談談對民法典的理解精選(九篇)

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第1篇：談談對民法典的理解范文

本文探討的是關于物權行為無因性的最基本——其概念和存在范圍問題。筆者認為：物權行為無因性指物權行為的效力和結果不受原因行為的而不是物權行為的效力和結果不受債權行為的影響，當然債權行為為原因行為的一種。通過對梁慧星、王利明、廣漱稔等學者的比較有代表性的概念進行分組區分，得出如下結論：一、物權行為原因包括設定原因、負擔原因、轉移原因、拋棄原因。債權行為為負擔原因的一種。二、物權行為應是無因的，具有抽象性。第一個結論說明了物權行為的原因不僅有債權行為，還有其他原因。第二個結論則說明了物權行為獨立后應使之抽象化。由此得出所分第二組概念具有性。然后對物權行為和債權行為的關系作了具體的，并討論了不同情形下是否存在無因性問題。通過五種情況下是否存在無因性問題的分析，認為，凡是存在物權行為的地方，就存在物權無因性問題，只不過物權行為無因性問題多在物權行為和債權行為并存的情況下探討，但不能因此否認其他非債權行為作為原因行為時物權行為的無因性問題。物權行為的獨立性必然導致物權行為的無因性這是邏輯推理的必然結果。因此我們只要承認了物權行為的獨立性，就應該承認物權行為的無因性。最后筆者認為我國的物權立法不應僅僅貫徹區分原則，還應貫徹無因性原則。

1820年，薩維尼在柏林大學講學過程中指出：“為履行買賣契約或其他的轉移所有權為目的的契約而踐行的交付并不是一種單純的事實行為，而是一項以包含有以轉移所有權為目的的物權契約”。這普遍被認為是薩氏提出物權行為無因性的開端。從此，物權行為無因性風靡全球，在世界各國主要是大陸法系國家引起了廣泛而熱烈的爭論。我國學者對此問題起步較晚，但已取得了豐碩成果。該理論已成為民法學界和實務工作者的一個熱門探討話題，特別是我國當前正在進行物權立法，這一問題又被作為一個熱點和難點擺在立法者和學者面前。遺憾的是，對于物權行為無因性理論的探討大多集中于該理論的優缺點和存廢問題上，對于其概念和存在范圍的基本問題少有涉及。作為法律初學者，筆者才識淺陋，資料有限，試圖對物權行為無因性概念和存在范圍談談自己的粗淺看法，與眾學者商榷，同時希望對當前正在進行的物權立法進一些綿薄之力，至此，筆者心意足矣。

一、對物權行為無因性概念的理解

中國民法學界著名學者梁慧星認為：所謂物權行為的有因無因，是指立法和理論如何處理物權行為與作為其原因的債權行為的關系問題，即物權行為效力是否受債權行為影響，如物權行為效力不受債權行為影響，即為無因；反之，即為有因。王利明認為：無因性指物權行為的效力不受債權行為的影響。孫憲忠認為：物權抽象原則（即無因性）指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效和撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。廣瀨稔認為：物權行為的效力并不因原因行為（通常為債權行為）的無效或不成立而蒙受影響，此即為物權行為的無因性或“無因構成”。以上為比較有代表性的概念，筆者把他們分為兩組，第一組即梁慧星、王利明，另外謝懷拭、史尚寬、日本的三和一博、平井宜雄等著名學者也持同樣看法。第二組為孫憲忠，廣瀨稔，另外，陳華彬也持同樣觀點。

兩組對于物權行為無因性概念的理解初看起來沒有什么差別，仔細看來就會發現區別之處。第一組認為：無因即物權行為效力不受債權行為的影響。第二組認為：無因即物權行為效力不受原因行為影響，廣瀨稔認為原因行為通常為債權行為。可見，兩組之間的區別在于：前組認為原因行為僅有債權行為，而后組認為原因行為不僅局限于債權行為。當然債權行為為原因行為的一種，并且是很重要的一種，但不能據此否認其他原因行為的存在。那么哪一組概念更科學呢？

我們知道，物權行為無因性理論創始人為薩維尼，現今唯一以物權行為無因性立法的是德國民法典，看一下他們的相關論述，對此問題的理解會大有裨益。薩氏在論述物權行為無因性時，以買賣為例。首先將物權和債權從體系上加以明確分離；其后，又區分了作為原因的債權行為與作為結果的物權行為之不同，然后，進一步主張物權行為必須抽象化（即我們所說的無因性），使之與作為基礎的債權行為相分離。薩氏認為，物權行為既然獨立存在，就應使其抽象化。由于其論述時是以買賣為例，就使人們產生了誤解，好像無因性僅存在于買賣之中。總之，薩氏的物權行為理論，簡單的說就是無論民事主體因何種原因而進行物權的變動，他們關于物權變動的意思表示均應為獨立法律行為，其效力和結果與原因行為沒有關聯的學說。實際上，通過薩氏在其出版的《羅馬法體系》（第3卷）和《債權法》（第2卷），我們可以看到，薩氏關于物權行為無因性理論乃是僅從原因行為“錯誤”之場合加以展開討論的，而對原因行為“無效”或“不成立”的情形，物權行為之效力是否受影響問題，則全然未有涉及。但其后不久，這一無因性理論遂立刻擴張到原因關系的“不合意”場合：即使原因關系無效或不成立，物權契約的效力也不受影響，僅因原因的欠缺，讓與人享有不當得利請求權。從上面的分析可以看出，薩氏傾向于第二種觀點。薩氏雖以買賣為例，但其認為原因行為不僅僅局限于債權行為。如果薩氏對此的說明不甚明了的話，那么，《德國民法典立法理由書》對物權行為抽象性進行的說明則比較明了。其說明為，“因此，本草案的物權行為僅依賴于自身目的。該類行為的目的即：設定、負但、轉移、拋棄物權。因此，個別行為的內容只要求當事人以上列行為目的指向的意思所做出的表示。物權行為有必要具有抽象性質。......。”從這段說明可以得出如下結論。一、物權行為原因包括設定原因、負擔原因、轉移原因，拋棄原因。債權行為為負擔原因的一種。二、物權行為應該是無因的，具有抽象性的。第一個結論說明了物權行為的原因不僅有債權行為，還有其他原因。第二個結論則說明了物權行為獨立后應使之抽象化。由此可見，《德國民法典立法理由書》也認為原因行為不僅僅局限于債權行為。至此為止，第二組概念的科學性已不言而喻。實際上，按語義解釋對無因性進行解釋時，無因即為結果不受原因行為的影響，而不能解釋為結果不受債權行為的影響。那么物權行為原因有哪些種類呢？按有關學者觀點，物權行為原因種類有：取得原因、清償原因、贈與原因、條件原因。其所謂的清償原因即我們所說的債權行為。為什么會產生第一組概念的誤解呢？筆者認為原因不外乎以下五點。第一、物權行為無因性理論創始人薩維尼在論述該理論時以買賣為例，給人造成了誤解；第二、買賣在日常生活中極其常見和重要，易引起人們的注意；第三、學者在研究物權行為無因性時，通常以買賣為例，形成了“思維定勢”；第四、物權行為和債權行為是相對應的概念，人們往往把它們放在一起討論；第五、對物權行為無因性問題存在范圍的錯誤認識反過來加劇了對概念的錯誤理解。

二、關于物權行為無因性問題的存在范圍

筆者為什么對物權行為無因性概念如此細分，在于不同的概念理解對無因性存在范圍的認識存在巨大差異。按第一組學者的觀點，物權行為無因性的問題只在債權行為和物權行為并存的情形下才存在。因為無因性是物權行為效力和結果不受債權行為的影響，沒有債權行為，物權行為效力當然無法受債權行為的影響，當然不存在無因性問題。對此謝懷拭、程嘯曾明確指出：只有針對買賣交易行為，我們才研究其中的物權行為是否受其原因——債權行為——效力的影響，即所謂物權行為無因性問題。甚至認為：物權行為只是針對買賣、互易和贈與等以移轉所有權為目的的行為而提出的理論。果真如此么？筆者認為：只要存在物權行為獨立性問題，就存在物權行為無因性問題：只要存在獨立的物權行為，物權行為就是無因的。這一點將在下面重點闡述。于此需提請注意的是，物權行為無因性理論的適用，以物權行為本身有效成立為前提，如果物權行為本身不成立、不生效力、被撤銷或無效，則根本不發生無因問題。

物權行為和債權行為是一組相對應的概念，關于他們之間的關系，學者多有論述。在講到二者關系時說：“有物權行為和債權行為同時并存者，例如即時買賣是。有先有債權行為后有物權行為者，例如不特定買賣是。有僅有債權行為而無物權行為者，例如雇傭是。有僅有物權行為而無債權行為者，例如因不當得利返還原物是”。洪遜欣認為二者關系有四種情形：（1）兩者同時并存，如即時買賣、消費借貸、消費寄托等；（2）債權行為先于物權行為，如通常的買賣；（3）僅有債權行為，如雇傭契約；（4）僅有物權行為，如因不當得利返還原物。另外易軍博士在其論文《論德國和地區法上的無權處分制度》中把二者關系分為五種。筆者在上述分類的基礎上，把物權行為和債權行為二者關系分為五種：（1）僅有債權行為，如雇傭、租賃等提供勞務的合同或移轉財產使用權的合同；（2）僅有物權行為，如物權的拋棄，不當得利返還原物；（3）兩者同時并存，即時買賣如是；（4）債權行為先于物權行為，如一般買賣，抵押權、質押權的設定；（5）物權行為先于債權行為，典型的是最高額抵押的設定。學者們在對物權待業和債權行為二者關系進行分類時，大部分講的比較簡單，沒有把它們同物權行為的獨立性、無因性聯系起來。現在，我們將這一問題集中論述，并將之同獨立性、無因性聯系起來。

在第（1）種情況下，由于不存在物權行為，當然不會存在物權行為無因性問題；在第（2）種情況下，兩組學者的理解就大相徑庭。第一組會認為：由于債權行為不存在，當然不會發生物權行為效力受債權行為影響問題（此觀點正確），當然不發生所謂的“獨立性和無因性”的問題，也沒有什么“分離原則”可言。史尚寬也明確指出：“不基于債權關系之物權行為，系獨立為之者，不發生有因無因問題”。鄭玉波也說：“物權行為不基于債權行為而發生者，則該項物權行為能否發生物權變動之效力，即端視該項行為本身能否有效以為斷，固不發生有因無因之問題”。第二組學者在論述時，沒有把他們同獨立性、無因性聯系起來，暫無從考察他們的觀點。筆者認為：在此種情況下，仍存在無因性問題，物權行為是仍是無因的，因為原因行為不僅僅局限于債權行為。只要存在獨立的物權行為，就存在無因性問題，這是物權行為獨立后的必然邏輯推論。當然，對于物權行為獨立后是否必然導致無因性的問題，當前學術界有肯定說和否定說之分。肯定說以馬俊駒、余延滿為代表，二人認為，“承認了物權行為的獨立性，就要承認物權行為的無因性”。否定說代表人物頗多，譬如梁慧星、陳華彬等。第一組學者大多認為獨立性不必然導致無因性，甚至第二組的陳華彬也持否定說立場。物權行為無因性創始人薩氏認為：物權行為獨立后，就應使其無因化。因為既然存在獨立的物權行為，物權的移轉只能基于物權的意思表示，物權移轉的結果不是根基于原因行為，發生物權移轉的效果只與當事人移轉物權的意思表示有因果關系，而不受原因關系的影響。可見薩氏是站在肯定說的立場上。《德國民法典立法理由書》也認為物權行為獨立后應使之抽象化。第一部分已論述。筆者贊同肯定說。筆者認為：物權行為獨立性中已包含無因性，物權行為既然為一獨立的法律行為，在邏輯上就不應受原因行為影響，如果受原因行為的影響，就不是獨立的法律行為。所以，物權行為的效力只能由其自身所決定，受其自身的影響，即當事人是否適格，意思表示是否真實，標的是否確定、可能、合法，是否履行了法定形式。在此筆者談一下自己對物權行為獨立性的認識。在此問題上，筆者贊同謝鴻飛博士的看法即物權行為的獨立性是一事實問題。物權行為只要客觀存在，其就是獨立的。判斷標準有二。第一、是否存在獨立的物權意思表示。第二、意思表示是否具有法律意義。按照此標準，物權拋棄是一典型的物權行為，那么該行為的效力只能受物權拋棄的意思表示影響，而不受物權拋棄的原因影響。那么，物權拋棄中的原因是什么呢？物權拋棄的原因或是與他人的約定，或是為了增加他人財產利益的意思表示。下面一例能說明此問題，乙有一領帶，甲認為其奇丑，遂與乙約定，“乙若拋棄該領帶所有權，則甲贈乙人民幣若干”。乙遂拋棄其領帶，乙拋棄其領帶所有權的原因就在于其與甲約定的條件即條件原因。該條件原因即使后來被認定為無效，物權拋棄的效力仍不受影響。所以，在此種情況下，物權行為仍存在無因性問題，物權行為仍是無因的。第一組學者的錯誤就在于他們認為原因行為僅有債權行為，債權行為不存在，就無從發生有因無因問題。

在第（3）種情況下，物權行為無因性仍在。債權行為作為物權行為的原因行為，與物權行為同時并存，存在著物權行為是否受債權行為問題，按照物權行為獨立后必然導致無因性的觀點，物權行為也是無因的。

在第（4）種情況下，兩組學者認為在一般買賣情況下都存在無因性問題。而關于抵押權、質權的設定，觀點不一。我們知道，在抵押權、質權設定的過程中，物權行為與債權行為是發生在一個大的交易系統中，債權行為不一定必然導致抵押權、質權的設定，后者是為擔保前者而產生存在，故抵押權、質權具有附隨性、從屬性。抵押權、質權的成立、處分和消滅均從屬于所擔保的債權。從這一點看，物權行為簡單是“有因”的，但筆者認為，在此種情況下物權行為仍存在無因性問題，仍是“無因”的。我們知道，是一種制度，所有社會制度都是為特定目的而設，從一開始統治就帶有強烈的價值追求。基于立法政策、公共利益和公共秩序維護的考慮，法律往往對法律行為規定了生效要件，這是公權力控制私權濫用的一種世界各國通用的做法。當事人在進行法律行為時，為了使其行為發生自己期望的效果，就必須接受法律的規定，否則不能如愿。國家為了實現抵押權、質權的擔保功能，明文規定抵押權、質權與其擔保的債權同時存在，隨之消滅而消滅。當事人在訂立抵押合同、質押合同時，就必須接受法律的明文規定，從某種意義上說，該法律規定已成為當事人意思表示的一部分，是當事人物權意思表示中的一當然默示條款（只不過該條款來源于法律的強制性規定，是必須接受的）。從這點來看，抵押權、質權的設定、成立和生效仍然是當事人意思表示的結果，而不受債權行為的影響。只不過當事人在物權的意思表示中默示物權行為受債權行為的影響。物權行為效力系于債權行為，這是當事人意思自治的結果。所以，物權行為仍是受物權合意的影響，而不是受債權行為的影響，物權行為仍存在無因性問題，物權行為仍是無因的，只不過由于法律的強制性規定掩蓋了物權行為無因性的“廬山真面目”，使人難以看清。謝懷拭、程嘯認為：“在這兩種抵押中，債權行為和物權行為是明顯分開的，所以對此不用講什么‘分離原則’，總之，就這類物權來說，物權行為的獨立性、無因性問題都不發生，也就用不著去爭論了”。筆者認為這純屬無稽之談，物權行為和債權行為既然是明顯分開的，就更體現了分離原則，說明了物權行為的獨立性，獨立性必然導致無因性，所以在這種情況下仍存在著物權行為無因性問題，物權行為仍是無因的。

在第（5）種情況下存在無因性問題嗎？以最高額抵押為例。最高額抵押是為擔保將來不特定債權之清償而設定，物權行為先于債權行為，按照因果關系，肯定是因前果后不可能先果后因。所以在此種情況下，債權行為是不可能影響物權行為的，物權行為是獨立的，是無因的，況且最高額抵押的設定不一定必然導致債權行為的發生，并且擔保的債權總額不能超過最高限額，從這一點來看，物權行為是影響債權行為的，這一點最體現了物權行為的無因性。最高額抵押的設定原因無非是為了將來的連續交易關系、勞務提供關系或連續借款關系，但不論是何種原因，都不能影響最高額抵押設定這一物權行為發生法律效力。總之，此種情況下，物權行為仍存在無因性問題，仍是無因的。如果有一種行為使所有學者都不得不承認物權行為無因性的話，那么它就是最高額抵押的設定。

從上面的可知，第（2）種情況探討了非債權行為作為原因行為時物權行為的無因性問題，第（3）（4）（5）種情況探討了債權行為作為原因行為時物權行為的無因性問題。可見，凡是存在物權行為的地方，就存在物權行為無因性問題，只不過物權行為無因性問題多在物權行為和債權行為并存的情況下探討，但不能因此否認其他非債權行為作為原因行為時物權行為的無因性問題。物權行為的獨立性必然導致物權行為的無因性，這是邏輯推理的必然結果。因此，我們只要承認了物權行為的獨立性，就應該承認物權行為的無因性。

為了使說明的問題更具廣泛性和周延性，我們再以遺贈法律關系為例談談物權行為的無因性問題。在遺贈法律關系中，遺贈受領人獲得財產所有權是基于遺贈人遺贈其財產所有權的單方物權意思表示而獲得的。該物權行為的原因行為是遺贈人的遺囑行為。遺囑行為使遺贈人負有在死后移轉自己財產所有權于遺贈受領人的義務。該原因行為不能影響物權移轉的效力。即使遺囑行為無效，仍不影響遺贈受領人獲得財產所有權。所以，在遺贈法律關系中，物權行為仍存在無因性問題，仍是無因的。

當前，我國學者對物權行為的普遍看法是承認其獨立性，不承認其無因性，認為獨立性不導致無因性的必然貫徹，類似瑞士民法對物權行為的看法。當今立法中是否存在物權行為的規定，學者間存在分歧，但實踐中卻建立了一些符合物權理論的規則。比如在不動產司法實踐中，針對標的物或權利證書交付后一方當事人（主要是出賣人）反悔提出撤銷并返還的問題，最高人民法院在一些司法解釋性文件中規定，標的物的交付應該維持，并許可當事人補辦登記手續；至于當事人的合同爭議，可以用債權關系來解決。2000年底，最高人民法院召開“第五次民事審判工作會議”，會議文件明確宣告，在當事人的物權意思表示可以證明的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動的有效，這一處理與德國民法典第873條第二款這一典型的物權行為理論條款幾乎沒有差別。學者擬定的兩部《中國物權法建議稿》中采納了區分原則，這是與國際接軌的表現，也是對實踐經驗的，值得肯定。但筆者認為物權行為理論應全面貫徹即采納了物權行為區分原則（即獨立性），就應該采納物權行為無因性。

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1、梁慧星主編《中國物權法》（上）法律出版社1998年版

2、梁慧星 陳華彬著《物權法》法律出版社1997年版

3、王利明著《物權法研究》中國人民大學出版社2002年版

第2篇：談談對民法典的理解范文

一、 債權人主張代位權的條件及責任

債權人的債權和債務人的債權是否必須是同一性質之債？債權人的債權是否必須到期？債務

人怠于行使權利和可能損害債權人的債權的舉證責任歸誰？

按代位權的規定，債權人行使代位權以次債務人遲延履行債務而債務人又怠于行使到期債權，債權人有保全其債權的必要為條件。 而對于債權的性質，只要求債務人的債權是沒有人身專屬性的財產權，至于債權人的債權性質，債權人的債權和債務人的債權是否屬于同一種類在所不問。 債權人的債權是否到期并不影響債權人行使代位權，只要有債務人怠于行使到期債權對債權人造成損害的事實即可。 債務人怠于行使到期債權是否會損害債權人的債權的舉證責任應歸債務人。應由債務人證明其怠于行使到期債權并不影響債權人債權，否則就應認定其怠于行使權利的行為損害了債權人的債權。因為，第一，債的關系成立之后，債務人的全部財產便成為債務履行的一般擔保，債務人的財產在民法上稱之為“責任財產”。責任財產的多少直接影響債權人實現債權可能性的大小，債務人怠于行使到期債權，將會導致責任財產的減少，對債權人產生了現實的或可能的損害；第二，債務人作為民事活動的主體，其信用總在不斷的變動，作為相對方債權人很難了解債務人的信用變更情況，讓債權人舉證非常困難。從舉證的難易程度來說，由債務人舉證更合適，符合公平原則。

二、代位權的主張對象

為說明這個問題，我先做一個假設。甲對乙有10萬債權，乙對丙有10萬到期債權，丙對丁有10萬到期債權，丁對戊有10萬到期債權，在乙、丙、丁都怠于行使到期債權時，甲能否直接對丁或戊行使代位權？也就是說代位權只能向次債務人主張還是能向次債務人的債務人主張？從我國《合同法》第73條的文意理解，行使代位權的對象以次債務人為限，不得對次債務人的債務人行使代位權。但是我認為，應當允許債權人向次債務人的債務人代位行使請求權。因為，首先《合同法》只規定了代位權，對代位權實行到第幾層并未作出強制性地限制；其次，更有利于保護債權人的債權，降低訴訟成本和債權實現成本；再次，有利于促進債的消滅，進而減少債的積淀，促進經濟發展；第四，和國外的一些規定相銜接，如法國允許債權人行使債務人的一切權利及訴權，這樣如果債權人行使了債務人的代位求償權，就可以向次債務人的債務人代位求償，即上述說的甲向丁代位求償。

三、代位權行使對債權人的效力

代位權行使對次債務人來說，對債權人享有了其對債務人的抗辯權，代位權實現后，與債務人代位范圍內的債消失。對債務人的效力與對債權人、次債務人的效力相對應，故在此僅談談代位權行使對債權人的效力。

債權人通過行使代位權取得什么權利？一種觀點認為，債權人行使代位權只取得代受領權，代領次債務人交付的利益，代領后應將所得的利益交由債務人。行使代位權的債權人與未行使代位權的債權人處于同一法律地位，所以無權就代領的利益行使優先受償權②。但我認為，債權人行使代位權的結果不僅取得了代位受領權，在代位受領而占有該利益的基礎上，債權人還取得了抵銷權、優先受償權。如果債權人的債權在代領利益時是到期債權，債權可以主張抵銷。如果未到期，而債務人有《合同法》第68條規定之情形的，可以要求債務人提供擔保，否則對代領利益的交付行使不安抗辯權。賦予行使代位權的債權人以抵銷及優先受償權符合立法宗旨及市場經濟要求。因為：

第一、從經濟學的角度說，有一個“先來后到，鼓勵勤勉”的問題，社會并不鼓勵不勞而獲和搭便車的行為。這一點和法律對權利規定的精神是一致的，權利尤其是債權是需要行使的，不行使往往會導致權利的喪失。所以無論從法律還是經濟學的角度，對積極的自救行為應賦予積極的評價。

第二、從《合同法》第73條第二款的規定來看，立法上也給了行使代位權的債權人以優先受償或抵銷的權利，否則就沒有必要規定代位權的行使范圍以債權人的債權為限。因為僅僅從債的保全角度來說，如果債權人要將代位的利益交給債務人，且又允許其他債權人參加受償的話，債權人代位求償的范圍越大越好，因為范圍越大，債務人的責任財產越多，實現債權的可能性就越大。但是立法既然規定代位求償范圍以債權人債權為限，就說明立法也認為在該范圍內債權人的債權已經得以保全了，即給了你代領財產的優先受償權了，就不能超出范圍行使代位權。

第三、賦予行使代位權的債權人以抵銷權或優先受償權與《合同法》第99條抵銷權、第68條不安抗辯權立法精神相對應。債權人因行使代位權代領利益而合法的占有了債務人利益。基于合法的占有（準占有），如果債權人的債權已經到期，債權人可以主張抵銷權，這樣兩個債的關系即因抵銷而消滅，如果債權人的債權未到期，債權人同樣可以基于占有（或準占有），對代領利益的返還義務行使不安抗辯權。（合同法上的不安抗辯權要求基于同一合同關系，但是我認為其核心理念是賦予債權人對債權的進行自我救濟的一個途徑，以便更有效的保護債權。）代位權行使的條件就包括債務人怠于行使到期財產權利而損害債權人的債權，這一點上和不安抗辯權行使條件相應，所以在債權人行使代位權取得債務人的利益時，就可以基于債權的自我救濟主張不安抗辯權。

第四、賦予行使代位權的債權人以抵銷權或優先受償權并不違反債權的平等原則，因為法律上的平等追求的是形式和機會上的平等，而不是實質上的平等。并且，如果債務人是法人，行使代位權以外的債權人在行使代位權的債權人代領利益（或主張抵消權）之前可以通過申請破產之法律途徑使自己的債權得以受償。如果債務人不是法人，其他債權人可以另行向債務人主張，而不能分享積極債權人的工作成果。

代位權是一種民法上的形成權，是對債權人債的一種保全措施，目的是保護債權人的債權。所以我認為在解釋代位權而產生的一些問題時，應從有利于債權保護，降低債權的實現成本，促進債的削滅的角度來進行。

注：

① 江平。《合同法》。中國政法大學出版社 第250頁

第3篇：談談對民法典的理解范文

關鍵詞：建筑物區分所有權 專有權 共有權

一 建筑物區分所有權概述

社會生活中存在著各種各樣的矛盾，有主要矛盾次要矛盾，但主要矛盾和次要矛盾是相互轉換的......這是哲學中的描述，更是一個真理。前些年十分火爆的房地產市場，近一年多出現了持續低迷，各地特別是大城市的房價在不斷下滑。房地產甚至已經不是當今社會的一個關鍵詞，因為隨著社會的發展又出現了很多新的焦點，比如原油價格、股市、經濟危機成了近來我們關注的對象。雖然房地產不再像以前這么熱，新聞媒體也不再像以前那樣關注，但是作為我們生活中最基礎的住房，不可否認的是每個人這一生中一個很重要的問題。

既然是基礎，不管它的經濟價值如何波動（那些是經濟學中關注的問題），從法律的角度來講，這始終都是一個我們要關注要改進要完善的領域。但是在這里我所關注的不是房地產交易的過程，而是針對房地產中各建筑物的權利義務劃分問題，專業名詞就是建筑物區分所有權。

建筑物區分所有權是《物權法》第一次將這個概念引進我國，隨著近年來越來越多的人住進了商品房，無論是業主與開發商之間還是業主也物業公司之間的糾紛都非常的多。關鍵還在與物業產權劃分部分的混亂。很多時候說不清爭論的問題誰享有權利，有怎樣的權利，建筑物區分所有權就是一個保護業主合法利益的一項專門的制度。

二 規定建筑物區分所有的必要性

第二次世界大戰之后，各個國家都出現了住房危機。為了解決人們的居住問題，各國政府都紛紛興建高層建筑物。這就出現了一座建筑為多人所有，或者說是一個所有權為多人區分所有的現象。眾所周知，我國是人口大國，這樣的問題在我國更是突出，不說別的，計劃生育就是證明（曾經有一位國外的學者說過，中國計劃生育的成功，簡直比中國的萬里長城還令人震驚。）。無論是城市還是農村里到處都在拆平房建樓房。雖然告別了以前獨門獨院的生活，告別了那種“各人自掃門前雪，不管他人瓦上霜”的時代，卻又深受那個時代的影響，很多問題就隨之產生了。對于社會經濟來說，高層建筑解決了人多地少的問題；但從人民生活上來說，卻顛覆了以往的生活方式。高層建筑的出現對于社會經濟發展來說是有益的，而對于人民的生活來說，是有弊的。如何降低這種弊端，盡量協調我們的生活，就是法律所面臨的一個重要問題。

對此，各國政府相繼制定了建筑物區分所有權的法律或者修改原有的民法以調整不同的所有權人之間的關系。比如比如法國的《住宅分層所有權法》、日本的《建筑物區分所有法》、奧地利的《區分所有權法》、德國的《住宅所有權及長期居住權的法律》、美國的《公寓大廈所有權創設之形態法》、英國的《住宅法》。還有我國香港的《多層大廈條例》、臺灣的《公寓大廈管理條例》。

而我國在這方面始終沒有一部專門的法律來規范業主的建筑物區分所有權，只是在《土地登記規則》中有些規定。07年的10月份《物權法》在眾人的期盼中出臺，關于建筑物區分所有權，用了一章十三條做出了規定，但這些規定卻非常粗糙，籠統，可操作性并不強。與其他國家以及我國香港臺灣地區相比，顯得過于單薄。

三 我國這方面規定存在的幾個問題

《物權法》第七十一條規定：“業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危機建筑物的安全，不得損害其他業主的合法權益。”七十二條規定：“業主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權利，承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。業主轉讓建筑物內的住宅、經營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權利一并轉讓。”

這兩條是物權法中關于共有部分和專有部分的全部規定，很明顯七十一條告訴我們，可以占有使用收益處分專有部分，但是關于建筑物中哪些屬于專有部分去只字未提。不但沒有具體的規定，甚至連一個抽象的規定也沒有。這就使得在實際操作過程中要由法官來自由裁量，這樣看起來是顯得靈活，可以具體問題具體分析，但實際上沒有一個抽象的界定（比如專有部分應該具備什么樣的特點），會使得在斷案的過程中無法可依。 關于專有部分的界定應當是業主最為關心的問題，因為業主對專有部分是可以占有使用收益處分的，專有部分的確定直接關系到業主的利益問題。這一部分也直接關系到立法之后是不是真的能起到定紛止爭的作用。專有部分范圍過大，影響整個小區的合理利用，專有部分范圍過小，又影響業主行使權利。比如建筑物的外墻面、樓頂平臺，是規定為專有更為合理還是共有更為合理？以建筑物的外墻為例，若規定建筑物的外墻為專有，那么業主按自己的喜好和需要，更改自家外墻的顏色以及懸掛各種物品甚至廣告牌，這對其他業主的居住環境勢必造成很大的影響；而如果規定為共有，則業主要在自家的外墻上更改顏色或懸掛物品，還要經整座樓甚至整個小區的業主的同意，真是麻煩之極。從這個例子可以看出專有部分的界定（特別是這些特殊部位的界定），這么一個看似簡單的問題，在生活中將會被無限放大，引發的麻煩，可能是我們始料不及的。所以法律的規定怎樣才算是可操作性強，最簡單的回答就是——事無巨細。不然德國法國這些有名的民法發達的國家，何以民法典達到幾千條之多。

我國臺灣的《公寓大廈管理條例》中的第3條第3款規定：“專有部分：指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上獨立性，且為區分所有之標的者。”這一規定，可以說是從專有部分的特點入手，它強調專有部分的“使用上的獨立性”，何為“使用上的獨立性”，應當理解為可以供業主單獨使用，有其獨立的經濟價值。比如不需經過他人的專有部分，可以徑直到達自己住處的走廊樓梯，就具有使用上的獨立性，而可以成為業主的專有部分。在這個問題上，王澤鑒先生有不同的看法，他認為專有部分不但應該具有“使用上的獨立性”，還應該具有“構造上的獨立性”。比如高層建筑的外墻，就因為只有使用上的獨立性卻不具有構造上的獨立性，而不能成為專有部分。另外，本條例還設有兩個重要條文，第四十四條規定：“公寓大廈之起造人于申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分標示詳細圖說及住戶規約草約。于設計變更時亦同。前項規約草約于第一次區分所有權人會議召開前，視同規約。公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建筑物所有權第一次登記：一、獨立建筑物所有權之墻壁，以墻之外緣為界。二、建筑物共用之墻壁，以墻壁之中心為界。三、附屬建筑物以其外緣為界辦理登記。四、有隔墻之共用墻壁，依第2款之規定，無隔墻設置者，以使用執照竣工平面圖區分范圍為界。其面積應包括四周墻壁之厚度。”四十五條規定：“公寓大廈起造人或建筑業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。公寓大廈之起造人或建筑業者，不得將其共用部分，包含法定空地、法定防空避難設備及法定停車空間讓售于特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他損害區分所有權人權益行為。”也就是說在臺灣的法律中，不但以下定義的方式規定了專有部分，還規定開發商在建造房屋時應該進行第一次登記。以標示圖的方式來確定專有部分和共有部分，這樣就為日后發生糾紛鏟除了隱患。

以上的闡述為了說明區分專有部分和共有部分的重要性，但從另一個角度來講，又不宜過分具體的去區分。

我們可以從其他地方的立法以及我們自己的立法中看到，建筑物區分所有中的所有權，其絕對權的性質表現的并不是很突出，反而對所有權的制約成為一個特點。

建筑物區分所有權中無論是共有還是專有，在權利的行使上都對所有權的絕對權性質做出了較為嚴格的限制，即使是專有也是如此。在整個建筑物區分所有的制度中，很多規定都能體現出這種特點，我認為這可以說是區分所有權立法的一個靈魂。在保證業主能正常使用這樣一個最低標準之下，盡量不對我的你的還是他的做過分清晰的區分，因為事實就是很多人住在一座建筑里，很多人住在一個小區中，這種最初的狀態就決定了，你不是唯一的所有權人，你的所有權必須受到限制。海德格爾曾經說過這樣一句話：“法律與自發之源本無關，而是顯示出一種非原本之虧空方式，法律世界是在日常現實徒然的，是人的墮落。”姑且不問，人在某一個領域要墮落到什么程度，才需要法律來約束。至少我們可以看到，法律的保護職能不是它唯一的，甚至不是最重要的，而它的限制職能才是最重要的，或者說保護和限制只是一個問題的兩個方面而已。

有些人可能會問，既然是所有權就是絕對權，那么受到了這么多限制，這還叫所有權嗎？民法就像一棵千年老樹，它身上的枝節非常的多，并且還會不斷的長出新的枝節。從古羅馬法到現在，民法的發展壯大是一個事實，這是縱向來說；從橫向上，各個國家在同一個時期的民法差異也非常的大。我覺得現在很多學者特別怕觸動所謂的民法的根基、傳統、體系。比如haupt教授在提出事實契約這一革命性理論的時候，他主張應該放棄以意思表示作為契約關系成立的基礎，另尋客觀要件。很多學者反對他的觀點，就是因為他觸動到了民法的根基。事實上我也不贊成確立事實契約，但原因不應該是它觸動了民法的根基，而是這種情況還不夠普遍，沒到時機。因此一個新的概念理論或是一種現象的出現偏離了我們傳統的體系，沒有必要為了顧全所謂的傳統體系，而去扭曲這種新的事物，這是一種自欺欺人，不能根本的解決問題。出現了偏離，那么就讓它去偏離，在還能歸納到我們原有的范圍內時，那就歸納進來；不能歸納了，就讓它自立門戶。這是一種很自然的發展，為什么要弄的很復雜！回到前面的問題，建筑物區分所有權從所有權的角度受到了很多限制，那它是不是還屬于所有權，特別是對共有部分？當然屬于。或者說只有把它確立為所有權，才更有利于我們的日常生活居住，歸為其他任何一種權利，對于業主來說都是不利的。

第4篇：談談對民法典的理解范文

關鍵詞：保險、保險代位權、保險人、保險合同

從最大限度的廣義上說，法是源于客觀事物性質的必然關系。從這個意義上推斷，所有的存在物都有屬于自己的法；上帝有他的法；物質世界也有它的法；高于人類的"先知圣人們"有著他們的法；畜類也有自己的法；人類擁有他們的法。在保險法領域，保險代位權制度是民法代位權制度和保險填補損害原則相結合的產物，是保險法的核心內容之一。世界各國普遍確立了保險代位權制度。我國法律對保險代位制度的對象不完善，理論上缺乏深入研究，實踐當中問題很多。鑒于此，本文試圖把握保險代位權的真正含義，挖掘其背后理論基礎，明確其運行和適用范圍，以期能對我國保險代位權有所裨益。

一、保險代位權概述

（一）保險代位權的概念、特征

1、保險的代位權概念

保險代位權，有廣義和狹義之說。廣義的保險代位權包括兩種，一為權利代位權，一為物上代位權；狹義的保險代位權僅指權利代位權，又稱"代位求償權"，是指保險標的由于第三者責任導致損失，保險人向被保險人支付保險賠償金后，依法取得對第三人的請求賠償權利。依通說，一般對代位權采狹義解釋。本文中的保險代位權采狹義說，即僅指物上代位權。

2、保險代位權的特征

保險代位權的實質是一種特殊債權的讓渡，它具有如下特征：（1）法定性。保險人之代位權乃依法律規定強制且直接當然地取得，無需被保險人之轉移行為。不論保險人和被保險人在保險合同中是否約定有保險代位權，也不論被保險人和第三人在其交易中是否有保險代位權，保險人均可行使其代位權。（2）補償性。被保險人轉讓向第三人求償的權利是其享受轉移危險權利的隨附義務，保險代位制度為保險補償制度的派生、發展和必然結果。（3）實體權和程序權的融合。保險代位權既是債權讓與，也是訴權讓與；既是實體性權利，也是程序性權利。

（二）保險代位權的理論基礎

1、大陸法系學者的觀點

大陸法系國家關于保險代位權的理論基礎主要有四種學說:（1）不當得利說。這一理論認為，保險事故發生后，被保險人將因侵權損害賠償和保險合同賠償而獲得高于實際損失的利益，形成不當得利，代位請求權之功能僅在于防止保單持有人不當得利。（2）保護投保人利益說。此說認為，每一保險事故發生如導致保險人負給付義務，顯然將減少保險人之資產，影響保險人的償付能力，不利于對投保人的保護。（3）物上權利轉移說。此說認為保險人在支付全部保險金額后，保險標的的相應權利即轉移到保險人手中。（4）社會公平說。此說認為，人人都應該對自己的過錯負責，所以加害人應為自己的行為負責。但如果被保險人在得到保險人的賠償后，可能不再追究加害人的責任，從而有違社會公平。

2、英美法系學者的觀點

在英美國家，保險法律界都認為保險合同中的代位求償是建立在補償性合同基礎之上的，是由這種補償本質所決定的。但是，對于代位求償的法理基礎和來源都存在著不同的看法。一種觀點認為代位求償以衡平原則為基礎，保險人的代位求償權是衡平法院所給予的，代位追償是衡平法上的一個原則。這里所指的衡平法原則是指：避免對被保險人超額賠償不是要剝奪他的財產，而是為了避免他獲得不當得利，不當是因為這個利益是以承保人受損害為基礎的。這種觀點在英國受到廣泛接受。在美國也一樣，承保人的代位權是作為衡平法存在的，不取決于保險合同對這一權利的保留，即使保險合同對代位作了明確規定，適用的原則仍是衡平性的，除非合同另有規定，合同的代位權也要在衡平法代位的理論下考慮，要符合其原則。另一種觀點認為，保險人的代位求償權利是基于法律給予保險合同的默示條件（或暗含條款），即被保險人有義務對第三者責任方采取法律行動以減少他的損失，并將其減少損失的利益交予保險人。意即默示條款是一種根植于保險合同當中的，將權利從一人轉至另一人的方便的方法，這種轉讓勿須轉讓人的同意。

3、本文觀點

筆者認為保險代位權在使被保險人的損失得到補償的同時防止其不當得利。首先，保險代位制度本就是損害補償原則的產物。其目的是讓被保險人的損害得到補償而非獲利。其次，被保險人的兩項請求權所保障的是被保險人的同一損失，如兩項請求權皆可得行使，則必然出現雙重補償。而基于保險的損失填補原則，被保險人獲得雙重賠付不具正當性。在具體實踐中，損失就算難于精確，也不該允許增加行使一項請求權來保障"莫須有"的損失。

二、保險代位求償權的行使

（一）保險代位求償權的構成要件

1、被保險人因保險事故對第三人有損害賠償請求權

這是代位求償權成立的前提條件。第三人對保險事故的發生承擔責任，且發生的保險事故在保險合同中所規定的承保范圍之內，才能產生代位求償權。

第三人對保險事故的發生承擔責任包括所有的民事責任，在財產保險中，常見的引起民事賠償責任的行為有以下幾種： (1)侵權行為(2)不當得利(3)共同海損(4)違約行為(5)法定的賠償。法定的賠償是指被保險人擁有法律明文規定的權利補償所遭受的損失。例如，根據英國1886年《反暴亂(損害賠償)法》的規定，任何建筑物的所有權人在暴亂中遭受的財產損失均有權自當地政府獲得賠償。這種情況下，保險人賠付了被保險人之后，有權取得應屬于被保險人的法定權利。

2、保險人已履行賠付保險金的義務

這是保險代位求償權成立的實質性條件。"代為行使保單持有人之請求權之先決條件為保險人對于保單持有人已為給付。在此之前，受害人保有損害賠償請求權并得任意處分該權利。"這一規定的目的在于維護被保險人的利益，以避免被保險人未得(保險金)先失(損害賠償請求權)的情況。還存在一種給付保險金的特殊情形--自愿給付，指的是第三人對保險標的造成的損害不屬于保險合同中約定保險責任范圍內的損失，而由保險人賠付，該情形包括保險人的錯誤賠付和通融賠付。依照傳統理論，如果保險人依照保險合同沒有賠付義務卻自愿賠付保險金的，不得行使保險代位求償權。我國現行立法上即采用此觀點。

筆者認為，針對自愿給付的情況，可以參考美國的做法，對于以保險事故超出保險合同約定的保險責任范圍為理由來抗辯保險人代位求償權的情況，法院予以限制，當發生明顯超出保險責任范圍的保險事故時，保險人"自愿"給付的，不得行使代位求償權，但是，如果保險責任范圍和保險賠付存在爭議，保險人"自愿"給付的，可以行使保險代位權。這樣既符合現代保險實務的目的，又有利于保護被保險人的利益，減少保險糾紛。

3、代位求償的金額 以給付的保險金額為限度

這是代位求償權行使的額度條件。這樣的規定源于代位權的本質要求。代位的原來意義是"一人處于另一人的位置上"，保險人不得因行使求償權而獲得額外之利益。若追償所得少于保險金給付額，由保險人自擔風險；若追償所得超過保險金給付額，超過部分應歸被保險人所有。

就可行使的權利范圍來說，代位求償權并不一定和被保險人對第三人的原有求償權相等，分為以下三種情況： (1)當保險人的賠付金額與第三人應承擔的損害賠償責任相等時，保險人可以取得被保險人對第三人原有的全部求償權。(2)當保險人的賠付金額低于第三人原來應承擔的損害賠償額時，如無特別授權，保險人只能行使與其保險賠付金額相等的求償權，超過部分仍歸被保險人。(3)當保險人的賠付金額高于第三人的損害賠償金額時，代位求償權只能限于第三人對被保險人承擔的損害賠償責任。保險人無權要求第三人賠償其剩余損失。

（二）保險代位求償權的行使名義

關于保險代位求償權應當以誰的名義來行使，我國保險立法沒有明確規定，在現實中的作法很混亂，各保險公司往往視具體情況選擇以自己的名義或以被保險人的名義向第三人求償，如中國平安保險公司《賠款收據及權益轉讓書》中立書人同意貴公司以自己或立書人名義向責任方追償或訴訟"。

在理論界，一種觀點認為，保險人只能以被保險人的名義來行使。英國的保險判例認為，保險人原則上只能以被保險人的名義請求第三者賠償，無權改變、參與被保險人與第三人的法律關系，除非被保險人授權。另一種觀點則認為，保險人可以自己的名義來行使。從理論上來，保險代位求償權本質上是債權的法定轉移。被保險人對第三人損害賠償請求權發生法定移轉后，保險人成為新的權利主體，被保險人與第三人之間的法律關系消滅或者部分消滅。因此，保險代位求償權成為保險人一項獨立的權利，保險人可以以自己名義行使。并且從實踐來看，使保險人提起代位訴訟受制于被保險人的名義會帶來諸多麻煩，不利于保險代位求償權的行使。因為若以被保險人名義行使，保險人必須取得被保險人的授權，取得人的地位。另外，保險人放棄賠償請求權，或者與有責第三人達成和解的，仍然需要被保險人的特別授權。這些諸多程序性的限制，可能會造成訴訟成本增加以及訴訟期間經過的不利后果。

基于對保險代位求償權本質的分析，本文贊同保險人以自己名義行使代位求償權，享有獨立的訴訟主體地位。保險代位求償權是一項獨立的權利，保險人可以自由行使、放棄自己的權利，不受被保險人意思的限制。

（三）保險代位求償權的成立與取得

1、保險代位求償權的成立時間

對于保險代位求償權的成立時間，理論界存在以下兩種觀點：一種觀點認為，保險代位求償權成立于保險合同訂立時。在保險合同訂立時保險代位求償權為保險人對第三人享有的期待權，保險人對此享有期待利益。但法律為平衡保險人和被保險人之間行使權利的正當性，對于保險代位求償權的行使均設定了相應條件。故保險合同成立時保險人依法取得的保險代位求償權，只有在符合法律規定的條件時，才可以行使。臺灣學者梁宇賢先生也認為，"代位權于保險契約訂立時，業已存在。另一種觀點認為，保險代位求償權的設定具有嚴格的構成要件。保險代位求償權為既得權，其成立時間是構成要件全部充分時，而這些構成要件通常被視為行使要件。因而認為保險人的代位求償權產生于其向被保險人支付保險賠款后，而不是在保險合同訂立之時。

本文贊成第二種觀點。理由在于：第一，財產保險合同成立時，保險代位權僅處于一種期待狀態，其是否成立不能確定，只能待到保險事故發生，保險人向被保險人履行給付義務等條件具備后才成立和處于行使狀態。在保險代位求償權的構成要件尚未得到滿足之前，保險人的期待充其量只是主觀的期望，難以稱之為權利。保險代位求償權成為既得權和一種債權請求權，其成立的標志應是保險人有權向第三人提出主張和抗辯。第二，如果認為保險代位求償權成立于保險合同之時，則可以認為：被保險人在保險事故發生后，保險人未取得損害賠償金前，被保險人就可向有責第三人主張權利。若被保險人選擇向第三人主張權利，則會直接導致保險人不當得利。因此，筆者堅持保險代位求償權成立于保險事故發生后，滿足代位求償權構成要件時，這樣可以更好地解釋現實中存在的相關問題。

2、保險代位求償權的取得

當發生保險事故，保險人按合同的約定履行了對被保險人的賠償義務后，以何種方式取得代位求償權呢?對此，世界各國的立法和實踐并不完全相同，歸納起來主要有兩種。一種是當然代位主義，即保險人取得代位求償權僅以理賠為條件，只要保險人向被保險人賠付給付保險金后即可自動取得代位求償權，無須征得被保險人的同意，其性質屬于單方法律行為，體現了法定代位的精神。另一種是請求代位主義，即保險人向被保險人給付保險金后并不當然取得代位求償權，還須征得被保險人的同意，請求被保險人讓渡其享有的對第三人的損害賠償請求權。

我國《保險法》第60條第1款規定："因第三者對保險標的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。"根據我國《保險法》的規定，代位求償權屬于法定權利，不需要被保險人的同意，只要保險人支付了保險賠償金，就相應取得了向第三人請求賠償的權利。筆者也持此觀點。

三、保險代位權的適用范圍

案例1：王某在某保險公司投保了長期壽險附加意外傷害險。后王某在與李某發生爭吵時，被李某用啤酒瓶砸傷，共花費醫藥費5000 余元，其他損失 1500 余元。經調解，李某賠償了王某的所有損失。事后，王某向保險公司提出給付保險金的要求，保險公司拒絕給付。王某遂提訟，要求保險公司給付保險金。法院判決保險公司給付保險金。

案例2：某采石場為其員工投保了意外傷害險。后員工周某在工作過程中被前來裝運石頭的卡車撞傷。卡車車主依照其遭受的實際損失賠償了周某。采石場廠主劉某又以受益人（合同約定）的身份向保險公司提出了索賠。保險公司拒絕賠償，理由是周某已經獲得了賠償。后劉某向法院提出訴訟，法院判決保險公司不予賠償。

上述案例的案由大致相同，但判決卻有較大的出入，其關鍵是法院對我國《保險法》中代位權行使之理解存在差異。而實務中存在的差異的根源在于：人身保險中，保險人是否享有代位權？

關于保險代位求償權的適用范圍學界主要有兩種代表性的觀點。

觀點一認為保險代位求償權只適用于財產保險。保險以其標的的差異，可以分為財產保險和人身保險。保險代位權作為填補損害原則的具體表現形式，原則上適用于財產保險。我國保險理論界認為，由于保險代位追償原則是損失補償原則派生出來的權利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則與損失補償原則只適用于各種財產保險，而不適用于人身保險。

觀點二認為，保險代位求償權不僅適用于財產保險，也適用于部分人身保險。例如，健康保險以及意外傷害保險中的醫療、分娩及住院等費用給付等具有損害填補性質的人身保險。首先，從判斷是否適用保險代位求償權的標準來看。我國《保險法》允許保險公司自主開發保險險種，僅對關系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發的人壽保險險種等的保險條款和保險費率實行審批制度。因此，各保險公司爭相進行保險創新，市場上的保險產品（險種）種類繁多，幾乎無法準確統計。面對眾多的險種，顯然不能使用列舉的辦法確定其是否適用保險代位求償權，而只能采用一定的標準加以判斷。如前所述，保險分類的主要標準之一為保險標的。我國現行《保險法》以保險標的為標準將保險分為財產保險與人身保險兩大類，并在此基礎上建立起相關的法律制度，包括保險代位求償權制度。但是，我國保險法上的保險標的只是保險事故可能損害的對象 （如財產、責任、人的生命、身體、健康等），它僅能體現保險的形式上的特征，不涉及保險的數理基礎和經營技術，更不能體現保險分散風險、補償損失這一本質特征。而保險代位求償權是基于損失補償原則而設立的法律制度，與保險標的沒有本質上的聯系。因此，以保險標的作為判斷是否適用保險代位求償權的標準并不適當。保險分類的另一個主要標準為保險目的。以此為標準，保險可以分為損失補償性保險與定額給付性保險。損失補償性保險的目的為填補被保險人所受實際損失。在損失補償性保險中，如果被保險人對于加害人的損害賠償請求權與對保險人的保險金請求權并存，則其所受損失可能會得到雙重賠償，從而獲得額外利益，而這正是保險代位求償權制度所要解決的主要問題。因此，應當以保險的目的作為判斷是否適用保險代位求償權的標準，即所有損失補償性保險均可適用保險代位求償權，而不論它是財產保險還是人身保險。其次，從世界上其他國家和地區的立法例來看。代位追償權并非完全排斥在人身保險合同中的適用之外，其在人身保險中的適用有兩種立法模式，即法定代位權和約定代位權。如《意大利民法典》第1916 條第四款關于保險人的代位權規定："??本條規定亦適用于工傷事故和偶發災害的保險。"這里，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發災害的保險是法定可以適用保險代位權的。此外，在當今德國的保險理論和實務中一般認為，保險代位權對于依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有適用價值。對于約定代位權，如《韓國商法》第729 條規定："保險人不得代位行使因保險事故所致的保險合同人或者保險受益人對第三人的權利。但是，在簽訂傷害保險合同的情形下，若當事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人的權利的范圍內代位行使該項權利。"在美國部分州對于健康保險和意外傷害保險原則上沒有保險代位權的適用，但法院對于當事人擴大適用范圍的合同自由采取了更加寬容的態度，因此健康保險或者意外傷害保險合同約定有代位權的，可以適用約定（conventional）代位權，這種做法為美國多數法院認同。因此，對于意外傷害保險和健康保險等這些"第三領域"的保險"難為其缺乏損失補償的功能，不使其適用保險代位權亦缺乏令人信服的理由。"

本文認為保險代位權不適用于人身保險，可從以下幾個方面分析：第一，從保險代位權的本質看，保險代位權是保險法的的核心制度，而損害補償原則是保險法的核心原則，這意味著損失補償為適用保險代位權的基本原則。法律為防止被保險人利用保險雙重獲利，因而規定了保險代位權制度，但對人身損害的受償者而言，并不存在不當得利的問題。人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其是否得利，更無法探究這種受償是否不當。同時，人身保險以人的生命、身體為保險標的，用金錢評價人的生命、身體會引起道德和倫理上的反感。第二，人身損失的補償與物質損失的補償不可同日而語。物質財產的補償有一既定的衡量標準，即補償至事故發生前的狀態即可，并可以金錢價值度量，但人身的補償是不確定也不可能確定的．因為被保險人也許因疾病、傷害而造成精神損害和預期收益的減損等，不能僅因為二者兼具補償性質便將保險代位求償權肆意套用。第三，人身保險于保險事故發生時，被保險人或受益人之賠償請求權，在性質上與被侵害之權利類似，乃為原權利之變形，具有身份上的專屬性，不得任意移轉，客觀上亦不能由保險人代位行使。

四、保險代位權的反思與立法建議

（一）保險代位制度內在價值的反思

保險事故發生后，被保險人將可能因侵權損害賠償請求權和保險合同賠償請求權而獲得高于實際損失的利益，構成不當得利。"代位行使保單持有人之請求權之功能僅在于防止保單持有人獲得不當得利。"

在財產保險合同中，如果發生因第三人的原因造成的保險事故，保險人應依據保險合同對被保險人遭受的損失給予充分的賠償；但同時，根據民法過錯責任的歸責原則，保險標的的損害是由于第三人的行為而造成的，則第三人在法律上對被保險人也應承擔損害賠償責任，與保險人和被保險人訂立的保險合同無關，也就是說第三人不能因為保險人已為給付賠償而免責。此時，被保險人便同時對第三人享有賠償請求權和依保險合同對保險人享有賠償請求權，這樣，被保險人將因保險事故的發生而獲得雙重或超值的賠償而構成不當得利。因此，保險代位制度的建立，使被保險人只能以保險事故行使對第三人的賠償請求權或者依保險合同對保險人行使賠償請求權，二者只能選其一，從而防止了被保險人不當得利。保險代位權避免了被保險人獲得不當得利，同時保險代位權的行使卻產生了另一個不當得利，即保險人因行使保險代位權而獲得了額外的利益，并且該部分利益是沒有任何對價作為支撐的。因為保險事故發生后，保險人根據保險合同理應支付保險金，而保險人在行使了保險代位權后，在第三人有充分補償能力的情況下，保險人所支付的保險金實際上又得到了填充，也即等于保險人沒有因為履行合同而受到任何損失，這對作為有償合同的保險合同而言是一個理論上的挑戰。從權利義務相對應的角度來看，被保險人的侵權損害賠償請求權和保險合同履行請求權兩個權利都是合法的，有合法的原因，且法律都應當給予保護的，但為防止不當得利，被保險人只能從中選擇一項權利進行索賠。然為避免保險人行使代位權后從獲得的費用填補而構成不當得利，在保險費率厘定時應將第三人責任導致的損失考慮在內，或者單獨就侵權導致的保險標的損失制定一個險種，將因自然災害和因第三人導致的損害區分開來，對于因第三人造成的損害，保險費用另行計算，從而防止保險人行使代位權后形成實質上的不當得利。

（二）保險代位權的立法建議

1、轉變保險代位求償權制度的立法理念

保險代位求償權制度作為法律賦予保險人的一項特殊權利, 既可使被保險人在遭受保險事故后及時受償, 又避免其獲得額外利益, 既能保障保險人的權益, 又可使第三人不因有保險人的賠付而免于承擔相應的法律責任, 具有重要的現實意義。基于此, 我國的保險立法采取法定代位主義, 即保險人向被保險人支付賠償金后, 就自動取得代位求償權, 無須被保險人的授權。這種立法理念在保險業發展的初期, 是有其存在的合理性, 但隨著保險業的飛速發展, 這一立法理念越來越顯出其局限性,無法適應現代保險市場的發展需要, 不利于保險代位求償權制度的發展和完善。

2、加強保險代位求償權實現的保障機制

我國保險公司在實踐中常輕視運用法律手段維護自己的利益, 而僅重視增加業務量, 而對于保險代位求償權制度一直未給予足夠的重視, 同時,由于我國保險代位求償權制度本身存在不足, 實踐中缺乏一定的可操作性, 這些都促使保險公司放棄或怠于行使代位求償權, 影響了保險企業的經濟效益, 損害社會總體利益, 我國應加強保險代位求償權實現的保障機制。提高廣大保險干部職工, 特別是領導干部對保險代位求償權制度的法律意識。在保險公司內部, 成立專門的代位求償機構。建立一套科學、合理、完整的保險代位求償權工作管理制度, 切實推動保險代位求償權工作的順利進行。

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