8篇：民法典頒布的背景范文

關鍵詞：“權利”；歷史傳統(tǒng)文化；成因；保護思路

訴訟時效制度是民法中一個十分重要的制度，是民事權利受時間限制的法律規(guī)范的集中體現。訴訟時效制度的設置不僅要考慮法律不可能永久保護任何民事權利，而且還要考慮到民事權利應該受到足夠的時間保護，否則該項具體法律制度的設置未體現“良法”應有的性格。超過訴訟時效期間的債權債務處于法律不再調整的自然狀態(tài)，自然狀態(tài)下的債權人的債權或者權利人的權利在學理上被稱為“權利”。民法是市民法，其獨特的性格之一是權利本位性，如果民法中訴訟時效制度設置的社會效果會導致過多的“權利”產生，這說明所設置的制度明顯違背了民法的權利本位性性格。2003年官方頒布的《民法典草案》討論稿關于訴訟時效制度的規(guī)定與《民法通則》相比較有很大修改，但仍然不夠完善，如普通訴訟時效期間在《民法通則》的基礎上只多加一年，這在中國的歷史傳統(tǒng)文化背景下，民事權利保護的時間是不夠的。因此，筆者擬對訴訟時效下“權利”進行分析，來反思我國關于訴訟時效制度設置合理與否，并進而認為即使是在訴訟時效制度設置相對完善的情況下所導致“權利”產生，也應該給予“權利”人在不違背訴訟時效制度理念的情況下以充分的救濟可能。

一、訴訟時效下“權利”的界定

訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失人民法院保護其民事權利的法律制度［1］192；或者是指債務人怠于行使權利的期間持續(xù)到法定期間，其公力救濟權歸于消滅的制度。［2］343訴訟時效制度設置的目的主要是為了避免舉證困難，維護社會經濟關系的穩(wěn)定，促使權利人及時行使自己的權利。權利人怠于行使自己的權利，一旦過了訴訟時效期間，權利人就會喪失或者勝訴權、或者實體權、或者起訴權、或者相對義務人產生抗辯權。不管在哪一種情況下，權利人本應該受法律保護的權利皆因訴訟時效期間的經過而不再受法律的強制力保護，受法律調整的權利義務關系處于一種自然的狀態(tài)，此時權利人的權利或者債權學理上稱之為“權利”，主要有以下特征：

（1）權利人的權利是合法的既定的受訴訟時效保護的民事權利。合法的民事權利產生于合法的民事行為即民事法律行為，換言之，其民事行為必須符合《民法通則》第五十五條規(guī)定的構成要件。既定的民事權利是相對于期待權而言，因為對于期待權，其訴訟時效的計算還未開始。受訴訟時效保護的民事權利是因為訴訟時效只適用于請求權。

（2）權利人在訴訟時效期間內未行使或者怠于行使其法定權利。民事訴訟時效制度實質上包括三層涵義：①權利人不行使權利的客觀事實狀態(tài)；②客觀事實狀態(tài)在時間上呈持續(xù)狀態(tài)；③經過該客觀事實狀態(tài)后在法律上必須產生相應的法律后果。訴訟時效為使權利人本應該受法律保護的權利而產生法律不再對其權利保護的法律后果必須給予其一定的前提條件，此前提條件便是權利人在訴訟時效期間內不行使或者怠于行使其法定權利。

（3）權利人的權利喪失法律的強制力保護。社會關系受法律調整因訴訟時效而至不受法律調整的整個過程可以表示為：社會關系法律規(guī)范法律關系訴訟時效社會關系。開始的社會關系可能受也可能不受法律規(guī)范調整，但經過訴訟時效的社會關系因時效制度的法定性和強制性特征而法律再也不會調整。因此，此時的權利義務關系是法律不作調整的自然狀態(tài)，權利人因為自己的“不當或者不作為”行為而喪失了公力救濟的可能。

二、訴訟時效下“權利”形成原因分析

只要設置訴訟時效制度，便一定會產生訴訟時效下的“權利”；但是，不同的國家根據自己不同的歷史傳統(tǒng)和國情在設置訴訟時效制度時會盡量避免過多地產生訴訟時效下的“權利”。就我國而言，在我國現有的法律土壤上，《民法通則》及《民法典草案》設置的訴訟時效制度所導致的或者可能導致較多的“權利”產生，歸納起來，其原因主要有以下幾點：

（一）立法原因

一是在法理上。訴訟時效制度的設置必然產生“權利”，“法律幫助勤勉人，不幫睡眠人”。

二是在訴訟時效期間的具體規(guī)定上。我國《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時效期間只有2年，特殊情形下只有1年；《民法典草案》規(guī)定的普通訴訟時效期間稍作延長為3年，特殊情形下仍只有1年。這與國外某些國家規(guī)定的10年（如德國民法典至2002年再一次修改前其普通訴訟時效期間為30年）、20年（如日本）、甚至30年（如奧地利）相差甚遠?！皩Υ?，法學界曾有學者指出：兩年的訴訟時效制度乃我國民事法律制度中最失敗的一項制度，在如此短的時間內不行使權利，法律就使大量的債權債務瞬間歸于消滅，無異于在培養(yǎng)強盜?！保?］訴訟時效期間規(guī)定的過于短暫致使權利人未及于行使權利，其權利就已經成為法律不再保護的“權利”。

（二）司法原因

在司法實踐尤其是訴訟程序中，法院是否可以主動援用訴訟時效條款，《民法通則》和《民法典草案》都未像法國民法典那樣有非常明確的規(guī)定。對此學理上有三種觀點：第一種觀點認為超過訴訟時效提起訴訟，法院不應受理；第二種觀點認為超過訴訟時效提起訴訟，人民法院應予受理，受理后經審查，如果無中止、中斷、延長事由的，裁定駁回起訴；第三種觀點認為超過訴訟時效提起訴訟，只要符合我國《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定，就應當受理，經開庭審理如果發(fā)現無中止、中斷、延長的事由或者有而無法確認或者經確認不能成立的，應判決駁回訴訟請求。1992年最高人民法院在《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第五十三條中作出解釋：“當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求?！睆某绦蚶碚撘饬x上說，我國對訴訟時效制度的效力采用的是勝訴權喪失說，勝訴權喪失說意味著法院可以主動援用訴訟時效制度駁回當事人的訴訟請求，致使當事人之間的債權債務關系處于法院“不管”的自然狀態(tài)；從司法操作的實踐過程上說，在1992年作出司法解釋前，盡管對法院是否可以主動援用訴訟時效制度或者在訴訟程序的哪個階段上援用訴訟時效制度在學理上存在爭議，但還是有許多法院在立案時便主動援用了訴訟時效制度而不予立案，即使案件當中存在訴訟時效中止、中斷、延長的情況，但因法院不予立案行為致使當事人喪失了因訴訟時效中止、中斷、延長主張的可能，其權利由此成為法律不再保護的“權利”。 

（三）歷史原因

中國不像西方。中華法系下是無所謂私法意義上“權利”（right）意識的。中華法系所倡導的法律理念是一個無訟的社會。“在西方，法律與權利密不可分，甚至可以相互解釋。這是因為法律最早在西方形成于平民與貴族圍繞權利而展開的斗爭，而一般人的糾紛也都是通過訴訟對權利義務的確定來解決的，因此，權利成了西方法律和訴訟的核心。但在傳統(tǒng)中國，調解與調判的目的，不是對雙方權利義務的確定，而是為了平息特定的爭訟，達到和諧（無訟），所以，對于生活在中國傳統(tǒng)下的人們，法律是容易理解的，而法即權利卻是一個陌生的概念?！保?］無訟理念一旦形成，在短時間內改變是不可能的，尤其對于還是一個非嚴格意義上的市民社會中國來說更為突出?！霸趶V大農村，契約關系更難以立足。這里是傳統(tǒng)勢力最盛的地方，也是身份關系最牢固的所在。千百年來，這里通行一種獨特的解決紛爭的辦法，無論什么事都一味地講中庸、重和解，只求息事寧人，避免訴訟，合法與否、權利義務的分配以及責任的歸屬等問題卻無人關心?！保?］48因歷史形成的私法意義上的權利自我保護和行使的意識的缺乏，且在訴訟時效期間規(guī)定如此短暫的前提下，權利人在不經意間未行使或者怠于行使其權利導致超過了訴訟時效期間，其權利即成為法律不再保護的“權利”。

（四）實踐原因

在具體的訴訟中，即使法院不主動援用訴訟時效制度而準予立案，但在審查是否存在訴訟時效中止、中斷、延長的事由時，因訴訟兩造雙方所舉證據在證據法意義上都是間接證據，而不能直接作為定案的依據。因此，在具體的訴訟中，客觀上存在訴訟時效中止、中斷、延長的舉證困難，權利人因舉證不能或者不能證明而承擔訴訟法上的證明責任，致使其權利成為法律不再保護的“權利”。

（五）對法律理解的誤解原因

對法律理解的誤解會使權利人以為其權利并未超過訴訟時效的期間而怠于行使其權利，而致使其權利成為法律不再保護的“權利”。例如，在貸款合同中，貸款人和借款人會在合同中約定：如果借款人超過還款期限還不還款，貸款人可以加罰利息。當還款期限超過時，貸款人不去催款，因為有該“保護條款”，而且中國人民銀行1996年6月28日頒布的《貸款通則》第十四條也規(guī)定“逾期貸款按規(guī)定加收利息”，因此，期限到時無須去催款；過了訴訟時效期間，借款人不還款了，因為貸款人于法定期間未行使或者怠于行使債權，喪失了勝訴權。在這里對訴訟時效的起算存在兩種理解：權利被侵害以還款期日到期為準還是以權利人行使權利日為準（按《民法通則》第一百三十七條規(guī)定“從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”，則以還款期日到期為準）。法院在兩難取舍下可能會使貸款人的債權成為法律不再保護的“權利”。

三、訴訟時效下“權利”是否應當保護

訴訟時效制度有其存在的理由，訴訟時效制度的設置與超過訴訟時效期間的法定權利法律是否保護是法學范疇中權利受時間限制理論中的一個悖論。訴訟時效下“權利”需不需要保護，需分兩種情況：一是訴訟時效設置較科學完善的情況；一是訴訟時效制度設置相對不科學完善的情況。兩種情況是一種遞進的關系。相對不科學完善的情況首先應考慮在制度設置上使之科學完善，以至趨同于較科學完善的情況，避免制度設置的不科學合理導致產生過多的“權利”；至于已經產生的“權利”則在實踐中更需要加以保護。①［注：例如在實踐中，許多金融機構因訴訟時效期間的經過，其貸款不再受法律的強制力保護，為收回“收不回貸款”，在理論上創(chuàng)設訴訟時效回轉理論。訴訟時效回轉理論是指：貸款人與借款人重新簽訂詳細的還款計劃，該還款計劃的簽訂行為的效力被理解為要么貸款人按還款計劃履行還款義務，要么導致訴訟時效的中斷（因為該行為一是體現了借款人的請求，同時也體現了貸款人的承諾）。且不論訴訟時效回轉理論的謬誤，但至少反映了我國“權利人”不得已而為之的辦法。］不管哪種情況，設置訴訟時效制度使權利受時間的合理限制，在民法或者私法意義上，其合理性集中體現在給予權利人行使權利的合理期間。筆者認為判斷期間合理的原則應注意以下三個方面

（一）民法性格的權利本位性

在部門林立的法律體系中，民法有著自己獨特的性格之一就是權利本位性。［2］41同樣，在訴訟時效制度的設置中，也應該充分考慮權利人有足夠時間去行使權利，不輕易使權利人喪失權利的公力救濟。“消滅時效原為絕大多數主體免于隨時備證抗御干擾之利益而開發(fā)、運作之結果，卻成少數例外主體擺脫義務之工具。真正請求權因消滅時效期間之經過，請求權難以伸張，反使義務人逍遙于義務之外。消滅時效之如此反射效果，乃例外非原則。時至今日已喧賓奪主……”［6］若權利人未有足夠時間行使權利，則訴訟時效制度的設置違背了民法性格的權利本位性。

（二）傳統(tǒng)歷史文化背景的適應性

孟德斯鳩在《論法的精神》中提到：“法律應該和國家的自然狀態(tài)有關系；和寒、熱、溫的氣候有關系；和土地的質量、形勢與面積有關系；和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應該和政治所能容忍的自由程度有關系；和居民的宗教、、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應……”［7］現在，我國正在創(chuàng)立民法典，創(chuàng)立民法典時，借鑒外國的立法模式及吸收國外先進的法律思想時，也依然不可忘了法律的民族精神性及其效力的地域性。在我國即使現在，“主張權利每每成為當代中國的新聞，固然反映了當代中國法制的發(fā)展，但又何嘗不是中國傳統(tǒng)法律文化深厚性的表征呢？”［8］作為法律的一般原理既然是這樣，訴訟時效制度乃是法律（民法）中的一項具體制度，自然也應遵循此法律的一般原理，即與傳統(tǒng)歷史文化背景的適應性相協(xié)調。

（三）訴訟時效制度的內在邏輯性

訴訟時效制度主要應包括的內容有訴訟時效期間的具體規(guī)定（這里面又分普通訴訟時效期間和特殊訴訟時效期間、最長訴訟時效期間），訴訟時效期間的起算，訴訟時效中止、中斷及可否延長，訴訟時效的效力，時效利益的拋棄以及法院能否主動援用訴訟時效制度等。這些具體的內容設置應是一個和諧的有機整體，尤其是概括式立法規(guī)定與列舉式立法規(guī)定更應體現訴訟時效制度內在邏輯的統(tǒng)一性。

在我國，法治道路的預設目標是先設置制度再改變法治環(huán)境或者背景，而不像西方國家先有法治環(huán)境（筆者是指“權利義務意識”意義上的法治環(huán)境）。［5］165設置的目標是靜態(tài)的描述，而設置過程則是一個動態(tài)的互動過程，換言之，制度的設置與法治環(huán)境無須割裂，而是相互影響。在我國現在特殊的歷史轉型時期，在《民法通則》訴訟時效制度設置很不完善的基礎上創(chuàng)立民法典，應盡可能地避免產生因訴訟時效期間的經過而導致的“權利”。畢竟，中國的民眾還未從根本上形成現代意義上的法律意識，過于超前的立法與法律本身的滯后性是不可克服的矛盾。

四、訴訟時效下“權利”的保護思路

具體怎樣保護訴訟時效下“權利”是一個集體討論的議題。在這里筆者只提出代表個人意見的保護思路，不提出具體的保護方案，換言之，我們可以從哪些方面考慮完善訴訟時效制度，避免產生過多的訴訟時效下的“權利”。

（一）適當延長普通訴訟時效期間

延長普通訴訟時效期間，以五年或者十年為宜；特殊訴訟時效期間也適當延長，以兩年為宜；并且特殊訴訟時效期間的適用范圍列舉的內容應更加詳細，這可以借鑒德國民法典以及臺灣地區(qū)的民事立法。

（二）完善訴訟時效期間的起算

訴訟時效期間的起算主要有兩種觀點：一是主張以權利主體能夠行使請求權確定為訴訟時效的一般原則［2］307；一是主張以權利人知道或者應當知道自己權利被侵害時起算?！睹穹ㄍ▌t》和《民法典草案》都采納了這種主張，法律作出這樣的規(guī)定，是為了防止權利人以不知道權利被侵害為借口而規(guī)避訴訟時效。［1］201實際上我們可以折中兩種觀點，以知道或者應當知道權利被侵害作原則性概括式的規(guī)定，以能夠行使權利作具體性列舉式的規(guī)定，如對約定不明確或者沒有約定履行期限的債權請求權，因侵權行為而發(fā)生的賠償請求權等訴訟時效期間的起算都可以列舉出來，這樣也便于司法實踐中的具體操作。

（三）訴訟時效中止事由應在法律中作列舉式規(guī)定

訴訟時效的中止，《民法典草案》對此未修改《民法通則》的相應規(guī)定。訴訟時效中止制度內涵主要有兩個方面：一是中止事由；一是中止效力。中止事由有二：不可抗力和其他障礙。對于“其他障礙”，筆者認為應在法律中作列舉式規(guī)定，而不應體現在司法解釋中，因為司法解釋非法律職業(yè)者一般不會去做細究。

（四）訴訟時效中斷事由的證明責任應明確規(guī)定

訴訟時效的中斷，《民法通則》第一百四十條規(guī)定了訴訟時效中斷的事由：提起訴訟、當事人一方提出請求、義務人同意履行義務?！睹穹ǖ洳莅浮吩诖嘶A上增加了兩個事由：仲裁和能夠證明當事人主張權利的其他情形。筆者認為除此之外還需對證明訴訟時效中斷事由的證據法則作出具體的規(guī)定（當然具體內容也可以規(guī)定在《民事訴訟法》中），即法院在采信訴訟兩造雙方所舉的證據證明是否存在訴訟時效中斷事由時，如果兩造雙方都沒有其他的證據再證明證據事實的真?zhèn)螘r，法院應認定存在訴訟時效中斷的事由，即由義務人承擔因證明不能的證據法意義上的責任。

（五）訴訟時效延長規(guī)定應該更加明確

《民法通則》第一百三十七條和《民法典草案》總則部分第一百條對訴訟時效都規(guī)定了“有特殊情況的，人民法院可以延長”。訴訟時效的延長，是從根本上解決訴訟時效下“權利”的一種思路，同時訴訟時效的延長也是從根本上違背了訴訟時效的法定性與強制性；但為體現民法權利本位性性格，又因時效中止和中斷的事由采取法定主義，不可能保護諸多使權利人不及時行使權利成為可以原宥的原因，法律有必要特別設置訴訟時效延長制度予以平衡，以對訴訟時效中止、中斷作相宜補充，由法官行使自由裁量權彌補立法列舉式的不足，而且誠實信用原則研究的進一步拓展也為法官自由裁量權提供了扎實的理論依據。訴訟時效延長制度應解決好兩個問題：一是訴訟時效延長的條件；一是訴訟時效延長的適用范圍。對于前者，筆者贊成“是否構成訴訟時效期間延長的特殊情況，是法官的自由裁量權的問題”這種觀點［9］；對于后者，民法學界主要有以下幾種觀點：（1）《民法通則》關于訴訟時效延長的規(guī)定只適用于1年的短期時效和2年的長期時效，不適用于20年的特別規(guī)定。因為20年的特別規(guī)定是除斥期間，故不適用延長的規(guī)定。［10］（2）訴訟時效的延長僅適用于20年的特別時效，而不適用1年的短期時效及2年的普通時效。法律既然規(guī)定了1年的短期時效，2年的普通時效可以適用中止和中斷的規(guī)定，延長就沒有意義了。［11］（3）訴訟時效的延長不僅可以適用一般和短期時效，而且還可以適用于長期時效。［2］315（4）除最長時效期間外，均可以適用延長的規(guī)定，但應從嚴掌握。關于哪些情況屬于人民法院可以延長的訴訟時效的特殊情況，法律未作規(guī)定，也難以作具體規(guī)定。司法實踐中，人民法院應當以是否涉及重大利益或者是重大影響為判斷依據。當然，為使審判人員在具體操作中能夠寬嚴適度，有必要從立法上對重大利益的幅度和重大影響的范圍作相應的規(guī)定。［1］203訴訟時效延長的適用范圍，筆者認為應該注意以下四個問題：（1）時效制度規(guī)定的是一般，但同時也應兼顧個別；（2）作比較法研究時，國外的做法只是說明了別的國家是怎樣做的，并不代表我國必須照搬某一個或者某幾個國家的做法而進行立法；（3）訴訟時效期間合理的分類，是訴訟時效是否延長的可參考的一個十分重要的必要條件；(4)兼顧個別時應充分考慮本國現階段特殊的歷史情況，同時還需充分考慮國民的法律意識的程度如何?；诖丝紤]，筆者贊成上述第四種觀點，換言之，除最長訴訟時效期間外，由法官自由裁量是否延長訴訟時效期間。

五、結語

在整個訴訟時效制度設置中，上述五種思路是有機和諧的統(tǒng)一整體，它是從法律制度設置上盡可能地避免過多地產生訴訟時效下的“權利”；但是訴訟時效制度設置的再完美，還是會產生訴訟時效下的“權利”。因此，在假設完美的訴訟時效制度下存在的“權利”，法律應不應該保護，若要保護該怎樣保護則是一個未完的話題。筆者認為即使在此種情況下，根據需要仍然需要保護。只是這時的保護不能違背訴訟時效制度設置的初衷即立法意圖?！案鶕枰奔础疤厥馇闆r”如何作法律上的判斷，筆者認為完全取決于法律依據中誠實信用原則賦予法官的自由裁量權。①［注:筆者持此觀點的主要理由：一是誠實信用原則理論研究的支持；二是司法獨立制度大勢所趨；三是司法獨立制度下的法官的德高望重及人的主觀能動性的發(fā)揮；四是英美法系衡平法理論的可供借鑒性；五是民事訴訟程序規(guī)則的限制可防止法官自由裁量權的任意發(fā)揮或者主觀臆斷。］在司法實踐中，為防止法官個人的獨斷專行，在我國現在法院機構設置體系下，訴訟時效期間是否延長的法官自由裁量權可以由審判委員會行使，由審判委員會中法官各自根據自己對“特殊情況”的理解進行匿名投票集體表決，完全體現程序意義上的司法公正。

參考文獻：

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第9篇：民法典頒布的背景范文

關鍵詞： 消費者 撤回權 體系歸屬

一、前言

我國的消費者撤回權制度不像歐美法一樣，有著詳細章程來作規(guī)定，但作為一項消費者的保護性法律工具，我國的《消費者權益保護法》還是確立了一般性的管理制度。目前，我國立法界對消費者撤回權制度的研究還處在起步的階段，在需要相關的法律法規(guī)作為依據時，通常以德國撤回權制度和英美冷卻期制定的措施為準，而從消費者撤回權與合同自由關系角度論及撤回權制度合理性基礎的研究成果甚為少見。

二、消費者撤回權制度的產生意義

1960年以后美國和歐洲等多數發(fā)達國家和地區(qū)都相繼在法律法規(guī)的章程里規(guī)定了消費者撤回權制度，消費者在準備不充分和行為倉促時訂立合同后，法律規(guī)定其仍有機會，有權利對所簽合同進行修正。我國現有的法律法規(guī)也規(guī)定有消費者撤回權制度。2002年修訂的《上海市消費者權益保護條例》第一次對消費者撤回權的制度進行了規(guī)定，國務院早在2005年就已經頒布了《直銷管理條例》第25條規(guī)定：“每一位以任何形式進行直銷模式的公司或機構首先須建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日?！?/p>

三、消費者撤回權的系統(tǒng)范疇

我國把有關消費者撤回權制度放在了《消費者權益保護法》這一基本法律中，并給予了規(guī)定。在德國，消費者撤回權制度是獨立于民法之外的特別立法，從德國法經驗來看，其采用了系統(tǒng)范疇的思路，將撤回權統(tǒng)一納入民法典之中。這一點我國可以借鑒，當然我國的消費者權益保護法也是有專門針對性的法律法規(guī)，只是相關規(guī)定遠沒有德國法詳細。德國立法者在2000年時將消費者撤回權并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國民法典》中，并廢除了《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》及《遠程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國債法現代化之后，《德國民法典》第355條至第359條分別規(guī)定了撤回權的構成前提、效力和法律后果等。

四、消費者撤回權與誠守合約

（一）消費者撤回權的使用條件

消費者撤回權的使用條件，在什么時候適用于相關權力，這主要由兩個方面因素決定，其中之一是消費者與經營者的交易關系是否已經構成。對于消費和經營者的判斷有兩種立法模式：第一種是動態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對其進行類型化；第二種是類型化模式，其或根據人的因素作出類型化規(guī)定，或根據特定情形下、基于交易目的產生的保護必要性作出類型化規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹吩诘?3、14條中有明確的規(guī)定，對消費者和經營者進行定義。我國《消費者權益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護?！睕]有對經營者作出界定或定義。

（二）任意撤回權與誠守合約

為了保障合約將來產生效力，當事人須受其曾訂立的合同之約束，此即誠守合約原則。誠守合約原則的主要目的在于保護交易和信賴，賦予合同以將來之效力。合同當事人允諾給付，約束自己，在經濟上互為讓步，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應受其約束。誠守合約與合同自由都是個人自決的表達，所謂意愿自由，當個人在行使自由的同時，也即表示實際上的、在自由中形成和行使的意思。沒有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地作出允諾的情況下，誠守合約才有其合理性。在實質之意思自由無法被保障，反而處在他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

五、結語

消費者撤回權之產生意義在于保障消費者與經營者之間合理性利益，消費者如在其于思想上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費者一定期限予以思考，由其決定撤回意愿，最后結果是經營者也并不會虧損。撤回期間制度所規(guī)定的內容為撤回權制度中的核心內容，在告知經營者撤回權或者獲取信息時點開始起算。消費者撤回權和消費者退回權是兩個不同的概念，后者有利于經營一方，在不對消費者進行主動告知的情況下，還要求消費者先履行其義務，德國法對此有明確的法律規(guī)范，我國視情況方允許開放此項法規(guī)，我國是以消費者撤回權為主要原則。在消費者撤回權的構成前提上，作為撤回權人的消費者并不需要給出撤回之理由或證明其撤回之理由，既不需要有對意思決定的真實妨礙，又不需要考慮撤回動機，其實質為任意之撤回權。在利益衡量上，消費者解銷契約的自由與經營者信賴誠守合約的利益相沖突。要否認相對人的信賴利益，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責于相對人的事由，于上門交易或遠程銷售情況下，可歸責事由來自于經營者的行為，其為行為責任，并不根據過錯歸責。由于經營者負有告知撤回權以及信息提供之義務，其并無信賴契約將來有約束力之根據，故賦予消費者撤回權有其合理根據。

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