法理學(xué)價(jià)值分析方法精選(九篇)

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第1篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

關(guān)鍵詞：卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃;刑事訴訟;本科教學(xué);法理學(xué)

中圖分類(lèi)號(hào)：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理學(xué)開(kāi)展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國(guó)家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門(mén)的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門(mén)的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門(mén)的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國(guó)家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國(guó)家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過(guò)程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過(guò)的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序

按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說(shuō)是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則;規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。

除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律。可是我國(guó)建國(guó)后較長(zhǎng)期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭(zhēng)觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭(zhēng)的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國(guó)家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無(wú)人問(wèn)津。隨著國(guó)家全面撥亂反正，近20年來(lái)我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問(wèn)題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問(wèn)題，后者說(shuō)到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問(wèn)題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰(shuí)來(lái)做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國(guó)以往的問(wèn)題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明

被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語(yǔ)焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問(wèn)題仍懸而未決。

鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國(guó)刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”、“實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來(lái)并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說(shuō)明當(dāng)下我國(guó)大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國(guó)刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問(wèn)題

法理學(xué)教科書(shū)中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來(lái)，張文顯教授又提出了部門(mén)法哲學(xué)研究的三種方法――語(yǔ)義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語(yǔ)義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書(shū)中沒(méi)有涉及的，這一方法說(shuō)到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國(guó)學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國(guó)當(dāng)下的刑事訴訟問(wèn)題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過(guò)來(lái)而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過(guò)對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無(wú)論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問(wèn)題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。

目前，我國(guó)絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫(xiě)之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖?guó)知名高校的資深學(xué)者撰寫(xiě)的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過(guò)，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問(wèn)，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問(wèn)方法，在某種意義上，反思就是追問(wèn)”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問(wèn)為什么立法這樣規(guī)定沒(méi)有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒(méi)有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問(wèn)題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃?shū)第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能;二是國(guó)際通行的原則;三是我國(guó)基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國(guó)刑事訴訟的基本原則。問(wèn)題是，既然國(guó)際通行的刑事訴訟原則有國(guó)家追訴原則、控審分離原則、無(wú)罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國(guó)的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國(guó)的刑事訴訟法中有沒(méi)有國(guó)際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒(méi)有說(shuō)明了什么問(wèn)題，原因何在？我國(guó)今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國(guó)現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問(wèn)，便可以將我國(guó)刑事訴訟基本原則的前世、今生、來(lái)世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問(wèn)題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書(shū)中這樣的問(wèn)題還很多，如我國(guó)的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國(guó)對(duì)程序性爭(zhēng)端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過(guò)一系列追問(wèn)，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書(shū)的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問(wèn)題上超越教科書(shū)的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問(wèn)題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問(wèn)題予以關(guān)注，最終對(duì)我國(guó)刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”，“憑借深厚的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類(lèi)似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來(lái)，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來(lái)的法律人擔(dān)當(dāng)起國(guó)家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國(guó)”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材法理學(xué)》編

寫(xiě)組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國(guó)人民

公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門(mén)法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，

2011：16-18.

第2篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

《經(jīng)濟(jì)法》是高職院校會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)的一門(mén)專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)課程，該課程要求理論基礎(chǔ)夯實(shí)，綜合性較強(qiáng)，涉及民事訴訟法、民法、商法等方方面面，內(nèi)容龐雜，知識(shí)點(diǎn)多且零散。面對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)枯燥的法律條文和司法解釋?zhuān)呗氃盒５膶W(xué)生相對(duì)理論基礎(chǔ)差、自制力不足，容易產(chǎn)生厭反情緒。前蘇聯(lián)教育家巴班斯基就曾指出：“教學(xué)方法最優(yōu)化程序中一個(gè)最重要、最困難的問(wèn)題是合理選擇教學(xué)方法使之達(dá)到最佳教學(xué)效果。”由此可見(jiàn)教學(xué)方法的運(yùn)用對(duì)學(xué)生的培養(yǎng)起著舉足輕重的作用。而高職作為高等教育中的職業(yè)教育類(lèi)型，主要是為生產(chǎn)、建設(shè)、管理、服務(wù)第一線(xiàn)培養(yǎng)高等技術(shù)應(yīng)用型人才，以“理論夠用”為尺度，側(cè)重學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。因此，本文結(jié)合作者本身的教學(xué)實(shí)踐，在《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)中，融入了一體化分小組案例教學(xué)模式，并創(chuàng)新性地采取了“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)系統(tǒng)，就高職院校會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)改革提出一點(diǎn)看法，供探討與交流。

一、高職院?！督?jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)現(xiàn)狀分析

（一）《經(jīng)濟(jì)法》課程內(nèi)容龐雜，與會(huì)計(jì)專(zhuān)業(yè)契合度不高

在高職院校的《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)中，涉及的法律種類(lèi)較多，內(nèi)容龐雜，但課時(shí)卻非常有限，少的僅有42個(gè)課時(shí)，因此在課堂上無(wú)法同時(shí)引入多種教學(xué)方法，只能提高課堂教學(xué)效率。而高職學(xué)生普遍對(duì)基本的法律、法?沒(méi)有足夠的了解，這樣就很難在有限的時(shí)間內(nèi)真正吃透法律的基本原則、精神以及各單行經(jīng)濟(jì)法條文。另外，目前絕大部分高職院?！督?jīng)濟(jì)法》課程普遍采用不分專(zhuān)業(yè)、授課內(nèi)容統(tǒng)一的教學(xué)模式，教學(xué)內(nèi)容并沒(méi)有突出其與各自專(zhuān)業(yè)的結(jié)合，無(wú)法體現(xiàn)學(xué)生在本專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)上的法律優(yōu)勢(shì)，這也往往使得學(xué)生在心態(tài)上，習(xí)慣于將經(jīng)濟(jì)法當(dāng)成非專(zhuān)業(yè)課程對(duì)待，忽視其重要的地位，加之教學(xué)方法單一枯燥，所以學(xué)生學(xué)習(xí)熱情也不高，教學(xué)效果難以令人滿(mǎn)意。

（二）《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)實(shí)踐普遍缺乏條件

《經(jīng)濟(jì)法》是一門(mén)實(shí)踐性非常強(qiáng)的課程，但目前的高職院校在《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)中，仍以教師單方面灌輸、學(xué)生被動(dòng)接收為主要形式，教學(xué)上更是偏重基礎(chǔ)理論知識(shí)和基本法條的講授，這是典型的“灌輸式教學(xué)”。因此，師生之間教與學(xué)的互動(dòng)性難以實(shí)現(xiàn)。更為突出的另一方面，是普遍都缺乏可實(shí)踐的教學(xué)條件，這就導(dǎo)致一些事務(wù)所咨詢(xún)、實(shí)地法律調(diào)研、模擬法庭等實(shí)踐教學(xué)方式很難開(kāi)展，其結(jié)果就是，學(xué)生雖然學(xué)習(xí)了相關(guān)法律法規(guī)，但并不能因此解決實(shí)際生活工作中的經(jīng)濟(jì)法相關(guān)問(wèn)題，不利于實(shí)踐型、應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。不利于實(shí)踐型、應(yīng)用型人才的培養(yǎng)。

（三）《經(jīng)濟(jì)法》課程的考核評(píng)價(jià)體系過(guò)于單一

目前的高職院?！督?jīng)濟(jì)法》課程考核評(píng)價(jià)體系中，仍以單一的閉卷考試形式為主，缺乏專(zhuān)門(mén)針對(duì)該課程特殊性做出的新嘗試和新探索。經(jīng)濟(jì)法是一門(mén)實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，其考核不能僅僅體現(xiàn)在對(duì)法律概念、法條的背誦記憶上，更高層次的考核應(yīng)該是體現(xiàn)在其實(shí)踐中的應(yīng)用，因此應(yīng)該在平時(shí)的教學(xué)過(guò)程中，融入多元化、過(guò)程化的考核思路，瞄準(zhǔn)學(xué)生未來(lái)工作的實(shí)際需要，注重分析能力測(cè)試，進(jìn)行綜合考評(píng)。

二、一體化小組案例分析與“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)體系的教學(xué)思路

美國(guó)法學(xué)家霍姆斯在《法律之路》一書(shū)中提出：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”，一個(gè)個(gè)的案例就是人類(lèi)法律生活經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶。這說(shuō)明了具體案例對(duì)于學(xué)習(xí)法律的重要性。目前很多高職院校已經(jīng)在《經(jīng)濟(jì)法》課堂中運(yùn)用了案例分析的教學(xué)方法，但是非一體化的分小組案例分析方法過(guò)于零散，無(wú)法實(shí)現(xiàn)《經(jīng)濟(jì)法》課程中各章節(jié)知識(shí)點(diǎn)的串聯(lián)，且容易造成學(xué)生只見(jiàn)樹(shù)葉不見(jiàn)森林的短視。而基于一個(gè)統(tǒng)一的企業(yè)背景下的一體化案例分析，能讓全體學(xué)生有身臨其境融入企業(yè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，去實(shí)踐經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)用，真正地做到寓教于學(xué)、工學(xué)結(jié)合的目的。

其次，對(duì)于一體化分小組案例分析實(shí)施后，還有一個(gè)重要的學(xué)生評(píng)價(jià)配套體系改革。此前，《經(jīng)濟(jì)法》課程考核評(píng)價(jià)體系中，仍以單一的閉卷考試形式為主，且平時(shí)成績(jī)部分，也都依靠任課老師的主觀印象給分，有失公允。哪怕是課程中運(yùn)用了案例分析后的評(píng)價(jià)，也是單一的由教師評(píng)分作為考核評(píng)價(jià)，這個(gè)是比較片面的。因此，本文作者在這里引入“1+1+1”三方評(píng)價(jià)系統(tǒng)，從組內(nèi)自評(píng)、小組互評(píng)及教師評(píng)價(jià)三個(gè)角度均衡地去評(píng)價(jià)學(xué)生的一體化案例分析成果，這樣既有利于調(diào)動(dòng)大家地積極性，也有利于公平地打分。

三、一體化小組案例分析與“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)體系的實(shí)施路徑

（一）教師需要研究一套用于小組一體化案例分析的背景資料

教師需先根據(jù)所教授的《經(jīng)濟(jì)法》課程章節(jié)內(nèi)容，即哪些章節(jié)可以進(jìn)行分小組案例分析，再貼近學(xué)生的學(xué)習(xí)生活日常，研究一套適用于分小組一體化案例分析的背景資料。本文作者在《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)實(shí)踐中，以當(dāng)下非常熱門(mén)且深受學(xué)生喜愛(ài)的一檔綜藝節(jié)目――“奔跑吧兄弟”，作為一體化案例分析的背景，學(xué)生可以根據(jù)老師安排的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)任務(wù)，結(jié)合背景知識(shí)，模擬甚至演繹相關(guān)的案例，在案例分析的過(guò)程中，強(qiáng)化知識(shí)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)真正地寓教于樂(lè)。

（二）對(duì)《經(jīng)濟(jì)法》課程學(xué)生劃分小組。

在《經(jīng)濟(jì)法》課程的第一堂課上，就要對(duì)學(xué)生進(jìn)行分組。要根據(jù)男女比例、性格差異、能力層次等不同的指標(biāo)，科學(xué)地進(jìn)行分組。每組選出一名小組組長(zhǎng)，對(duì)該組的案例分析進(jìn)行統(tǒng)籌安排，同時(shí)通過(guò)抽簽，決定各個(gè)小組案例分析的順序。小組組長(zhǎng)負(fù)責(zé)組織本小組成員分析目標(biāo)任務(wù)、制定實(shí)施計(jì)劃、分工實(shí)施任務(wù)。這樣能保證教學(xué)活動(dòng)正常開(kāi)展，將合作與競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制有機(jī)結(jié)合，形成“組內(nèi)合作、組間競(jìng)爭(zhēng)”的新格局。

（三）課堂一體化分小組案例分析實(shí)施

根據(jù)課程進(jìn)度和分組順序，每個(gè)組會(huì)在下堂課前知道本小組要圍繞此展開(kāi)案例分析的知識(shí)點(diǎn)。比如，教師本次課堂上講授了關(guān)于“公司法”中“有限責(zé)任公司”的相關(guān)知識(shí)，那相應(yīng)小組成員就要圍繞這個(gè)大的范圍，以“奔跑吧兄弟”為案例背景，構(gòu)思相關(guān)的案例，將跟“有限責(zé)任公司”相關(guān)的知識(shí)點(diǎn)嵌入其中。案例展現(xiàn)的形式多種多樣，小組成員可以選擇根據(jù)各自分配好的角色，對(duì)案例進(jìn)行演繹分析，也可以通過(guò)PPT的展示講解，進(jìn)行案例分析。

該環(huán)節(jié)需要學(xué)生發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，教師在其中只是起到一個(gè)引導(dǎo)的作用。在學(xué)生準(zhǔn)備的過(guò)程中，可以指引他們?nèi)绾斡行У厝ソM織案例，從哪里查找相關(guān)的案例資料等等，在這個(gè)過(guò)程中，還應(yīng)注意提示學(xué)生注重團(tuán)隊(duì)配合，培養(yǎng)整體協(xié)作能力，當(dāng)然，如果出現(xiàn)有的學(xué)生渾水摸魚(yú)，搭便車(chē)的情況，需要與該學(xué)生及時(shí)溝通，并采取相應(yīng)的措施進(jìn)行適當(dāng)?shù)募s束。

（四）開(kāi)展“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)

大部分學(xué)生都是第一次嘗試這樣的案例分析課堂教學(xué)，在最后的呈現(xiàn)過(guò)程中，肯定會(huì)有做的出色的可以讓別的小組學(xué)習(xí)借鑒的地方，也會(huì)有需要改進(jìn)的地方。因此最后案例分析結(jié)束后的評(píng)價(jià)顯得尤為重要。首先，教師會(huì)邀請(qǐng)別的小組的成員對(duì)該小組的案例分析發(fā)表觀點(diǎn)，取其精華去其糟粕，然后，教師要對(duì)案例分析過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行總結(jié)，同時(shí)對(duì)凌亂的知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行梳理，并為學(xué)生構(gòu)建完整的知識(shí)體系。

考核評(píng)價(jià)摒棄了一貫的教師單方評(píng)價(jià)原則，引入“1+1+1”三方考核評(píng)價(jià)體系，分為組內(nèi)自評(píng)、小組互評(píng)、教師評(píng)價(jià)，分別對(duì)學(xué)生的參與態(tài)度、參與能力和完成狀況進(jìn)行評(píng)價(jià)。最后，通過(guò)50%的組內(nèi)自評(píng)分?jǐn)?shù)、25%的小組互評(píng)分?jǐn)?shù)和25%的教師評(píng)價(jià)分?jǐn)?shù)，作為學(xué)生最后的平時(shí)考核分?jǐn)?shù)。

四、實(shí)施總結(jié)

第3篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

「關(guān)鍵詞：行政法律責(zé)任，法學(xué)研究方法，法律學(xué)，規(guī)范

一、語(yǔ)義分析：被泛化了的行政法律責(zé)任

從一般法理學(xué)（General jurisprudence）的角度看， 法律權(quán)利、法律行為和法律責(zé)任三者有機(jī)地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責(zé)任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責(zé)任-行政救濟(jì)”的基本范疇[1].對(duì)這些基本范疇的清晰詮釋?zhuān)切姓▽W(xué)研究的根基和起點(diǎn)。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責(zé)任概念，在中國(guó)大陸的行政法學(xué)研究中卻是一個(gè)頗具歧義的概念。其主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)或應(yīng)負(fù)的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關(guān)系主體的分類(lèi)，其中包括行政主體的責(zé)任、公務(wù)員或行政人的責(zé)任以及行政相對(duì)人的責(zé)任；與行政法控制行政權(quán)力的價(jià)值取向一致，學(xué)者大多將研究重點(diǎn)置于行政主體的責(zé)任，一般認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政主體因行政違法或行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責(zé)任不僅包括行政損害賠償責(zé)任，在責(zé)任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當(dāng)及瑕疵導(dǎo)致的不利后果，行政行為的確認(rèn)無(wú)效、撤銷(xiāo)、變更均是重要的責(zé)任形式。更廣義的行政法律責(zé)任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關(guān)系中履行和承擔(dān)的義務(wù)，它包含了“崗位責(zé)任”和“行政責(zé)任”兩個(gè)方面[2].這種責(zé)任觀實(shí)際上將責(zé)任等同于義務(wù)，使責(zé)任概念的外延無(wú)限擴(kuò)大，它更接近于大眾語(yǔ)境中的責(zé)任涵義，例如，當(dāng)人們說(shuō)“政府負(fù)有保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任”時(shí)，實(shí)際上是指政府具有某些義務(wù)。

在西方各國(guó)以及日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責(zé)任與侵權(quán)法中責(zé)任是一致的，它的涵義僅局限于行政機(jī)關(guān)因其公務(wù)活動(dòng)給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任，域外的行政法學(xué)著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責(zé)任”這一稱(chēng)謂，而是具體化為“行政損害賠償責(zé)任”、“政府侵權(quán)責(zé)任”、“國(guó)王責(zé)任”、“聯(lián)邦責(zé)任”等3，它們分別是各國(guó)（地區(qū)）國(guó)家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責(zé)任”相比，中國(guó)行政法上的責(zé)任是一個(gè)包羅萬(wàn)象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴(kuò)張導(dǎo)致其精確程度的下降。在分析法學(xué)家看來(lái)，法律學(xué)的發(fā)達(dá)程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學(xué)研究應(yīng)該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構(gòu)建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)而言，對(duì)行政法律責(zé)任這一基本概念在法解釋學(xué)的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)”，5因此，語(yǔ)義分析是我們認(rèn)識(shí)責(zé)任概念的起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，責(zé)任通常有兩種涵義，一為“應(yīng)盡的職責(zé)”，即“分內(nèi)應(yīng)做的事”；二為“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”。6在日常大眾語(yǔ)境中，責(zé)任一詞在三種意義上被使用，即“義務(wù)”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”。日常生活中責(zé)任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場(chǎng)合，“責(zé)任” 可能僅指“義務(wù)”或“譴責(zé)”或“后果”，也可能包括“義務(wù)”和“譴責(zé)”雙重意義，甚至包括“義務(wù)”、“譴責(zé)”和“后果”三重意義。7由于責(zé)任一詞在大眾語(yǔ)境中的多義性，法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境中責(zé)任涵義的確定應(yīng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行選擇?，F(xiàn)代漢語(yǔ)、日常生活中責(zé)任的部分含義-“分內(nèi)應(yīng)做的事”、“義務(wù)”已被法律學(xué)中的基本概念“義務(wù)”所吸收，因此，法律責(zé)任的涵義應(yīng)建立在責(zé)任的“剩余”涵義-“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”上。否則，就可能導(dǎo)致法律學(xué)中的兩大基本概念-“義務(wù)”和“責(zé)任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國(guó)行政法上廣義的責(zé)任概念正是簡(jiǎn)單地將大眾語(yǔ)境中責(zé)任涵義等同于規(guī)范語(yǔ)境中責(zé)任涵義的結(jié)果，忽略了法律責(zé)任作為規(guī)范科學(xué)概念的本質(zhì)。

確定法律責(zé)任概念的語(yǔ)義，只是對(duì)行政法律責(zé)任概念進(jìn)行詮釋的一個(gè)起點(diǎn)。通過(guò)前述分析，法律責(zé)任語(yǔ)義被確定在“應(yīng)該承擔(dān)的過(guò)失”、“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結(jié)果仍然具有高度的不確定性，個(gè)中內(nèi)含了錯(cuò)綜復(fù)雜、相互勾連的事實(shí)與價(jià)值。如，“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”就涉及到價(jià)值評(píng)價(jià)的問(wèn)題，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷過(guò)錯(cuò)或進(jìn)行譴責(zé)：“處罰、后果”則可能與法律上的強(qiáng)制這一事實(shí)要素相關(guān)；而“過(guò)錯(cuò)、譴責(zé)”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責(zé)任概念語(yǔ)義的復(fù)雜性決定了它無(wú)法象“權(quán)利”、“義務(wù)”概念那樣成為法律學(xué)上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語(yǔ)境中的責(zé)任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，而不是象權(quán)利、義務(wù)概念那樣由幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立法律關(guān)系“元形式”（法律關(guān)系的最低公分母）構(gòu)成。8那么，在法律學(xué)的語(yǔ)境下，我們應(yīng)當(dāng)怎樣詮釋行政法律責(zé)任概念的這些復(fù)雜的內(nèi)在構(gòu)成因素？這關(guān)系到法律學(xué)研究方法的思考。申言之，法律學(xué)意義上對(duì)基本概念的詮釋路徑甚至關(guān)涉到這樣一個(gè)宏大的理論問(wèn)題：法學(xué)作為一門(mén)規(guī)范性質(zhì)的獨(dú)立科學(xué)，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責(zé)任的三種路徑

刑法學(xué)者馮軍認(rèn)為，任何一種責(zé)任制度，如果完善的話(huà)，都應(yīng)當(dāng)包括“義務(wù)指定”、“歸責(zé)要素”和“負(fù)擔(dān)形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對(duì)法律責(zé)任構(gòu)成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。這種認(rèn)知模式以認(rèn)識(shí)論上的界分事實(shí)與價(jià)值為前提。自從英國(guó)哲學(xué)家休莫提出事實(shí)與價(jià)值的二元界分命題從而開(kāi)創(chuàng)人類(lèi)認(rèn)識(shí)論的新紀(jì)元以后，近代法學(xué)出現(xiàn)了二者在學(xué)說(shuō)上被分開(kāi)的趨勢(shì)（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點(diǎn)或立場(chǎng)為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實(shí)證主義法學(xué)則在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將法的構(gòu)成要素界分為邏輯構(gòu)成、價(jià)值和社會(huì)事實(shí)。責(zé)任制度中的“義務(wù)指定”主要指向責(zé)任規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，即責(zé)任規(guī)范的適用以指定義務(wù)的違反為邏輯前提，并由此展開(kāi)一系列在邏輯上相互承接的法律關(guān)系，責(zé)任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關(guān)系：“歸責(zé)要素”指向責(zé)任規(guī)范中的價(jià)值評(píng)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)作出價(jià)值判斷，使責(zé)任歸屬于違法義務(wù)的行為人，從而使責(zé)任制度獲得正當(dāng)性；而責(zé)任的“負(fù)擔(dān)形式”則解決了在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的問(wèn)題，（如賠償?shù)姆绞?、懲罰的方式），指向責(zé)任制度中的社會(huì)事實(shí)因素。這也為我們闡釋行政法律責(zé)任提供了基本線(xiàn)索。

1、責(zé)任關(guān)系：行政法律責(zé)任的邏輯形式意義

對(duì)行政法律責(zé)任邏輯形式意義的探究須運(yùn)用傳統(tǒng)分析法學(xué)的研究路數(shù)。分析法學(xué)在剔除了法律中的價(jià)值因素后，認(rèn)為法律學(xué)的核心研究對(duì)象是實(shí)證的法規(guī)范，法律學(xué)的基本任務(wù)就是為法律家在法律推理、適用的過(guò)程中提供基本的認(rèn)知模式，因此，法學(xué)研究的要義首先在于對(duì)基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構(gòu)造進(jìn)行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學(xué)對(duì)法律價(jià)值、社會(huì)事實(shí)因素的忽略遭到了后世學(xué)者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學(xué)研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責(zé)任（而非道德上的責(zé)任、政治上的責(zé)任）的意義須從法律的形式意義上得以說(shuō)明，行政法律責(zé)任的本質(zhì)在于法律關(guān)系，這些相互鏈接的法律關(guān)系必須滿(mǎn)足以下標(biāo)準(zhǔn)范式：1、在一個(gè)法律關(guān)系中，特定的行為違反了法律設(shè)定的義務(wù)，即侵犯了權(quán)利；2、有權(quán)利則必有救濟(jì)，由于權(quán)利被侵犯，必然導(dǎo)致另一個(gè)救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系的展開(kāi)，責(zé)任的實(shí)現(xiàn)依賴(lài)于這個(gè)救濟(jì)權(quán)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。在剔除了價(jià)值、社會(huì)事實(shí)因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責(zé)任的本質(zhì)就是這個(gè)救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系，亦可稱(chēng)之為責(zé)任關(guān)系11.這為我們展示了行政法律責(zé)任規(guī)范的核心結(jié)構(gòu)，也奠定了法教義學(xué)意義上對(duì)行政法律責(zé)任的認(rèn)知范式，從而將行政法律責(zé)任從道德責(zé)任、社會(huì)責(zé)任中剝離出來(lái)，成為法律學(xué)的基本概念。

至此，我們可以對(duì)中國(guó)行政法上的責(zé)任概念進(jìn)行某些反思。許多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷(xiāo)、無(wú)效和變更都是行政主體的責(zé)任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷(xiāo)、無(wú)效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實(shí)際上是指行政主體通過(guò)行政法律行為所意欲創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實(shí)上被實(shí)現(xiàn)以前，并未構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)利的侵害，因此無(wú)法導(dǎo)致一個(gè)救濟(jì)權(quán)關(guān)系的展開(kāi)。例如行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出罰款5000元的處罰決定，實(shí)際上是通過(guò)一個(gè)行政處罰創(chuàng)設(shè)了行政主體和相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（行政主體有權(quán)要求行政相對(duì)人繳納5000元罰款，行政相對(duì)人具有繳納5000元罰款的義務(wù)），如果該行政處罰被撤銷(xiāo)，則意味著行政主體創(chuàng)設(shè)的這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，只要行政相對(duì)人未繳納罰款或被強(qiáng)制執(zhí)行，這個(gè)被撤銷(xiāo)的行政行為并未構(gòu)成對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵犯。行政行為的撤銷(xiāo)、無(wú)效和變更實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體運(yùn)用行政法律行為進(jìn)行設(shè)權(quán)活動(dòng)的矯正和糾錯(cuò)機(jī)制，它們本身并不是責(zé)任的形式。這一認(rèn)識(shí)和侵權(quán)法上的責(zé)任理論是一致的，因?yàn)槿绻麑⑵湟暈樾姓韶?zé)任的形式，那么，一個(gè)民事法律行為的無(wú)效也必然產(chǎn)生民事法律責(zé)任，從而引起侵權(quán)法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責(zé)任定位為行政主體承擔(dān)的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷(xiāo)、無(wú)效和變更就一定對(duì)行政主體“不利”嗎？基于法治的立場(chǎng)，我們可以說(shuō)撤銷(xiāo)或變更一個(gè)違法的行政行為是糾正了行政主體的錯(cuò)誤，這無(wú)論對(duì)于行政主體、相對(duì)人或是社會(huì)來(lái)說(shuō)都是大有裨益的。一個(gè)行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個(gè)法律邏輯、形式層面的問(wèn)題，它是“價(jià)值無(wú)涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價(jià)值評(píng)價(jià)。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責(zé)任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強(qiáng)制和責(zé)任方式：行政法律責(zé)任的社會(huì)事實(shí)因素

在邏輯形式意義上，行政法律責(zé)任的本質(zhì)是行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系，然而，邏輯并不是責(zé)任規(guī)范的全部，離開(kāi)責(zé)任規(guī)范中的社會(huì)事實(shí)因素，我們將無(wú)法完整地解讀行政法律責(zé)任概念。行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系一樣，可以通過(guò)多種方式實(shí)現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對(duì)人協(xié)商解決行政侵權(quán)損害賠償，從而使相對(duì)人的權(quán)利得到救濟(jì)，行政相對(duì)人也可以通過(guò)行政賠償訴訟實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。在法教義學(xué)的意義上，只有進(jìn)入公力救濟(jì)，在國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下保障救濟(jì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的行政救濟(jì)法律關(guān)系才能被視為行政法律責(zé)任關(guān)系。這和較為成熟的民事責(zé)任理論是一致的。12這涉及到對(duì)行政法律責(zé)任制度中社會(huì)事實(shí)因素的詮釋。行政法律責(zé)任制度中社會(huì)事實(shí)因素包括以下兩個(gè)方面：

一是國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用，公權(quán)力的強(qiáng)制作用并不意味著簡(jiǎn)單的強(qiáng)制執(zhí)行，在大多數(shù)場(chǎng)合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強(qiáng)制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對(duì)人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任，由于司法權(quán)的強(qiáng)行介入，此時(shí)行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系已轉(zhuǎn)化為行政法律責(zé)任關(guān)系，如果被告自動(dòng)履行了判決內(nèi)容，公權(quán)力的強(qiáng)制作用僅僅表現(xiàn)為對(duì)被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院?jiǎn)?dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，公權(quán)力的強(qiáng)制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權(quán)力的強(qiáng)制作用是社會(huì)生活中的一種實(shí)力裝置-通過(guò)事實(shí)上的對(duì)人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機(jī)制，它并不是規(guī)范語(yǔ)境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會(huì)事實(shí)因素。

二是責(zé)任方式，在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下，責(zé)任人以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)形式，這是法律責(zé)任制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政法律責(zé)任的責(zé)任方式和民事法律責(zé)任的責(zé)任方式基本一致，主要有停止侵害責(zé)任形式、恢復(fù)性責(zé)任形式和補(bǔ)救性責(zé)任形式構(gòu)成。14而這些責(zé)任形式在實(shí)證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。

3、歸責(zé)：行政法律責(zé)任的價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制

上述研究路徑在邏輯形式和社會(huì)事實(shí)層面上解決了行政法律責(zé)任規(guī)范的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問(wèn)題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸?duì)“人們應(yīng)當(dāng)基于何種理由對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任？”“國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制介入某個(gè)法律關(guān)系為被侵犯之權(quán)利提供救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些具有價(jià)值評(píng)價(jià)性質(zhì)的根本問(wèn)題。因此，為了求得對(duì)行政法律責(zé)任規(guī)范完整的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)入某種價(jià)值分析的路徑是必要的。行政法律責(zé)任的價(jià)值因素集中體現(xiàn)在歸責(zé)這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責(zé)任理論中，“特定意義的刑事責(zé)任”研究是對(duì)責(zé)任中價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制的闡釋?！疤囟ㄒ饬x上的刑事責(zé)任”是指行為的有責(zé)性15，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)實(shí)施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會(huì)非難”。對(duì)這種評(píng)價(jià)機(jī)制中的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的研究，就是刑事責(zé)任理論中“責(zé)任的根據(jù)”，這是對(duì)刑事責(zé)任價(jià)值本原的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，這種價(jià)值分析并不是哲學(xué)意義上追本溯源、形而上學(xué)般的追問(wèn)，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。于是，刑法學(xué)導(dǎo)入“罪責(zé)”這一規(guī)范機(jī)制，從而使抽象的道義性、社會(huì)性非難轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行為人主觀過(guò)錯(cuò)（故意、過(guò)失）的探究，實(shí)現(xiàn)了價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化。在民事責(zé)任、行政法律責(zé)任中，與“罪責(zé)”相對(duì)應(yīng)的概念是“歸責(zé)”，“歸責(zé)”實(shí)際上也是法律責(zé)任規(guī)范中價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化機(jī)制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”和“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”的歸責(zé)方式。

在行政法律責(zé)任制度中，“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”是其根本性的歸責(zé)原則?！斑^(guò)錯(cuò)責(zé)任”的本質(zhì)是一種道義性的價(jià)值評(píng)價(jià)，它是基于倫理的立場(chǎng)，對(duì)行為人的主觀心理的否定評(píng)價(jià)。過(guò)錯(cuò)意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責(zé)性，行為人因過(guò)錯(cuò)致人損害而承擔(dān)責(zé)任在道義上是正當(dāng)?shù)?。隨著侵權(quán)法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”出現(xiàn)了“過(guò)錯(cuò)客觀化”的趨勢(shì)，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)意味著對(duì)注意義務(wù)的違反，即可推定“過(guò)錯(cuò)”的存在。在各國(guó)行政法上，行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)（我國(guó)行政法上的各類(lèi)行政違法），均可作為判斷過(guò)錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”是行政法律責(zé)任中的補(bǔ)充性歸責(zé)原則。在各國(guó)實(shí)證法上，“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”具體表現(xiàn)為“危險(xiǎn)責(zé)任”、“特別犧牲責(zé)任”等16，它們無(wú)不主張?jiān)谪?zé)任的評(píng)價(jià)機(jī)制中，排除對(duì)“過(guò)錯(cuò)”的考慮，完全基于損害補(bǔ)償?shù)裙砸蛩剡M(jìn)行歸責(zé)。因此，以這種理論為根基的行政法律責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種“社會(huì)責(zé)任論”，它所蘊(yùn)含著的價(jià)值內(nèi)涵可以歸結(jié)為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權(quán)損害的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)公共利益（或公共政策）權(quán)衡沖突雙方的利益，以達(dá)到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)之研究方法

上述分析大致展示了規(guī)范語(yǔ)境中行政法律責(zé)任概念完整的構(gòu)造，從中折射出作為規(guī)范科學(xué)的法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。筆者認(rèn)為，西方法學(xué)與中國(guó)法學(xué)對(duì)行政法律責(zé)任認(rèn)識(shí)的差異在本質(zhì)上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國(guó)行政法學(xué)對(duì)法學(xué)方法、法律方法的認(rèn)識(shí)是混沌的，她還沒(méi)有自覺(jué)地意識(shí)到作為規(guī)范科學(xué)的行政法學(xué)研究方法的一些基本特征。這一點(diǎn)在行政法律責(zé)任的闡釋中尤其明顯，一些學(xué)者往往將大眾語(yǔ)境中的責(zé)任與規(guī)范語(yǔ)境下責(zé)任相混同，導(dǎo)致行政法上責(zé)任的外延無(wú)限擴(kuò)大。上述分析也引發(fā)了一種關(guān)于行政法研究方法的思考，對(duì)于年輕的中國(guó)行政法學(xué)而言，這或許是十分必要的。

筆者認(rèn)為，作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)的研究方法，實(shí)際上是一種在通盤(pán)考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對(duì)這種研究方法的探究，又必須從構(gòu)成它的“元方法”及其研究對(duì)象著手。

行政法學(xué)是以行政法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的一門(mén)法律學(xué)。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識(shí)、行政法制度和行政法關(guān)系組成。17從現(xiàn)象學(xué)的角度，還可對(duì)行政法現(xiàn)象作更為細(xì)密的分類(lèi)，上述行政法規(guī)范、行政法意識(shí)、行政法制度和行政法關(guān)系與其他任何部門(mén)法現(xiàn)象一樣，從本原上說(shuō)，無(wú)不由價(jià)值、事實(shí)和邏輯三大要素組成，由此構(gòu)成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門(mén)法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個(gè)要素為主要研究對(duì)象的學(xué)科組成了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)（行政法學(xué)）研究方法，成為法學(xué)研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價(jià)值因素是自然法學(xué)（或其他價(jià)值取向的法理學(xué)）賴(lài)以存在的基礎(chǔ)；而廣義的社會(huì)法學(xué)則以法現(xiàn)象的事實(shí)因素為研究對(duì)象，它包括法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)和歷史法學(xué)等學(xué)科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴(lài)以成立的基礎(chǔ)。對(duì)上述法學(xué)三大流派的理解，應(yīng)從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個(gè)層面著手。從研究方法的層面上看，分析實(shí)證方法、價(jià)值分析方法以及社會(huì)實(shí)證分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)研究方法。

用分析實(shí)證的方法研究行政法學(xué)，應(yīng)注重從邏輯和形式上分析實(shí)在的法律概念和規(guī)范，運(yùn)用以邏輯分析和語(yǔ)義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法，通過(guò)概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過(guò)極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問(wèn)題的形式合理性。如果沒(méi)有這一點(diǎn)，行政法學(xué)將不成其為法學(xué)，因?yàn)樽鳛榉▽W(xué)者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)概括至一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門(mén)嚴(yán)格的科學(xué)的方法所保障的確定性才能根除任意專(zhuān)斷。以分析法學(xué)為主要方法的法律學(xué)作為一門(mén)科學(xué)的出現(xiàn)是法治的內(nèi)在要求，其社會(huì)功能在于對(duì)專(zhuān)制權(quán)力的制衡。18在這個(gè)層面上可以說(shuō)，分析實(shí)證方法是行政法學(xué)的本體研究方法，它使行政法學(xué)在知識(shí)上成為作為獨(dú)立學(xué)科的法律學(xué)之分支成為可能。似乎是受到“重學(xué)輕術(shù)”或“褒學(xué)抑術(shù)”的古代學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的影響，當(dāng)下中國(guó)的諸多行政法學(xué)者非常熱衷于一些宏大敘事式的研究（比如，行政法的理論基礎(chǔ)、行政法的范式轉(zhuǎn)換、21世紀(jì)行政法的發(fā)展趨勢(shì)等等），但在另一方面，作為行政法學(xué)根基和研究起點(diǎn)的一些基本概念（譬如，公權(quán)力、行政行為、行政法律關(guān)系、行政責(zé)任等等）卻未在法解釋學(xué)的意義上得到清晰的闡釋。如果說(shuō)民法學(xué)者王涌倡導(dǎo)的分析實(shí)證民法學(xué)可以使相對(duì)成熟的中國(guó)民法學(xué)獲得反思能力，改變無(wú)批判地繼受他國(guó)民法理論、并“糾纏在一些抽象的他國(guó)法律問(wèn)題之中”的被動(dòng)局面，從而可能給中國(guó)的民法學(xué)研究提供“一個(gè)關(guān)于法律分析的一般方法論基礎(chǔ)”，19那么對(duì)于根基不深的中國(guó)行政法學(xué)而言，分析實(shí)證研究路徑的引入則可能為中國(guó)的行政法學(xué)殿堂打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，因?yàn)閷?duì)行政法基本概念、基本規(guī)范的邏輯、形式分析正是傳統(tǒng)的分析法學(xué)方法的“拿手好”。20世紀(jì)初美國(guó)分析法學(xué)家霍非爾德對(duì)權(quán)利概念精致的邏輯分析至今仍是一個(gè)被廣泛運(yùn)用的研究范式20，從中引出的“法律關(guān)系元形式”理論亦為中國(guó)行政法上一些聚訟紛紜的基本概念、基本規(guī)范提供了精致的分析框架。

第4篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

內(nèi)容提要: 法律方法論是法學(xué)的綜合性學(xué)科，即各個(gè)分支學(xué)科都要涉及方法論的問(wèn)題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學(xué)科的方法，因而這一學(xué)科與哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、解釋學(xué)等有著密切的聯(lián)系。對(duì)于法律方法論近年進(jìn)行了認(rèn)真的研究，但還是存在著很多的問(wèn)題，不注意讀者及“市場(chǎng)”需求、不注意研究的背景、沒(méi)有問(wèn)題意識(shí)以及不注意經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的結(jié)合研究，這些弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)。法律方法論不是純粹的理論，我們應(yīng)該結(jié)合中國(guó)的問(wèn)題意識(shí)展開(kāi)研究。

法律方法論是對(duì)法律如何被運(yùn)用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。從法學(xué)家的愿望以及研究所展現(xiàn)的成果來(lái)看，一般都認(rèn)為法律方法論的專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)，似乎描述的都是職業(yè)法律人才能看懂的東西。但實(shí)際上因?yàn)榉傻倪\(yùn)用和人們的日常生活聯(lián)系太緊了，從而使法律方法論成了人人都可能做出貢獻(xiàn)的學(xué)科。不管對(duì)該學(xué)科有沒(méi)有研究，都可以憑著感覺(jué)說(shuō)這一學(xué)科存在這樣那樣的問(wèn)題，似乎對(duì)法律方法的評(píng)說(shuō)無(wú)須論證。論說(shuō)許多的批評(píng)是學(xué)科發(fā)展的動(dòng)力，但零星的說(shuō)狠話(huà)式的批評(píng)多少傷害了研究者的“自尊心”。一些憤青怒吼的無(wú)用論、廢話(huà)論肯定是建立在沒(méi)有仔細(xì)研究的基礎(chǔ)上的。因?yàn)?，如果仔?xì)研究的話(huà)，會(huì)指出法律方法論的研究存在著什么樣的問(wèn)題，而不會(huì)是沒(méi)有任何鋪墊的全面否定。在很多法律方法的研究者看來(lái)，這一學(xué)科也許是法學(xué)各學(xué)科中最細(xì)膩的學(xué)科，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)系統(tǒng)細(xì)致的研究，很難對(duì)學(xué)科是否完善評(píng)頭論足，雖然這并不影響在諸多判斷上發(fā)表“高見(jiàn)”。長(zhǎng)期以來(lái)，其他學(xué)科的發(fā)展似乎很少能干擾法律方法論學(xué)科的孤寂性，學(xué)者們基本都是在圍繞著法律規(guī)則展開(kāi)自己的言說(shuō)。然而最近有一些學(xué)者看到，近百年來(lái)法學(xué)的發(fā)展已經(jīng)沖出傳統(tǒng)法學(xué)的封閉狀態(tài)，進(jìn)入了和其他學(xué)科相互交融發(fā)展的時(shí)代。

在交叉學(xué)科的研究中，有些人特別是一些所謂的專(zhuān)業(yè)法律人士更愿意把法律應(yīng)用技術(shù)化，這就走向了極端；還有一些學(xué)者更愿意把相當(dāng)狹窄且技術(shù)性的法律問(wèn)題當(dāng)成廣泛社會(huì)問(wèn)題的縮影。如從反壟斷案件中提出政治自由問(wèn)題；在合同法中提出人的自主性問(wèn)題，即在技術(shù)性的法律方法中融進(jìn)了很多的政治理論和社會(huì)學(xué)理論。有些人甚至提出“形式服從效果”的口號(hào)，搞所謂的結(jié)果決定論。實(shí)際上，這種觀察問(wèn)題的方法屬于本質(zhì)決定論，有違法治的基本原則。如果處理不當(dāng)，就會(huì)形成專(zhuān)斷的理論基礎(chǔ)。對(duì)此實(shí)用主義法學(xué)者波斯納說(shuō)：“這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是法律學(xué)術(shù)的特點(diǎn)。”[1]我們注意到法律方法論有兩個(gè)方面的進(jìn)路：一是根據(jù)規(guī)范的邏輯分析；二是在邏輯分析中的修辭論證。法律的邏輯運(yùn)用一直支撐著法治在部分領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)，起碼使人們的理解活動(dòng)逐步接近法治。但由于西方近代的法治實(shí)踐，出現(xiàn)過(guò)度依賴(lài)邏輯的問(wèn)題，誤導(dǎo)很多人的思想，他們把法律直接當(dāng)成邏輯，因而霍姆斯提出法律的生命不是邏輯的命題。自此以后，法學(xué)之術(shù)在于論辯的主張甚囂塵上。傳統(tǒng)的修學(xué)理論雖然沒(méi)有得到發(fā)展，但實(shí)踐和理論中卻出現(xiàn)了修辭的濫用。人們注意到論辯少不了修辭，但修辭卻具有兩面性。對(duì)同一個(gè)行為既可以說(shuō)成是謙虛，也可以說(shuō)成是虛偽(還有魯莽與勇敢、老實(shí)與窩囊、粗魯與豪爽、傲慢與自信、聰明與狡猾、慷慨與揮霍等等) 。修辭的不確定性及其變幻使得修辭方法聲名狼藉，因而借用修辭進(jìn)行論證的法律方法論在其不成熟的時(shí)候就呈現(xiàn)出危機(jī)。人們討厭法律人的善辯，認(rèn)為沒(méi)有他們世界可能更太平一些。這就提醒我們必須防止過(guò)度修辭。修辭論證實(shí)際上應(yīng)該有道德因素、政治因素、審美因素，但更應(yīng)該看到它并不是隨心所欲的工具。法律中的修辭應(yīng)該與法律方法論的使用結(jié)合起來(lái)，過(guò)多的修辭可能會(huì)使人無(wú)所適從。我們必須注意到，法律論證的方法如果離開(kāi)邏輯的約束就可能是隨心所欲的。在堅(jiān)持邏輯規(guī)則及其相應(yīng)法律規(guī)范的同時(shí)，修辭學(xué)中強(qiáng)調(diào)的“修辭修其誠(chéng)”還是值得提倡的，雖然在完全的意義上這是做不到的，因?yàn)榍榫w與價(jià)值、利益與情景、前見(jiàn)與當(dāng)下都會(huì)影響我們的思考。方法論在很多情況下只是人們思維的路徑，而不是思維的全部(對(duì)修辭的一些認(rèn)識(shí)得益于高萬(wàn)云教授在山東大學(xué)威海分校法學(xué)院瑪珈山法律方法論壇(第64期)上的演講。高萬(wàn)云教授認(rèn)為，人們不可能完全誠(chéng)實(shí)修辭，但我認(rèn)為這恰恰是倡導(dǎo)“修辭立其誠(chéng)”的原因之所在。如果都誠(chéng)實(shí)地進(jìn)行修辭，講究這一原則的意義就會(huì)失去。)。法律方法論與邏輯學(xué)是血緣關(guān)系，而與修辭學(xué)(語(yǔ)言學(xué))之間的關(guān)系是一種親緣關(guān)系。雖然法律方法論離不開(kāi)這兩個(gè)方面，但是這兩個(gè)方面對(duì)法律方法論的影響卻都不是系統(tǒng)的，只是以一些零散的觀點(diǎn)影響法律方法論的研究。法律方法的研習(xí)不僅要修煉善于言辭，更主要的是要長(zhǎng)于邏輯，提升簡(jiǎn)化復(fù)雜事物與行為的思維能力。除此之外，我們還應(yīng)該注意如下問(wèn)題：

一、法律方法論研究成果的“市場(chǎng)”問(wèn)題

人文社會(huì)科學(xué)的研究者似乎不用關(guān)注市場(chǎng)需求的問(wèn)題。這倒不是因?yàn)槿宋纳鐣?huì)科學(xué)的研究成果屬于暢銷(xiāo)品，而是說(shuō)這些研究成果從來(lái)沒(méi)有真正進(jìn)入過(guò)“市場(chǎng)”。一部分學(xué)者除了迎合政黨、政府的宣傳要求外，還關(guān)心研究成果是否被政府采納。當(dāng)然還有一些學(xué)者的研究似乎是為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)，把研究成果當(dāng)成小圈子里自我欣賞、陶醉和完善自我的過(guò)程。人文社會(huì)科學(xué)研究成果“買(mǎi)家”的單一性，以及研究方式的自言自語(yǔ)使得研究者很少關(guān)心市場(chǎng)需求以及讀者的忍受力問(wèn)題?，F(xiàn)在，多數(shù)的研究者也許最為關(guān)心的是發(fā)表刊物的級(jí)別，轉(zhuǎn)載率、引用率，以及在評(píng)職稱(chēng)評(píng)獎(jiǎng)項(xiàng)的時(shí)候能否用得上。而這些東西有都與個(gè)人的待遇、學(xué)校和研究機(jī)構(gòu)的評(píng)價(jià)緊密聯(lián)系，思想的創(chuàng)新與文化的發(fā)展被丟到了一邊。于是，社會(huì)科學(xué)的所謂科研成果竟成了自我完善、同行欣賞或批判的對(duì)象。人文學(xué)科如果是這種情況還是有情可原的，畢竟他們擔(dān)負(fù)的是文化積淀與傳承的任務(wù)。但是像法學(xué)這樣的實(shí)用性學(xué)科也都成了這個(gè)樣子，就不能不讓人感覺(jué)到悲哀。法學(xué)研究尤其是法律方法論的研究，不能為迎合某種宣傳的需要或者把寶押在被領(lǐng)導(dǎo)采納上，如果是那樣的話(huà)研究的成功概率太小。我們不能僅僅把研究的定位放到領(lǐng)導(dǎo)關(guān)心的視野，而應(yīng)該與司法實(shí)踐的需求結(jié)合起來(lái)，在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，用理論解決問(wèn)題。法學(xué)研究的課題，從開(kāi)始到結(jié)項(xiàng)都應(yīng)該考慮市場(chǎng)的需求問(wèn)題?？磳?duì)什么樣問(wèn)題的研究是有出路的，什么樣的表述能贏得讀者，最好是能夠使成果研有所用，對(duì)實(shí)踐有啟發(fā)意義上的指導(dǎo)或至少是有某些參考價(jià)值。美國(guó)學(xué)者埃里克森說(shuō)：“盡管法學(xué)研究成果的市場(chǎng)很難完美，但是我認(rèn)為它可以運(yùn)行優(yōu)良，至少比Edwards法官和其他一些批評(píng)家們所想象的更好。這個(gè)市場(chǎng)的分析人士們不能僅僅將眼光局限在供給方，而供給方確實(shí)包括難以盡述的情愿自我沉迷的教授。在需求方來(lái)說(shuō)，這些供給者所面臨的有經(jīng)驗(yàn)的人并不樂(lè)意遭到欺騙。盡管一些法學(xué)院的教職人員可能偶爾屈從于一些無(wú)價(jià)值的潮流，但是市場(chǎng)的趨勢(shì)最終會(huì)懲罰他們。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，最為可靠的學(xué)術(shù)成果的監(jiān)控方法是那些消費(fèi)法律服務(wù)的顧客們的需求，以及大學(xué)對(duì)于那些贏得同行贊譽(yù)的教職人員的需求。”[2]用市場(chǎng)的觀點(diǎn)來(lái)看我國(guó)的法律方法論研究，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)大家都在忙著引進(jìn)西方成果，這一方面凸顯了西方法學(xué)研究的“前衛(wèi)性”；另一方面也為我國(guó)法律方法論的研究趕上西方提供知識(shí)儲(chǔ)備。這可以說(shuō)贏得了中國(guó)的學(xué)術(shù)進(jìn)步的需求，但是問(wèn)題在于，這種研究缺乏對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的關(guān)注，從較為普遍的角度看司法界對(duì)此不甚領(lǐng)情。原本西方的法學(xué)研究就不是針對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐的，缺乏中國(guó)問(wèn)題的針對(duì)性和對(duì)策性研究。我們把它拿過(guò)來(lái)除了增加知識(shí)量以外，對(duì)中國(guó)實(shí)踐的影響似乎微不足道。

法律方法論的研究應(yīng)該是圍繞著法律文本的應(yīng)用而展開(kāi)的，理論研究成果一方面要接受司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，看司法實(shí)踐中是不是真的有市場(chǎng)需求。另一方面還要接受理論的檢驗(yàn)，看研究成果是否經(jīng)得起邏輯的檢驗(yàn)。任何想從法律文本中獲取意義的都應(yīng)該經(jīng)過(guò)方法的拷問(wèn)。這種拷問(wèn)是一種理性的、運(yùn)用邏輯的反思。“法學(xué)只有在具備了反思意識(shí)與反思能力以后，才會(huì)產(chǎn)生法學(xué)方法論?！盵3]可以說(shuō)，法律方法論文章的影響力并不完全取決于同行的引證率，而是對(duì)司法決策者思維的影響程度；它的水平還取決于法學(xué)家對(duì)法律解釋結(jié)果與過(guò)程的反思能力與水平。當(dāng)學(xué)術(shù)都是在用引證率、轉(zhuǎn)載率等來(lái)說(shuō)明自身價(jià)值的時(shí)候，我們需要考慮還要做點(diǎn)別的什么？布萊恩·辛普森的話(huà)對(duì)法學(xué)研究者也許是有震撼意義的。他說(shuō)：“文學(xué)往往是鼓勵(lì)法律進(jìn)行改革的推動(dòng)力，公眾對(duì)法律秩序的不滿(mǎn)，往往只反映在當(dāng)時(shí)的文學(xué)作品中才能上達(dá)當(dāng)局。當(dāng)?shù)腋怪γ枥L當(dāng)時(shí)司法部的不公和拖拉作風(fēng)時(shí)，他的聲音簡(jiǎn)直使當(dāng)局不得不聽(tīng)。他對(duì)司法界、訴訟程序、衡平法庭、債權(quán)法和監(jiān)獄所做的尖銳批判，有助于形成公眾的改革呼聲?！盵4]司法部之所以不敢不聽(tīng)，是因?yàn)樗淖髌芬呀?jīng)在社會(huì)上產(chǎn)生了巨大的沖擊力。法學(xué)研究要想獲得更大的影響力，需要學(xué)習(xí)文學(xué)的表述方式，應(yīng)該打動(dòng)聽(tīng)眾，在邏輯基礎(chǔ)上做好修辭，給讀者提供簡(jiǎn)明扼要的、有問(wèn)題意識(shí)的對(duì)策性研究成果。辛普森的話(huà)是在告訴我們，研究成果應(yīng)該面向讀者，作品一旦有了較大的讀者面，就會(huì)產(chǎn)生社會(huì)影響，甚至?xí)绊憶Q策者。在歷史的緊要關(guān)頭，文學(xué)作品中的簡(jiǎn)單修辭也許比長(zhǎng)篇大論的理論文章更能影響社會(huì)。這提示我們的研究者，我們不僅需要邏輯嚴(yán)密、層次分明、詳細(xì)論證的成果，也需要簡(jiǎn)明的修辭來(lái)表明我們的立場(chǎng)，有時(shí)還得需要借助文學(xué)的手法來(lái)表達(dá)我們的思想。也許對(duì)法律方法的論證應(yīng)該是細(xì)膩的，但結(jié)論一定是簡(jiǎn)單的。法諺早云：“簡(jiǎn)潔乃法律之友?！盵5]簡(jiǎn)潔而明快的法律結(jié)論很可能形成法律人的信條，影響法律思維和決斷。

除了研究表述方法的改進(jìn)外，我們還需要有一種學(xué)術(shù)獨(dú)立與自由的立場(chǎng)。我們看到，由于法學(xué)家沒(méi)有政治上的權(quán)力，因而只能盡力用其學(xué)問(wèn)對(duì)當(dāng)權(quán)者施加影響。這就使得法學(xué)家們很容易心甘情愿地為當(dāng)權(quán)者服務(wù)，成為當(dāng)權(quán)者的奴仆和工具。當(dāng)然，有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)相反的情況，有很多學(xué)者忠于自己的良心，執(zhí)著于對(duì)學(xué)術(shù)的追求，正是因?yàn)樗麄兊呐Σ攀沟脤W(xué)術(shù)傳承沒(méi)有斷流。我們需要把市場(chǎng)看得寬泛一些，不能走極端。這種極端包括，要么把心思全用在迎合權(quán)力者的想法，要么完全割裂與社會(huì)的聯(lián)系，孤立地搞純粹的學(xué)術(shù)研究等等。我們要看到“法學(xué)家雖然有時(shí)候不可或缺，但并不真正地受寵于統(tǒng)治者，因?yàn)闆](méi)有人知道他們是在賣(mài)弄學(xué)問(wèn)、艱澀難懂以及鉆牛角尖的書(shū)卷中，將做出什么樣的結(jié)論。他們一般也不受公眾的歡迎，因?yàn)樗麄兊难哉劯吒咴谏?，并喜歡把簡(jiǎn)單的事情弄復(fù)雜”[6]。這個(gè)警告雖然不一定是現(xiàn)實(shí)狀況，但具有警示意義。在許多場(chǎng)景中我們可以看到法學(xué)家被鄙視，一些材料顯示英國(guó)人特別不喜歡法學(xué)專(zhuān)家，認(rèn)為有些“喜歡賣(mài)弄學(xué)識(shí)的法律博士們，他們只懂得把那些被奉為名言警句的東西引來(lái)引去，這些引言或者來(lái)自千年歷史之久的書(shū)籍，或是來(lái)自其他同樣把法律知識(shí)埋葬在沉重墳?zāi)怪械牟┦總?，他們的理論充滿(mǎn)了矛盾，并只會(huì)把普通人引向歧途”[7]。一位歷史學(xué)家曾說(shuō)過(guò)：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問(wèn)題上，他們總會(huì)站成意見(jiàn)相左的兩隊(duì)[8]，總是喜歡把簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化。

在法律方法論的研究中，我們需要用行動(dòng)和全新的成果改變對(duì)法學(xué)家的這些看法。一要面向讀者，找好市場(chǎng)(消費(fèi)市場(chǎng)在哪里)之所在、社會(huì)的需求之何在，讀者群在哪里。二要找市場(chǎng)需求的問(wèn)題在哪里，對(duì)那些純粹理論沒(méi)有使用價(jià)值的命題，要在研究中予以淘汰，而對(duì)那些有現(xiàn)實(shí)意義的對(duì)策性研究應(yīng)下大功夫進(jìn)行。三是我們需要用什么手法予以表述，不要把理論總搞成灰色的，理在事中，我們完全可以在對(duì)事實(shí)的描述中展開(kāi)理論，而沒(méi)有必要都搞成是從思想到思想的印證?！皢?wèn)題和方法是任何一項(xiàng)研究的兩個(gè)基本元素。沒(méi)有真問(wèn)題便沒(méi)有文章，沒(méi)有適合一定問(wèn)題的科學(xué)方法便沒(méi)有好文章。而問(wèn)題和方法又可以從各種角度進(jìn)行劃分，形成各種可能的‘問(wèn)題———方法’組合?！盵9]法學(xué)的研究方法可以分為實(shí)證主義的分析方法和價(jià)值分析方法?！胺蓪?shí)證分析的方法元素可以歸結(jié)為經(jīng)驗(yàn)的研究方法，與這種研究方法有關(guān)，法律實(shí)證主義的元素又必然以一定本土實(shí)際為選題資源，當(dāng)然，關(guān)注實(shí)際并非尾隨實(shí)際、復(fù)制實(shí)際、更不是粉飾實(shí)際，而是用科學(xué)的方法去發(fā)現(xiàn)、描述和解讀實(shí)際。”[10]由于在國(guó)外法律實(shí)證主義的研究是一種風(fēng)尚，所以用這種方法研究中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題，實(shí)際上是用世界的方法研究中國(guó)的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，并不是所有的問(wèn)題都可以用實(shí)證主義的方法進(jìn)行研究。這取決于兩個(gè)方面，一是與研究的目的有關(guān)系；二是與研究的案件是否具有共性有關(guān)系。

二、法律方法論研究的學(xué)術(shù)背景

在中國(guó)進(jìn)行法律方法論的研究，應(yīng)該注意到自身的學(xué)術(shù)背景。這個(gè)背景從大的方面看，主要包括三個(gè)方面：一是傳統(tǒng)中國(guó)文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國(guó)的傳播，并且還將繼續(xù)擴(kuò)大范圍和深度的趨勢(shì)；三是中西方文化的結(jié)合在中國(guó)所形成的新傳統(tǒng)。在充分挖掘國(guó)學(xué)精粹的口號(hào)下，西方文化也出現(xiàn)中國(guó)化的趨勢(shì)。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學(xué)的解釋傳統(tǒng)，但近百年來(lái)已經(jīng)在形式上丟失了，活著的只是一些片言只語(yǔ)。在西方文化傳入中國(guó)以后，中國(guó)文化的形式發(fā)生了重大變化，起碼在形式上我們?cè)谧冯S著西方。法律和法學(xué)的形式基本上已經(jīng)西化，只是還用漢字表達(dá)。雖然我們經(jīng)常聽(tīng)到一些學(xué)者說(shuō)，中國(guó)人骨子里還是流淌著龍的血液，中國(guó)文化的精髓并沒(méi)有發(fā)生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來(lái)中國(guó)學(xué)科的變化對(duì)中國(guó)人思維的影響，雖然我們不能把什么問(wèn)題都集中在文化上，讓其承擔(dān)社會(huì)進(jìn)步緩慢的擋箭牌，但是也不能忽略文化的變異對(duì)中國(guó)社會(huì)變革發(fā)展的影響。

(一)中國(guó)傳統(tǒng)文化的背景

近年，我們開(kāi)始意識(shí)到了國(guó)學(xué)的重要性。于是很多學(xué)者開(kāi)始關(guān)注國(guó)學(xué)在現(xiàn)代化建設(shè)中的作用，試圖用國(guó)粹來(lái)解決一些現(xiàn)代性文化解決不了的問(wèn)題。這多少有些復(fù)興傳統(tǒng)文化的意味，是對(duì)近一百多年文化斷裂的憤滿(mǎn)。我們看到了很多學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)文化丟失的吶喊，認(rèn)為傳統(tǒng)已經(jīng)逝去了意義，但是傳統(tǒng)自有進(jìn)入當(dāng)今的途徑?，F(xiàn)在，我們已經(jīng)不再閱讀四書(shū)五經(jīng)，但這并不意味著傳統(tǒng)完全消失。即使我們研究手段、對(duì)象以及問(wèn)題意識(shí)等已經(jīng)發(fā)生了大的變化，但是我們還是要注意傳統(tǒng)與今天的關(guān)系。法學(xué)研究近百年來(lái)實(shí)際上有很多是重復(fù)的問(wèn)題，這很可能是沒(méi)有歷史地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，只注意眼前的問(wèn)題與資料造成的。我們不能忘記歷史，否則會(huì)招致歷史的懲罰而付出不必要的代價(jià)。歷史的經(jīng)驗(yàn)值得注意萬(wàn)萬(wàn)不可粗心大意。一般來(lái)說(shuō)，問(wèn)題意識(shí)的觀念是基于哲學(xué)角度的考慮，但在不同的學(xué)科和文化背景中，問(wèn)題的內(nèi)涵以及面向是很不一樣的。比如在德國(guó)討論很多的硫酸是不是武器的問(wèn)題，竊電是不是盜竊的問(wèn)題，在中國(guó)人的思維中根本就不是一個(gè)問(wèn)題。中國(guó)人思維的整體性缺少細(xì)膩的分類(lèi)要求。因而只要有簡(jiǎn)單的歸類(lèi)，就不會(huì)對(duì)過(guò)于細(xì)致的問(wèn)題提出質(zhì)疑。所以，我們很容易接受硫酸就是武器，盜電就是盜竊的邏輯。還有在美國(guó)被廣泛探討的愛(ài)默爾繼承案，在中國(guó)也不是問(wèn)題，這不僅是因?yàn)槲覈?guó)繼承法對(duì)被繼承人有謀財(cái)害命行為喪失繼承權(quán)的規(guī)定，而且在我國(guó)的道德中對(duì)此早都有明確的要求。這都是由于文化背景不同對(duì)問(wèn)題的不同篩選。問(wèn)題雖然是共同的，但對(duì)問(wèn)題的理解是有文化背景的。我們不僅要注意我們的現(xiàn)在，還要熟悉自己的過(guò)去。比如，我們應(yīng)該注意到中國(guó)傳統(tǒng)文化中的價(jià)值優(yōu)先以及價(jià)值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對(duì)此類(lèi)判斷進(jìn)行反思就會(huì)使一些正確理論發(fā)揮不出效用。當(dāng)我們引進(jìn)了很多現(xiàn)論以后，如果不注意與傳統(tǒng)的銜接就會(huì)使它的作用大打折扣。傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)代的消解使得我們很難搞成像樣的法制建設(shè)，不顧及傳統(tǒng)使得現(xiàn)論成了純粹的呼喊。我們不能排斥各種優(yōu)良的價(jià)值，但應(yīng)該為價(jià)值的實(shí)現(xiàn)提供理性的工具。這種思維工具并不像有的人說(shuō)的是普遍性的。思維規(guī)律雖然具有一定的普遍性，但也具有相當(dāng)?shù)牡胤叫院蜁r(shí)代性。在傳統(tǒng)思維中，對(duì)方法的忽視已經(jīng)使中國(guó)的哲學(xué)顯得不那么完整，在本體論、認(rèn)識(shí)論之外缺乏方法論。方法論的缺失使得我們的科學(xué)研究長(zhǎng)期停滯不前，特別使得我們的研究深入不下去。這既是歷史傳統(tǒng)鑄成的，也是我們今天必須注意克服的。我們注意到，近年從西方引進(jìn)的自然科學(xué)以及思維方式，多少打破了中國(guó)人不講邏輯的思維，但在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域以及對(duì)大的問(wèn)題的看法上，或者說(shuō)在意識(shí)的深層里對(duì)方法論的漠視仍沒(méi)有得到根本的改觀。中國(guó)傳統(tǒng)文化的背景并沒(méi)有在現(xiàn)代化的呼聲中消失，在法律方法論研究中我們時(shí)刻應(yīng)該注意到它的存在。這對(duì)建設(shè)適合中國(guó)人思維方式的法律方法有積極意義。

(二)新的文化傳統(tǒng)的影響

這種所謂新文化傳統(tǒng)主要包括兩個(gè)方面：一是近百年來(lái)基于革命思想傳播所形成的新傳統(tǒng)；二是對(duì)西方法學(xué)的盲目追捧。關(guān)于革命的思想對(duì)中國(guó)現(xiàn)代的影響是深刻的，對(duì)我們今天研究法律方法論也是不容忽視的，甚至在一定程度上看就是當(dāng)代法治建設(shè)的阻力。法治實(shí)際上是對(duì)現(xiàn)有秩序的守護(hù)，是對(duì)現(xiàn)存社會(huì)的點(diǎn)滴改良，但我們不時(shí)能夠發(fā)現(xiàn)，很多學(xué)者在談?wù)摲ㄖ蔚臅r(shí)候依然堅(jiān)持的是革命思想。革命思想與法律思維很不合拍。滿(mǎn)懷革命熱情很難搞好法律方法的研究和法治建設(shè)。法治要求我們應(yīng)該在理性的基礎(chǔ)上注意要以克制、保守、權(quán)衡、寬容與冷靜的態(tài)度對(duì)法律的意義以及法律方法論的研究，但革命要求我們對(duì)秩序進(jìn)行徹底的改變。這是我們必須注意的新的傳統(tǒng)。哈佛大學(xué)的曼斯菲爾德在總結(jié)了西方現(xiàn)代史后認(rèn)為，在激進(jìn)的革命思潮結(jié)束以后，現(xiàn)在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭(zhēng)氣，而是與現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)人的要求相關(guān)：講究理性控制，每個(gè)人都很職業(yè)，不輕易發(fā)怒。因而騎士的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，接下來(lái)是詭辯家(包括法律人) 、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、算計(jì)者的時(shí)代到來(lái)了。商界缺乏男子漢氣概是因?yàn)樯虡I(yè)是物質(zhì)主義的，滿(mǎn)足于獲取而非獲勝，滿(mǎn)足于權(quán)衡而非正義。商業(yè)活動(dòng)拒絕犧牲，立足于算計(jì)收益，當(dāng)今的體育運(yùn)動(dòng)員也是如此。他們更關(guān)心掙錢(qián)，很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝，充滿(mǎn)男子漢的氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義，已經(jīng)被智慧與理性所代替，我們這個(gè)時(shí)代對(duì)方法與技能的渴求超越了革命時(shí)代的激情。這正是法治建設(shè)所需要的研究環(huán)境，也是實(shí)施法治所帶來(lái)的人格變化。法學(xué)研究與法治建設(shè)需要這種背景。法治的實(shí)現(xiàn)需要多種因素促成，制度的完善、對(duì)法律的信賴(lài)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求、權(quán)力分離的政治體系，獨(dú)立的職業(yè)法律群體以及法律方法論的支撐等都是條件。然而就法律方法來(lái)說(shuō)，“頗有意味的是， 20世紀(jì)以前的法學(xué)家們很少懷疑自己是否擁有適當(dāng)?shù)姆椒?，他們相信，以法學(xué)的基本要求為準(zhǔn)，他們確信的方法較之于其他學(xué)問(wèn)的方法毫不遜色。尤其是古羅馬的法學(xué)家們，他們從不談?wù)摗椒ā瘑?wèn)題，因?yàn)樗麄兠靼?，如果一門(mén)法律科學(xué)不得不談自身的方法論問(wèn)題，那么必定出了什么問(wèn)題”[11]。到了20世紀(jì)初年，法學(xué)家們開(kāi)始在反思法律的疑難問(wèn)題中對(duì)所謂概念法學(xué)的弊端，開(kāi)始為法學(xué)的健康考慮，開(kāi)始系統(tǒng)考慮法律方法論問(wèn)題。德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫在早期的時(shí)候就把關(guān)注方法問(wèn)題稱(chēng)之為病態(tài)。我國(guó)的很多學(xué)者競(jìng)相引用，信其為真。但我們認(rèn)為，對(duì)這種修辭性比喻的盲目追捧是有問(wèn)題的。因?yàn)榉椒ㄕ摰膯?wèn)題并不是所謂與學(xué)科“健康”必然相聯(lián)系的問(wèn)題，而是一個(gè)與各個(gè)學(xué)科相伴而生的元問(wèn)題。在方法論較為單一的時(shí)候，關(guān)于方法論的爭(zhēng)論較少，人們似乎感覺(jué)不到各種方法論之間的爭(zhēng)寵。但這并不意味著學(xué)科的發(fā)展就是健康的，法學(xué)不是生物學(xué)，法律也不是生物有機(jī)體，拉德布魯赫的比喻并不恰當(dāng)。當(dāng)法治本身沒(méi)有出現(xiàn)難題時(shí)，人們感受不到方法論的重要性，或者換句話(huà)說(shuō)對(duì)方法論的需求不是很高。就像現(xiàn)代中國(guó)的簡(jiǎn)陋法治，不需要精深法律方法理論。精深的法律方法論研究對(duì)初級(jí)階段的法制來(lái)說(shuō)是一種奢侈品。但未雨綢繆，我們的理論必須為未來(lái)的細(xì)膩法治做好準(zhǔn)備。

謝暉在其《法律哲學(xué)》一書(shū)中談到了我國(guó)法學(xué)研究中方法長(zhǎng)期缺席的問(wèn)題，認(rèn)為這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法律沒(méi)有自身獨(dú)立的方法，都是借用其他學(xué)科的方法；二是能夠代表獨(dú)特法律方法的規(guī)范分析方法的缺席[12]。其實(shí)，法律方法有沒(méi)有獨(dú)立的方法問(wèn)題，似乎不是一個(gè)重要的實(shí)踐問(wèn)題，而僅僅是一個(gè)邏輯性的理論問(wèn)題。在人文社會(huì)科學(xué)中，幾乎很少有所謂符合學(xué)科專(zhuān)業(yè)屬性的獨(dú)立的方法，在很多領(lǐng)域人文社會(huì)科學(xué)是互相聯(lián)系的?！胺▽W(xué)思考的公式化可能是個(gè)陷阱，它在特定的情形下會(huì)表現(xiàn)為可怕的司法擅斷甚至司法專(zhuān)制?！盵13]當(dāng)今社會(huì)雖然有各種各樣的學(xué)科及其方法滲入其中，并沒(méi)有改變社會(huì)思維的混沌狀態(tài)。各種學(xué)科的劃分僅僅使人們的思維邏輯更清楚了。因?yàn)楦鞣N學(xué)科及其方法都是根據(jù)不同的邏輯標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的人為的劃分。這其中雖然有發(fā)現(xiàn)的成分，但基本都帶有人工秩序的成分。幾乎沒(méi)有一個(gè)學(xué)科不是交叉研究的結(jié)果，孤立的學(xué)科是不存在的?；蛘哒f(shuō)除了滿(mǎn)足認(rèn)識(shí)論劃分的需求外，社會(huì)中原本就不存在獨(dú)立的學(xué)科與方法，能夠存在的也許只有獨(dú)特的方法或者相對(duì)獨(dú)立的方法。雖然歷史上存在過(guò)所謂封閉的法學(xué)與法律體系，但那多少也有些夸張的成分，畢竟封閉的法律也必須向社會(huì)開(kāi)放，否則它就不能調(diào)整發(fā)生在立法之后的案件；即使封閉的法律也必須向解釋者開(kāi)放，否則就不能獲得與時(shí)俱進(jìn)的生命。所謂封閉也僅僅是一種姿態(tài)而已，什么樣的學(xué)科都不可能實(shí)現(xiàn)真正的封閉。當(dāng)今的法律方法論不屬于傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)，而是一種以規(guī)范法學(xué)為主的綜合性學(xué)科，因?yàn)樗粌H要把規(guī)范性的法律作為判案的依據(jù)或者說(shuō)法律思維的根據(jù)，而且要把應(yīng)然的價(jià)值變?yōu)榫唧w的判斷標(biāo)準(zhǔn)，把現(xiàn)實(shí)生活的事物的本質(zhì)、規(guī)律以及人們思維的理性融入對(duì)法律判斷的思維中去。在以規(guī)范分析為主的法律思維中不能割裂與人類(lèi)價(jià)值追求的聯(lián)系，也不能把社會(huì)獨(dú)立于法律之外，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律。在我國(guó)，不是規(guī)范法學(xué)的缺席問(wèn)題，最主要的是缺少守望規(guī)則法律職業(yè)群體。謝暉說(shuō)：“規(guī)范實(shí)證，其本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，所要解決的問(wèn)題就是法律中的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，可以視為規(guī)范分析方法中的技術(shù)之維?！盵14]這種方法實(shí)際上是法理學(xué)和民法學(xué)里面的通說(shuō)。幾乎所有的法科學(xué)生都要受這種學(xué)說(shuō)的訓(xùn)練。我們存在的問(wèn)題是這種觀念貫徹不到對(duì)實(shí)際問(wèn)題的分析中，反而出現(xiàn)了權(quán)力、權(quán)利絕對(duì)化趨勢(shì)，即有些人只講權(quán)利不講義務(wù)、只講權(quán)力不講職責(zé)。這是規(guī)范法學(xué)引進(jìn)中國(guó)值得分析和研究的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題解決不了，法治不可能健康發(fā)展。

(三)西方法律文化繼續(xù)滲透的現(xiàn)實(shí)

當(dāng)受西方法學(xué)的影響中國(guó)法學(xué)也出現(xiàn)流派化趨勢(shì)的時(shí)候，各種具體研究與應(yīng)用所固守的方法成了劃分流派的標(biāo)準(zhǔn)，這一方面加劇了對(duì)法律認(rèn)識(shí)的相互間的沖突，另一方面各自方法論的缺陷與優(yōu)點(diǎn)也就顯示了出來(lái)。傳統(tǒng)的自然法學(xué)、分析法學(xué)仍然在新形勢(shì)下固守自己的信念，但自從法律社會(huì)學(xué)出現(xiàn)以后，理論法學(xué)與實(shí)用法學(xué)出現(xiàn)了分野。法律社會(huì)學(xué)更多的是對(duì)法律現(xiàn)象的描述，分析法學(xué)與自然法學(xué)的規(guī)范作用在社會(huì)法學(xué)的敘述方式中弱化了。法學(xué)似乎更加科學(xué)化了。早先關(guān)于法學(xué)是一門(mén)實(shí)用學(xué)科的概念被法學(xué)是科學(xué)的概念所取代。雖然我們還能看到：法律人像醫(yī)生一樣，是靠對(duì)法律嫻熟的運(yùn)用和其他人所掌握不了的技藝來(lái)從事職業(yè)活動(dòng)的。在運(yùn)用法律時(shí)的邏輯與論辯能力是法律人贏得市場(chǎng)的主要手段。但我們也能看到，現(xiàn)代的法學(xué)家也像科學(xué)家一樣用理性的方式，冷漠地像對(duì)待物質(zhì)世界一樣在研究著法律。價(jià)值熱情被科學(xué)精神所取代。我們發(fā)現(xiàn)法律社會(huì)學(xué)出現(xiàn)以后，對(duì)事實(shí)的關(guān)注與研究，擴(kuò)展了法律研究的視野，成了法學(xué)研究的主流，有關(guān)法律方法和法律的解釋技術(shù)反而退居次要地位?，F(xiàn)在，西方法學(xué)的大量作品都是圍繞著法律規(guī)范的基礎(chǔ)而展開(kāi)的，法律規(guī)范的運(yùn)用與解釋的方法反而沒(méi)有受到法學(xué)研究者的重視。在西方法學(xué)界幾乎要出現(xiàn)傳統(tǒng)法律方法論研究的危機(jī)，幾乎所有的理論都在攻擊傳統(tǒng)的法律解釋方法，如對(duì)司法三段論的批判、對(duì)法律意義確定性懷疑、對(duì)法律解釋客觀性丟棄等。在西方，這種理論上的危機(jī)多少會(huì)波及法治建設(shè)，但并沒(méi)有改變法律運(yùn)行的整體情況。然而在中國(guó)，由于我們對(duì)當(dāng)代西方的法學(xué)理論與制度極力推崇，這就出現(xiàn)了理論與實(shí)踐的雙重危機(jī)。一方面中國(guó)的法制建設(shè)才剛剛起步，法治所需要的思維基礎(chǔ)和職業(yè)群體還不成熟，法律人還不能熟練地運(yùn)用法律方法，基本上是在一種被稱(chēng)之為跟著感覺(jué)走的思維進(jìn)行著判決。在這種情況下，我們也在跟著西方法學(xué)在痛批傳統(tǒng)的法治建設(shè)初期所需要的法律方法論。這是很危險(xiǎn)的。原本我們的文化中就沒(méi)有堅(jiān)固的法治理念，尤其是缺乏嚴(yán)格法治的精神。在每一個(gè)規(guī)則之外都有一千個(gè)理由不服從規(guī)則，幾乎所有的高尚道德和時(shí)興的政治大詞都可以成為改變法律含義的理由，如社會(huì)效果、和諧社會(huì)建設(shè)、人民的意志等都是法律需要讓步而不需論證的理由。在缺乏中國(guó)問(wèn)題意識(shí)的情況下，我們的理論卻跟著西方法學(xué)的主流徑直進(jìn)入了后現(xiàn)代，開(kāi)始了對(duì)法治以及法律方法論的批判性研究。西方傳統(tǒng)法學(xué)的悲劇在于：他們過(guò)度講究用形式邏輯的方法解釋法律，以至于使法律的運(yùn)用出現(xiàn)了僵化；而中國(guó)法學(xué)的悲劇在于我們文化的骨子里看不起方法，而過(guò)度迷戀于自己的整體性理解、對(duì)價(jià)值優(yōu)先的固執(zhí)和對(duì)政治影響力的偏愛(ài)。方法沒(méi)有成為阻止專(zhuān)制與任意的工具，在處理問(wèn)題的關(guān)鍵時(shí)刻法治的嚴(yán)格多少被淡忘了。

法律方法論研究還存在一個(gè)重要問(wèn)題———基礎(chǔ)理論研究與部門(mén)法研究的分裂問(wèn)題。實(shí)際上現(xiàn)在的部門(mén)法研究多半可以歸類(lèi)到知識(shí)論的范疇，通過(guò)對(duì)法律規(guī)范的分析與解釋來(lái)解決案件時(shí)，部門(mén)法學(xué)更像法律解釋學(xué)，無(wú)論是教材還是專(zhuān)著都大體如此。雖然我們的文化是整體性的，但部門(mén)法的研究幾乎是在缺失宏觀理論指導(dǎo)下的研究，因?yàn)槎鄶?shù)部門(mén)法幾乎是完整地從西方搬來(lái)的學(xué)科。中國(guó)的學(xué)者雖然能從零星觀點(diǎn)中談出自己的看法，但還沒(méi)有能力建構(gòu)自己的體系。部門(mén)法學(xué)和法理學(xué)之間的相互指責(zé)與誤解隨處可見(jiàn)。西方法學(xué)所講的法學(xué)是一種封閉的學(xué)科大多指的是對(duì)法律的這種部門(mén)化的專(zhuān)業(yè)性研究。無(wú)論自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)發(fā)生多大的變化，這一學(xué)科的基本教義都不發(fā)生大的變化，研究者采取的是以不變應(yīng)萬(wàn)變的姿態(tài)。所以法學(xué)的發(fā)展與進(jìn)步是緩慢的，知識(shí)量的增長(zhǎng)也是被動(dòng)的。沒(méi)有其他學(xué)科的逼迫，規(guī)范法學(xué)幾乎不會(huì)自己發(fā)展。我國(guó)有些部門(mén)法學(xué)者不僅拒絕來(lái)自其他學(xué)科的影響，而且也拒絕來(lái)自法學(xué)基礎(chǔ)理論的反思。很多人公開(kāi)以不看法哲學(xué)、法理學(xué)的文章為榮，一些人的口頭禪是“法理學(xué)那玩意我們看不懂，也沒(méi)有什么用，無(wú)非是把簡(jiǎn)單的問(wèn)題搞得越來(lái)越復(fù)雜”。這種拒絕思維啟迪的做法，強(qiáng)化了法學(xué)的封閉性。他們只知道從西方販賣(mài)所謂前衛(wèi)的理論，而對(duì)本土學(xué)者的反思持蔑視的姿態(tài)。法理學(xué)確實(shí)存在一些故弄玄虛的作品，但也不都是這樣，所以我們沒(méi)有必要一概否定，況且即使否定的話(huà)也存在鑒別力的問(wèn)題。實(shí)際上一些口出狂言的人士并不見(jiàn)得有多少真才實(shí)學(xué)，只是充當(dāng)著口無(wú)遮攔的憤青角色。在中國(guó)法學(xué)中，理論法學(xué)與部門(mén)法學(xué)的分裂還表現(xiàn)在，法理學(xué)隊(duì)伍中對(duì)規(guī)范法學(xué)研究進(jìn)行持之以恒研究者較少，政治法理學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、價(jià)值法學(xué)的研究者較多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？ 這有可能與規(guī)范法學(xué)封閉性和專(zhuān)業(yè)性有關(guān)系。規(guī)范法學(xué)的研究需要較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)，弄不好在部門(mén)法學(xué)者面前會(huì)說(shuō)外行話(huà)，被扣上法盲的帽子，而規(guī)范法學(xué)以外的研究則無(wú)需像規(guī)范法學(xué)那樣謹(jǐn)慎，他們可以盡情地不顧現(xiàn)行法律的規(guī)定，而進(jìn)行忘法、枉法的演說(shuō)。尤其是一些所謂的法哲學(xué)，只要你拿著哲學(xué)的話(huà)語(yǔ)隨便套到法學(xué)上幾乎很難找出毛病。我們現(xiàn)在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方為真法學(xué)家”的觀念是有問(wèn)題的。這表現(xiàn)出有些學(xué)者對(duì)法律權(quán)威的蔑視，也暴露出法理學(xué)、法哲學(xué)的研究也像法律語(yǔ)言學(xué)一樣存在著兩張皮的現(xiàn)象。懂語(yǔ)言學(xué)的不懂法律，懂法律的不懂語(yǔ)言學(xué)，結(jié)果搞出來(lái)的法律語(yǔ)言學(xué)研究使法學(xué)家和語(yǔ)言學(xué)家都覺(jué)得有問(wèn)題，難以發(fā)揮學(xué)科交叉的優(yōu)勢(shì)?，F(xiàn)在法學(xué)研究似乎也是這樣，理論法學(xué)越來(lái)越哲學(xué)化，部門(mén)法學(xué)越來(lái)越專(zhuān)業(yè)化。基礎(chǔ)學(xué)科的人認(rèn)為部門(mén)法學(xué)的研究沒(méi)有品位，部門(mén)法學(xué)的人認(rèn)為法理學(xué)者多是法盲?，F(xiàn)在看來(lái)，不僅是外部交叉，即使法學(xué)內(nèi)部的交叉研究也是非常重要的。特別是法律方法論的研究更應(yīng)該注意學(xué)科的交叉，而不能一味地偏向哲學(xué)和邏輯學(xué)。

三、技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)層面的研究

魏德士在其著作《法理學(xué)》德文版“前言”中講到，本世紀(jì)法學(xué)和法學(xué)者的歷史表明：純粹的法律技術(shù)對(duì)法律和社會(huì)是危險(xiǎn)的。只有那些對(duì)法的基礎(chǔ)和作用方式以及對(duì)可能法適用的原因和適用方法后果有所了解并對(duì)其思考的人，才能在法律職業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)盡到職責(zé)的要求。行為人必須知道他們的行為導(dǎo)致什么樣的后果。對(duì)此他們必須認(rèn)識(shí)到其行為應(yīng)遵守法律，此外還必須認(rèn)識(shí)到歷史和社會(huì)的聯(lián)系。波斯納也談到過(guò)此類(lèi)問(wèn)題，他說(shuō)：“自蘇格拉底以來(lái)，一直就有些有影響的思想家懷疑，法律推理能否提出某些有理由稱(chēng)之為‘真理’的東西?！盵15]波斯納提到了一本由耶魯大學(xué)法學(xué)院弗雷德·羅德?tīng)枌?xiě)的一本書(shū)《該你們受罰了，律師們》，在這本書(shū)中作者提出，所有從事法律的人都應(yīng)該定罪，應(yīng)該用技術(shù)專(zhuān)家委員會(huì)代替法院?！胺治稣軐W(xué)和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主張細(xì)致區(qū)分和界定，要構(gòu)建并考察設(shè)想的個(gè)案決定在邏輯上是否一致，就要把深藏的假定提到表層，要把問(wèn)題分解成容易駕馭的許多小問(wèn)題，要精細(xì)地發(fā)掘?qū)κ终擖c(diǎn)中的隱含義等等。實(shí)用主義者認(rèn)為，分析哲學(xué)家和法律推理家都太容易夸大邏輯的領(lǐng)地，太容易把分歧等同于錯(cuò)誤。并因此過(guò)于急切地反駁對(duì)立觀點(diǎn)；與此相聯(lián)系，分析哲學(xué)家和法律推理家就支持這些觀點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)性證據(jù)興趣不足。實(shí)用主義特別懷疑的是，能否用分析哲學(xué)的方法及其孿生姊妹法律推理來(lái)確立道德責(zé)任和法定權(quán)利。”[16]

我們相信魏德士所講的是有道理的，因?yàn)樗f(shuō)的是純粹的法律技術(shù)對(duì)法律和社會(huì)是危險(xiǎn)的。這并不是否定技術(shù)與方法的意義。而只是告誡我們?cè)诜蛇\(yùn)作和解釋的過(guò)程中，不能將純粹的技術(shù)，而應(yīng)該把技術(shù)，文化經(jīng)驗(yàn)、道德價(jià)值、歷史與現(xiàn)實(shí)和現(xiàn)行法律一起作為理解法律的前見(jiàn)因素，全面地、歷史地、文化地和有價(jià)值考量因素來(lái)理解和運(yùn)用法律。結(jié)合當(dāng)前的法律文化背景和法律思維水平的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為起碼有一部分人應(yīng)該集中精力研究法律的技術(shù)以及隱含在經(jīng)驗(yàn)中的技術(shù)。因?yàn)榉椒ㄕ侵袊?guó)傳統(tǒng)文化所缺乏的，也是我們現(xiàn)在法制建設(shè)所需要的。然而很多學(xué)者對(duì)此并不以為然。黃宗智對(duì)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)理論研究的現(xiàn)狀做過(guò)如下評(píng)述：“有的人因不滿(mǎn)意識(shí)形態(tài)而摒棄理論，把自己限定在純經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)性的研究，但是我們相信，理論是任何研究不可或缺的部分，世界上沒(méi)有能夠壟斷真理的理論，追求絕對(duì)真理只能陷入意識(shí)形態(tài)的泥沼?！盵17]法律方法論的研究恰恰是黃宗智所說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)研究。但這是不是就不牽涉理論或者意識(shí)形態(tài)了呢？ 我看問(wèn)題沒(méi)有那么簡(jiǎn)單。社會(huì)的焦點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是躲不掉的，純粹的技術(shù)性研究也是堅(jiān)持不下去的，關(guān)鍵是我們?cè)撊绾卧谘芯恐刑幚磉@一問(wèn)題。

第一，研究司法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)是法治建設(shè)的需要。“當(dāng)下中國(guó)法律理論界與實(shí)務(wù)界之間的隔膜仍然相當(dāng)明顯，法學(xué)教育與司法實(shí)踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天?！盵18]理論聯(lián)系實(shí)際，實(shí)踐聯(lián)系理論，基本上都是一廂情愿的呼吁。很多法學(xué)家們熱衷于立法活動(dòng)，至少是從立法的視角觀察問(wèn)題，對(duì)司法實(shí)踐理論不是十分關(guān)心?！斑@種雙向的漠然既妨礙了通過(guò)具體個(gè)案進(jìn)行試驗(yàn)從而糾正社會(huì)政策錯(cuò)誤的可能，也導(dǎo)致法律職業(yè)共同體的無(wú)法形成?！盵19]理論與社會(huì)的隔離，導(dǎo)致了法學(xué)家的想法與社會(huì)公眾之間的想法差距越來(lái)越大。這雖然成就了法律的專(zhuān)業(yè)化研究向深度發(fā)展，但也阻礙了法律向公眾意識(shí)的滲透，導(dǎo)致了法學(xué)家與社會(huì)之間的隔膜。雖然有些理論家反對(duì)在法律適用和解釋過(guò)程中講究純粹的方法與技術(shù)，但是我們必須看到，法治的實(shí)現(xiàn)需要方法與技術(shù)。法治最基本的含義是對(duì)專(zhuān)斷的限制，所使用的方法就是程序和規(guī)則這些形式化的規(guī)定，對(duì)規(guī)則和程序既不能死板地遵守，但也絕不能丟棄，而應(yīng)該在尊重其權(quán)威的前提下積極使用，使其成為限制專(zhuān)權(quán)柵欄。然而在我們新近形成的辯證法影響下，把科學(xué)的任務(wù)界定成透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，本質(zhì)似乎成了最重要的，形式性的東西都被視為形式主義。從法治的角度看，這種觀點(diǎn)是有問(wèn)題的。我們必須看到，法治幾乎都是通過(guò)形式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。沒(méi)有形式性法律規(guī)范、程序以及運(yùn)用技術(shù)與方法，就不可能有法治的實(shí)質(zhì)性功能的發(fā)揮?！耙罁?jù)明確的法律(大前提) ，事實(shí)(小前提) ，法官得出一個(gè)確定不移的法律決定(結(jié)論、判決) 。這一理論基本是18 ～19 世紀(jì)歐洲理性主義的產(chǎn)物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實(shí)踐追求盡管有后面分析的不現(xiàn)實(shí)，卻很有意義。它在一定程度上限制了國(guó)家權(quán)力的濫用和無(wú)理擴(kuò)張，維護(hù)了公民的權(quán)利，具有重要的社會(huì)功能?！盵20]在此法治理念下，圍繞著三段論展開(kāi)的方法成了各種法律方法的主流。法律方法還只是理論，不是法律的現(xiàn)實(shí)，但很多人忽視這一點(diǎn)，因而引發(fā)了很多人把邏輯世界的法治當(dāng)成了現(xiàn)實(shí)的法治，造成了一部分人對(duì)法律的誤解。如果把邏輯世界當(dāng)成法律的現(xiàn)實(shí)，實(shí)際上忽視了法律作為經(jīng)驗(yàn)的存在。法律經(jīng)驗(yàn)是人們能夠全面理解法律的前見(jiàn)。僅僅看到形式主義的方法論，而沒(méi)有理解者對(duì)經(jīng)驗(yàn)的把握，就會(huì)被理性主義的方法所蒙蔽，就會(huì)相信法律方法就是法律?！半S著人們從概念分析日益轉(zhuǎn)向經(jīng)驗(yàn)材料，更多地觀察司法行為，積累了大量的數(shù)據(jù)，還迷信這些觀點(diǎn)，理由就不充分了。看似為了守護(hù)法治理念，實(shí)際是拒絕現(xiàn)實(shí)地理解司法和法官，拒絕那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知識(shí)。也正因?yàn)榇?，我概括地稱(chēng)其為法條主義和形式主義司法觀?！盵21]在波斯納看來(lái)，對(duì)法條主義之外融入法律的因素是為了超越法律，但我們認(rèn)為對(duì)經(jīng)驗(yàn)的把握更主要的是為了更正確地理解法律，法官應(yīng)該奉行法條主義，但實(shí)際上他們卻抵擋不住自己的價(jià)值偏好、政治立場(chǎng)的偏見(jiàn)。但在多年的法律生涯中，他們也不可能我行我素，職業(yè)群體的思維也會(huì)限制他們對(duì)法律的理解。司法能動(dòng)主義是一種幾乎本能的思維，而司法克制主義則需要理性的謹(jǐn)慎與謙抑。

第二，研究法律方法的經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)是發(fā)展與完善學(xué)科的需要。對(duì)法學(xué)學(xué)科來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有自身的研究方法，就不可能哪怕是相對(duì)獨(dú)立的存在；如果沒(méi)有應(yīng)對(duì)糾紛的解決方法與技術(shù)就會(huì)失去實(shí)用學(xué)科的屬性。賀衛(wèi)方在一次講座上談到，我國(guó)的法學(xué)內(nèi)部的知識(shí)與方法還處在一個(gè)比較脆弱的狀態(tài)，現(xiàn)在又不斷地引進(jìn)其他學(xué)科的方法來(lái)拓展本學(xué)科的視野，這是件好事情但也存在著一定風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@可能危及法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的地位，這是應(yīng)注意的問(wèn)題[22]。我們過(guò)去的法學(xué)教材以及研究?jī)A向重在知識(shí)的介紹，對(duì)法律的運(yùn)作方法研究很少，以至于出現(xiàn)了雖然學(xué)習(xí)掌握很多知識(shí)，但實(shí)踐動(dòng)手能力不行的情況，或者不能很好地理解法律的現(xiàn)象。對(duì)歷史敏感的人會(huì)意識(shí)到，離開(kāi)歷史、傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)去研究裁判方法的學(xué)者，無(wú)論在技術(shù)層面論述得多么精巧都無(wú)濟(jì)于事，法治落后與司法粗糙往往是并發(fā)癥。所以我們應(yīng)該把對(duì)經(jīng)驗(yàn)與方法的細(xì)節(jié)研究結(jié)合起來(lái)[23]。一個(gè)學(xué)科不應(yīng)該僅僅是純粹形式化的，還應(yīng)該是把理性、經(jīng)驗(yàn)與歷史結(jié)合起來(lái)才能比較完善。對(duì)經(jīng)驗(yàn)的重視實(shí)際上就是要把對(duì)形式主義方法的過(guò)度關(guān)注，轉(zhuǎn)向到對(duì)人及其經(jīng)驗(yàn)的關(guān)注，以彌補(bǔ)法律方法研究主體性的缺失。法律確實(shí)不完全是邏輯，法律是社會(huì)生活中的法律，是由人的思維和行動(dòng)構(gòu)成的活生生的法律。只有在對(duì)法律邏輯與經(jīng)驗(yàn)的把握中，我們才能全面地理解和解釋法律。法律方法論與本體論的法學(xué)不一樣，應(yīng)該是以服務(wù)司法實(shí)踐為中心的理論體系，所以不能僅僅關(guān)注理論體系的完善，更主要的是要研究如何幫助法律人在具體的審案中正確地理解和運(yùn)用法律。在中國(guó)的司法實(shí)踐中存在著很多成熟或不成熟的經(jīng)驗(yàn)，但我們現(xiàn)在的法學(xué)作品對(duì)此的關(guān)注與研究卻很缺乏。蘇力發(fā)問(wèn)：“太多的法學(xué)研究脫離了或正在脫離司法實(shí)踐，只講正確的原則甚至是法律常識(shí)，完全不理解法院和法官的問(wèn)題，或司法上無(wú)法操作。這樣的法學(xué)還是法學(xué)嗎？”[24]

第三，對(duì)經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的研究是形成良好法治文化、積淀法律智慧的需要。形式主義法學(xué)敵視經(jīng)驗(yàn)，而實(shí)用主義法學(xué)則敵視理論。這兩種極端的思維都不利于理論與實(shí)踐的融合，不利于社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。波斯納說(shuō)：“實(shí)用主義者們希望法律更具經(jīng)驗(yàn)性，更現(xiàn)實(shí)，更符合真實(shí)的人們的真實(shí)需要。但是如果從此得出一個(gè)必然的結(jié)論，說(shuō)法律科學(xué)者都應(yīng)該拋棄理論，那也是一個(gè)錯(cuò)誤。事實(shí)和理論并不相互對(duì)立；科學(xué)，包括好的社會(huì)科學(xué)，都是事實(shí)和理論的統(tǒng)一?！盵25]正像波斯納所講的，法學(xué)研究者應(yīng)該拋棄糟糕的理論，也應(yīng)該拋棄糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究。但什么是糟糕的理論和糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究呢？ 近百年來(lái)，我們不斷引進(jìn)西方的文化，包括法律文化，但這些都是基于西方的文化土壤而產(chǎn)生的，比如，在普通法系“律師會(huì)館制度與陪審團(tuán)制度的精巧結(jié)合，習(xí)得技藝與生活經(jīng)驗(yàn)相得益彰，普通法的發(fā)展融合了法律職業(yè)共同體的專(zhuān)業(yè)智慧?！盵26]然而，如果我們僅僅從西方學(xué)習(xí)他們的理論與經(jīng)驗(yàn)，就會(huì)使中國(guó)法學(xué)像水上漂浮的浮萍一樣缺少根基。無(wú)論我們?cè)趺囱芯慷茧y以逃脫西方人所設(shè)計(jì)的框架，只能跟著他們的步伐爬行。因?yàn)槲覀円恍┤宋幕冗M(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)都是西方人制定的，然而法律甚或是法學(xué)都是地方性知識(shí)，只有和地方的文化結(jié)合起來(lái)研究才能找到我們自己的法律文化根基和適應(yīng)于自身土壤的法律方法。所以這里的經(jīng)驗(yàn)主要是指本土的經(jīng)驗(yàn)與智慧。外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)與智慧已經(jīng)通過(guò)理論的形式傳輸給我們了。我們要做的是把他們所謂普遍性的東西作為啟示我們進(jìn)一步研究的導(dǎo)向，把我們自己的法律文化和法律思維方法建構(gòu)好。

第四，對(duì)經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的研究是提升法律方法論回應(yīng)實(shí)踐能力的需要。純粹的邏輯理論可以鍛煉思維能力，但動(dòng)手能力的提升則需要經(jīng)驗(yàn)成分的加入，這里的所謂經(jīng)驗(yàn)主要是指法律人的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)對(duì)判例的研究可以獲得更多的司法經(jīng)驗(yàn)；通過(guò)對(duì)歷史與文化的研究可以獲得更多的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，而這些都使理解能力獲得更大提升。“要善于總結(jié)中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，而不僅是拿外來(lái)做法來(lái)批評(píng)中國(guó)。要把那些還不完善的、過(guò)于粗陋的甚至有錯(cuò)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)提升、概括到理論層面，使之成為具有指導(dǎo)意義的中國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)入中國(guó)法學(xué)理論。這需要開(kāi)闊的理論視野，求實(shí)的態(tài)度，更需要法學(xué)人對(duì)中國(guó)法律人的智慧和實(shí)踐的根本自信?！盵27]我們所學(xué)的法律方法不是固定不移的方法， 明白這一點(diǎn)才能解悟方法的真意[28]。面對(duì)多種多樣的方法，實(shí)際上在運(yùn)用的時(shí)候始終存在著選擇問(wèn)題，怎樣才能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)剡x擇？這不是理論所能決定的，很多法律人遵循的是經(jīng)驗(yàn)法則。我們看到，法學(xué)院向?qū)W生灌輸法律知識(shí)、法律技能以及最重要的法律判斷力，從而在追求正義中服務(wù)公眾。但是，“現(xiàn)在的法學(xué)畢業(yè)生能夠熟練地掌握后現(xiàn)代文學(xué)理論，卻不會(huì)起草一份文件。他們學(xué)會(huì)了像律師那樣思考問(wèn)題，卻不知道如何依靠它來(lái)謀生”[29]。在我看來(lái)，出現(xiàn)這種情況與對(duì)法律經(jīng)驗(yàn)的掌握不夠有聯(lián)系。因?yàn)殛P(guān)于法律的經(jīng)驗(yàn)在大學(xué)里面不可能全面展開(kāi)，這主要是因?yàn)樵诙唐趦?nèi)更主要的是學(xué)習(xí)理論知識(shí)。其實(shí)理論也都是加工提煉了的經(jīng)驗(yàn)，但其中的經(jīng)驗(yàn)一般性太多，而個(gè)性太少。所以，為提高理解法律的水平，法律的研習(xí)者應(yīng)該有意識(shí)地把一般理論與具體經(jīng)驗(yàn)結(jié)合起來(lái)。

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第5篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

關(guān)鍵詞： 法學(xué)教育 判解學(xué)分析法 案例教學(xué)法 科教結(jié)合激勵(lì)

一、法學(xué)教育困境探因――以法學(xué)研究方法為視角

（一）法學(xué)教育的困境

法學(xué)教育中所凸顯的弊端目前在社會(huì)上已受到普遍的認(rèn)知與關(guān)注，其中較為突出者有二：一是教育與社會(huì)需求嚴(yán)重錯(cuò)位，與社會(huì)對(duì)法律人才的需求背離甚遠(yuǎn)；二是由于學(xué)科設(shè)置和學(xué)習(xí)周期設(shè)置等因素，法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生甚至研究生的理論底蘊(yùn)積淀不夠。由此導(dǎo)致的后果是，法學(xué)本科畢業(yè)生在就業(yè)時(shí)既難以勝任實(shí)踐性較強(qiáng)的工作，又無(wú)法從事法學(xué)研究工作。學(xué)界對(duì)于上述困境的成因作了廣泛與深入的探討。有的學(xué)者認(rèn)為主要原因在于，法科學(xué)生在數(shù)量劇增的情況下卻在科學(xué)素質(zhì)上沒(méi)有顯著提高，法學(xué)教育現(xiàn)在的低起點(diǎn)與法律職業(yè)高素質(zhì)要求之間存在著巨大的差距，而對(duì)于怎樣克服這個(gè)矛盾還沒(méi)有找到更好的道路；［1］還有人主張目前的窘境主要由法學(xué)教育定位不清和實(shí)務(wù)培訓(xùn)欠缺等因素所致。論者認(rèn)為，法學(xué)是實(shí)踐性科學(xué)，而我國(guó)法科學(xué)生獲得的教育的顯著特征在于：重理論知識(shí)傳授，輕職業(yè)技能培養(yǎng)，重理論講解，輕實(shí)踐訓(xùn)練。［2］

（二）困境成因再探析

然而論者忽略了制約法學(xué)教育發(fā)展的一個(gè)決定性因素，即法學(xué)理論研究的狀況。在認(rèn)知心理學(xué)家與信息加工理論法學(xué)倡導(dǎo)者看來(lái)，理論研究按照從事的主體范圍，以及成果是否可以共享的標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為個(gè)體理論研究與兩種普遍理論研究。前者為個(gè)體或者特定群體所專(zhuān)有的私我或局部理論研究形態(tài)，而后者為群體所共有的普遍理論研究形態(tài)。［3］兩種研究對(duì)教育的影響都是根本的：一方面，根據(jù)西方著名教育家菲利普?杰克遜所提出的內(nèi)隱理論，法學(xué)專(zhuān)業(yè)教師對(duì)課程的規(guī)劃安排，以及對(duì)課堂事件的處理能力取決于其教學(xué)觀念與知識(shí)結(jié)構(gòu)，而這一觀點(diǎn)與結(jié)構(gòu)形成于以個(gè)體理論為內(nèi)核的解釋框架。而挪威學(xué)者漢德與萊沃斯進(jìn)一步闡明，教師的知識(shí)、思維、教學(xué)觀念與模式奠基于其通過(guò)長(zhǎng)期從事科研活動(dòng)而形成的個(gè)人理論體系。［4］另一方面，法學(xué)等特定領(lǐng)域普遍理論研究開(kāi)展的進(jìn)度與成果如何，對(duì)該領(lǐng)域的教育在專(zhuān)業(yè)定位科學(xué)化、教學(xué)理念提升、教學(xué)方法高效化和教育條件完善等多方面具有促進(jìn)作用。

而正如后文將要闡述的那樣，由于我國(guó)法學(xué)研究方法已不能回應(yīng)現(xiàn)今和以后已經(jīng)或者即將凸顯的社會(huì)問(wèn)題，從而理論研究對(duì)法學(xué)教育對(duì)教學(xué)理念、教學(xué)方法的導(dǎo)向作用減弱甚至出現(xiàn)誤導(dǎo)，同時(shí)也阻礙了專(zhuān)業(yè)教師個(gè)體理論研究的發(fā)展；而功利主義、理性主義與工具實(shí)用主義等思想在高校教育尤其是在法學(xué)教育中滋長(zhǎng)與延伸，導(dǎo)致法學(xué)教育與已經(jīng)較為薄弱或者說(shuō)不足的法學(xué)個(gè)體理論研究成果脫節(jié)。以上兩個(gè)弊端成為了羈絆法學(xué)專(zhuān)業(yè)定位、教育理念提升與方法改進(jìn)的根本因素。

二、判解學(xué)研究法導(dǎo)引的法學(xué)研究路徑創(chuàng)新

（一）傳統(tǒng)法學(xué)研究方法之弊

根據(jù)前文理論研究與教學(xué)關(guān)系的原理，法學(xué)研究與教學(xué)的路徑選擇應(yīng)當(dāng)契合該學(xué)科的特征。法學(xué)的理論體系及其實(shí)踐成果――法律規(guī)范體系與實(shí)施體制――既根植于一國(guó)的國(guó)情，又深受時(shí)代進(jìn)步國(guó)際交流加深的影響，從這個(gè)角度而言法學(xué)知識(shí)框架應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開(kāi)放的體系。這意味著，法學(xué)領(lǐng)域的研習(xí)者既要應(yīng)用注釋法學(xué)的方法對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法加以闡釋?zhuān)忠叛酆Ｍ馀c未來(lái)，遵循分析法學(xué)的套路致力于法的移植與改革。同時(shí)，蘊(yùn)含著深邃理論與精妙技術(shù)的法學(xué)又具有對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活廣泛的實(shí)用性與可操作性。

在我國(guó)甚至世界范圍內(nèi)，法學(xué)研究者們應(yīng)用得最廣泛的是概念法學(xué)及價(jià)值論分析法，前者強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的分析和法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)造，后者則注重以自然法中作為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值作為構(gòu)建與完善法律制度的標(biāo)尺。隨著法制建設(shè)的深入開(kāi)展，以及社會(huì)由此對(duì)法學(xué)科教提出的要求變化，以上兩種研究方法的弊端逐漸顯現(xiàn)了出來(lái)。按照概念法學(xué)的思維進(jìn)路，法律被先驗(yàn)地視為有利于現(xiàn)實(shí)生活之外的自主體系，研究者們“從一開(kāi)始就……將法律制度的結(jié)構(gòu)和法律主要規(guī)則視為理所當(dāng)然，把不同時(shí)代的判令全部當(dāng)作昨天決定的，而不是視為歷史發(fā)展的結(jié)晶”。［5］而在價(jià)值論的視野中，正義、效率、秩序等法的價(jià)值很容易被視為內(nèi)容永恒不變的真理，從而忽略人們?cè)谔囟▏?guó)情與時(shí)代環(huán)境下對(duì)價(jià)值的再選擇，以及對(duì)價(jià)值尺度本身的變更。如果兩種方法被絕對(duì)化地應(yīng)用，勢(shì)必導(dǎo)致法學(xué)研究的成果缺乏對(duì)社會(huì)新問(wèn)題的回應(yīng)能力，從而制約具有實(shí)際操作能力的法學(xué)人才的產(chǎn)出。

（二）判解學(xué)研究法的證立

認(rèn)識(shí)到了以上研究方法的弊端后，學(xué)者對(duì)法學(xué)的研究路徑創(chuàng)新作了可貴的探索，其中最具有代表性的，一是美國(guó)學(xué)者理查德?波斯納系統(tǒng)闡發(fā)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法；二是我國(guó)學(xué)者蘇力倡導(dǎo)用語(yǔ)境論視角構(gòu)建法律制度。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究進(jìn)路，經(jīng)濟(jì)學(xué)中定量分析方法被引入法學(xué)研究過(guò)程中，學(xué)者采用成本―收益原理分析法律制度的合理性與可行性；［6］而語(yǔ)境論要求研究者們考察法律制度所賴(lài)以建立與存在的自然環(huán)境、社會(huì)生產(chǎn)力、科技發(fā)展水平等相對(duì)穩(wěn)定的因素。［7］然而，法經(jīng)濟(jì)學(xué)與語(yǔ)境論所制導(dǎo)的研究途徑存在著固有的弊端，從而它們作用的發(fā)揮受到制約。人們對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與思維進(jìn)路質(zhì)疑與批判得最多的一點(diǎn)是，是否將法所有調(diào)整對(duì)象都?xì)w為交易關(guān)系，以及能否用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效率價(jià)值替代公平、秩序等作為法律制度設(shè)定與實(shí)施的唯一標(biāo)準(zhǔn)；而沿循語(yǔ)境論進(jìn)路的研究者需要相當(dāng)廣博的人文、社會(huì)科學(xué)乃至自然科學(xué)知識(shí)，這對(duì)于術(shù)有專(zhuān)攻的法學(xué)研習(xí)者（尤其是法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科與研究生）而言往往是難以達(dá)到的。此外，以上兩種理論偏重于從實(shí)證角度分析法律現(xiàn)象，從而無(wú)從發(fā)揮概念法學(xué)與價(jià)值論特有的思辨功能。

因此法學(xué)研究者為了制導(dǎo)我國(guó)法學(xué)教學(xué)方法的成功轉(zhuǎn)型，不宜形而上學(xué)地單純拋棄傳統(tǒng)的概念法學(xué)、價(jià)值論路徑或全盤(pán)接受新興的法經(jīng)濟(jì)學(xué)、語(yǔ)境論研究方法，而應(yīng)當(dāng)綜合以上方法之長(zhǎng)對(duì)研究進(jìn)路加以創(chuàng)新?；谶@一考慮，本文提出判解學(xué)分析法的設(shè)想以期指導(dǎo)法學(xué)教研方法的改革。該方法的實(shí)施步驟是，研習(xí)者以真實(shí)且具有代表性的判例為基礎(chǔ)，在評(píng)析案情與審理過(guò)程與結(jié)果的同時(shí)探討其背后蘊(yùn)含的相關(guān)理論問(wèn)題。在進(jìn)行相關(guān)理論探討時(shí)，研習(xí)者以闡釋案情中涉及的概念為起點(diǎn)，對(duì)所涉及的法學(xué)原理（如法的價(jià)值）對(duì)案情進(jìn)行抽繭剝絲的分析，再采用有效的研究方法（如利益分析法、語(yǔ)境分析法懷法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法）對(duì)現(xiàn)行法的制定與實(shí)施進(jìn)行探討?；A(chǔ)概念及原理的引入，能夠保持法學(xué)概念體系的有序性，及法的價(jià)值的善，從而高屋建瓴地指導(dǎo)我國(guó)法律的制定與修改；同時(shí)在對(duì)法理進(jìn)行分析的過(guò)程中，語(yǔ)境分析法及法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法等研究方法的特長(zhǎng)得到發(fā)揮。［8］

三、判解學(xué)視野中案例教學(xué)法的重構(gòu)與實(shí)施

（一）案例教學(xué)方法的重構(gòu)

在本文所涉及的語(yǔ)境中，判解分析法作為法學(xué)研究方法創(chuàng)新的成果需要被轉(zhuǎn)化菲利普?杰克遜筆下的“內(nèi)隱理論”，以指引法學(xué)專(zhuān)業(yè)教學(xué)方法的改革，從而使我們能較為科學(xué)地回應(yīng)存在于我國(guó)法學(xué)教育中的固有問(wèn)題。沿循判解學(xué)研究的進(jìn)路，本文試圖將此前已被廣泛應(yīng)用于法學(xué)教學(xué)實(shí)踐中的案例教學(xué)法作方法上的重構(gòu)：首先，簡(jiǎn)介教學(xué)該章節(jié)所包括的主要知識(shí)點(diǎn)，使學(xué)生在頭腦當(dāng)中形成對(duì)所要論及的理論問(wèn)題的初步印象；其次，精選一些發(fā)生在社會(huì)生活當(dāng)中的典型案例，選擇的標(biāo)準(zhǔn)為從精與從新；再次，列舉與本案相關(guān)的我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定，在引導(dǎo)讀者對(duì)如何處理該案進(jìn)行思考同時(shí)為我們分析用現(xiàn)行法處理該案的利弊奠定基礎(chǔ)；最后，對(duì)于本案進(jìn)行法理分析，即論述根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何處理本案，綜合應(yīng)用價(jià)值分析法、實(shí)證分析法、法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法并結(jié)合國(guó)外先進(jìn)立法例，探析這一問(wèn)題的發(fā)展趨勢(shì)闡述從應(yīng)然的角度須如何加以立法規(guī)制和對(duì)本案處理。

判解學(xué)分析法制導(dǎo)的案例教學(xué)法能夠達(dá)到以下效果：其一，通過(guò)對(duì)案情的具體分析發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)含于其中的法學(xué)價(jià)值、原則與理論，并將處理案件中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)融合于學(xué)說(shuō)闡釋與知識(shí)講授當(dāng)中，將它們加以整理與闡發(fā)后，使之形成有機(jī)統(tǒng)一的法學(xué)理論體系，從而體現(xiàn)法學(xué)領(lǐng)域理論與實(shí)踐辯證關(guān)系；其二，在分析法理時(shí)以對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法的解釋與評(píng)論為起點(diǎn)，結(jié)合對(duì)于與案例相關(guān)問(wèn)題的國(guó)外先進(jìn)立法例，以及在新時(shí)代的發(fā)展趨勢(shì)指明現(xiàn)行法中值得商榷之處，闡明對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行立法時(shí)的應(yīng)然作法，從而使學(xué)生對(duì)我國(guó)立法、司法與執(zhí)法科學(xué)化、現(xiàn)代化與國(guó)際化進(jìn)程作了解；其三，通過(guò)介紹案件從案發(fā)到審理的來(lái)龍去脈與評(píng)析案件處理當(dāng)中出現(xiàn)的問(wèn)題，使法學(xué)研習(xí)者對(duì)于所闡釋的知識(shí)與理論有一個(gè)感性與直觀的認(rèn)識(shí)。以此一方面消除該學(xué)科理論深邃性與艱澀性對(duì)于學(xué)習(xí)可能帶來(lái)的消極影響，并調(diào)動(dòng)研習(xí)者的積極性，從而提高知識(shí)吸收的效果。另一方面促使研習(xí)者隨著對(duì)案情了解的深入不斷思考，進(jìn)而啟發(fā)其思維，培養(yǎng)其實(shí)際應(yīng)用知識(shí)參與實(shí)踐操作及對(duì)知識(shí)與理論加以創(chuàng)新的能力。

（二）案例教學(xué)方法的實(shí)施

施行判解學(xué)研究視野下的案例教學(xué)法，法學(xué)專(zhuān)業(yè)教師不僅要具有較為深厚的概念法學(xué)及價(jià)值論功底，而且要掌握實(shí)證分析法、法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法及語(yǔ)境論分析法等分析法學(xué)研究方法。但是在高校教育去哲學(xué)化的不良影響下，法學(xué)專(zhuān)業(yè)教師也日漸受功利主義及實(shí)用主義價(jià)值取向的侵蝕，鮮有甚或鮮能將理論研究中的成果應(yīng)用于教學(xué)研究當(dāng)中。我從2008年3月到2009年9月曾西南政法大學(xué)、重慶大學(xué)、四川外語(yǔ)學(xué)院；重慶三峽學(xué)院等幾所位于我國(guó)西部法學(xué)教學(xué)科研重鎮(zhèn)重慶的高校中的法學(xué)院系專(zhuān)業(yè)教師任教情況做過(guò)問(wèn)卷調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，98.5%的法學(xué)專(zhuān)業(yè)教師具有律師執(zhí)業(yè)或者實(shí)習(xí)證，其中49%的人將主要精力放在律師業(yè)務(wù)而非科研與教學(xué)上；所有的專(zhuān)業(yè)教師中僅有17.5%將其自己或他人的最新研究成果用于課堂當(dāng)中，而95.5%的人認(rèn)為法學(xué)教育者應(yīng)當(dāng)致力于教會(huì)學(xué)生尋求致富之道。由于過(guò)于注重現(xiàn)實(shí)和經(jīng)濟(jì)效應(yīng),崇尚實(shí)用而放逐理想，學(xué)校、院系與教師大學(xué)更關(guān)注的是法學(xué)教育如何帶來(lái)中短期的豐厚收入和名聲效應(yīng)，從而法律科學(xué)悠久、優(yōu)秀的哲學(xué)思辨?zhèn)鹘y(tǒng)逐漸被實(shí)用主義解構(gòu)和經(jīng)濟(jì)利益消融，而新近的研究成果又得不到及時(shí)吸收，從而成為了法學(xué)教學(xué)方法改進(jìn)、教育發(fā)展的瓶頸。［9］

因此，促使法學(xué)院系與專(zhuān)業(yè)教師注重法學(xué)研究并將其中的成功應(yīng)用于教學(xué)當(dāng)中，是判解學(xué)研究制導(dǎo)的案例教學(xué)法實(shí)施的保障，也是消除現(xiàn)有法學(xué)教育種種弊端的基礎(chǔ)。在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中，法學(xué)院系等教學(xué)研究負(fù)責(zé)單位通過(guò)設(shè)立對(duì)科研及科教結(jié)合的激勵(lì)性制度，能夠幫助教師建立從事科研活動(dòng)，以及將科研成果應(yīng)用于教學(xué)當(dāng)中的偏好，從而使教學(xué)方法更加科學(xué)。［10］就成果評(píng)估機(jī)制而言，我國(guó)法學(xué)院系普遍存在評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)欠缺科學(xué)性的問(wèn)題。譬如相當(dāng)多數(shù)（尤其位處欠發(fā)達(dá)地區(qū)）的高校目前對(duì)登載于中文社會(huì)科學(xué)索引（CSSCI）期刊的成果重視程度輕于北京大學(xué)版核心期刊中的成果，這無(wú)疑壓制了專(zhuān)業(yè)教師向更具有權(quán)威性的前一種期刊投稿的積極性，因此原則上應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待；就成果轉(zhuǎn)化的評(píng)估機(jī)制而言，為激勵(lì)專(zhuān)業(yè)教師將最新的研究成果應(yīng)用于教學(xué)當(dāng)中，高校宜在學(xué)生對(duì)教師評(píng)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)中增加“我的能在講授中應(yīng)用最新的相關(guān)領(lǐng)域研究成果”一項(xiàng)，并適當(dāng)增加該項(xiàng)的權(quán)重分值。

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第6篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐

近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門(mén)學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟?；诖?，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開(kāi)了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開(kāi)始有一個(gè)正式對(duì)話(huà)和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫(xiě)的教材、專(zhuān)著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開(kāi)始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門(mén)法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開(kāi)啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開(kāi)辟了不同的航線(xiàn)，其所倡導(dǎo)的研究方法開(kāi)始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開(kāi)始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話(huà)語(yǔ)平臺(tái)。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧怼⒃L(fǎng)問(wèn)法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類(lèi)在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類(lèi)。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋?xiě)椃▽W(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開(kāi)一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開(kāi)規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開(kāi)，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)

當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開(kāi)的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋?xiě)椃ìF(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話(huà)語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線(xiàn)，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開(kāi)政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開(kāi)政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。

研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類(lèi)似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開(kāi)政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋?xiě)椃〞r(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋?zhuān)鴳椃▽W(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法

中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類(lèi)型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。

（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開(kāi)了研討會(huì)，也寫(xiě)作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫(xiě)作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專(zhuān)門(mén)著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。

“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話(huà)對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專(zhuān)著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。

方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。

（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱(chēng)為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀主義者，憲法樂(lè)觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)

然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性?xún)r(jià)值，如果有，則普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性?xún)r(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性?xún)r(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類(lèi)的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性?xún)r(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性?xún)r(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性?xún)r(jià)值，這些普世性?xún)r(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。

在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性?xún)r(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性?xún)r(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性?xún)r(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性?xún)r(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性?xún)r(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性?xún)r(jià)值，又要看到普世性?xún)r(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性?xún)r(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。

（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線(xiàn)上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話(huà)語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開(kāi)具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。

當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。

（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值

的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋?zhuān)?/p>

[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專(zhuān)業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。

[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類(lèi)，一類(lèi)為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線(xiàn)條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫(xiě)的教材及專(zhuān)著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。

[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。

[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫(xiě)的教材、專(zhuān)著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專(zhuān)業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線(xiàn)條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。

[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。

[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫(xiě)過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒?，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書(shū)籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書(shū)店2004年版。

[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開(kāi)，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開(kāi)始在體制上分開(kāi)。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版，第17—18頁(yè)。

[xxiii

]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書(shū)都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱(chēng)為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛罚d王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。參見(jiàn)/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專(zhuān)門(mén)探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書(shū)中也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專(zhuān)門(mén)探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版等。

第7篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

【關(guān)鍵詞】法官；法律裁判；價(jià)值判斷；推理

一、法律裁判中價(jià)值判斷的概念

價(jià)值分析在法學(xué)中具有其重要的作用，龐德曾經(jīng)指出，法的價(jià)值問(wèn)題是法律科學(xué)所不能回避的問(wèn)題。霍姆斯?J甚至認(rèn)為價(jià)值為“司法推理中隱含的大前提”。價(jià)值是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，依據(jù)價(jià)值作出一定的判斷更是值得尋思?！皟r(jià)值判斷是判斷主體根據(jù)價(jià)值主體的需要，衡量?jī)r(jià)值客體是否滿(mǎn)足價(jià)值主體的需要，以及在多大程度上滿(mǎn)足價(jià)值主體需要的一種判斷?！币勒諠h斯?凱爾森的觀點(diǎn)，價(jià)值判斷就是“依據(jù)一般有效規(guī)范對(duì)一種事實(shí)行為所作的應(yīng)當(dāng)是這樣或不應(yīng)當(dāng)是這樣的判斷”。而相對(duì)于法律領(lǐng)域，“法律判斷是指關(guān)于法律應(yīng)該是什么的判斷及內(nèi)心確信”。筆者認(rèn)為價(jià)值判斷即關(guān)于價(jià)值的判斷，是指某一特定的客體對(duì)特定的主體有無(wú)價(jià)值、有什么價(jià)值、有多大價(jià)值的判斷。更直白地說(shuō)，就是人們對(duì)各種社會(huì)現(xiàn)象、問(wèn)題，往往會(huì)作出好與壞或應(yīng)該與否的判斷。

二、法官享有價(jià)值判斷的余地

法官是“活著的法律宣示者”，法官對(duì)于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始終是以法官塑造出來(lái)的規(guī)范為基礎(chǔ)，因此，所有適用的法規(guī)范都是‘法官法’”。價(jià)值判斷雖然是困難重重，舉步維艱，但對(duì)于法官，價(jià)值判斷恰恰是需要解決的實(shí)際問(wèn)題。法官到底在多在程度上享有價(jià)值判斷的余地，我們首先應(yīng)該弄清楚什么是“涵攝”。涵攝是一種邏輯推論的過(guò)程，是將法律事實(shí)歸屬于特定的法律規(guī)范之下的過(guò)程。涵攝程序要求，在待判斷的案件事實(shí)中，構(gòu)成概念的全部要素一一出現(xiàn)，假使確定如是，依據(jù)邏輯的規(guī)則即應(yīng)將案件事實(shí)歸屬于此概念。假使以評(píng)價(jià)中立的事實(shí)概念來(lái)表達(dá)規(guī)范的構(gòu)成要件，而只須透過(guò)邏輯即可將待判斷的案件事實(shí)“涵攝”于此等概念之下，那么規(guī)范“適用”就無(wú)涉評(píng)價(jià)了。利用涵攝模式的方式來(lái)處理司法問(wèn)題，雖然可以節(jié)省時(shí)間，提高效率，而且符合平等原則及法的安定性之要求。但實(shí)踐表明，并不是所有的事項(xiàng)都可以滿(mǎn)足涵攝的要件，此時(shí)便需要價(jià)值判斷的存在。那么筆者認(rèn)為法官進(jìn)行價(jià)值判斷的余地在以下幾個(gè)方面：1填補(bǔ)漏洞2法律規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)3法律條文模糊4法律條款沖突5價(jià)值沖突。出現(xiàn)以上五種情況法官有便有責(zé)任進(jìn)行價(jià)值判斷。

三、影響法官做出價(jià)值判斷的因素

“法官的成見(jiàn)也并非是外在的和無(wú)關(guān)的異己物。法官的經(jīng)驗(yàn)是影響法官價(jià)值判斷結(jié)果的重大因素之一。為了維持法的安定性，法官往往受其法律經(jīng)驗(yàn)的束縛。對(duì)于判例，特別是在判例法國(guó)家，法官有著“天生”的敏感性。法官個(gè)人的喜好也有可能影響其做出的價(jià)值判斷的結(jié)果。雖然一再重申法官應(yīng)該做到不偏不倚，但法官作為一個(gè)活生生的社會(huì)中人，法官的家庭背景、成長(zhǎng)環(huán)境、接受的教育等等不可能不對(duì)其有所影響。社會(huì)文化主流模式也會(huì)影響到并非遠(yuǎn)離社會(huì)的法官的抉擇?！耙粋€(gè)文化的價(jià)值模式趨勢(shì)構(gòu)成阻礙司法評(píng)價(jià)自由的障礙?！苯?jīng)濟(jì)、倫理等因素也是不得不考慮的。社會(huì)的期待也是因素之一。法官的判決對(duì)社會(huì)的行為規(guī)范是有預(yù)示作用，法官的判決預(yù)示著人們今后怎樣的行為才是合法。政治因素必須被提及。因?yàn)樵S多國(guó)家的法官，特別是最高法院的法官，采用的是任命制，這其中就十分明確地會(huì)包含有政治因素。而在案件處理過(guò)程中，政治因素也會(huì)直接影響到法官的價(jià)值判斷。

四、價(jià)值判斷的實(shí)證分析

案由：四川省滬州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結(jié)婚?；楹笃拮邮Y倫芳一直沒(méi)有生育，后來(lái)只得抱養(yǎng)一子，這給家庭籠罩上了陰影。1哭科年，黃與比其小22歲的女人張學(xué)英認(rèn)識(shí)并于第二年同居。蔣發(fā)現(xiàn)后，勸告無(wú)效。1望拓年底，黃與張租房公然以“夫妻”名義生活。2001年2月，黃到醫(yī)院查出自己已是肝癌晚期。在其即將離開(kāi)人世的日子里，張學(xué)英不顧旁人的嘲笑，儼然以妻子的身份守候在他的病床前。黃于2田l年4月18日立下遺囑將自己那份財(cái)產(chǎn)（價(jià)值約4萬(wàn)元）贈(zèng)送給“朋友張學(xué)英”，自己的骨灰盒由張負(fù)責(zé)安葬。4月20日，黃的這份遺囑在該市納溪區(qū)公證處得以公證。4月22日，黃去世。作為原配妻子的蔣沒(méi)有按黃的遺囑去執(zhí)行。張即一紙?jiān)V狀遞交納溪區(qū)人民法院，請(qǐng)求法院依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣按遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前保全。旁聽(tīng)群眾堵在法院門(mén)口，紛紛指責(zé)張。最后，滬州市納溪區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為違反了《民法通則》第7條“民事行為不得違反公共秩序和社會(huì)公德”法律的原則和精神，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效行為，并于2001年10月11日作出駁回原告張學(xué)英訴訟請(qǐng)求的一審判決。一審判決后，張學(xué)英不服一審駁回訴訟請(qǐng)求的判決，于2001年11日向四川省滬州市中級(jí)法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實(shí)后，以與一審法院同樣的理由，當(dāng)庭作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

評(píng)價(jià)：本案中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在法律適用上面，核心問(wèn)題是黃永彬遺贈(zèng)是否有效。本案法官最后采納了遺贈(zèng)無(wú)效的觀點(diǎn)。其理由有三：1黃與張非法同居有違“公序良俗”。2對(duì)婚外同居人所作之遺贈(zèng)亦違背“公”序良俗。3遺囑形式上合法，但存在實(shí)質(zhì)違法之處。從本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原則做為大前提而后又對(duì)具體案件這個(gè)小前提做出具體分析，最后得出黃永彬的遺贈(zèng)行為有違公序良俗原則，因此沒(méi)有支持本案原告的請(qǐng)求。本案法官把社會(huì)學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上，更加注重的是社會(huì)效果。但筆者卻有不同觀點(diǎn)。首先，在法律運(yùn)用方面：規(guī)則優(yōu)先，原因：規(guī)則具有針對(duì)性，確定性，穩(wěn)定性，可操作性。本案法官有違原則適用規(guī)則：1個(gè)案平衡2沒(méi)有更強(qiáng)理由不能適用原則3窮盡規(guī)則。本案法官?zèng)]有適用繼承法相關(guān)規(guī)則而是直接適用民法中的原則，這在一定程度上違反了法的安定性，這勢(shì)必會(huì)帶來(lái)一些惡果。做為私法，應(yīng)該更加則重于保護(hù)個(gè)人的意思自由，本案中，黃永彬的遺贈(zèng)形式合法內(nèi)容有效，被告的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)給予支持。其次，在事實(shí)方面，隨著社會(huì)的發(fā)展我們應(yīng)該重新審視“二奶”這個(gè)概念。應(yīng)該具體情況具體分析，本案中，黃和張兩人的結(jié)合是有一定的感情基礎(chǔ)的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，張學(xué)英在黃永彬病危時(shí)對(duì)其不離不棄，難道這不符合人性？有違道德？民法中，個(gè)人將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)予一個(gè)普通朋友或是陌生人都行，為什么贈(zèng)予一個(gè)有感情基礎(chǔ)且又幫扶過(guò)自己的人而就不行了呢。相反，我認(rèn)為本案法官做出的最后判決未必就符合道德的要求。法律相對(duì)于社會(huì)的發(fā)展是滯后的，而人們的思想也在隨著社會(huì)的發(fā)展而變化，我們不能已過(guò)去的眼光來(lái)審視眼前的事情，那樣不利于社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步。最后，價(jià)值沖突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原則其最終的目的還是落在社會(huì)秩序這個(gè)價(jià)值上來(lái)。本案中運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法，用調(diào)查老百姓生活中的公序良俗觀念，以及尋找中國(guó)的以往案例中法官是如何解讀公序良俗的。這里關(guān)鍵的是：我們必須追問(wèn)自己，“我的價(jià)值立場(chǎng)是什么？”任何對(duì)公序良俗過(guò)去是什么的解讀本質(zhì)上不具有任何權(quán)威，只具有策略上的功用。而且采用社會(huì)學(xué)調(diào)查的方法所耗費(fèi)的司法成本無(wú)疑是巨大的，也是不現(xiàn)實(shí)的。本人認(rèn)為，依照價(jià)值位階來(lái)說(shuō)自由更高于秩序，本案法官不能以社會(huì)上一部分人的思想和看法為基礎(chǔ)，而做出決定。法官所做的價(jià)值選擇并不能為大眾所接受能力，這樣做出的決定不僅不能令人信服而且也不能達(dá)到預(yù)期的社會(huì)效果。

五、法官價(jià)值判斷的合法化方法

上述內(nèi)容第二部分我有提到，如果一個(gè)事實(shí)可以滿(mǎn)足涵攝的要件，就無(wú)涉評(píng)價(jià)。但在需填補(bǔ)法律漏洞，法條規(guī)定模糊等情況下就必須存在價(jià)值判斷。

（一）解釋法律

1. 法律解釋的原因

“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有疑義的文字的意義，變得可以理解。”之所以對(duì)法律文字的精確意義一再產(chǎn)生懷疑的首要原因是：法律經(jīng)常處用的是常用語(yǔ)與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語(yǔ)言不同，它并不是外延明確的概念，而是多少具有彈性的表達(dá)方式，后者的該當(dāng)?shù)那闆r、指涉事物，言說(shuō)的脈絡(luò)，句中的位置以及用語(yǔ)強(qiáng)調(diào)，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界限的要素。此外，因?yàn)獒槍?duì)同一案件事實(shí)，有兩個(gè)法條賦予彼此相互排斥的法效果，如此亦將產(chǎn)生解釋的必要。因此，法律解釋的任務(wù)就在于：清除可能的矛盾，回答規(guī)范競(jìng)合用不同之規(guī)定競(jìng)合的問(wèn)題，更一般的，它要決定每項(xiàng)規(guī)定的效力范圍，如有必要，并須劃定其彼此間的界限。

2. 解釋的標(biāo)準(zhǔn)

首先，應(yīng)該慮語(yǔ)言的用法，在日常事務(wù)中，法律語(yǔ)言已經(jīng)成為一般用語(yǔ)的構(gòu)成部分，是一般語(yǔ)言的特例，而一般語(yǔ)言又富有彈性，飽含細(xì)微差別，并具有適應(yīng)性，這既是優(yōu)點(diǎn)也是缺點(diǎn)：僅由語(yǔ)言用法本身不能獲得清淅的字義。反之。它會(huì)有或多或少的意義可能性及意義變化可能性。因此，必須依據(jù)言說(shuō)的脈絡(luò)，其處理的事物本身或相關(guān)的情境，才能決定所指究竟為何。如果欠缺這種意識(shí)，則解釋的程序根本不能開(kāi)始。字義或者是由一般的語(yǔ)言獲得，或者是由法律的特殊語(yǔ)法，或是由一般的法學(xué)語(yǔ)法中獲得，無(wú)論如何，它在解釋上一方面可以當(dāng)作第一個(gè)方向指標(biāo)，另一方面也可以依當(dāng)時(shí)或今日的語(yǔ)言理解劃定解釋的界限。可以說(shuō)，它已經(jīng)劃定進(jìn)一步解釋活動(dòng)的界域。

其次，便是意義脈絡(luò)。當(dāng)一種表達(dá)方式依其語(yǔ)言用法有多種意義可能性時(shí)，通常可由其使用脈絡(luò)推知。由上下文脈絡(luò)可以確定某段文字應(yīng)作何解釋?zhuān)瑯拥兀傻囊饬x脈絡(luò)也有助于個(gè)別字句的理解。除了幫助理解這種作用外，法律的意義脈絡(luò)對(duì)解釋而言還有另一種功能：促成個(gè)別法律規(guī)定間事理上的一致性。意義脈絡(luò)的標(biāo)準(zhǔn)首先要求考慮上下文脈絡(luò)的關(guān)系，這是理解任何意義相關(guān)的文字所不可或缺的。此外，它也意指規(guī)整脈絡(luò)中許多條文間事理上一致性，對(duì)法律的外部安排及其內(nèi)在概念體系的考慮，然而，這所有種種對(duì)解釋的價(jià)值都是有限的。經(jīng)常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“內(nèi)在體系”才是真正理解法律的意義脈絡(luò)。法律的外部體系也可以提借一些指示。但不能過(guò)分高估基于外部體系而作的論證。

最后，目的論解釋。如果依一般或是特殊的語(yǔ)言用法獲得的字義，依法律的意義脈絡(luò)或依法律基本概念體系所得的解釋結(jié)果，仍然包含不同的解釋?zhuān)阌纱艘鲆粋€(gè)問(wèn)題：何種解釋最能配合立法者規(guī)定的意向或其規(guī)范想法。在規(guī)個(gè)別規(guī)定可能的字義，并且與法律之意義脈絡(luò)一致的范圍內(nèi)，應(yīng)以最能本合法律之規(guī)整目的及其階層關(guān)系的方式，解釋個(gè)別規(guī)定，解釋者必須考慮規(guī)定整體所追求的全部目的。解釋者雖然以歷史上的立法者所確定之目的為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)此等目的的推論結(jié)果卻必須深思熟慮，使個(gè)別法律規(guī)定均取向于確定的目的。因此，解釋者事實(shí)上已經(jīng)超越了歷史事實(shí)上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性來(lái)理解法律。總之，獲得語(yǔ)言的字義是解釋的出發(fā)點(diǎn)同時(shí)為解釋劃定了界限，既使是擴(kuò)張解釋亦不能超越該字義范圍。原則上法官在解釋法律時(shí)應(yīng)受到法律目的及其基礎(chǔ)之立法者價(jià)值決定的約束。

（二）法的續(xù)造

無(wú)論你如何審慎的從事法律，仍然不能對(duì)所有屬于該法規(guī)規(guī)整范圍并且需要規(guī)整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的續(xù)造有時(shí)不僅在填補(bǔ)法律漏洞，而且能夠發(fā)展新的法律思想，此時(shí)，司法裁判已超越法律原本的計(jì)劃，而對(duì)之作出或多或不和的修改。這種“超越法律的法的續(xù)造”當(dāng)然也必須符合整體法秩序的基本原則，實(shí)際上常是為了使這些原則能更普遍適用，才有法的續(xù)造的努力。

1. 法律漏洞的填補(bǔ)

《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》一書(shū)中提出法律漏洞是指：“法律體系上之違反計(jì)劃的不圓滿(mǎn)狀態(tài)?！边@里的“不圓滿(mǎn)狀態(tài)”恰恰指的是法律解釋和法律漏洞填補(bǔ)之間的區(qū)別界限。依次理解，漏洞填補(bǔ)的需要來(lái)源于法律解釋的軟弱無(wú)能，法律解釋是漏洞填補(bǔ)的“前置程序”。

法律漏洞可以再分為“開(kāi)放的“和”隱藏“的漏洞。就特定類(lèi)型事件，法律欠缺依其目的本應(yīng)包含之規(guī)則時(shí)，即有開(kāi)放性的漏洞存在。就此類(lèi)事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評(píng)價(jià)上并未考慮及此類(lèi)事件的物質(zhì)，因此，依其意義及目的而言，對(duì)此類(lèi)事件并不適宜，此時(shí)有“隱藏的”漏洞存在。

類(lèi)推方式填補(bǔ)開(kāi)放性漏洞。依據(jù)字面含義，即依據(jù)類(lèi)別屬性之推論。沈宗靈認(rèn)為，“類(lèi)推適用的基本含義是指執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，對(duì)在法律上沒(méi)有明文規(guī)定的情形，可以在一定條件下比照適用最相類(lèi)似的法律條文進(jìn)行處理。”法律上的類(lèi)推適用是指：將法律針對(duì)某構(gòu)成要件（A）或多數(shù)彼此相類(lèi)的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，i轉(zhuǎn)用與前述構(gòu)成要件相類(lèi)的構(gòu)成要件（B）。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于兩個(gè)事實(shí)類(lèi)型在與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上彼此相類(lèi)似。這里面包含了一個(gè)歸納和一個(gè)演繹兩個(gè)階段?？梢?jiàn)，類(lèi)推絕非“由個(gè)別之物到另一個(gè)個(gè)別之物的推論”，而是“歸納法”與“演繹法”的綜合，即從數(shù)個(gè)個(gè)別之物中，看到一個(gè)普遍的共性，這種方法就是“歸納法”，而后將這種普遍共性適用于減他新的事物中，這就是“演繹法”?？梢钥闯?，類(lèi)推不能單純歸于哪一類(lèi)推理，實(shí)際是一種綜合性的方法。伯頓認(rèn)為，類(lèi)推有三個(gè)階段：首先，識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的基點(diǎn)。其次，在確定的基點(diǎn)與待分析問(wèn)題之間識(shí)別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。再次，判斷重要程度，即判斷是事實(shí)上的相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要，并因此決定是依照基點(diǎn)還是區(qū)別基點(diǎn)。

目的性限縮方式填補(bǔ)“隱藏的”漏洞。如果說(shuō)類(lèi)推適用解決的是明顯漏洞的填補(bǔ)問(wèn)題，那么目的性限縮解決的就是隱藏漏洞的填補(bǔ)問(wèn)題。如上文所述，隱藏漏洞指依立法意圖不屬該法律條文規(guī)范范圍，卻錯(cuò)誤地加以規(guī)范的情形，也就是說(shuō)，對(duì)于某一類(lèi)型事物，按照法律體系精神本應(yīng)當(dāng)消極地設(shè)定限制，卻沒(méi)有設(shè)定限制。根據(jù)“本質(zhì)不相類(lèi)似的事物應(yīng)當(dāng)作不同處理”的法理依據(jù)，填補(bǔ)隱藏法律漏洞的方法，就是將這一規(guī)范的適用范圍，按照立法意圖進(jìn)行限縮。1目的性限縮屬于間接推論之一種。其推論過(guò)程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一種典型的三段論法。2目的性限縮系由一般到特殊之推論，屬于演繹而非歸納。3目的性限縮系就法條之規(guī)范意旨而為考量，即依法律目的而分其類(lèi)型，將不合規(guī)范意旨部分予以剔除。4目的性限縮可貫徹法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。

“漏洞”是一個(gè)有價(jià)值評(píng)判色彩的詞語(yǔ)，法律的不完善性實(shí)際上都有其價(jià)值的體現(xiàn)，這些價(jià)值如同劍的雙刃，是法律的追求；同時(shí)，又分別從不同的維度導(dǎo)致法律漏洞的產(chǎn)生：法律的保守體現(xiàn)了法的穩(wěn)定性?xún)r(jià)值；同時(shí)，在不變性上時(shí)法律易于與社會(huì)脫離，形成法律漏洞。 漏洞填補(bǔ)與法官造法是一對(duì)關(guān)系密切的概念，法官填補(bǔ)法律漏洞所造之法，僅僅是對(duì)個(gè)案具有指導(dǎo)意義。

2. 法律原則的推理

法律原則的推理實(shí)質(zhì)是一種抽象宏觀而又具有指導(dǎo)意義的發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律與精神。法律不是萬(wàn)能的制度，世界也沒(méi)有萬(wàn)能的制度，有的是一種模糊而又清晰的人類(lèi)行為準(zhǔn)則，這是不同地方的人們共同生活期間所在意識(shí)形態(tài)上達(dá)到的一種公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必須有一種力量將人與人緊密聯(lián)系起來(lái)，這種力量筆者認(rèn)為是一種抽象意識(shí)規(guī)范，高于成文法，與道德、習(xí)慣、教義又有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，它的產(chǎn)生實(shí)際是一種發(fā)現(xiàn)的過(guò)程，原本善惡對(duì)錯(cuò)是固定相對(duì)的，只是還原到不同環(huán)境，各個(gè)問(wèn)題所表現(xiàn)的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定論的。這就為法官造法的適用提供了綱領(lǐng)性的指導(dǎo)，法律原則推理即是如此，當(dāng)法官遇到不能用成文法所能支撐，但是在善惡大方向上能夠確定的案件時(shí)，法律原則推理就是最好的連釋?zhuān)ü俚脑旆ú皇菓{空而來(lái)，依靠法律原則，但又超越法律形式的本身，這或許是法律審判的最高境界，看似簡(jiǎn)單，但卻需要對(duì)法官的要求更上一層樓。

六、結(jié)語(yǔ)

法官的裁判過(guò)程是事實(shí)判斷與價(jià)值判斷兩者的結(jié)合。法官對(duì)某個(gè)案作出判斷的過(guò)程中其實(shí)都或多或少包含有價(jià)值判斷，只不過(guò)有時(shí)價(jià)值判斷過(guò)程之簡(jiǎn)單而被人所忽略。事實(shí)判斷對(duì)于法官相對(duì)容易，所以問(wèn)題的關(guān)鍵就在于如何作出相對(duì)合理的價(jià)值判斷。疑難案件的產(chǎn)生其關(guān)鍵也并非在于事實(shí)上的判斷，而是無(wú)法在多種沖突價(jià)值間作出抉擇或無(wú)法將某一行為歸結(jié)到某一價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)之下。價(jià)值判斷過(guò)程的邏輯或然性，要求作為案件裁決者的法官，必須培養(yǎng)起健全的法律感覺(jué)，明了構(gòu)成價(jià)值判斷的法律價(jià)值之內(nèi)容，保證每一個(gè)價(jià)值判斷合乎法律價(jià)值的要求，通過(guò)探求基準(zhǔn)性法律價(jià)值，進(jìn)而運(yùn)用法律中的技術(shù)性要求來(lái)檢驗(yàn)價(jià)值判斷，從而實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷的客觀化、合理化。

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第8篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

內(nèi)容摘要:本文以構(gòu)建和諧社會(huì)為目標(biāo),首次提出了法制利益的概念,并建立了一個(gè)法制利益理論的基本分析框架。法制利益論尚屬于一個(gè)新范疇,是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個(gè)新領(lǐng)域。盡管有學(xué)者對(duì)法律和經(jīng)濟(jì)提出過(guò)很有價(jià)值的思想,但是法制利益的提出還屬首次。

關(guān)鍵詞:法制 利益 法制利益理論

利益機(jī)制是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的力量源泉,“一切社會(huì)關(guān)系的核心是利益關(guān)系”(洪遠(yuǎn)朋等,2006)。追求利益是人們最基礎(chǔ)的心理特征和行為規(guī)律,“是一切創(chuàng)造性活動(dòng)的源泉和動(dòng)力”。我國(guó)實(shí)行的改革開(kāi)放的政策,改變了以往的利益格局和利益結(jié)構(gòu),推動(dòng)了我國(guó)階級(jí)階層利益結(jié)構(gòu)的多元化發(fā)展,使得利益分化和利益沖突日益激烈,社會(huì)因?yàn)橹贫劝才诺牟缓侠砀冻隽藷o(wú)效率的成本代價(jià)。法律作為制度控制的基本手段,在利益整合中具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì),如何通過(guò)法律制度途徑去尋找實(shí)現(xiàn)利益整合的手段和機(jī)制,解決利益沖突,使各個(gè)利益群體的利益訴求都在服從我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)大局的前提下得以實(shí)現(xiàn),共同分享改革發(fā)展的成果,通過(guò)合理的法律安排實(shí)現(xiàn)有效的法制利益,從而使經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展出現(xiàn)生機(jī)勃勃、富有效率的局面,這當(dāng)是我國(guó)建設(shè)一個(gè)流動(dòng)暢通、利益協(xié)調(diào)、保障有力的社會(huì)主義和諧社會(huì)亟待解決的問(wèn)題。

研究法制利益的動(dòng)因及目的

我國(guó)的改革開(kāi)放政策使我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展,人民生活水平得到了明顯的改善和提高,同時(shí)人民群眾的物質(zhì)文化需要不斷提高并日益多樣化。但是,由于現(xiàn)代社會(huì)存在著不同范圍、不同領(lǐng)域、不同層次的利益群體及利益追求,形成的利益追求的多樣性使得利益沖突嚴(yán)重,而且目前我國(guó)正處于社會(huì)資源和社會(huì)利益重新分配的過(guò)程,必然會(huì)引發(fā)各個(gè)層面的利益關(guān)系矛盾和沖突,以及利益格局失衡的狀態(tài)。具體表現(xiàn)在我國(guó)社會(huì)發(fā)展存在的諸多問(wèn)題,社會(huì)發(fā)展相對(duì)滯后、公共資源需求和供應(yīng)普遍不均衡以及地區(qū)之間的公共資源差異也在加大,尤其城鄉(xiāng)差距、地區(qū)差距在不斷擴(kuò)大,經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與資源環(huán)境的矛盾也日益突出,社會(huì)利益矛盾更加復(fù)雜,因此協(xié)調(diào)好各方面利益關(guān)系的難度加大。這些矛盾無(wú)疑是構(gòu)建和諧社會(huì)所必須面對(duì)和解決的,而解決這些矛盾的實(shí)質(zhì)在于利益的重新調(diào)整和合理分配。面對(duì)利益矛盾沖突的新?tīng)顩r,建立有效的利益調(diào)整機(jī)制才會(huì)和諧地解決和消化各種矛盾乃至沖突,而法制恰恰是適應(yīng)利益調(diào)節(jié)的需要而產(chǎn)生的,有效的利益調(diào)整機(jī)制的建立,需要法制的作用發(fā)揮和路徑依賴(lài)。法是沖突的各個(gè)利益群體的利益矛盾相互作用的結(jié)果,因而構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì),必須充分發(fā)揮法制的利益調(diào)整的合理安排機(jī)制,實(shí)現(xiàn)各個(gè)利益主體的利益均衡,構(gòu)建社會(huì)主義社會(huì)各利益主體的和諧關(guān)系以達(dá)到社會(huì)安排的有效率,發(fā)揮法制利益機(jī)制的最大效益。

“和諧社會(huì)的核心是利益和諧,利益均衡是構(gòu)建和諧社會(huì)的本質(zhì)要求。現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)倫理共同體,也是一個(gè)利益共同體。我們要構(gòu)建的社會(huì)主義和諧社會(huì)決不是沒(méi)有利益沖突的社會(huì),而是一個(gè)有能力解決利益矛盾和化解利益沖突,并由此實(shí)現(xiàn)利益關(guān)系趨于均衡的社會(huì)”(何建華,2005)。在我國(guó)改革進(jìn)程中協(xié)調(diào)多元的利益關(guān)系,有效地化解社會(huì)各階層之間的利益矛盾,在協(xié)調(diào)和穩(wěn)定中促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的全面發(fā)展,就成為構(gòu)建“社會(huì)主義和諧社會(huì)”的一個(gè)重要課題(張廉,2005)。因此,從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)形勢(shì)來(lái)看,通過(guò)有效的法律制度安排來(lái)容納和規(guī)范不同利益主體的利益表達(dá)和利益博弈,是解決我國(guó)現(xiàn)階段利益矛盾的重要手段?；诖?本文對(duì)法制利益的實(shí)現(xiàn)和法制利益解決我國(guó)當(dāng)前矛盾的調(diào)整利益機(jī)制的發(fā)生過(guò)程都進(jìn)行了深入探討,希冀能夠在一定程度上對(duì)我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)中的立法觀念和法制安排合理性提供有益的參考建議。

從我國(guó)學(xué)術(shù)理論研究方面考慮,我國(guó)關(guān)于法制和利益方面的理論體系有待逐步建立和完善。雖然我國(guó)經(jīng)過(guò)不斷探索和發(fā)展,逐步有了關(guān)于法制和利益之間的理論框架,但其內(nèi)容體系還是不令人滿(mǎn)意,基本上是在借鑒和吸收西方法經(jīng)濟(jì)學(xué)以及與其相關(guān)學(xué)科的理論框架和基本理論的基礎(chǔ)上逐漸形成的。因此,我國(guó)急需建構(gòu)自己的法制利益理論,創(chuàng)立獨(dú)特的法制利益理論內(nèi)容體系,否則會(huì)因其理論既不能解釋我國(guó)正在發(fā)生著的現(xiàn)實(shí)矛盾,也無(wú)力指導(dǎo)未來(lái)的實(shí)踐,從而永遠(yuǎn)難以成為一門(mén)獨(dú)立、完整的知識(shí)領(lǐng)域。而在內(nèi)容研究中既應(yīng)當(dāng)包括對(duì)法制利益學(xué)一般理論問(wèn)題進(jìn)行的研究和對(duì)各類(lèi)法律在實(shí)踐中解決具體問(wèn)題的有效性進(jìn)行的實(shí)證性研究,還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)本國(guó)的理論與實(shí)踐結(jié)合所進(jìn)行的本土研究,以及對(duì)不同國(guó)家的法制利益實(shí)現(xiàn)所進(jìn)行的比較研究。然而,就我國(guó)的研究現(xiàn)狀來(lái)講,更多的研究者將其精力主要放在對(duì)國(guó)外某個(gè)相關(guān)專(zhuān)題研究的翻譯和介紹上,而很少關(guān)注對(duì)我國(guó)現(xiàn)正發(fā)生著的法律制度變遷中的具體問(wèn)題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性地深入探討。對(duì)于法制利益理論的研究在一定程度上彌補(bǔ)了這個(gè)缺陷,既有對(duì)于法制利益的一般理論研究,還具體闡述了法制利益的發(fā)生機(jī)制、影響機(jī)制和實(shí)現(xiàn)機(jī)制,并且著重分析了法制調(diào)整利益沖突博弈的有效安排的實(shí)現(xiàn)過(guò)程,試圖針對(duì)我國(guó)在某個(gè)具體問(wèn)題上的劇烈矛盾沖突協(xié)調(diào)解決的法制生效過(guò)程進(jìn)行了單獨(dú)的研究,而且注意到了不同法系之間的法制利益實(shí)現(xiàn)過(guò)程的區(qū)別和聯(lián)系,并進(jìn)行了優(yōu)劣分析。這是對(duì)于我國(guó)法制利益理論的創(chuàng)新性研究和初步探討。同時(shí),本文關(guān)注到長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)的研究中比較普遍存在著輕實(shí)證分析、重規(guī)范研究,輕定量分析、重定性研究的片面學(xué)風(fēng),大都主要限于新古典、新制度框架,對(duì)于當(dāng)今世界最前沿的演進(jìn)博弈分析等許多新的分析方法幾乎沒(méi)有涉獵,作者試圖嘗試多種研究方法,并期望取得令人較為滿(mǎn)意的效果。

總之,法制利益理論的目的在于尋找能夠使得一個(gè)國(guó)家通過(guò)改善其法律―司法制度來(lái)提高所提供的服務(wù)質(zhì)量以獲取收益的路徑,試圖得到政府改革法律體系和司法以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)發(fā)展的方法,并且找出“合意的”法律秩序的建立方式和方法,以及取得在現(xiàn)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮主要作用的機(jī)制效益,以期能夠通過(guò)法制利益理論來(lái)解釋為什么特定的法律會(huì)存在、確定應(yīng)該存在什么樣的法律規(guī)則以及預(yù)測(cè)特定的法律規(guī)則會(huì)產(chǎn)生什么樣的效果。

法制利益的界定

法制利益隱含著這樣一個(gè)前提,即可以準(zhǔn)確計(jì)算成本和效益。當(dāng)然,實(shí)際上我們都知道完全準(zhǔn)確地計(jì)算是不可能的,因?yàn)橛行┬睦硪蛩厥菬o(wú)法估計(jì)其成本和效益的,但是假設(shè)是所有采用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析的文章中所必須的,所以在界定法制利益之前,必須首先作出基本假設(shè)。

(一)法制利益理論的主要基本假設(shè)

“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)。本文認(rèn)為,“經(jīng)濟(jì)人”是從自身利益出發(fā)、能夠在自己所處的環(huán)境中進(jìn)行有限的理性分析(而不是完全理性),并且具有選擇利益最大化偏好的行為人。用“有限理性”取代“完全理性”,是因?yàn)槿祟?lèi)認(rèn)識(shí)和分析自身所處環(huán)境的能力是有限的,環(huán)境的不確定性和復(fù)雜性、信息的不完全性和不對(duì)稱(chēng)性都會(huì)導(dǎo)致人們不能完全理性的判斷,而且在做出決策選擇時(shí),不可避免地要受環(huán)境、經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)知、習(xí)慣、偏好等的影響,“經(jīng)濟(jì)人”所追求的目標(biāo)不再是單純的經(jīng)濟(jì)利益而是多元的綜合利益,追求的是利益與個(gè)人效用的最大化。在宏觀層次上,國(guó)家作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體,也要追求自身利益的最大化。但是,國(guó)家利益的最大化是全體社會(huì)成員和組織利益最大化的函數(shù),不僅包括財(cái)富的最大化,也包含非財(cái)富的最大化,如追求社會(huì)的和諧與穩(wěn)定等。

“資源稀缺”假設(shè)。利益沖突反映了社會(huì)資源的稀缺與匱乏,資源與人們的需求相比較總呈現(xiàn)出匱乏狀態(tài),每個(gè)人都要受到一定約束條件的束縛,從而在約束條件下進(jìn)行利益選擇,不僅要對(duì)自身各種備選項(xiàng)的成本及收益進(jìn)行分析,而且還要同時(shí)注意他人的選擇或者選擇傾向和趨勢(shì),再來(lái)決定自身的選擇,使得自身利益最大化。人們將不得不把有限的資源有目的地配置到某些方面,這就需要追求資源的優(yōu)化配置,合理地配置利益資源以提高社會(huì)資源的利用效率,建立最有效的資源配置機(jī)制和利益協(xié)調(diào)機(jī)制。

利益追求多樣性假設(shè)。人們對(duì)利益需求的性質(zhì)和特點(diǎn)復(fù)雜多樣,而且是不斷變化。伴隨著人們物質(zhì)條件的轉(zhuǎn)變,生產(chǎn)力的發(fā)展會(huì)對(duì)生產(chǎn)關(guān)系提出新的要求,新的利益沖突需要新的法律和制度來(lái)進(jìn)行協(xié)調(diào)。

(二)法制利益的概念與特征

法律利益是利益的一種形式,不同于其它學(xué)科中的利益,而是從利益體系中剝離出來(lái)的、可以以法定形式存在并得以實(shí)現(xiàn)的利益?？陀^存在的利益是多元化的,其屬性和功能未必與特定主體的需要吻合,當(dāng)此種利益不能滿(mǎn)足和適應(yīng)利益主體尤其是統(tǒng)治階級(jí)日益增長(zhǎng)的物質(zhì)和精神需要時(shí),就必須在眾多利益間進(jìn)行取舍,當(dāng)取舍的結(jié)果以法定形式存在時(shí),便出現(xiàn)了法制利益。如果要維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)社會(huì)文明和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展,法律就一定要對(duì)人們生存和生活中所提出的要求、愿望或需要做出某種規(guī)定和回應(yīng)。

法制利益具有強(qiáng)制力。它是經(jīng)由國(guó)家特定機(jī)關(guān)進(jìn)行選擇和確認(rèn)的、體現(xiàn)國(guó)家和統(tǒng)治階級(jí)意志的、以法律權(quán)利和法律義務(wù)為內(nèi)容并具有特殊強(qiáng)制力的一種利益。利益一旦被法定國(guó)家機(jī)關(guān)選擇和確認(rèn)為法律利益,它就成為法律權(quán)利,就意味著擁有這項(xiàng)法定利益的個(gè)人或群體,可以據(jù)此從自身意志出發(fā)作出某種行為或不作出某種行為;也意味著當(dāng)利益主體的法律權(quán)利受到損害時(shí),可以要求國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)自己的法律權(quán)利,維護(hù)自身的利益。這種觀點(diǎn)揭示了利益在法律上的主要表現(xiàn)形式為權(quán)利形式,本文支持這種觀點(diǎn)。人們通過(guò)權(quán)利享受來(lái)獲得效用,權(quán)利是利益的基本形態(tài)而具有本源性,往往與個(gè)人的利益需求相關(guān),而同時(shí)義務(wù)與權(quán)利相伴而行,是人們必須要付出的“負(fù)擔(dān)”。

法制利益具有普遍性。個(gè)別化利益提出的訴求在一般情況下不會(huì)得到社會(huì)和國(guó)家的回應(yīng),只有當(dāng)個(gè)別化的利益成為普遍性的利益,形成了廣大民眾利益需求的情況下,才能獲得立法的認(rèn)可。通常來(lái)說(shuō),法律對(duì)追求個(gè)別化利益的行為不加干涉,亦不予提供“特權(quán)”幫助,但是當(dāng)一項(xiàng)個(gè)別化的利益將會(huì)以損害他人或社會(huì)的正當(dāng)利益作為代價(jià)時(shí),法律才對(duì)其加以抑制或引導(dǎo)。在現(xiàn)代立法過(guò)程中進(jìn)行利益選擇,就是通過(guò)正當(dāng)程序來(lái)回應(yīng)“普遍化”的利益,使得普遍化的利益需求得到滿(mǎn)足,同時(shí)剔除個(gè)別化的利益,這種普遍化的利益就會(huì)形成法制利益的初始形態(tài)。馬克思認(rèn)為,真正的法律“應(yīng)該是社會(huì)共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn),而不是單個(gè)人的恣意橫行”。

法制利益具有基礎(chǔ)性。政府通過(guò)立法或者修訂法對(duì)利益需求進(jìn)行回應(yīng),通常只選擇和確認(rèn)利益體系中基本的和重要的。一般而言,生命資源、財(cái)產(chǎn)資源、自由資源、安全資源、國(guó)家制度和社會(huì)制度資源以及使這些資源的價(jià)值得以發(fā)揮的參與國(guó)家生活和社會(huì)生活的機(jī)會(huì)資源等,這些資源有必要采取法律權(quán)利的形式,亦即轉(zhuǎn)化為法律利益(周旺生,2004) ;而社會(huì)上那些不需要國(guó)家干預(yù)的利益,則不由法律來(lái)調(diào)整而往往由道德、習(xí)慣或其它社會(huì)規(guī)范來(lái)規(guī)制。

同時(shí),法制利益選擇就是從一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)和物質(zhì)生活條件下人們社會(huì)生活的最基礎(chǔ)和普遍的需要出發(fā),以社會(huì)上占統(tǒng)治地位的價(jià)值觀為指導(dǎo),對(duì)利益主體多元化、多樣性的客觀利益進(jìn)行判斷、評(píng)價(jià)、權(quán)衡和比較,來(lái)選擇那些有利于維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)共同利益的利益需求,并對(duì)其予以法律調(diào)整,實(shí)質(zhì)是占統(tǒng)治地位的階級(jí)對(duì)符合其共同利益的需要進(jìn)行回應(yīng),并將其規(guī)范化和權(quán)威化。這一過(guò)程實(shí)際上是各種不同利益主體在各自領(lǐng)域內(nèi)經(jīng)過(guò)協(xié)商和競(jìng)爭(zhēng)而形成的能夠?yàn)楦鞣剿邮艿睦娣峙浞桨浮Ｓ捎诶嬷黧w的力量強(qiáng)弱不同,通常是根據(jù)其力量的對(duì)比關(guān)系來(lái)決定法制利益分配,使得各利益主體的力量對(duì)比關(guān)系能夠同利益分配的結(jié)果相適應(yīng),使整個(gè)社會(huì)形成一種穩(wěn)定的秩序。那么,最終法制利益的需求與供給的均衡狀態(tài)就實(shí)現(xiàn)了利益和諧,整個(gè)社會(huì)就會(huì)形成這樣一種局面:各個(gè)利益主體在公平合理的利益格局內(nèi)都清楚各自的社會(huì)定位,并根據(jù)自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“負(fù)擔(dān)”來(lái)分享各種利益,從而形成一種安定有序、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的狀態(tài)。

(三)法制利益的界分標(biāo)準(zhǔn)和種類(lèi)

為法制利益的界分提出一種嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)是非常必要的,有利于比較清晰和相對(duì)有序地把握錯(cuò)綜復(fù)雜的法制利益關(guān)系。由于資源的有限性和利益需求的多樣性,各種利益之間會(huì)出現(xiàn)不協(xié)調(diào)甚至是對(duì)立的狀況。為了協(xié)調(diào)法制利益沖突,就必須對(duì)復(fù)雜的利益進(jìn)行識(shí)別,更加清晰地分辨法制利益,因此首先就需要按不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法制利益做出分類(lèi),厘清其間關(guān)系。對(duì)此,可以采取不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法制利益進(jìn)行不同的分類(lèi):

第一種分類(lèi):根據(jù)享有法制利益主體的不同,可以分為國(guó)家利益(中央和地方各級(jí)人民政府)、集體利益(許多擁有相同個(gè)人利益組成的共同體)和個(gè)人利益(包括法人和組織),這是在政治、經(jīng)濟(jì)、法學(xué)上的常規(guī)分類(lèi)方法。龐德指出“講到人們提出的主張或要求,那么利益也就分為三類(lèi):個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。有些是直接包含在個(gè)人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望,這些利益可以稱(chēng)為個(gè)人利益;其它一些是包含在一個(gè)政治組織社會(huì)生活中并給予這一組織的地位而提出的各種要求、需要或愿望;還有一些其它的利益或某些其它方面的同類(lèi)利益,他們是包含在文明社會(huì)的社會(huì)生活中并給予這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望”([美]龐德,1984)。我國(guó)現(xiàn)行法律中就將利益分為國(guó)家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益三種。

個(gè)人利益是指復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中作為社會(huì)成員個(gè)體的利益,是利益?zhèn)€體在一定社會(huì)關(guān)系中的需求目標(biāo)和對(duì)象,通常表現(xiàn)為成員個(gè)體通過(guò)一定數(shù)量和質(zhì)量的勞動(dòng)(體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng))來(lái)交換獲得或應(yīng)獲取的利益,主要包括個(gè)人生命的利益、私有財(cái)產(chǎn)利益、締結(jié)合同自由和言論自由等等。個(gè)人作為社會(huì)構(gòu)成的個(gè)體元素,其利益的滿(mǎn)足是社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的基點(diǎn),是經(jīng)濟(jì)社會(huì)中最為普遍和廣泛的利益。個(gè)人利益構(gòu)成了個(gè)體行為的主要?jiǎng)訖C(jī),主要反映了個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與社會(huì)的利益關(guān)系。個(gè)人利益具有獨(dú)立性,但它又不是孤立的個(gè)人意志的任意選擇,而是要受物質(zhì)生活條件關(guān)系所制約的利益,具有一定的社會(huì)性。從我國(guó)目前的法律規(guī)定看,個(gè)人利益處于各種法律利益中最低的序位。

集體利益可以是指擁有相同利益需求的利益?zhèn)€人組成的共同體的共同利益,也可以是因?yàn)槟撤N社會(huì)關(guān)系而聯(lián)系在一起的共同體的共同需要,當(dāng)利益集團(tuán)進(jìn)行一定程度的共同的社會(huì)活動(dòng)時(shí)而獲得的整體利益,其本質(zhì)屬于公共利益的范疇。人們可以從自身利益出發(fā)組成各種形式的群體,而每一個(gè)特定的群體都必然存在著共同利益,否則這個(gè)群體的存在是不長(zhǎng)久的。作為有限理性的“經(jīng)濟(jì)人”,當(dāng)單個(gè)成員實(shí)現(xiàn)不了其利益,人們會(huì)為了增強(qiáng)力量對(duì)比而為了集體利益聚到一起結(jié)成利益集團(tuán),法律、法規(guī)就賦予這種新的利益以高于個(gè)人利益的地位。集體利益以個(gè)人利益為前提,源自其成員的利益并實(shí)現(xiàn)其成員的利益,不能離開(kāi)個(gè)人的構(gòu)成,有別于國(guó)家利益,有時(shí)甚至是與國(guó)家利益對(duì)立的利益。這是較普遍的具有共性的利益范疇,比如道路的建設(shè)、地方經(jīng)濟(jì)保護(hù)等等。

國(guó)家利益就是國(guó)家或者整個(gè)社會(huì)作為主體依法享有的法律利益,是為了整個(gè)國(guó)家和社會(huì)自我保存和發(fā)展而由社會(huì)成員所共同享有的具有整體性的利益,它實(shí)質(zhì)上是全體國(guó)民,或者法律法規(guī)規(guī)定的部分國(guó)民共同享有的法律利益的集合體。在國(guó)際大背景中,國(guó)家利益體現(xiàn)得尤為突出,一個(gè)國(guó)家為了在國(guó)際中立足和競(jìng)爭(zhēng),會(huì)以符合國(guó)家公共利益為出發(fā)點(diǎn)通過(guò)法律形式確定下來(lái),比如為了維護(hù)國(guó)家安全的國(guó)防利益、外交利益,維護(hù)國(guó)家機(jī)構(gòu)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益等。而社會(huì)是人類(lèi)生活的共同體,為了維持基本的社會(huì)秩序,國(guó)家利益還表現(xiàn)為社會(huì)公共利益即享有共同的物質(zhì)生活和精神生活的社會(huì)全體成員的共同利益,如婚姻、家庭、宗教制度等道德方面的社會(huì)利益,保護(hù)自然環(huán)境和文化進(jìn)步方面的利益等。

第二種分類(lèi):根據(jù)法律利益客體的屬性標(biāo)準(zhǔn),可以存在以下幾種分類(lèi)。

第一,按照利益的實(shí)現(xiàn)形態(tài),將法制利益分為物質(zhì)生活利益、精神生活利益和政治生活利益。物質(zhì)利益是給予人們基本的物質(zhì)需求的滿(mǎn)足,是最基礎(chǔ)的法制利益,使人們的物質(zhì)生活得以滿(mǎn)足和實(shí)現(xiàn)。利益主體在社會(huì)關(guān)系中必須以一定數(shù)量和質(zhì)量的物質(zhì)資源來(lái)維持其生存和發(fā)展,這個(gè)過(guò)程中所需要的利益就反映了社會(huì)主體對(duì)物質(zhì)生活條件的依賴(lài),往往以實(shí)物的形式來(lái)表現(xiàn)。主要包括財(cái)產(chǎn)支配利益(個(gè)人財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分及排除他人侵害的利益)、財(cái)產(chǎn)交換利益(個(gè)人在財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過(guò)程中形成的契約性利益)、勞動(dòng)利益(勞動(dòng)和職業(yè)自由、休息自由、獲得救濟(jì)和退休金的利益)(張斌,2005)。精神利益往往是伴隨著人類(lèi)的文明而發(fā)展的,系指?jìng)€(gè)人通過(guò)相互間的交往、相互尊重而在思想文化領(lǐng)域所享有的得以自我實(shí)現(xiàn)的價(jià)值和滿(mǎn)足個(gè)人精神需求的利益。精神利益的內(nèi)容廣泛和復(fù)雜,概括說(shuō)來(lái)包括文化利益和思想利益,通過(guò)利益?zhèn)€體與個(gè)體之間或者利益?zhèn)€體與周邊環(huán)境之間的相互聯(lián)系和相互作用,每個(gè)個(gè)人都會(huì)在文化、思想、情感等方面產(chǎn)生需要,法律將這些通過(guò)一定的社會(huì)關(guān)系所體現(xiàn)出來(lái)的精神價(jià)值確定下來(lái)就形成了法制上的精神利益,比如智力成果利益、受教育利益、自由等,還包括法律對(duì)人身利益衍生出的利益保護(hù),以人格利益和身份利益為顯著利益代表。政治生活利益指社會(huì)主體在政治上所享有的法律利益,以及通過(guò)參與國(guó)家、社會(huì)公共事務(wù)管理方面所獲得的各種利益,如國(guó)家的利益、外交利益、言論權(quán)利益以及選舉與被選舉權(quán)、對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的批評(píng)、建議權(quán)等都屬于政治利益的范疇。每個(gè)社會(huì)個(gè)體都可以在各自的權(quán)限內(nèi)擁有參與國(guó)家、社會(huì)事務(wù)管理的權(quán)利,這種權(quán)利可以看做是個(gè)人所有權(quán)利中最高層次的權(quán)利,往往與其在各個(gè)利益群體中的力量對(duì)比密切相關(guān)。利益主體通過(guò)一定的社會(huì)政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和政治關(guān)系表現(xiàn)出其在政治生活中的地位和作用,并且依靠國(guó)家政治來(lái)實(shí)現(xiàn)其權(quán)力和權(quán)利的需要來(lái)獲取政治利益。

第二,根據(jù)利益得以實(shí)現(xiàn)的時(shí)間不同,將法制利益劃分為短期利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。顧名思義,短期利益就是指法在短期內(nèi)所取得的效益,反映的是法律在短期內(nèi)能否發(fā)揮良好的作用以滿(mǎn)足社會(huì)的需要。與此相對(duì)的長(zhǎng)期利益是指法律在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)所取得的效益,反映的是法律在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)是否反映和順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律,體現(xiàn)了法律的生命力和發(fā)展力,但這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)的,較長(zhǎng)時(shí)期或較短時(shí)期的判斷標(biāo)準(zhǔn)需要根據(jù)具體情況和人們的認(rèn)識(shí)加以判斷和分析。法律在選擇利益時(shí),注重短期利益還是長(zhǎng)期利益反映了立法者的立法意圖。短期利益能夠滿(mǎn)足利益主體迫切的需求,更多考慮眼前的狀況,而長(zhǎng)期利益對(duì)未來(lái)長(zhǎng)期的持續(xù)的需求更加注重,卻不能解決主體的現(xiàn)實(shí)需求。這就需要立法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)前和今后的社會(huì)局勢(shì)進(jìn)行科學(xué)的預(yù)測(cè)和規(guī)劃,既要考察當(dāng)前社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要,又要把握社會(huì)發(fā)展變化的規(guī)律,從而達(dá)到短期利益和長(zhǎng)期利益的統(tǒng)一。

第三,根據(jù)利益客體所涉及的范圍不同,分為局部利益和整體利益。整體利益是指一定時(shí)期內(nèi)所有法律法規(guī)在社會(huì)生活中實(shí)現(xiàn)的總體利益,而局部效益是指一定時(shí)期內(nèi)某部法律法規(guī)在社會(huì)生活中實(shí)現(xiàn)的利益。有時(shí)局部利益的滿(mǎn)足會(huì)損害整體利益,而國(guó)家在發(fā)展整體利益時(shí)也往往不能面面俱到,會(huì)忽視局部的特殊情況和特殊要求,整體和局部之間出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)、不一致的情形,最為典型的例子就是地方保護(hù)和整個(gè)社會(huì)整體發(fā)展之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題,這在下文中會(huì)有具體的闡述。

法制利益與和諧社會(huì)

如果摒棄利益關(guān)系,法律根本就無(wú)從產(chǎn)生和存在,同時(shí)法律會(huì)在對(duì)利益關(guān)系的協(xié)調(diào)和整合中體現(xiàn)其強(qiáng)大的生命力和作用力,展示其自身的地位。所謂利益協(xié)調(diào)可以指不同利益主體之間以及利益主體與利益對(duì)象之間表現(xiàn)出來(lái)的自然的一種和諧與均衡狀態(tài),這是法律進(jìn)行利益協(xié)調(diào)的目標(biāo)狀態(tài);也可以是指對(duì)人們的各自的利益行為以及人與人之間的各種利益沖突關(guān)系的調(diào)整,側(cè)重于怎樣才能達(dá)到均衡與和諧的目標(biāo),即達(dá)到利益協(xié)調(diào)目標(biāo)的具體途徑。那么,法律實(shí)際上是為了達(dá)到某種整體和個(gè)人之間利益協(xié)調(diào)的目標(biāo)而針對(duì)人們之間的利益沖突所進(jìn)行的直接調(diào)整,是通過(guò)法律規(guī)范人們的利益行為,限制追求利益的競(jìng)爭(zhēng)手段,從而實(shí)現(xiàn)對(duì)利益的重新分配以及對(duì)人們之間利益關(guān)系的重新定位。

法的利益與法的價(jià)值的概念是不盡相同的,這里有必要對(duì)法的價(jià)值做一下簡(jiǎn)要的介紹?！皟r(jià)值”是一個(gè)倫理性的概念,用以表達(dá)人們的某種需求或?qū)κ挛锏南嚓P(guān)評(píng)價(jià),是在人的實(shí)踐―認(rèn)識(shí)活動(dòng)中建立起來(lái)的,以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系,是客體的存在、性質(zhì)及其運(yùn)動(dòng)是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系(孫偉平,2000)。由此可見(jiàn),價(jià)值體現(xiàn)著主客體之間的一種關(guān)系,也表征著作為價(jià)值主體而言的人的主體性意識(shí),同時(shí)也代表著主體與客體之間關(guān)系的契合程度。法的價(jià)值是指法這種規(guī)范體系(客體)有哪些為人(主體)所重視、珍視的性狀、屬性和作用(李步云,2000)。具體而言,法的價(jià)值這一范疇包含如下意義:法的價(jià)值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系;也就是說(shuō)它是由人對(duì)作為客體的法律的認(rèn)識(shí)。從這個(gè)意義上而言,法的價(jià)值不是以人受制于法律,而是以人作為法律的本體這一關(guān)系得以存在的。法律無(wú)論其內(nèi)容抑或目的都必須符合人的需要,這是法的價(jià)值概念存在的基礎(chǔ)。法的價(jià)值表明了法律對(duì)于人們而言所擁有的正面意義,它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分;也就是說(shuō),法的價(jià)值意味著它能夠滿(mǎn)足人們的需要,代表著人們對(duì)美好事物的追求。例如,在法律中常言到的自由、正義、秩序等,都是人們?yōu)榱松?、合作所必須確定的一種理想狀態(tài)。法的價(jià)值既包括對(duì)實(shí)然法的認(rèn)識(shí),更包括對(duì)應(yīng)然法的追求;也就是說(shuō),法的價(jià)值的研究不能以現(xiàn)行的實(shí)在法為限,它還必須采用價(jià)值分析、價(jià)值判斷的方法,來(lái)追尋什么樣的法律才是最符合人的需要的這一問(wèn)題。法的價(jià)值的概念并不等于法律作用或法律效用等概念,法律本身所有的各種屬性如法律的各種作用、法律的階級(jí)意志性和強(qiáng)制性等,它們只是法的價(jià)值得以形成的基礎(chǔ)和條件。法的價(jià)值反映了主體與法律之間的特定關(guān)系,是使法律更好地服從和服務(wù)于人所確定的法學(xué)范疇。

在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)既是全面建設(shè)小康社會(huì)的內(nèi)容,也是全面建設(shè)小康社會(huì)的重要條件。建設(shè)更高水平的小康社會(huì),要求經(jīng)濟(jì)更加發(fā)展、民主更加健全、文化更加繁榮、社會(huì)更加和諧,使社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)三位一體發(fā)展成為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)四位一體。堅(jiān)持以人為本、確立科學(xué)發(fā)展觀、實(shí)行依法治理和構(gòu)建和諧社會(huì)的統(tǒng)一,既是現(xiàn)代化建設(shè)總體格局的科學(xué)內(nèi)涵,又是指導(dǎo)現(xiàn)代化建設(shè)的系統(tǒng)理論和戰(zhàn)略性原則。“和諧”歷來(lái)是中華傳統(tǒng)文化獨(dú)具特色的價(jià)值理念,具有豐富的思想內(nèi)涵:它可以指“和而不同”、事物的對(duì)立統(tǒng)一,即具有差異性的不同事物的結(jié)合、統(tǒng)一、共存;它可以指政治和諧,一種社會(huì)政治安定狀態(tài);它可以指遵循事物發(fā)展客觀規(guī)律,追求人與自然和諧;它還可以指社會(huì)倫理原則和思想方法。和諧社會(huì)是全體人民各盡其能、各得其所而又和諧相處的社會(huì),是理性、人本、人與社會(huì)、人與自然關(guān)系協(xié)調(diào)、和諧發(fā)展的社會(huì)。以和諧理念為主導(dǎo),經(jīng)濟(jì)繁榮、社會(huì)穩(wěn)定、人們和平相處、安居樂(lè)業(yè),是和諧社會(huì)的一般特征。

社會(huì)主義和諧社會(huì)的基本特征包括:和諧社會(huì)是民主法治社會(huì);和諧社會(huì)是公平正義的社會(huì);和諧社會(huì)是充滿(mǎn)活力的社會(huì);和諧社會(huì)是誠(chéng)信友愛(ài)的社會(huì);和諧社會(huì)是安定有序的社會(huì);和諧社會(huì)是人與自然和諧相處的社會(huì)。

民主法治是和諧社會(huì)的基本特征之一,法治建設(shè)與和諧社會(huì)構(gòu)建具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性。和諧社會(huì)是社會(huì)關(guān)系得到全面有效調(diào)整,人與人之間和諧相處的社會(huì)。社會(huì)和諧關(guān)系的建立,是諸種社會(huì)規(guī)范、手段措施和工作機(jī)制相互銜接、相互配合、相互依存、有效作用的結(jié)果?，F(xiàn)代社會(huì)中,法律及其調(diào)整機(jī)制已經(jīng)成為社會(huì)調(diào)整的主要手段,依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家,已經(jīng)成為人們的共識(shí)。

構(gòu)建和諧社會(huì)首先必須建立理性的法律制度,無(wú)法律則無(wú)和諧社會(huì)。理性的法律制度就是在以人為本的科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)下建立起來(lái)的法律制度。其次,必須確立實(shí)質(zhì)法治。構(gòu)建和諧社會(huì)重在制度的改造和重建,這意味著社會(huì)重構(gòu)、個(gè)人重塑、個(gè)人與社會(huì)關(guān)系的重建。只有依靠理性法律制度對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整,確立實(shí)質(zhì)法治才能構(gòu)建和諧社會(huì)。所謂實(shí)質(zhì)法治,是指整個(gè)社會(huì)、一切人和組織都服從和遵守體現(xiàn)社會(huì)正義的理性法律統(tǒng)治。理性、社會(huì)正義和法律統(tǒng)治三者的有機(jī)聯(lián)系,構(gòu)成新世紀(jì)新階段科學(xué)的法治精神內(nèi)涵。再次,必須創(chuàng)新法律對(duì)社會(huì)的調(diào)整機(jī)制。要求確立新思維盡快完善社會(huì)主義法律體系,建立以憲法為核心而又體現(xiàn)社會(huì)正義的法律機(jī)制;要求加強(qiáng)行政法制建設(shè),建立健全社會(huì)整合與平衡機(jī)制,逐步形成以法治政府為中心的新型社會(huì)管理模式;要求完善利益調(diào)控法律機(jī)制,建立社會(huì)公平保障體系,加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理,形成良好的社會(huì)秩序。

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第9篇：法理學(xué)價(jià)值分析方法范文

關(guān)鍵詞： 公共利益（公益）； 公益訴訟制度；必要性；可行性

中圖分類(lèi)號(hào)：DF 721文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在現(xiàn)代法治社會(huì)，一個(gè)國(guó)家中發(fā)生的任何糾紛都要得到及時(shí)有效的解決，這是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的必然要求，也是依法治國(guó)的重要標(biāo)志。而要及時(shí)有效地解決糾紛，除了通過(guò)刑事訴訟外，還必須要有民事訴訟和行政訴訟。我國(guó)正在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，為了解決各種糾紛，已經(jīng)建立了刑事訴訟制度、民事訴訟制度和行政訴訟制度，那么，在已經(jīng)有了民事訴訟制度和行政訴訟制度的情況下，為何還要建立公益訴訟制度，這是研究公益訴訟制度必須首先解決的問(wèn)題。

一、建立公益訴訟制度的必要性

所謂公益訴訟，是指當(dāng)國(guó)家行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位或有關(guān)團(tuán)體的行為違反了有關(guān)法律規(guī)定，侵害了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，公共利益的代表人（檢察機(jī)關(guān)、其他國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體）依法向法院提訟，要求法院進(jìn)行審理并作出裁判的訴訟活動(dòng)。簡(jiǎn)言之，公益訴訟就是有關(guān)公共利益的訴訟活動(dòng)。而公益訴訟制度，則是國(guó)家關(guān)于公益訴訟活動(dòng)的一系列法律規(guī)定。公共利益包括國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，具有公共性、整體性和不確定性。同時(shí)，公共利益不只是抽象的理論性詞匯，而是具有權(quán)利實(shí)在的意蘊(yùn)。正如耶林所說(shuō)，“公共利益在由個(gè)人接近權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，就不再僅僅是法律主張其自身的權(quán)威、威嚴(yán)這樣一種單純的概念上的利益，而同時(shí)也是一種誰(shuí)都能感受得到，誰(shuí)都能理解得到的非常現(xiàn)實(shí)、極為實(shí)際的利益……即一種能夠保證和維持個(gè)人所關(guān)注的交易性生活的安定秩序的利益?！保?］因此，公共利益是可以通過(guò)公益訴訟轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的利益?？梢?jiàn)，公益訴訟在訴訟主體、訴訟目的等方面均不同于一般民事訴訟和行政訴訟，可以說(shuō)它是一般民事訴訟和行政訴訟的必要補(bǔ)充。那么，在我國(guó)已經(jīng)建立了一般民事訴訟和行政訴訟制度的情況下，是否有必要再建立公益訴訟制度呢？筆者認(rèn)為，我國(guó)目前的一般民事訴訟和行政訴訟制度尚不能解決所有民事和行政糾紛，有必要建立公益訴訟制度，其必要性主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（一）建立公益訴訟制度是維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的客觀需要

在我國(guó)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和社會(huì)主義民主法制的發(fā)展，公民、法人和國(guó)家之間的關(guān)系發(fā)生了深刻的變化，同時(shí)社會(huì)公眾的法治觀念和意識(shí)也發(fā)生了較大變化。在這種變化過(guò)程中，有些單位或者個(gè)人為了追求本部門(mén)或者個(gè)人的私利，采取一些違法手段，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益，如嚴(yán)重破壞自然環(huán)境（如大氣污染、水質(zhì)污染、土壤污染等）、擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等；有的行政機(jī)關(guān)為了本部門(mén)利益，濫用國(guó)家權(quán)力，侵犯國(guó)家和社會(huì)的公共利益，例如大肆私吞國(guó)有資產(chǎn)、拒不查處偷稅漏稅、違法征用土地和審批土地等。對(duì)于這些侵犯國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的民事和行政違法行為，如果法律僅僅允許直接利害關(guān)系人，有可能造成無(wú)人的局面，或者根本就無(wú)直接利害關(guān)系人，或者直接利害關(guān)系人因種種原因而未提訟。例如雙方當(dāng)事人惡意串通，侵害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，由于雙方當(dāng)事人均獲得非法利益，就極可能出現(xiàn)無(wú)人向法院提訟的現(xiàn)象。由于審判權(quán)的啟動(dòng)具有絕對(duì)的消極性和被動(dòng)性，法院審理案件實(shí)行“不告不理”原則，無(wú)人，就無(wú)法啟動(dòng)訴訟程序，無(wú)法有效地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，更無(wú)法追究違法者的法律責(zé)任，其結(jié)果必然是放任該違法行為，導(dǎo)致這類(lèi)違法行為的泛濫。對(duì)于涉及社會(huì)公共利益的案件，即使有直接利害關(guān)系人，也只能保護(hù)個(gè)別主體的利益，而不能解決社會(huì)公共利益的保護(hù)問(wèn)題。因此，為了有效保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)的公共利益，防止國(guó)有資產(chǎn)流失、防止自然環(huán)境、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)法律秩序遭到破壞，國(guó)家有義務(wù)對(duì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行為予以追究，因而有必要建立檢察機(jī)關(guān)、有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)或者社會(huì)團(tuán)體作為公共利益代表的公益訴訟制度。

（二）建立公益訴訟制度是對(duì)我國(guó)法律文化的繼承與發(fā)展

歷史上，我國(guó)早在清朝宣統(tǒng)元年（公元 1909 年）的《法院編制法》中就規(guī)定，檢察官的職權(quán)包括“遵照民事訴訟法律及其他法令所規(guī)定為訴訟當(dāng)事人或公益代表人實(shí)行特定事宜”。中華民國(guó)16年（1927年）《各省高等法院檢察官辦事權(quán)限暫行條例》第2條以及《地方法院檢察官辦事權(quán)限暫行條例》第2條亦有類(lèi)似規(guī)定。時(shí)期的1941年，《陜甘寧邊區(qū)高等法院組織條例》第14條規(guī)定，檢察員之職權(quán)包括“為訴訟當(dāng)事人，或公益代表人”。1949年的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條規(guī)定，最高人民檢察署“對(duì)于與全國(guó)社會(huì)與勞動(dòng)人民利益有關(guān)之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國(guó)家公益參與之”。1951年的《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》第3條規(guī)定，最高人民檢察署“代表國(guó)家公益參與有關(guān)全國(guó)社會(huì)和勞動(dòng)人民利益之重要民事案件及行政訴訟”。1954年的《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》第4條規(guī)定，對(duì)于有關(guān)國(guó)家和人民利益的重要民事案件，檢察院有權(quán)提訟。由此可見(jiàn)，我國(guó)歷來(lái)就有公益訴訟的文化傳統(tǒng)［2］。我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第12條第2款規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)，禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)?！薄缎淌略V訟法》第77條也規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟?！边@些規(guī)定表明，國(guó)家有義務(wù)保護(hù)國(guó)家和社會(huì)的公共利益。由此可見(jiàn)，在我國(guó)，由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟具有一定的歷史傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)法律文化應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼^承和發(fā)揚(yáng)。

（三）建立公益訴訟制度是完善我國(guó)法律監(jiān)督制度的客觀要求

從我國(guó)目前法律規(guī)定看，檢察機(jī)關(guān)對(duì)民、行案件只有事后監(jiān)督權(quán)，即只有權(quán)對(duì)法院生效的民、行裁判進(jìn)行監(jiān)督。顯然，我國(guó)目前這種對(duì)民、行案件的法律監(jiān)督制度是不全面、不完善的。因此，在我國(guó)建立公益訴訟制度，是加強(qiáng)我國(guó)檢察權(quán)對(duì)行政權(quán)、審判權(quán)的監(jiān)督力度，完善我國(guó)法律監(jiān)督制度，保證民、行案件公正處理的客觀要求。這是因?yàn)椋?由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的恥訟、厭訟傳統(tǒng)，影響了人們行使提起權(quán)的積極性。特別是對(duì)于涉及國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的侵權(quán)行為，更是存在該訴不訴的情況，因而賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的權(quán)力，不僅可以保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，而且還可以對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)是否公正執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)督。2檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有義務(wù)監(jiān)督國(guó)家行政權(quán)的行政行為，建立公益訴訟制度，賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的違法行為提訟，可以有效地保證國(guó)家行政權(quán)的正確行使。3檢察機(jī)關(guān)在我國(guó)是司法機(jī)關(guān)，其提起的公益訴訟，人民法院必須受理，這樣就可以避免法院因種種原因不受理公民個(gè)人或法人提起的民、行案件的現(xiàn)象，從而可以對(duì)法院的活動(dòng)進(jìn)行有效監(jiān)督，保證民、行案件能夠進(jìn)入司法程序，解決民、行案件受理難問(wèn)題。4檢察機(jī)關(guān)享有法律賦予的調(diào)查取證等職權(quán)，并且具有豐富的訴訟資源和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，能夠保證全面收集到有關(guān)的證據(jù)，從而可以保證案件的勝訴率，有效地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。5檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其提起公益訴訟并參與審判的過(guò)程，能夠?qū)Ψㄔ旱膶徟谢顒?dòng)進(jìn)行有效地監(jiān)督，防止民、行審判活動(dòng)中的違法行為，從而可以保證民、行裁判的公正性。

（四）建立公益訴訟制度是完善我國(guó)訴訟制度的必然要求

在我國(guó)，雖然已經(jīng)建立了一般民事訴訟制度和行政訴訟制度，即被民事侵權(quán)行為和行政違法行為侵害的公民、法人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，有權(quán)依法向法院提訟，要求法院進(jìn)行審理并作出裁判。但是，在司法實(shí)踐中，一般民事訴訟制度和行政訴訟制度還不能或者難以解決一切民事和行政糾紛。就民事糾紛來(lái)說(shuō)，如果某一民事行為侵害了不特定多數(shù)人的利益，特別是侵害了社會(huì)公共利益時(shí)，某個(gè)特定公民往往不愿意提起民事訴訟，即使愿意提起民事訴訟，也會(huì)因?yàn)殡y以收集有關(guān)證據(jù)而無(wú)法有效維護(hù)自己的合法權(quán)利。就行政糾紛來(lái)說(shuō)，如果某個(gè)公民或法人的權(quán)利受到侵犯，往往害怕行政機(jī)關(guān)打擊報(bào)復(fù)，不敢提起行政訴訟，即使提起了行政訴訟，行政機(jī)關(guān)也可能采取一些違法手段予以處理或者干預(yù)法院的審判活動(dòng)，影響案件的正確解決。由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行的一般民事訴訟制度和行政訴訟制度尚存在一定的缺陷，無(wú)法解決所有民事糾紛和行政糾紛。因此，要彌補(bǔ)一般民事訴訟制度和行政訴訟制度的不足，完善我國(guó)訴訟制度，就應(yīng)當(dāng)建立我國(guó)公益訴訟制度，即在公共利益受到侵害時(shí)，如果有關(guān)公民或者法人不敢提訟，或者難以進(jìn)行訴訟的情況下，由公共利益的代表人（檢察機(jī)關(guān)、其他國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體）提起公益訴訟并參與公益訴訟活動(dòng)。

（五）建立公益訴訟制度是國(guó)際交流的現(xiàn)實(shí)需要

我國(guó)加入世界貿(mào)易組織后，國(guó)際交往日益增多。在新形勢(shì)下，我國(guó)將面臨以下挑戰(zhàn)：1按照市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則，外資將會(huì)大量進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，這使得中外合資的機(jī)會(huì)增多，同時(shí)也會(huì)出現(xiàn)某些不法外商利用中外合資的機(jī)會(huì)侵吞我國(guó)的國(guó)有資產(chǎn)，有的地方管理部門(mén)或者國(guó)有企業(yè)利用合資的機(jī)會(huì)撈取地方利益或個(gè)人利益等違法現(xiàn)象。2由于我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)、保護(hù)措施不完善，因而在新形勢(shì)下，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)將面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。3加入WTO后，發(fā)達(dá)國(guó)家的制造業(yè)必然會(huì)向我國(guó)轉(zhuǎn)移，特別是向我國(guó)西部開(kāi)發(fā)區(qū)轉(zhuǎn)移，這樣國(guó)外一些嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)可能打著外商投資的旗號(hào)進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)，會(huì)給我國(guó)環(huán)境保護(hù)帶來(lái)巨大壓力。同時(shí)，一些行政機(jī)關(guān)也可能會(huì)濫用權(quán)力，允許一些不符合要求的外資企業(yè)進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)，給我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的平等競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)較大壓力。4我國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家，在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化過(guò)程中，如何處理好“發(fā)展與環(huán)?！敝g的關(guān)系，保證我國(guó)工業(yè)化進(jìn)程的良性發(fā)展態(tài)勢(shì)，也將遇到巨大挑戰(zhàn)。5在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往過(guò)程中，涉及國(guó)家之間利益的民事案件將會(huì)不斷增多，如何通過(guò)民事公訴制度間的國(guó)際接軌，來(lái)保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也將是我國(guó)面臨的重要挑戰(zhàn)?？傊?，我國(guó)加入WTO后，將面臨許多挑戰(zhàn)，要贏得上述挑戰(zhàn)，有效地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，就有必要建立我國(guó)的公益訴訟制度。

二、建立公益訴訟制度的可行性

在我國(guó)，從法制發(fā)展和社會(huì)需要等方面看，建立公益訴訟制度具有客觀必要性，另一方面從我國(guó)訴訟理論和現(xiàn)實(shí)條件看，建立公益訴訟制度也具有現(xiàn)實(shí)可行性。

（一）建立公益訴訟制度符合我國(guó)民行訴訟目的

任何訴訟制度都是由訴訟目的決定的，因?yàn)椤澳康氖侨糠傻膭?chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)?！保?］我國(guó)的民事訴訟制度和行政訴訟制度也是由我國(guó)民行訴訟目的決定的。在我國(guó)，雖然目前法學(xué)界對(duì)民事訴訟目的和行政訴訟目的尚有不同的觀點(diǎn)。[注:關(guān)于民事訴訟的目的，傳統(tǒng)上有三種不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為民事訴訟的目的是保護(hù)私人的權(quán)利；二是主張民事訴訟的目的是維護(hù)國(guó)家的私法秩序；三是認(rèn)為民事訴訟的目的是解決糾紛。關(guān)于行政訴訟的目的，我國(guó)學(xué)說(shuō)界有四種觀點(diǎn)：（1）保護(hù)說(shuō)，認(rèn)為行政訴訟的唯一目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；（2）監(jiān)督說(shuō)，認(rèn)為行政訴訟的目的在于監(jiān)督，而保護(hù)只是監(jiān)督的必然結(jié)果；（3）雙重目的說(shuō)，認(rèn)為行政訴訟具有保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益和保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的雙重目的；（4）依法行政說(shuō)，認(rèn)為行政訴訟的目的主要在于保障和督促行政機(jī)關(guān)依法行政。]般認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟的目的是解決民事糾紛，保護(hù)國(guó)家、法人和公民個(gè)人的合法權(quán)益［4］；我國(guó)行政訴訟的目的一方面是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，另一方面是對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督，保障國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)［5］。公益訴訟制度包括民事公益訴訟制度和行政公益訴訟制度兩方面內(nèi)容，其中，民事公益訴訟制度是對(duì)侵犯民事公益行為進(jìn)行訴訟并追究違法者民事責(zé)任的訴訟制度，該制度有利于保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，顯然符合我國(guó)民事訴訟保護(hù)國(guó)家、法人和公民個(gè)人合法權(quán)益的訴訟目的；行政公益訴訟制度是對(duì)行政機(jī)關(guān)侵犯公益行為進(jìn)行訴訟并追究違法者法律責(zé)任的訴訟制度，該制度不僅有利于保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，而且可以對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，有效保障和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，顯然符合我國(guó)行政訴訟的訴訟目的。因此，在我國(guó)建立公益訴訟制度是符合我國(guó)民事訴訟和行政訴訟目的的。

（二）建立公益訴訟制度符合我國(guó)訴權(quán)理論

在現(xiàn)代訴訟理論中，訴權(quán)理論是其中的一項(xiàng)重要理論。訴權(quán)是指當(dāng)事人基于一定的法律事實(shí)請(qǐng)求法院行使審判權(quán)以保護(hù)其合法權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)是當(dāng)事人參與訴訟的資格和前提，是當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利。從內(nèi)容上看，訴權(quán)包括實(shí)體意義上的訴權(quán)和程序意義上的訴權(quán)，實(shí)體意義上的訴權(quán)是指只有自己實(shí)體權(quán)利受到侵犯的當(dāng)事人才享有提訟的權(quán)利，程序意義上的訴權(quán)是指在一定條件下為了公共利益或他人的利益的特定主體也享有提訟的權(quán)利；從形式上看，訴權(quán)可分為刑事訴權(quán)、民事訴權(quán)和行政訴權(quán)。訴權(quán)理論是隨著訴訟制度的發(fā)展而不斷完善的，當(dāng)訴訟制度從私人訴訟制度發(fā)展到私人訴訟制度與公益訴訟制度并存時(shí)，訴權(quán)理論也從實(shí)體訴權(quán)發(fā)展到實(shí)體訴權(quán)與程序訴權(quán)并存的新階段。在我國(guó)，建立公益訴訟制度，賦予公共利益代表人（檢察機(jī)關(guān)、其他國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體）對(duì)侵犯國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的行為以訴權(quán)，即有資格提起公益訴訟，符合現(xiàn)代訴權(quán)理論，因?yàn)殡m然公共利益代表人的合法權(quán)益沒(méi)有遭到侵犯，不具有實(shí)體意義上的訴權(quán)，但是將檢察機(jī)關(guān)、其他國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體作為公共利益的代表人，賦予其程序意義上的訴權(quán)，完全符合程序意義上的訴權(quán)在某種條件下可以與實(shí)體意義上的訴權(quán)相分離的現(xiàn)代訴權(quán)理論。

（三）我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定并不排斥公益訴訟制度

在我國(guó)，雖然現(xiàn)行法律沒(méi)有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以提起公益訴訟[注:我國(guó)現(xiàn)行一些法律法規(guī)已經(jīng)賦予了有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體公益訴權(quán)，如2001年《婚姻法》第10條規(guī)定，基層組織（包括當(dāng)事人所在單位、住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、派出所、民政部門(mén)及婦聯(lián)、工會(huì)等有關(guān)組織機(jī)構(gòu)）有權(quán)提起宣告婚姻無(wú)效的訴訟；2001年《工會(huì)法》第20條規(guī)定，工會(huì)有權(quán)提起維護(hù)職工勞動(dòng)權(quán)益的訴訟；2003年《物業(yè)管理?xiàng)l例》第29條規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)有權(quán)提起維護(hù)業(yè)主共同利益的訴訟；等等。]但是，從一些法律規(guī)定看，并不排斥公益訴訟，甚至鼓勵(lì)或者包含著公益訴訟的某些因素。例如我國(guó)《憲法》第9條第2款規(guī)定：“禁止任何組織或個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！钡?2條第2款規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)，禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)?！钡?5條第2款規(guī)定：“禁止任何組織或者個(gè)人擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃?！钡?6條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！边@些規(guī)定要求國(guó)家承擔(dān)保護(hù)公共利益的義務(wù)，這不僅不排斥公益訴訟，而且鼓勵(lì)國(guó)家進(jìn)行公益訴訟。根據(jù)憲法的精神，我國(guó)《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟?！痹撘?guī)定包含了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的因素。我國(guó)《民事訴訟法》第185條規(guī)定：“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。”《行政訴訟法》第64條規(guī)定：“人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。”這些規(guī)定表明，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事案件和行政案件可以提出抗訴，而抗訴是公訴制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)對(duì)民、行案件可以抗訴，這就意味著公益訴訟制度與我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟制度和行政訴訟制度具有兼容性。由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定是不排斥公益訴訟的，這就為我國(guó)建立公益訴訟制度提供了法律上的可行性。

（四）我國(guó)對(duì)公益訴訟進(jìn)行了有益的試點(diǎn)探索

在司法實(shí)踐中，為了保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)基于社會(huì)責(zé)任感和客觀形勢(shì)的要求，已經(jīng)在部分地區(qū)進(jìn)行了公益訴訟的有益探索，并取得了良好的社會(huì)效果。1997年7月1日，我國(guó)河南省方城縣人民檢察院以原告的身份，代表國(guó)家提起了第一例有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)流失的民事公訴案件，首開(kāi)了我國(guó)公益訴訟之先河。同年12月3日，這起全國(guó)首例由檢察機(jī)關(guān)提起的民事公益訴訟案件獲得勝訴，有效地維護(hù)了國(guó)家利益［6］。方城縣人民檢察院的這一做法得到了全國(guó)其他檢察機(jī)關(guān)的贊同，一些檢察機(jī)關(guān)紛紛效仿，開(kāi)始大膽地進(jìn)行公益訴訟的實(shí)踐探索，例如河南省其他地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)、黑龍江省和四川省的部分檢察機(jī)關(guān)等。至今，全國(guó)各地檢察機(jī)關(guān)已提起近百件民事公益訴訟案件，均獲得法院判決的支持，社會(huì)反響良好。從目前公益訴訟的試點(diǎn)探索情況看，雖然檢察機(jī)關(guān)所提起的公益訴訟還主要限于民事公益訴訟案件，極少有行政公益訴訟案件，所針對(duì)的也均是侵犯國(guó)有資產(chǎn)的行為，公益訴訟的范圍還有待拓寬，但是，公益訴訟試點(diǎn)的本身充分說(shuō)明了在我國(guó)建立公益訴訟制度的可行性，同時(shí)，近幾年來(lái)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行公益訴訟的試點(diǎn)探索，也積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，鍛煉和培養(yǎng)了一批能夠進(jìn)行公益訴訟的檢察隊(duì)伍，這些無(wú)疑都為我國(guó)建立公益訴訟制度提供了現(xiàn)實(shí)可行性。

（五）國(guó)外公益訴訟立法和司法實(shí)踐可供借鑒

目前，世界上許多國(guó)家都已經(jīng)建立了公益訴訟制度，它們?cè)诹⒎ê退痉▽?shí)踐中的許多做法可供我國(guó)在建立公益訴訟制度時(shí)參考和借鑒。例如在公益訴訟提起主體上，賦予檢察機(jī)關(guān)、其他國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體以公益訴訟代表人資格。如《法國(guó)民事訴訟法典》規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以作為主要當(dāng)事人針對(duì)法律有專(zhuān)門(mén)規(guī)定的案件提訟，并在公法秩序受到損害時(shí)，作為聯(lián)合當(dāng)事人參加訴訟。《聯(lián)邦德國(guó)行政法院法》規(guī)定，為了維護(hù)公共利益，檢察官可以參與聯(lián)邦行政法院中的任何訴訟?！度毡緳z察廳法》規(guī)定，檢察官可以作為公益代表人提起公益訴訟。在公益訴訟案件范圍上，往往在選舉、環(huán)境保護(hù)、文物古跡保護(hù)、土地開(kāi)發(fā)利用、國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、壟斷性行業(yè)、同行競(jìng)爭(zhēng)等幾個(gè)矛盾比較尖銳的領(lǐng)域引進(jìn)公益訴訟。如法國(guó)將妨害公共秩序、公司壟斷等行為納入公益訴訟范圍。美國(guó)將空氣污染、河流污染、噪聲污染等環(huán)境破壞行為、危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸?shù)任：怖娴男袨榧{入公益訴訟案件范圍。在公益訴訟案件處理上，賦予公共利益代表人較為廣泛的訴訟權(quán)力。如按照美國(guó)法律規(guī)定，檢察官在民事公益訴訟中，享有調(diào)查取證權(quán)、法院優(yōu)先審理權(quán)（法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先審理檢察官提起的民事公益訴訟案件）、與被告和解權(quán)等訴訟權(quán)利［7］。在訴訟費(fèi)用的承擔(dān)上，實(shí)行無(wú)償主義。如美國(guó)、法國(guó)等國(guó)家法律規(guī)定，公共利益代表人提起的公益訴訟，法院不收取任何訴訟費(fèi)用，等等。

總之，隨著我國(guó)法制建設(shè)和社會(huì)民主的發(fā)展，公益訴訟制度作為保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的有效司法途徑，其在我國(guó)建立的必要性和可行性會(huì)更加明顯。筆者相信，在我國(guó)法學(xué)家和實(shí)務(wù)部門(mén)的共同努力下，公益訴訟制度必將成為我國(guó)司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

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