民法典的完善精選(九篇)

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第1篇：民法典的完善范文

毋庸置疑，我國伴隨改革開放進行的現(xiàn)代法律制度的建設(shè)與完善是深受大陸法系傳統(tǒng)影響的。在我國是否需要制定民法典和商法典的問題上，面對已經(jīng)過去的兩次法典化熱潮和所謂的正在進行中的二十世紀九十年代以來以新荷蘭民法典、俄羅斯民法典等為代表的第三次民法典編纂熱潮，我國法學(xué)界對是否需要制定一部能夠超越歷史并在二十一世紀產(chǎn)生重大影響力的民法典展開了激烈的爭論。關(guān)于我國民法典編纂的三種思路的爭論，梁慧星教授曾有論述。第一種即“松散式、聯(lián)邦式”思路，由民法起草工作小組成員費宗煒提出，后得到江平教授和魏耀榮同志的贊同。按照這一思路，將民法通則、合同法、擔保法、物權(quán)法、繼承法、婚姻法編在一起就成了中國的民法典。第二種思路被稱為理想主義思路，是廈門大學(xué)教授徐國棟提出的民法典編纂思路。按照這一思路，中國民法典分為兩編:第一編人身關(guān)系法，第二編財產(chǎn)關(guān)系法。各編再細分為四個分編。第一編人身關(guān)系法再分為:第一分編自然人法、第二分編親屬法、第三分編法人法、第四分編繼承法;第二編財產(chǎn)關(guān)系法再分為;第一分編物權(quán)法、第二分編債權(quán)法總則、第三分編各種合同、第四分編知識產(chǎn)權(quán)。第三種思路即梁慧星教授等主張的所謂現(xiàn)實主義思路。這一思路堅持民商合一、人格權(quán)不設(shè)專編、維持債權(quán)總則等，主張以德國式五編制和民法通則為基礎(chǔ)進行民法典的編纂。筆者認為，完全沒有必要耗費大量的人力、物力、財力資源去制定一部現(xiàn)在看來很完備，自認為很完美，但在若干年后又很可能因為其不能達到與時俱進的效果而遭后人垢病的民法典。

二、現(xiàn)階段法典化的爭論

民法法典化只是構(gòu)建民事法律制度的一種手段，如何不斷完善立法，對各種社會關(guān)系進行有效調(diào)整，使社會生活朝著積極的方向發(fā)展才是制定法律最終的目的。單純?yōu)榱朔ǖ浠贫穹ǖ洌鲆暺涓灸康模@顯然是一條背離法社會價值的錯誤路徑。有學(xué)者認為制定民法典不正是已經(jīng)被證明的完善民事法律制度最科學(xué)、最有效的方法。如果依照上述理論制定我國的民法典，將民法調(diào)整的全部內(nèi)容用遵循抽象化、概念化的原則編纂到一部法典之中，意圖用一部結(jié)構(gòu)非常嚴密、邏輯非常嚴謹?shù)姆ǖ淙ズw并解決社會生活中出現(xiàn)的方方面面的問題。這一想法本身就是在天方夜譚，人類甚至無法準確判斷世界幾十年后將發(fā)生的變化，但你現(xiàn)在就要預(yù)知未來的社會生活狀況并制定一部非常完備的法典去調(diào)整。過去的歷史已經(jīng)充分證明了這樣一條路是走不通的，大陸法系國家引以為自豪的德國、法國的民法典和商法典在當時的時空范圍內(nèi)具有一定的科學(xué)性、合理性，促進了經(jīng)濟、社會的發(fā)展。隨著人類社會生活的變化，這些法典的局限性正不斷暴露出來，不斷地補充、修改使得原先的法典已經(jīng)面目皆變，甚或為了不破壞其嚴謹?shù)慕Y(jié)構(gòu)而對必須修改的內(nèi)容無從下手，制約了法律制度的不斷發(fā)展。也有學(xué)者主張“松散”的民事立法模式，即把民法調(diào)整的各種’社會關(guān)系全部制定單行法律規(guī)范，將立法散落在各個單行法規(guī)之中。這一思路的形成深受英美法系法律傳統(tǒng)的影響，在對大陸法系傳統(tǒng)立法模式進行批判的同時也拋棄了其合理成分，如大陸法系國家的立法更加清晰、明確，更有利于法官及律師掌握、適用法律，更有利于法官作出一致判決實現(xiàn)公平、正義等。

三、開放體系觀下法典化思路選擇

筆者認為，以上兩種立法思路或固執(zhí)的堅持著自身不合時宜的傳統(tǒng)的形式不肯放棄，或把法律想像的過于簡單，缺乏科學(xué)性和必要的邏輯性，似是一盤散沙讓人無法領(lǐng)會其要領(lǐng)，因而都是不可取的思路。我們需要一部民法典來統(tǒng)領(lǐng)我們的私人社會，但并不是一部傳統(tǒng)意義上的民法典，這部民法典應(yīng)當是整個私法體系的基本法，能夠起到私法領(lǐng)域的“憲法”作用，它規(guī)定民商事各部門法共同適用的基本概念、基本原則、基本制度，是整個私法體系的骨架。這部民法典需要貫徹的是沿襲自傳統(tǒng)羅馬法以及后來大陸法系和英美法系倡導(dǎo)的公平、正義、自由、平等、人權(quán)等私法精神，這些私法精神要以成文法的形式明確載明于民法典之中，成為其各部門法共同的價值指導(dǎo)，作為各部門法現(xiàn)有的法律規(guī)則無法解決實際生活中出現(xiàn)的很多新問題時的最后一道防線。這種私法精神是對全部私法制度所貫徹的私法理念的高度抽象和升華，要像基督徒心中的圣經(jīng)那樣被每個生活在私法領(lǐng)域的人所熟記并虔誠的信仰。

第2篇：民法典的完善范文

一、指導(dǎo)思想

為了深刻把握民法典總則編和各分編的核心要義和重點問題，闡釋好民事活動平等、自愿、公平、誠信等基本原則，以及堅持主體平等、保護財產(chǎn)權(quán)利、便利交易流轉(zhuǎn)、維護人格尊嚴、促進家庭和諧、追究侵權(quán)責任等基本要求，闡釋好民法典一系列新規(guī)定新概念新精神。引導(dǎo)廣大人民群眾認識到民法典既是保護自身權(quán)益的法典，也是全體社會成員都必須遵循的規(guī)范，努力養(yǎng)成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的法治思維和習(xí)慣，全面開創(chuàng)新時代現(xiàn)代化強市建設(shè)新局面作出積極貢獻。

二、宣傳重點

(一)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典以人民為中心的核心理念。

(二)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典堅持和完善基本經(jīng)濟制度、保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基本觀念。

(三)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。

(四)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典推動社會共建共治共享、促進社會和諧有序的精神追求。

(五)廣泛學(xué)習(xí)宣傳民法典弘揚核心價值觀、保障先進文化的價值取向。

三、工作安排

(一)推動民法典學(xué)習(xí)宣傳進機關(guān)

1、發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)干部的示范帶動作用。把民法典列入黨組理論學(xué)習(xí)中心組年度學(xué)習(xí)計劃，組織專題集中學(xué)習(xí)。把民法典列為單位股級以上年度學(xué)法必修課，推動領(lǐng)導(dǎo)干部做學(xué)習(xí)、遵守、維護民法典的表率。把學(xué)習(xí)民法典作為事務(wù)會會前學(xué)法重要內(nèi)容。（責任人：班子成員、股室負責人）

2、發(fā)揮黨員的先鋒模范作用。把民法典學(xué)習(xí)教育作為黨員教育培訓(xùn)規(guī)劃和年度工作要點，結(jié)合帶頭學(xué)。（責任人：支部書記、支部委員、全體黨員）

3、結(jié)合“聯(lián)戶聯(lián)情”、脫貧攻堅、聯(lián)村包戶等工作，進行廣泛的宣傳。（責任人：班子成員、股室負責人）

4、積極組織單位職工觀看全國普法辦民法典學(xué)習(xí)公開課和《民法典開講》系列公益講座。（責任人：辦公室、所有職工）

四、工作要求

第3篇：民法典的完善范文

 

“忘記歷史就意味著背叛。”歷史就是一筆財富，她提供給我們許多的資源和經(jīng)驗。從某方面來說，一部民法典的特點，根本上是由它所存在的特定歷史文化條件決定的。中國未來民法典，代表著我們的生活方式和文明程度，根植于我國國情①。

 

一、我國未來民法典是否需要傳統(tǒng)文化?

 

法律是對傳統(tǒng)的一種選擇性的繼承，民法典調(diào)整一般社會關(guān)系，必然反映社會中的各種因素。

 

第一，從現(xiàn)實來看，傳統(tǒng)的力量是巨大的。

 

文化傳統(tǒng)影響著我們?nèi)粘Ｋ季S方式、行為習(xí)慣等，發(fā)揮著重大的作用，并且隨著現(xiàn)代化建設(shè)將進一步發(fā)揚光大。我國未來民法典作為我國文化的高峰，必然會受傳統(tǒng)文化的影響。正確認識傳統(tǒng)文化的巨大影響力是我們?nèi)姘盐諅鹘y(tǒng)文化和我國未來民法典之間關(guān)系的前提。

 

第二，從法理學(xué)的角度看，任何一個國家法律的完善和發(fā)展都離不開法律繼承，傳統(tǒng)文化是應(yīng)然之意。

 

我國《大清民律草案》的制定，受傳統(tǒng)法律文化的影響，如草案的第四編和第五編(親屬和繼承)，不僅這兩編由法律館會同禮學(xué)館起草，而且草案第1323條：凡隸于一戶籍者為一家。父母在欲別立戶籍者須經(jīng)父母允許;第1324條：家長以一家中之最尊長者為之。②以現(xiàn)代人的眼光來看，這些規(guī)定當然不合適，但是卻反映當時傳統(tǒng)文化對民律草案的深刻影響。

 

第三，從現(xiàn)實的民事法律規(guī)定看，有些規(guī)定極具有中國的傳統(tǒng)特色，如《民法通則》中民事責任承擔中的賠禮道歉等，其他的如民事習(xí)慣等在司法實踐中發(fā)揮重要作用。

 

第四，從民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基礎(chǔ)，我國古代強調(diào)宗法倫理，民事方面注重的是“禮”及習(xí)慣的運用，并且?guī)浊陙硪矝]有發(fā)生特別大的變動，可以說“禮”及習(xí)慣等起著非常重要的作用。

 

第五，喚起和堅定民眾對民法典的信仰，必須要堅持從本土出發(fā)，這方面主要是從心理方面進行。一部民法典要獲得民眾對她的尊敬和信仰，必須在某些方面能夠和民眾能夠達成“一致”。民法典對傳統(tǒng)文化吸收與重視，可以調(diào)和法律與實踐的矛盾，增加人們對民法典的“好感”，從而為民法典的在中國鄉(xiāng)情社會中打下夯實基礎(chǔ)。

 

第六，從民法的產(chǎn)生上看，習(xí)慣是民法的內(nèi)涵之一，而習(xí)慣的產(chǎn)生必然含著傳統(tǒng)文化的因素。另外，民法制定者都有著特定的文化背景，未來我國的民法制定者們肯定是具有高學(xué)歷、豐富的經(jīng)驗，必然熟悉本國的傳統(tǒng)文化和法律發(fā)展史，這些因素影響著制定者，也影響著民法典。

 

二、傳統(tǒng)文化在大陸法其他國家民法典中的影響

 

1、法國

 

法國民法典繼承了法國的傳統(tǒng)文化，其中有些傳統(tǒng)影響根深蒂固。

 

明顯的一點就是《法國民法典》的體例，采用的是沒有“總則”編的三編制，其顯然繼承了《法學(xué)階梯》編排體例。

 

“大革命有兩個截然不同的階段，在第一階段，法國人似乎要摧毀過去的一切;在第二階段，他們要恢復(fù)一部分已被遺棄的東西。舊制度有大量法律和政治習(xí)慣在1789年突然消失，在幾年后重又出現(xiàn)，恰如某些河流沉沒地下，又在不太遠的地方重新冒頭，使人們在新的河岸看到同一水流。”③托克維爾的這段話可以清晰的看到法國大革命后傳統(tǒng)的巨大影響力和生命力。

 

2、德國

 

《德國民法典》在很多方面對傳統(tǒng)文化進行了繼承，“學(xué)派之爭”更能說明此點。歷史法學(xué)派代表人物薩維尼在《論當代立法和法理學(xué)方面的使命》一書中對民法典的立法作了相關(guān)闡述。他認為法是“民族精神”的具體體現(xiàn)，并由該民族的歷史文化決定，他主張制定的法典，必須要飽含德意志的民族精神，歷史法學(xué)派的該觀點對法典的制定起到了重要作用，民族精神和民族傳統(tǒng)文化理應(yīng)體現(xiàn)在法典之中。

 

3、日本

 

日本民法典受傳統(tǒng)文化的影響更為明顯，“法典論爭”中發(fā)出了“民法出，忠孝亡”的悲呼，窺探出傳統(tǒng)文化對日本民法典的制定的影響。后來，日本民法典的起草更加重視本國的國情，并且對外國人參與持保留態(tài)度，由本國人編纂，傳統(tǒng)文化得以保留。

 

4、瑞士

 

一方面，作為瑞士統(tǒng)一私法和民法典的理論基礎(chǔ)，胡貝爾著名的著作《瑞士私法的體系與歷史》就是對瑞士的傳統(tǒng)及歷史的一種理論上的把握，同時也體現(xiàn)出瑞士關(guān)心本國法律現(xiàn)實，注重法律繼承。④

 

另一方面，《瑞士民法典》的一個特殊點就是法典的第五編——債務(wù)法，它先于法典產(chǎn)生，并在瑞士實施，人民已經(jīng)接受，在納入民法典時只是做了極少的修改，這恰恰表明了瑞士對本國國情和傳統(tǒng)的重視和接納。

 

三、傳統(tǒng)文化對我國未來民法典的影響

 

傳統(tǒng)文化有巨大的影響力，民法典的制定必受其影響，我們必須加以認真對待。

 

首先，在民法典制定的指導(dǎo)思想方面，我們堅持本土化和開放性的平衡，重視法律的繼受。在全球化的今天，我們應(yīng)當具有開放精神。從另一角度看，一個國家民法典重點是調(diào)整本國的社會關(guān)系，其根本性在于本國的國情，只有尊重歷史和傳統(tǒng)文化，才能真正的使一個國家的民法典具有實際的社會作用，民法典才會具有生命力和活力，否則，沒有文化內(nèi)涵和傳統(tǒng)的民法典就如鏡花水月一般，沒有實際效果，也不會令普通民眾滿意。

 

其次，在歷史使命上看，我國傳統(tǒng)上是禮儀之邦，我國的文明持續(xù)時間最長，在我國人民的心中，具有一部恢弘的民法典是民族精神的象征，是中華文明的一座高峰，在這種傳統(tǒng)思想文化影響下，新時代我國的民法典必然要承擔起一種象征意義和歷史使命，它必須體現(xiàn)我國文明的新高度，進一步增強我國的民族自豪感和自信心。

 

復(fù)次，中國民法典的特色之處在于其具有的民族性。綜合分析法國、德國、瑞士民法典，他們特色為世人所稱贊。我國制定民法典，必須具有具有中國特色，只有民族的，才是世界的，優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化會使民法典更具民族特色和鮮活的生命力。

 

再次，在吸收借鑒內(nèi)容方面，我國未來民法典重點要發(fā)掘傳統(tǒng)文化中對現(xiàn)代法治建設(shè)有用的積極的方面。我國傳統(tǒng)上是人情社會，注重鄰里關(guān)系的和諧及社會的穩(wěn)定。在這其中，“家”起了很大的作用。“家”作為社會的細胞和單位，不僅僅關(guān)系到個人的生活安寧，更是社會穩(wěn)定的保障。社會關(guān)系的和諧穩(wěn)定維系于“家”。

 

最后，重視民事習(xí)慣，科學(xué)合理地確定民事習(xí)慣在未來民法典中的地位，同時發(fā)掘傳統(tǒng)文化中優(yōu)秀的法律資源和法律思想，充分合理地利用，并在日常生活和爭議處理中發(fā)揮其應(yīng)有作用。

第4篇：民法典的完善范文

關(guān)鍵詞:基本原則;重構(gòu);民商合一

民法基本原則是民事立法中最基本的規(guī)則設(shè)置，也體現(xiàn)著整部民法的價值取向。縱觀世界經(jīng)濟發(fā)達的國家與地區(qū)，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經(jīng)歷史錘煉。我國以民商合一為主流觀點。因此，民法典的編纂與頒布，勢必將影響著經(jīng)濟運行的每一個細節(jié)。以民法典的編纂為著眼點，探討我國民法基本原則的重構(gòu)，具現(xiàn)實意義。

一、現(xiàn)行民法基本原則落后于時代

(一)現(xiàn)行民法基本原則內(nèi)涵上的滯后性

滯后性是絕大多數(shù)法律都難以避免的缺陷，我國現(xiàn)行的民法基本原則可見于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開放初期的社會經(jīng)濟環(huán)境與法制建設(shè)背景都十分單薄。21世紀以后，商事活動空前活躍，在缺乏相關(guān)法律條文指引的情形下，民法基本原則填補法律漏洞的功能就具有了相當重要的地位。因此民法基本原則對于商事活動的功能和作用具有相當嚴重的滯后性。

(二)現(xiàn)行民法基本原則的私法性特點受限

民法作為一門獨立的法律部門，其在調(diào)整對象與具體規(guī)范上應(yīng)具有突出的私法性。然而我國的民法通則中對于民法基本原則的表述則充斥著國家意志與政策色彩。鑒于國家政策的時局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩(wěn)定性③，因此，將其寫入民法基本原則條文無疑是與法理相悖的，可謂是國家意志對私法立法的強行干預(yù)，使得該條文前后段突兀而對立。

二、民法基本原則的重構(gòu)

民法基本原則的重構(gòu)涉及復(fù)雜的社會關(guān)系，本文僅以誠實信用原則為視角，探討民法基本原則的重構(gòu)。

(一)民法典基本原則重構(gòu)的方向

目前我國對于是否在民法典中實現(xiàn)民商合一仍未有統(tǒng)一說法。民法典是私法中的基本法，其權(quán)利義務(wù)調(diào)整范圍應(yīng)當及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應(yīng)當支持適用于商事主體之間的關(guān)系。我國既然采民商合一為通說，從重構(gòu)民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關(guān)系中，對商事特別法發(fā)揮指引和統(tǒng)領(lǐng)作用。總而言之，在民法典總則中實現(xiàn)民商合一可以為改善司法實務(wù)工作帶來立竿見影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠實信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內(nèi)涵上的滯后與私法特點上的受限，誠實信用原則也不例外。誠實信用原則一向被視為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，其法條依據(jù)是民法通則的第四條。誠實信用同時也是商事活動中必須遵守的基本行為準則，因此在討論民法基本原則的重構(gòu)中的民商合一時，誠實信用原則擁有巨大的立法價值。綜合來說，誠實信用原則在民法通則中界定的內(nèi)涵范疇確實難以滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求。從重構(gòu)的角度來觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠實信用原則內(nèi)涵上的滯后性產(chǎn)生與立法條文的不完善。目前我國的立法尚未對誠實信用原則的內(nèi)涵概念和適用空間有明確的定義。對一個亟需完善市場經(jīng)濟體制、推動立法與經(jīng)濟交融發(fā)展的成文法國家而言，這種現(xiàn)象體現(xiàn)出非常嚴重的立法滯后性。除此以外，誠實信用原則作為私法原則的特性需要得到發(fā)揚。誠實信用原則作為不但是民法中被一再強調(diào)的“帝王條款”，也是普遍認同的統(tǒng)領(lǐng)各私法部門的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內(nèi)涵并未能為其發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)作用提供充分的立法依據(jù)。把握民法典制訂這一歷史機遇，在立法中為誠實信用原則注入更豐富的內(nèi)涵，使其私法特性更加突出。

(三)誠實信用原則的完善

第5篇：民法典的完善范文

中國歷史上是否存在民法是個見仁見智的問題，但中國歷史上缺乏近代西方國家以私法自治、人格完善為核心的民法精神，卻是一個不爭的事實，因而，也就缺乏一套完整科學(xué)的體系化的民法制度文化，這不可避免地要求我們從國外進行系統(tǒng)地理論繼受和理論移植，并通過繼受和移植來構(gòu)建我們的民法科學(xué)。然而理論繼受不應(yīng)當是多重繼受，否則會造成體系上的混亂，影響科學(xué)的民法典和民法理論的建立。

那么，我們現(xiàn)在理論移植和繼受的對象應(yīng)當如何選擇？百年來民法典制定的歷史已經(jīng)為我們作出了解答-繼受德國的民法理論體系是一更為便捷和科學(xué)的途徑。

從清末制定民法典開始，我們就在繼受德國民法嚴謹和科學(xué)的理論體系。一方面，負責起草《大清民律草案》和《大清商律草案》的是日本學(xué)者。由于日本在制定新民法典（1898年施行的民法典）中更多地參考了德國民法典的內(nèi)容體系，其學(xué)說也受到德國法學(xué)的較大影響，這也為清末制定的大清民律草案奠定了基本的結(jié)構(gòu)模式。如我們今天采用的法人、法律行為、、物權(quán)、債權(quán)等概念即是那時譯介過程的產(chǎn)物；另一方面，派出留洋的學(xué)子多東渡日本，間接將德國、日本等國民法的概念體系引介到了中國來。清末的民事立法后來為中華民國制定的民法典所承繼。1986年制定的《民法通則》在整體上也承繼了德國法的概念體系。這一歷史階段的立法取向及其對外國法學(xué)理論的譯介引進成為我們今天制定民法典和建構(gòu)科學(xué)的民法理論所不可替代的歷史基礎(chǔ)，這樣一種強制性的制度變遷不可避免地成為我們今天民事立法和理論研究的路徑取向。正如梁慧星教授所言，中國之屬于德國法系已是無可回避的既成事實，從德國繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)在中國這塊土地上發(fā)芽、生根、開花、結(jié)果，已經(jīng)帶入中國社會之中，成為中國立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。在這樣一個背景下，我們拋開德國法的理論體系重新進行建構(gòu)，必然造成學(xué)術(shù)資源的浪費和理論上的混亂。所以，我們只能在德國法這個基礎(chǔ)上實現(xiàn)民法的現(xiàn)代化、法典化。

而要真正理解德國法，需要認真地去閱讀原著，而不是主要從英美、日本、臺灣地區(qū)等地引入二手的轉(zhuǎn)述，否則轉(zhuǎn)述過程中的失真和遺漏會影響理論的科學(xué)繼受和建構(gòu)。在德語尚未成為學(xué)者所普遍掌握的語言時，從原著進行直接的原汁原味的譯介便是一條捷徑。由中國政法大學(xué)中德法學(xué)院院長米健教授主持的“當代德國法學(xué)名著”的翻譯，無疑大大推動了這一進程，為法律繼受和法律科學(xué)奠定了重要的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。

第6篇：民法典的完善范文

摘 要 民商分立認識到商法的獨立性，但其要求民法典與商法典的并存，于實踐中并不合理；民商合一雖為目前通說，強調(diào)民法與商法的密切關(guān)系，但將商法規(guī)范并入民法典也有諸多不宜，民商分立與民商合一均難以解決民商關(guān)系立法的現(xiàn)實需要。民商關(guān)系立法的最佳選擇是制定一部《商法通則》，與民法典、商事單行法共同構(gòu)成完備的私法體系以促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

 

關(guān)鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

作者簡介：郭媛，華東政法大學(xué)2010級民商法學(xué)專業(yè)本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號：d923.99文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）03-015-02

面對日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調(diào)了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜。縱覽歷史與現(xiàn)實，結(jié)合理論與實踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法和民法典，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。

 

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學(xué)說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學(xué)者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。

 

2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實性

從現(xiàn)代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實性主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，參與經(jīng)濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

 

第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴密精深的商法理論和學(xué)說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無法與民法同日而語。

 

第三，隨著時代進步和經(jīng)濟發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

 

由上分析可知，現(xiàn)代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。

 

（二）對民商合一學(xué)說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關(guān)系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區(qū)分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規(guī)作為民法的特別法，制定一部統(tǒng)一的民法典，將商法歸入民法典。

 

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學(xué)者，雖然都認為應(yīng)將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據(jù)法等商法內(nèi)容規(guī)定在民法典的債權(quán)編中，但實際上各國民法典中包含的商法內(nèi)容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關(guān)，我們恐怕很難從中歸納出一般的規(guī)律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內(nèi)容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質(zhì)上體現(xiàn)為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據(jù)法等內(nèi)容規(guī)定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內(nèi)容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數(shù)內(nèi)容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

 

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統(tǒng)一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關(guān)系的認識值得肯定，但實際上商法規(guī)范是獨立于民法規(guī)范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規(guī)范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區(qū)別，例如在法律的穩(wěn)定性方面，民法相比于商法更為穩(wěn)定，而商法則隨著經(jīng)濟的發(fā)展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領(lǐng)域相比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規(guī)范的有限力量和這一事實最終規(guī)范性——簡而言之，表現(xiàn)了經(jīng)濟歷史觀對經(jīng)濟與法律關(guān)系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發(fā)展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經(jīng)常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

 

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關(guān)系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規(guī)則來統(tǒng)帥商事領(lǐng)域立法。

二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規(guī)范統(tǒng)一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

 

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，

同時又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質(zhì)在于，它相對民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內(nèi)容：

 

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。

 

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。

 

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

 

第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規(guī)定，實現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。

 

第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個商事領(lǐng)域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則。《商法通則》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運用于各個商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發(fā)展。

 

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發(fā)展。

 

三、結(jié)語

綜篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立認識到了民法與商法的區(qū)別所在，強調(diào)了商法的獨立地位，但其民法典與商法典并存的主張卻并不現(xiàn)實；民商合一突出了民法與商法之間的緊密聯(lián)系，但將商法編入民法典卻有諸多不宜。為此，民商關(guān)系立法應(yīng)當揚長避短，而筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》，同時繼續(xù)發(fā)揮商事單行法在各個商事領(lǐng)域的獨特作用，加之即將出臺的民法典，相信中國的私法體系將會更加完備。

 

注釋：

郭鋒.民商分立與民商合一的理論評析.中國法學(xué).1996（5）.

趙萬一.論民法的商法化與商法的民法化.法學(xué)論壇.2005（4）.

張瓔.商法總論.北京：北京大學(xué)出版社.2009.

曾大鵬.《商法通則》：揚棄民商分立與民商合一.法學(xué)雜志.2008（6）.

第7篇：民法典的完善范文

    [關(guān)鍵詞]法律行為；意思表示；瑕疵；立法完善

    由于意思表示理論在大陸法系民法理論中占有極為重要的地位， 意思表示健全與否對法律行為的效力具有極大的影響， 并由此影響到法律關(guān)系的建立與穩(wěn)定， 影響到社會生活的安定與秩序。為充分發(fā)揮民法的功能， 加強民法對社會生活的調(diào)整與保護， 在我國制定民法典時， 應(yīng)重視對有關(guān)意思表示瑕疵立法的完善。從具體思路來講， 是否可從以下幾方面考慮：

    一、關(guān)于立法體例

    無論我國臺灣地區(qū)民法還是《德國民法典》， 有關(guān)法律行為的規(guī)定都是單設(shè)一章， 并且都是將意思表示在法律行為一章中單獨列為一節(jié)。《德國民法典》法律行為一章共六節(jié)， 其中第二節(jié)意思表示主要包括關(guān)于意思表示瑕疵各種形態(tài)的法律效力及后果， 以及意思表示的生效、意思表示的解釋等內(nèi)容。

    臺灣地區(qū)民法法律行為一章也是六節(jié)： 第一節(jié)通則， 是關(guān)于法律行為效力的強行性規(guī)范， 第二節(jié)規(guī)定行為能力， 第三節(jié)規(guī)定意思表示的有關(guān)內(nèi)容， 第四節(jié)是關(guān)于條件及期限的規(guī)定，第五節(jié)規(guī)定，第六節(jié)規(guī)定無效及撤銷。其中第三節(jié)關(guān)于意思表示的規(guī)定與《德國民法典》一樣也包括了意思表示瑕疵的形態(tài)及法律后果。對比臺灣地區(qū)民法與《德國民法典》法律行為一章中有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定， 臺灣有兩個特點： 一是在法律行為一章中單設(shè)一節(jié)通則， 概括地規(guī)定了有關(guān)法律行為的強行性規(guī)范， 二是在意思表示一節(jié)中明確規(guī)定對于可撤銷法律行為撤銷權(quán)的限制。我國《民法通則》關(guān)于法律行為也是單設(shè)一章，但其內(nèi)容只有關(guān)于民事法律行為[1 ]和兩節(jié)， 關(guān)于意思表示瑕疵的形態(tài)主要是混同于無效和可撤銷的法律行為規(guī)定在第58條、第59 條、第61 條中。在《民法通則》這一章的規(guī)定中，看不出對于撤銷權(quán)的限制， 只有在最高人民法院的司法解釋第73條和《合同法》第55 條中，對撤銷權(quán)作了除斥期的限制，且只關(guān)于最短期的規(guī)定。對于除斥期的起算點、撤銷權(quán)的行使主權(quán)、撤銷權(quán)對相對人和第三人的效力限制則完全沒有規(guī)定。

    筆者認為， 在將來我國制定民法典的時候， 可考慮參照《德國民法典》和臺灣地區(qū)民法的體例， 將法律行為單列為一章， 并在其中按法律行為成立、生效的三個要件進行邏輯排列，將行為能力從法律關(guān)系主體自然人、法人中抽出來，歸入法律行為主體一節(jié)中； 將意思表示單列為一節(jié)， 于其中規(guī)定傳統(tǒng)民法中有關(guān)意思表示的內(nèi)容， 以此擴大民法典對意思表示內(nèi)容規(guī)定的容量； 將對法律行為標的的立法與意思表示瑕疵的立法分開，使法典在邏輯上更加嚴密。

    二、關(guān)于意思表示瑕疵概念的規(guī)定

    《民法通則》在規(guī)定法律行為的效力時使用了一些與傳統(tǒng)民法含義相近但用語不一致的概念， 例如第58 條第一款第五項“違反法律或者社會公共利益”中的“社會公共利益”；第59 條第一款“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的”中的“重大誤解”。對于此類概念有學(xué)者認為應(yīng)當用正規(guī)的法律概念代替[2 ].在傳統(tǒng)意思表示理論中， 所謂錯誤是指“表意人因誤認或不知導(dǎo)致其意思與表示偶然不一致”。錯誤是針對表意人而言， 其特征是由于表意人自身認識的缺陷導(dǎo)致對事實真象認識的偏差并進而由此謬誤的認識作出意思表示。誤解是針對表意人的相對人而言， 指相對人在受領(lǐng)表意人所為意思表示時產(chǎn)生的錯誤認識。傳統(tǒng)意思表示理論嚴格區(qū)分錯誤與誤解， 按照意思自治的民法基本原理， 為保護表意人的意思自治， 對錯誤的法律后果規(guī)定為可撤銷， 而誤解則對意思表示不產(chǎn)生效力影響。對于我國《民法通則》第59 條第一款第一項規(guī)定的“重大誤解”，有學(xué)者認為，“可理解為德國法上的表示錯誤和重要動機錯誤”[3 ].另有學(xué)者認為應(yīng)作擴張解釋，“使其同時包括‘誤解’與‘錯誤’兩種情況， 以利于維持當事人的利益平衡。”[4 ]按照意思表示理論，意思表示錯誤包括表示內(nèi)容錯誤、表示行為錯誤、動機錯誤。而在表示內(nèi)容的錯誤中， 又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯誤、標的物本身的錯誤、標的物價格數(shù)量履行期限履行地點的錯誤、當事人本身的錯誤。對照《民通意見》第71 條的解釋，筆者認為對《民法通則》第59 條中的“重大誤解”只能認為是德國法上的意思表示錯誤形態(tài)中關(guān)于表示內(nèi)容錯誤的規(guī)定， 而對于德國法上的表示行為錯誤、動機錯誤，我國立法則完全沒有涉及。為了完善對意思表示錯誤形態(tài)的立法規(guī)定和減少國際法律交流的障礙，在制定民法典時，應(yīng)當用傳統(tǒng)的“錯誤”概念代替“重大誤解”概念。

    對于《民法通則》第58 條第一款第七項“以合法形式掩蓋非法目的”， 應(yīng)理解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為， 由于隱藏行為有別于虛偽表示但在立法規(guī)定中一般適用有關(guān)虛偽表示的規(guī)定， 筆者認為在我國制定民法典時， 宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。

    三、關(guān)于對意思表示瑕疵內(nèi)容的規(guī)定

    首先， 關(guān)于意思表示瑕疵形態(tài)的立法規(guī)定應(yīng)當完備。

    實際上， 在現(xiàn)實生活中傳統(tǒng)民法規(guī)定的各種瑕疵形態(tài)都大量存在： 如在司法實務(wù)中常見的利用虛假合同進行詐騙（應(yīng)屬單方虛偽表示中的真意保留） ， 用假離婚騙取單位多分房（通謀虛偽表示） ， 因開玩笑作出贈與承諾引發(fā)糾紛（游戲表示） 等情況時常可見， 而由于法律對此類情況沒有明確規(guī)定， 給司法實務(wù)帶來處理上的困難。對于一些意思表示瑕疵的形態(tài)如誤傳， 目前在《民法通則》中沒有規(guī)定， 只在《民通意見》中作了規(guī)定，應(yīng)將其納入民法典中統(tǒng)一規(guī)定。對于意思表示錯誤，按照《民通意見》的解釋只規(guī)定了意思表示內(nèi)容的錯誤，且主要是針對合同規(guī)定的， 對于表示行為錯誤、動機錯誤沒有規(guī)定，同時對梅迪庫斯所稱“歸屬有疑問的意思表示錯誤”亦無涉及。筆者認為這幾類錯誤形態(tài)在實務(wù)中也不乏其例， 為體現(xiàn)民法典對社會生活全面與完善的規(guī)范， 今后在制定民法典中，不應(yīng)忽視對這類瑕疵形態(tài)的規(guī)定。

    其次， 應(yīng)完善有關(guān)意思表示瑕疵法律后果的規(guī)定。

    對于《民法通則》第58 條、第59 條關(guān)于可撤銷與無效法律行為不恰當?shù)囊?guī)定， 《合同法》第52 條、第54 條已作了修改。但由于合同只是債的一種發(fā)生原因，《合同法》中的規(guī)定主要適用于合同領(lǐng)域， 而立法有關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定作為法律行為制度的核心內(nèi)容， 其適用范圍包括物權(quán)、債權(quán)、親屬、知識產(chǎn)權(quán)等全部民事活動， 因此在制定民法典時， 應(yīng)將《合同法》中的有關(guān)規(guī)定提升到總則部分， 以利于規(guī)范所有分則中涉及意思表示瑕疵的法律行為。

    第三， 對于撤銷權(quán)的規(guī)定尤其需要完善。

    在撤銷權(quán)的行使方面， 由于撤銷權(quán)是形成權(quán)， 其特點是依單方面意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更和消滅， 因此撤銷權(quán)的行使對相對人而言有可能導(dǎo)致不公平， 為此各國立法對撤銷權(quán)的行使作了較周全的限制，具體可從以下幾方面考慮：關(guān)于行使撤銷權(quán)的主體。《民法通則》第59 條是關(guān)于法律行為可撤銷的規(guī)定： 對重大誤解和顯失公平的民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷。《合同法》將“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危？？訂立的合同”增加為可撤銷， 但《民法通則》對享有撤銷權(quán)的“一方”并沒有明確規(guī)定，《合同法》第54 條第二款規(guī)定為“受損害方”。學(xué)者們對此認識頗不一致。一種意見認為“根據(jù)《民法通則》第59 條的規(guī)定， 享有撤銷權(quán)的人為重大誤解的法律行為中的誤解人和顯失公平的法律行為中的受害人， 其他當事人概無撤銷權(quán)。”[5 ]另一種意見認為“雙方當事人均享有撤銷權(quán)， 因為除受害方的另一方當事人若有撤銷權(quán)， 則其在一些情況下自己主動撤銷合同， 這就可達到使合同無效的目的，若沒有撤銷權(quán)，則其失去了主動撤銷合同的可能性”[6 ].還有學(xué)者認為，“我國民法思想是保護雙方當事人利益上的平衡，在重大誤解情況下， 若僅允許無過失表意人因重大誤解有撤銷權(quán)， 而不允許無過失之相對人因重大誤解有撤銷權(quán)， 顯然有悖于我國民法的一貫思想及一般原則。”[7 ]對此爭論，有學(xué)者分析道：“因為撤銷權(quán)是一種權(quán)利， 權(quán)利的本質(zhì)為法律賦予民事主體可以享受特定利益， 其目的是為了保護受害方的利益， 既然是一種權(quán)利就可行使也可不行使， 主動權(quán)完全在權(quán)利人手中， 如果給予受害方當事人這種權(quán)利， 就可由受害方當事人根據(jù)情況作出是否行使這種權(quán)利的決定， 從而真正達到保護受害方當事人的目的。若給另一方當事人以撤銷權(quán)，則其就有可能助長施害方利用撤銷權(quán)逃避責任。”[8 ]筆者贊成這種觀點， 因為若欺詐、脅迫者誘使表意人訂立一個假合同或者訂立一個顯失公平的合同， 當表意人發(fā)現(xiàn)其不良意圖，而欲請求法院追究責任時，施害者若享有撤銷權(quán)，就可以利用撤銷權(quán)撤銷合同， 從而逃避責任。因此從保護受害方當事人的利益出發(fā)， 應(yīng)規(guī)定撤銷權(quán)只能由受害方當事人享有。當然在重大誤解的情況下，按照梁慧星所說的理由[9 ] ，雙方都可以享有撤銷權(quán)。

    關(guān)于撤銷權(quán)的行使方式。臺灣民法第116 條“撤銷應(yīng)以意思表示為之”，《德國民法典》第143 條“法律行為的撤銷在向相對人表示后生效”。按此規(guī)定， 撤銷權(quán)的行使方式， 為向相對人作出撤銷該意思表示的表示即可， 無須以特別的方式進行。我國《民法通則》第59 條和《民通意見》第73 條規(guī)定，撤銷權(quán)人有權(quán)向人民法院或仲裁機關(guān)提出撤銷請求， “當事人請求撤銷的， 人民法院可以酌情予以變更或撤銷”， 按此理解， 如果撤銷權(quán)人不采取向法院起訴或向仲裁機構(gòu)申請的方式而直接向相對人以意思表示為之， 或人民法院不同意撤銷， 則不發(fā)生撤銷效力。對于此種通過訴訟或仲裁的方式行使撤銷權(quán)，有學(xué)者認為有如下好處： （1） 人民法院或仲裁機構(gòu)做出的判決、裁定或裁決具有拘束力， 當事人如不能自覺履行，可以強制執(zhí)行。（2） 保證當事人全面、正確、及時地履行判決， 特別是當一方當事人有損害國家、集體或他人利益的惡意，則需要追繳財產(chǎn)時，非通過訴訟不可。（3） 防止權(quán)利人濫用撤銷權(quán)[10 ].筆者認為，傳統(tǒng)民法中，撤銷權(quán)主要發(fā)生在因欺詐脅迫和錯誤而為的意思表示中， 由于意思表示健全是法律行為生效的要件， 而法律行為制度主要體現(xiàn)了民法私法自治的精神， 民法對因欺詐脅迫而為的意思表示給予撤銷權(quán)本身就是對私法自治的體現(xiàn)， 同時由于可撤銷的法律行為其影響主要存在于相對人之間， 對社會秩序和社會公共利益影響不大，且法律對表意人撤銷權(quán)的行使往往作有限制，因而，對撤銷權(quán)的行使方式似無必要規(guī)定特定的方式。

    筆者認為， 為強調(diào)民法私法自治的精神， 在制定民法典時， 宜采德國民法典的規(guī)定，對撤銷權(quán)行使的方式，不必作方式限制。關(guān)于撤銷權(quán)的行使期限與起算點。由于撤銷權(quán)是形成權(quán)，依單方意思表示可成立，無須相對人同意，若撤銷權(quán)長期不使用， 將會使法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)， 十分不利于社會關(guān)系的建立與穩(wěn)定。因此各國對撤銷權(quán)的行使期限都作了較完善的規(guī)定，一般都規(guī)定了最長與最短兩種期限。《德國民法典》規(guī)定， 撤銷權(quán)行使的最短限為一年， 最長限為三十年。其中第121 條， 因錯誤和誤傳而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，“撤銷權(quán)人自知悉撤銷理由后， 必須立即撤銷， 而不應(yīng)有可歸責于己的延遲”“意思表示作出后，經(jīng)過三十年，不得撤銷”。對于因詐欺脅迫而為的意思表示， 第124 條“只能在一年之內(nèi)撤銷”且“撤銷限自撤銷權(quán)人發(fā)現(xiàn)欺詐之時起開始計算， 在被脅迫的情況下， 撤銷限自脅迫終止之時起開始計算”。其中“撤銷權(quán)人自知悉撤銷理由后， 必須立即撤銷”“撤銷限自撤銷權(quán)人發(fā)現(xiàn)欺詐之時起開始計算”“自脅迫終止之時起開始計算”是關(guān)于撤銷權(quán)除斥期的起算點。我國《民法通則》對于撤銷權(quán)的行使期限和撤銷權(quán)的起算點未作規(guī)定，《民通意見》第73 條第二款規(guī)定撤銷權(quán)的行使限為一年， 此為撤銷權(quán)除斥期的最短期規(guī)定。立法有關(guān)撤銷權(quán)除斥期的規(guī)定是為了使通過意思表示建立的法律關(guān)系經(jīng)過一定時期得以確定成立， 不至因撤銷權(quán)的行使而改變， 而規(guī)定撤銷權(quán)的起算點是為了明確有效成立的法律關(guān)系自何日起成立， 其總的目的是為了穩(wěn)定和保護現(xiàn)有社會秩序， 使社會關(guān)系不至于隨時處于不穩(wěn)定之中。因此， 在我國制定民法典時， 應(yīng)完善對撤銷權(quán)長短期限和起算點的規(guī)定。

    關(guān)于撤銷權(quán)行使的限制。撤銷權(quán)設(shè)立的目的是為了保護表意人的利益， 由于撤銷權(quán)具有單方行為的特點， 撤銷權(quán)的行使有可能損害相對人或者第三人的利益， 若權(quán)利人濫用撤銷權(quán)， 對民事交往和社會生活秩序?qū)a(chǎn)生極大的危害。因此各國立法對撤銷權(quán)的行使除了規(guī)定時間的限制外， 還從其他方面作了限制。臺灣民法第148 條規(guī)定“權(quán)利之行使，不得違反公共利益， 或損害他人為主要目的。行使權(quán)利， 履行義務(wù)，應(yīng)以誠實及信用方法”。對撤銷權(quán)的行使同樣適用此條的規(guī)定[11 ].

    關(guān)于撤銷權(quán)行使的限制一般規(guī)定有以下內(nèi)容： 1） 行使撤銷權(quán)不得違反誠信原則。《德國民法典》第144 條規(guī)定：“得撤銷的法律行為，經(jīng)有撤銷權(quán)的人確認后，不得再行撤銷。對于可撤銷的民事行為大陸法系國家普遍規(guī)定了承認制度， 對可撤銷的民事行為得到受害人承認后， 按法律規(guī)定即具有法律效力，若此時又主張撤銷，則有悖于誠信原則。我國沒有規(guī)定承認制度， 這給惡意利用撤銷權(quán)侵害他人利益的行為人留下可乘之機。2） 行使撤銷權(quán)不得違反社會公共利益， 撤銷權(quán)保護表意人利益， 如果表意人利益明顯有害于社會公益， 則應(yīng)做必要的自我犧牲。例如，根據(jù)票據(jù)行為無因性理論，原因行為與票據(jù)行為相分離， 即使票據(jù)權(quán)利人因受脅迫或受欺詐背書票據(jù)，票據(jù)如為善意第三人所得，也不得撤銷。同樣，對于公共認股行為， 股份公司認股公告后， 不得以意思表示瑕疵為由撤銷其認股公告。臺灣民法對此有明確規(guī)定。3）行使撤銷權(quán)須兼顧相對人利益。臺灣民法第87 條、第92 條規(guī)定， 因虛偽表示或因欺詐脅迫而為的意思表示其撤銷不得對抗善意第三人。我國立法對此類問題沒有規(guī)定， 建議制定民法典時應(yīng)對此類問題作出明確規(guī)定。

    關(guān)于撤銷權(quán)行使的法律后果。《民法通則》第61 條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后， 當事人因該行為取得的財產(chǎn)， 應(yīng)當返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失， 雙方都有過錯的， 應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”，《合同法》也有大致相同的規(guī)定，臺灣地區(qū)民法亦有相似規(guī)定（臺民113、114 條） ， 而德國民法典對撤銷的法律后果則只規(guī)定：“法律行為經(jīng)撤銷后， 視為自始無效”（德民142 條） .民法理論認為， 無效法律行為與侵權(quán)行為有著本質(zhì)區(qū)別， 因此無效行為并不當然發(fā)生民事責任問題。對于有瑕疵的意思表示依法撤銷后， 其法律后果只有當相對人或第三人因信其有效而履行了標的物交付后， 表意人才構(gòu)成不當?shù)美蚍欠ㄕ加校?此時受領(lǐng)人才依法產(chǎn)生返還債務(wù)或責任[12 ].德國法系民法典通常將無效行為后的返還賠償問題規(guī)定在不當?shù)美蚯謾?quán)規(guī)則之中， 而在總則中不加規(guī)定。對此建議在我國制定民法典時加以改進， 以期更符合民法的邏輯體系。

    參考文獻：

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第8篇：民法典的完善范文

    關(guān)鍵詞：高危險民事責任 立法體例 民法典

    高危險民事責任即高度危險作業(yè)致人損害的民事責任，是指“因從事對周圍環(huán)境具有高度危險的泥動造成他人損害時，依法應(yīng)承擔的民事責任。” 它在大陸法上稱“危險責任”，在普通法中屬于嚴格責任的一個分支。高危險民事責任作為19世紀中期以來民法為因應(yīng)科學(xué)技術(shù)的進步而形成發(fā)展的一項新的侵權(quán)責任制度，在18以年的《法國民法典》與1896年的《德國民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學(xué)技術(shù)的進步使得高度危險活動在社會中不斷拓展，高危險民事責任取得了長足發(fā)展與此同時，其重要性也日益凸顯。我國民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的爭論，其中包括高危險民事責任的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計。不少學(xué)者主張在民法典的框架內(nèi)整合一個包括所有高危險民事責任類型的侵權(quán)行為法體系，并據(jù)此提出了立法建議案。筆者對此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現(xiàn)狀分析相結(jié)合的角度，探討高危險民事責任與民法典的關(guān)系。

    一、歷史的錯車：高危險民事責任的產(chǎn)生與近代民法典的編纂

    19 世紀，隨著工業(yè)革命的開展，西方各資本主義國家相繼進入了所謂的“機器和事故年代”，頻繁的工業(yè)事故使得以過錯責任為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法難以為繼。為回應(yīng)現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任便應(yīng)運而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業(yè)法》以特別立法的形式開倉！了具有現(xiàn)代意義的高危險民事責任的先河，該法第25條規(guī)定：“鐵路公司運輸?shù)娜思拔铮蛞蜣D(zhuǎn)運之事故對別的人及物造成損害，應(yīng)負賠償責任，容易致人損害的企業(yè)雖企業(yè)主毫無過失，亦不得以無過失為免除賠償?shù)睦碛伞！边@一條關(guān)于鐵路交通事故的規(guī)定被1871年《帝國責任法》采納而成為聯(lián)邦法，通行德國全境。在普通法上，1868年英國Rylands v.Retcher案的判決重新點燃了嚴格責任的火焰。在該案中，一個土地占有者在其土地上建造了一個蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個已經(jīng)廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒有重視這一地下通道，當蓄水池投人使用后，池水通過坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責任無法得到證明，而且被告的侵害不是持續(xù)的，提出的侵權(quán)之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個新的責任規(guī)則：一個人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔風(fēng)險。如果他不能抑制損害的發(fā)生，那么表面證據(jù)證明所有損害是其物品失控的自然結(jié)果，他就要承擔責任。除非損害是由于原告的過錯造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責。在英國上議院，這一廣受引用的規(guī)則得到了肯定，但Caims法官對這一規(guī)則作了限制，認為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場合，以區(qū)別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國法上這一規(guī)則確立后，逐漸被美國、加拿大、澳大利亞等普通法系的國家所接受。

    囿于普通法系國家都沒有形式意義上的民法典存在，高危險民事責任的表現(xiàn)形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過價Rylands v.Fletcher案發(fā)展起來的高危險民事責任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的作為近代范式民法典的《法國民法典》（1804）和《德國民法典》（1896）也未能與高危險民事責任發(fā)生歷史的機緣。其原因，既有個體的因素，也有共同的事由。

    作為法國大革命產(chǎn)物的1804年《法國民法典》編纂時，工業(yè)革命伊始，機器大工業(yè)尚未發(fā)展，高度危險活動在社會上也鮮有發(fā)生，“對意外事故救濟的社會問題遠沒有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國民法典》沒有對高危險民事責任作出規(guī)定，整個法典以過失為其最基本的歸責原則，從第1382條到1386條，整個侵權(quán)行為一章依照當時的立法思想都貫徹了這一原則。

    19世紀末，近百年科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得各種高度危險活動致人損害的事故在社會上頻有發(fā)生。在《德國民法典》的編纂過程中，曾對高危險民事責任是否應(yīng)規(guī)定于民法典發(fā)生了爭論，部分學(xué)者認為，在此之前的特別法中已有高危險民事責任規(guī)則的運用，法典的編纂應(yīng)該對此作出反應(yīng)，但由于民法典的起草人深受損害賠償?shù)呢熑问腔谶^錯而發(fā)生的理論影響，認為以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任應(yīng)在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規(guī)定。所以，這部編纂于“機器和事故年代”的法典沒有將高危險民事責任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”。《德國民法典》對侵權(quán)行為的規(guī)定只是19世紀過錯責任“一個歷史現(xiàn)實的審慎終結(jié)”，而非以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任這樣一個“新的未來的果敢開端”，

    高危險民事責任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，其原因除上述個體因素外，還有以下幾個方面的共同事由：

    首先，近代民法典的編纂是羅馬法復(fù)興運動的產(chǎn)物。在19世紀歐洲大陸產(chǎn)生的以（（法國民法典》和《德國民法典》為代表的一大批優(yōu)秀的近代法典中，占絕大部分的規(guī)范都是羅馬法規(guī)范，這些規(guī)范或者在羅馬法中已經(jīng)制定，或者無論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個19世紀和20世紀的法典編纂來說，現(xiàn)代立法機關(guān)在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時代的需要，披上現(xiàn)代語言的外衣而已。” 而羅馬法中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定只有私犯與準私犯的劃分，根本未言及高危險民事責任，在簡單商品經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)極度落后條件下的古羅馬社會根本不可能有能使高危險民事責任萌芽的土壤。高危險民事責任這一新興的侵權(quán)行為法上的制度未能進人傳統(tǒng)民法典的體系實屬必然。

    其次，當時法律的使命是為發(fā)展經(jīng)濟提供一種激勵。無論是《法國民法典》制定時的19世紀初還是《德國民法典》編纂時的19世紀末，雖然那時的工業(yè)較之于18世紀已取得了很大發(fā)展，但對于現(xiàn)代工業(yè)而言，還處于“幼年時期”，這反映到侵權(quán)行為法中即要求取消無限的責任風(fēng)險來鼓勵人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險。“當時決定侵權(quán)行為法發(fā)展方式的，并不是倫理學(xué)概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵人們?yōu)閷崿F(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)的目的而去冒險的責任制度。” 由于以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的過錯責任原則符合這種社會需求，因此其在侵權(quán)行為法中的地位不斷上升以致在19世紀“無過錯即無責任”已成為侵權(quán)行為法的基本格言。在這種盛行的責任制度下，要從事高度危險活動的企業(yè)和個人在不存在過失的情況下承擔由他的活動造成的損害被認為是極不合理的，并且認為這種責任承擔的結(jié)果必然是使“幼年時期”的工業(yè)走向覆亡，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，最終將極大地損害一個國家工業(yè)的發(fā)展。“一種產(chǎn)生于意外事故的損害，或者產(chǎn)生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預(yù)見所不能防止的行為所造成的損害，只不過是受害者的不幸，不構(gòu)成法律上責任的基礎(chǔ)。”  18以年的《法國民法典》就是這種責任制度的創(chuàng)立者和典范，18%年的《德國民法典》也沒有比前者走的更遠，兩者均以過錯責任為核心構(gòu)建了各自的侵權(quán)行為法。這樣，在過錯責任盛行并處于上升時期的19世紀，以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任真可謂是“生不逢時”，無法在近代民法典中爭得容身之地。

    二、制度的創(chuàng)新：現(xiàn)代民法典對高危險民事責任的接納

    20世紀以來，隨著科學(xué)技術(shù)的日益進步，高危險民事責任的類型與內(nèi)容都得到了極大的豐富，其基本規(guī)范不斷完善，一體化、現(xiàn)代化的趨勢明顯加強。大陸法系的一些國家嘗試將高危險民事責任納人本國的民法典，并在20世紀如年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。這是民法典編纂技術(shù)的一大進步，反映了當代民法適應(yīng)新科技革命的新趨向，彌補了近代范式民法典的不足。

    1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》）在20世紀的蘇俄，實現(xiàn)了民法典中以過錯責任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)責任與以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創(chuàng)了現(xiàn)代以民法典方式規(guī)定高危險民事責任的先河。該法第4以條規(guī)定：“經(jīng)營的業(yè)務(wù)，對于附近有高度危險的個人和企業(yè)，如鐵路、電車、工礦企業(yè)、販賣易燃物品的商人、豢養(yǎng)野獸的人、建筑或設(shè)備的施工人等，對于高度危險來源造成的損害應(yīng)當負責。”修改后的1964年《蘇俄民法典》重申了這種責任，在第454條指出：“其活動對周圍的人有高度危險的組織或公民（運輸組織、工業(yè)企業(yè)、建筑工程部門、汽車占有人等）……應(yīng)當賠償所造成的損害。”前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年出臺了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯(lián)立法的基礎(chǔ)上在第1079條對高危險民事責任作了具體設(shè)計。該條共三款，第一款規(guī)定了高危險民事責任的適用范圍、免責事由及責任主體，第二款規(guī)定了在造成損害的“高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責任承擔問題，第三款規(guī)定了兩項以上的高度危險活動作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時的連帶責任以及兩項以上高度危險活動相互作用導(dǎo)致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時的連帶貢仕以及兩項以上高度危險活動相互作用導(dǎo)致各自損害時的處理原則。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國家的一種參照系，并且對 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國家的民法典改革方案產(chǎn)生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國民法典》的基礎(chǔ)上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險民事責任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對高危險民事責任作了概括性規(guī)定：“在進行危險活動時給他人造成損害，根據(jù)危險的性質(zhì)或運用手段的特征，在未證明已采取全部適當措施以避免損害的情況下，行為人要承擔賠償責任。”除此之外，該法典還在第 2054條規(guī)定了非軌道車輛的運送責任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對高危險民事責任作了一般性規(guī)定：“在從事類型上屬于危險活動或因使用的工具而具有危險性的活動中給他人造成損害的，應(yīng)承擔賠償責任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外。”葡萄牙同時還在其民法典的第503一508條規(guī)定了道路交通事故責任，在第 509條規(guī)定了因電、氣裝置導(dǎo)致?lián)p害時設(shè)備經(jīng)營者的責任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式規(guī)定高危險民事責任的國家中，西班牙的情況有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910條對一些特殊的高度危險物和高度危險活動（如動物、建筑物、機器、易爆物質(zhì)、樹木及被污染物質(zhì)的貯藏處）作了特別規(guī)定，而沒有規(guī)定關(guān)于高危險民事責任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進行創(chuàng)造性司法活動留下了廣闊的自由空間，該條規(guī)定：“對條文應(yīng)根據(jù)其語意、同時考察內(nèi)在邏輯、歷史和立法的環(huán)境及其適用的時代的社會現(xiàn)實進行解釋，在這一過程中應(yīng)以法律的精神和目的為基礎(chǔ)。”因此，西班牙最高法院以“保護受害人原則”為指導(dǎo)發(fā)展了遠離過失原則的高危險民事責任的一般條款，通過司法實現(xiàn)了高危險民事責任的一般化。

    5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運動的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎(chǔ)上獨具自己風(fēng)格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來的民法典基本上是《法國民法典》的翻版，“絕大多數(shù)的法條規(guī)定均以法國藍本的逐字翻譯為基礎(chǔ)，” 但“危險責任在舊民法典中不是沒有規(guī)定，只是局限在雇員致的轉(zhuǎn)承責任，建筑物倒塌的責任及輪船和嚴格限制下的汽車責任。”  1992年的《荷蘭民法典》對高危險民事責任重新作了建構(gòu)。該法典在第173條規(guī)定了高危險民事責任的一般條款：“動產(chǎn)的占有者已知該動產(chǎn)對他人的人身或財產(chǎn)構(gòu)成特別危險，如果達不到在當時特定條件下可能為此等物品設(shè)計的標準，該占有者在危險實際發(fā)生時應(yīng)承擔責任。”該法典還在第177條規(guī)定了礦害責任和鉆探孔經(jīng)營者的責任，在第八編《運送法》中規(guī)定了航空事故責任、輪船事故責任等高危險民事責任類型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中規(guī)定高危險民事責任的典型國家。1995年的（（越南民法典》是后社會主義國家民法典編纂運動的產(chǎn)物，該法典在相當程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的影響，在高危險民事責任立法上也是如此。《越南民法典》在第627條對高危險民事責任作了規(guī)制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規(guī)定了高危險民事責任的適用范圍；第二款規(guī)定了高危險民事責任的責任主體；第三款規(guī)定了高危險民事責任的免責事由；第四款規(guī)定了在高度危險來源被非法占有、使用時造成損害的責任承擔問題。

    7.我國臺灣地區(qū)民法典我國臺灣地區(qū)的侵權(quán)行為法深受德國法的影響，原來的高危險民事責任系采德國的立法體例，完全由特別法加以規(guī)制。臺灣在世紀之交修訂民法典時增設(shè)了高危險民事責任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規(guī)定：“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他活動或工作之人，其工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人危險者，對他人之損害應(yīng)負賠償責任，但損害非由于其工作或活動或其使用方式所致或于損害之發(fā)生已盡相當之注意者，不在此限。”根據(jù)其立法理由書，認為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒有規(guī)定的高度危險活動造成他人損害時，均應(yīng)依該條承擔責任。另外，該法典還在第191條第二款規(guī)定了無軌動力車輛事故責任。

    產(chǎn)生于19世紀中期的高危險民事責任在民法典外徘徊了近一個世紀的歷程才得以被傳統(tǒng)民法典體系所接納。以民法典方式規(guī)定高危險民事責任的立法體例自蘇俄開創(chuàng)以來，在經(jīng)歷八十多年的風(fēng)雨后，似乎已成為高危險民事責任的發(fā)展潮流。造成這一現(xiàn)象的原因，主要有以下幾個方面：

    1.特別立法的立法體例無法因應(yīng)時代的需求

    高危險民事責任完全由特別法加以規(guī)定的立法體例，雖然對高危險民事責任依據(jù)各個類型而分別立法，因時制宜，適用時具體明確，不會發(fā)生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個特別法系應(yīng)個別需要而制定，其發(fā)展前后長達百年，法律之結(jié)構(gòu)、責任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義。” 其次，在這種立法體例下一般認為不能從特別法中推導(dǎo)出高危險民事責任的一般原則，只有特別法規(guī)定的高度危險活動事故才能適用高危險民事責任規(guī)則，而特別法未規(guī)定的高度危險活動，仍應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的規(guī)定，這對于當今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新型高度危險活動層出不窮的社會現(xiàn)實來說，無法對無辜的受害人提供充分的救濟。再次，高危險民事責任的內(nèi)容并不只限于歸責原則，它與責任保險、限額賠償及社會保障等方面也息息相關(guān)，完全采取特別立法的方式，內(nèi)容上難免重復(fù)。最后，由于隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，高度危險活動的類型不斷增多，與此相適應(yīng)，規(guī)制高危險民事責任的特別法的數(shù)量不斷增加，導(dǎo)致高危險民事責任體系過于龐大，內(nèi)容特別零亂。由于傳統(tǒng)高危險民事責任的立法體例存有上述不足而無法因應(yīng)時代的需求，因此，通過系統(tǒng)化的法典嘗試解決社會問題具有長期傳統(tǒng)的大陸法系國家，尋求民法典對高危險民事責任進行規(guī)制以消除傳統(tǒng)立法體例的弊端，滿足現(xiàn)代社會的需求便是順理成章的事情。

    2.現(xiàn)代高度危險活動事故的嚴重性

    自人類進人20世紀以來，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進步和工業(yè)化的飛速發(fā)展，高度危險活動事故對社會的危害性與日俱增以致已成為現(xiàn)代社會一個嚴重的社會問題。在嚴重高度危險活動事故籠罩下的現(xiàn)代工業(yè)社會里，對受害人提供救濟就顯得尤為迫切且已成為社會正義的主要間題。因為在這種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展。“在這個工業(yè)化、機械化、車輪機動化和已出現(xiàn)航空旅行的社會中，僅僅有關(guān)事故數(shù)字，就表明必須修改有過失由法律向受害人提供補救，無過失則由慈善機關(guān)向受害人提供救濟的制度。” 因此，在嚴峻的事故面前，將高危險民事責任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟便成為大陸法系國家自然而然的選擇。

    3.主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向

    19 世紀末到20世紀初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，主流哲學(xué)也發(fā)生了轉(zhuǎn)向，以孔德為代表的實證哲學(xué)取代了原先盛行的理性哲學(xué)并取得了統(tǒng)治地位。實證哲學(xué)認為，“人的認識只局限于對現(xiàn)象范圍內(nèi)東西的認識，至于造成現(xiàn)象的原因是什么，在現(xiàn)象之后的事物的本質(zhì)是什么，事物的客觀因果律、規(guī)律性是什么都是無法認識的。”“真正的實證精神用對現(xiàn)象的不變規(guī)律研究來取代原因，一句話，用研究怎樣來取代如何。”“只有現(xiàn)象是可信的，因為現(xiàn)象是可以感覺得到的，只有感覺得到的東西才是真實的，只有真實的東西才是科學(xué)的。” 將這種哲學(xué)觀運用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域，就是研究責任的承擔問題，即研究承擔責任的主體而不研究為何承擔責任，因為在實證哲學(xué)看來，在侵權(quán)行為法中，人的行為、損害結(jié)果是人們能夠感覺到的，是實證的，因而也是科學(xué)的；而過錯則是人的主觀狀態(tài)，是他人難以感覺到的，是無法實證的。所以，侵權(quán)行為法的重心應(yīng)是人的行為和損害后果這些實證因素而非人的主觀心理狀態(tài)這些無法實證的因素，只有擯棄這些不能實證的因素才是研究侵權(quán)行為法的科學(xué)方法。這樣，實證哲學(xué)在否定過錯責任為侵權(quán)行為法核心的基礎(chǔ)上，為以無過錯責任為基礎(chǔ)的高危險民事責任引入民法典提供了哲學(xué)上的向?qū)А?/p>

P>    4.法學(xué)思潮的改變

    隨著主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，在20世紀初，法學(xué)思潮也發(fā)生了改變，以實證哲學(xué)為基礎(chǔ)的社會法學(xué)取代了以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的自然法學(xué)的主導(dǎo)地位。社會法學(xué)的杰出代表龐德從強調(diào)法律的社會作用和效果這一核心思想出發(fā)，認為法律是一種“社會工程”或“社會工具”，法律“已從19世紀的抽象平等過渡到根據(jù)各人負擔能力而調(diào)整負擔，法律的重點從個人利益轉(zhuǎn)向社會利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權(quán)行為法上就是要求實行“無過失的損害賠償責任，特別是對所使用的人和物對他人所造成的損害也負賠償責任”。這樣，伴隨著新法理學(xué)的形成，20世紀初，法國學(xué)者約瑟朗午提出了侵權(quán)責任中一個新的學(xué)說，即“風(fēng)險分攤”理論。該理論認為，事故是在追求利潤過程中產(chǎn)生的，而獲得利潤就應(yīng)當對由此造成的所有損害承擔賠償責任，而不能只對過錯責任負責，這是因為加害人比受害人處于更有利的地位，他可以將事故造成的損失反映到企業(yè)成本之中，并通過價格機制予以轉(zhuǎn)移而最終分攤在消費者身上，實現(xiàn)損害賠償?shù)纳鐣ｏL(fēng)險分攤理論的提出給高危險民事責任進人傳統(tǒng)民法典體系提供了法理學(xué)上的依據(jù)。

第9篇：民法典的完善范文

整治社會信用、維護市場秩序有兩種手段可供我們選擇，一種方式是強化行政管理、擴大行政權(quán)限、加強行政處罰；另一種方式是強化規(guī)范和嚴格執(zhí)法、依法行政。前一種手段是行政手段，后一種手段是法律手段。筆者認為，當前單純依靠強化行政手段來整治社會信用，并不能夠從制度完善上來解決市場秩序混亂的問題，有可能是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，在短期內(nèi)或許能夠見效，但從長遠來看，難以產(chǎn)生應(yīng)有的效應(yīng)。強化社會信用、規(guī)范市場必須要強化法律手段。也就是要通過加強立法和執(zhí)法，強化依法行政、建立社會主義市場經(jīng)濟的法治秩序。通過法律手段來整治秩序，這就是要從制度建設(shè)入手，建立長期、穩(wěn)定的市場監(jiān)管體系，解決社會信用低下的問題，真正使市場經(jīng)濟形成良性的循環(huán)。通過法律手段整治社會信用，必須加強民事立法。下面擬對此談幾點看法：

一、盡快頒行民法典，確立保障社會信用的民事基本法

民法典是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法。從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志。民法典是更高層次的成文法。我國要建立市場經(jīng)濟體制，大力發(fā)展市場經(jīng)濟，需要建立并完善一套市場經(jīng)濟的法律體系。如果沒有民法典，市場經(jīng)濟的法律體系就缺少了主干，而保障社會信用的民事法律框架就無法構(gòu)建起來。1986年頒布的民法通則雖然在調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系方面發(fā)揮了重要作用，但該法的簡單粗疏，許多規(guī)則己與市場經(jīng)濟的發(fā)展不相符。只有制訂了民法典，才能完善各種交易行為和為法院正確處理民商事案件提供明確的裁判規(guī)則，從制度上保障市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，建立良好的社會信用。盡快頒行民法典對于保障社會信用的作用主要表現(xiàn)在：

（一）在民法典中確立“誠實信用原則”這一民事活動基本準則的地位

誠實信用是一項道德準則，也是市場經(jīng)濟最基本的道德準則。誠實信用原則要求市場經(jīng)濟活動主體在從事交易活動中，要做到恪守諾言、講究信用、誠實不欺、以信為本，在不損害他人利益與社會公共利益的前提下追求個人利益。民法之所以要將誠實信用這一道德規(guī)范作為法律的基本原則，根本原因在于：一方面誠實信用是最基本的商業(yè)道德，只有按照此種商業(yè)道德行為，才能保證交易活動高效快捷地進行，從而形成正當穩(wěn)定的商業(yè)信用乃至社會信用；另一方面，誠實信用也是交易當事人為維持彼此之間的信用關(guān)系而完全可以做到的商業(yè)道德。它是人們行為的最低標準。按照法律規(guī)定的標準行為，并不能使行為人成為一個品行高尚的人，但如果沒有這一規(guī)范就連最起碼的商業(yè)交易都無法正常進行。在世界各國民事立法與司法實踐中，誠實信用原則作為民事活動的基本原則而被廣泛采用。

在民法典中確立誠實信用原則，就是要擴大誠實信用原則的適用范圍，確立誠信原則作為帝王條款在民法中至高無上的地位，并從誠信原則中引申出各種附隨義務(wù)。我國合同法己全面貫徹了誠信原則，合同法不僅在第6條中規(guī)定了“當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則”，而且從誠信原則中引申出各種附隨義務(wù)，包括：前契約義務(wù)及締約過失責任[1]，履行中的誠信義務(wù)、后契約義務(wù)[2][3]，并要求根據(jù)誠信原則解釋合同[4].除合同法之外在物權(quán)法、人格權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域也必須貫徹誠信原則，例如當事人行使物權(quán)等權(quán)利必須符合誠信原則的要求，不得濫用權(quán)利造成他人的損害等。

（二）完善法人制度，保護債權(quán)人權(quán)益

公司法人是市場經(jīng)濟中數(shù)量最大的民事活動主體，公司因其具有合理的財產(chǎn)和利益機制、法人運行機制、內(nèi)部管理機制、權(quán)利制衡機制，從而成為了市場經(jīng)濟社會最活躍、最重要的形態(tài)。因此，建立現(xiàn)代企業(yè)制度在很大程度上就是要建立和完善公司制度。公司作為現(xiàn)代企業(yè)的基本形態(tài)，以有限責任作為其責任形式。從上看，有限責任制度的產(chǎn)生曾為公司在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮重要的作用奠定了基礎(chǔ)，它像一股神奇的魔力，推動了投資的增長和資本的積累。然而公司的獨立人格和有限責任形成為公司的面紗（ the veil of incorporation），它把公司與其股東分開，并保護股東免受債權(quán)人的直接追索。有限責任的主要弊端是對債權(quán)人保護的薄弱。

從實踐來看，一些不法行為人正是通過濫用公司的獨立人格和有限責任來損害債權(quán)人利益，其中，最突出的問題是一些個人在興辦各種公司以后，利用公司“圈錢”，不負責任地經(jīng)營或通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，最后在公司宣告破產(chǎn)以后個人不承擔任何責任，甚至仍然可以在其他公司擔任法定代表人或董事、經(jīng)理。各種逃廢銀行債務(wù)的行為，比較典型的就是利用某一個公司借款，然后將該公司的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給自己控制的另一家公司，最后拖欠銀行巨額債務(wù)而不償還。企業(yè)惡意利用公司法人的獨立人格設(shè)立子公司，以子公司的名義對外進行民事交易，母公司與子公司財產(chǎn)混同，子公司賺了錢被挪到母公司，子公司借了款也被挪到母公司，在子公司無力清償債務(wù)的情況下，母公司以公司人格獨立為理由拒絕承擔履行債務(wù)的責任。這些行為不僅嚴重損害了作為債權(quán)人的銀行的利益，而且嚴重妨礙了金融秩序和社會信用。為了遏制此種妨礙信用的行為，必須要完善法人制度。在這方面可以借鑒國外的立法和司法經(jīng)驗，法律上可以允許司法審判人員在某人濫用公司的獨立人格和有限責任來損害債權(quán)人利益的情況下，不考慮公司的獨立人格，直接追究股東的個人責任，此種措施在英美法中稱之為“揭開公司的面紗（ Lifting the veil of Incorporation）＂，在大陸法中稱之為直索（Derchgriff）責任。直索責任具有以下特點： 1.債權(quán)人直接向股東提出請求，這就排除了公司的獨立人格障礙，但是這并不意味著在此情況下公司的責任完全轉(zhuǎn)化為個人的侵權(quán)責任。相反，由于直索責任僅僅是為保護債權(quán)人而設(shè)立的，不考慮公司的獨立人格的責任，因而在債權(quán)人直接向股東提出請求時，也可不排除公司對債權(quán)人應(yīng)負的責任。2.直索責任在性質(zhì)上是民事責任。我國現(xiàn)行法律注意到了公司的法定代表人及其他工作人員的責任，但僅要求其承擔行政甚至刑事責任。例如民法通則第49條對法定代表人從事抽逃資金、隱匿財產(chǎn)等行為可給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。嚴格地講，這些責任都只是對國家索負的責任，而不是對債權(quán)人的責任，債權(quán)人所受的損失并沒有因為這些責任的承擔而得到彌補。而直索責任主要是為了保護債權(quán)人的利益，它在性質(zhì)上并不是行政責任甚至刑事責任，而只是民事責任。3.直索責任應(yīng)為公司責任的補充，如果公司有足夠的資金清償債務(wù)，債權(quán)人可以不必要求直索。直索一般是在公司的資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，由公司的股東負個人責任，這樣可使債權(quán)人的債權(quán)得到充分保障。當然，在特殊情況下，法律也可以規(guī)定，即使公司具有足夠的財產(chǎn)清償債務(wù)，若公司的股東從事不法行為，亦應(yīng)使其向債權(quán)人負責。但是筆者認為，既然直索責任設(shè)立的目的是為了保護債權(quán)人的利益，若使公司承擔責任足以保護債權(quán)人，則債權(quán)人沒有必要提出直索。對債權(quán)人來說，主要關(guān)注的不是對某個股東因直索而實行制裁的問題，更重要的是其損失的補償問題。

（三）完善擔保物權(quán)法律制度，保障債權(quán)的充分實現(xiàn)

債權(quán)債務(wù)關(guān)系是市場經(jīng)濟社會最基本的法律關(guān)系，也是市場經(jīng)濟社會最典型的信用關(guān)系。保障債權(quán)的圓滿實現(xiàn)就是維護社會信用關(guān)系，因此民法中確立了許多保障債權(quán)實現(xiàn)的措施，例如債的保全制度違約責任制度等等。但是對債權(quán)關(guān)系最為有力的保障制度就是債權(quán)擔保制度。盡管在20世紀90年代初我國出現(xiàn)信用危機、三角債問題嚴重的時候國家及時頒布了擔保法，據(jù)以保障債權(quán)的實現(xiàn)，但是擔保法中的許多規(guī)則，例如抵押、質(zhì)押、留置的規(guī)則仍然很不完善，其中的一些規(guī)則也不盡合理。為使我國債權(quán)擔保成為一個體系和諧、內(nèi)在穩(wěn)定的有效地保障信用的制度，必須在制訂民法典的時候，對各種擔保制度加以完善，革除不合理的規(guī)定，同時將現(xiàn)行擔保法中的擔保物權(quán)規(guī)定在民法典的物權(quán)法中，而將保證金、定金等債權(quán)性質(zhì)的擔保制度規(guī)定在民法典的合同法中。