土地法總則精選(九篇)

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第1篇：土地法總則范文

1.1土地權利的整體設計，必須符合建立市場經濟機制的根本要求

大陸的經濟體制必須建成為市場經濟，這是改革不可逆轉的目標。以土地權利為核心的整個不動產權利體系，都必須以滿足市場經濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。

1.2新型土地權利的設立，不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則

根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區(qū)，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發(fā)展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區(qū)土地權利的法律基礎有根本的區(qū)別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統(tǒng)物權體系模式?！?〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。

1.3土地權利體系必須符合國情

土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發(fā)展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業(yè)國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地

使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接

民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。

2我國土地權利制度發(fā)展的初步設想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規(guī)則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關于土地權利的總則性規(guī)定

在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：

權利法定原則這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規(guī)定，而不能由權利人隨意創(chuàng)設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規(guī)定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發(fā)生必要的聯系，因此必須對這些權利確定明確而統(tǒng)一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統(tǒng)一的原則在土地權利制度上的體現。

權利絕對原則這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規(guī)定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現。

登記原則這一原則是物權公示原則的體現。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區(qū)別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。

目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納?！?〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應是實質主義登記為優(yōu)?！?〕

實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發(fā)生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規(guī)定物權種種變動法律條件時，均規(guī)定不動產物權不經登記不得生效的一般原則?，F在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權利特定原則該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。

順位原則所謂順位，就是不動產物權在不動產登記

簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規(guī)律性現象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優(yōu)先實現的效力，后續(xù)順位的權利在優(yōu)先順位的權利實現后也有自己實現的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。

2.2關于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。

按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機關在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統(tǒng)建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺灣至今?！?〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現，關于土地的登記機關有兩個規(guī)律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統(tǒng)一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機關的不統(tǒng)一，必然損害經濟發(fā)展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。

土地登記機關應當統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統(tǒng)一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應當依實質主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現象應當得到糾正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對各地區(qū)而言。在土地登記法中，應該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場的需要。

統(tǒng)一權屬證書即登記機關下發(fā)的土地權利文書應當具有統(tǒng)一性，而不能像現在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執(zhí)。故不

動產的權屬證書必須統(tǒng)一，這一點在土地登記法中應明確規(guī)定。

上述五個統(tǒng)一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現的原則。但是它們的實現應當是有先后順序的，即應當先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機關，然后再統(tǒng)一權屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機關不統(tǒng)一的情況下，簡單地統(tǒng)一土地權利的權屬證書也是不合適的。

2.3關于土地權利的細則

所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。

關于土地所有權目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現在不但發(fā)揮著巨大的經濟功能，而且還發(fā)揮著對八億多農民的生存到養(yǎng)老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。

關于土地使用權我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規(guī)則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養(yǎng)殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發(fā)展和人們生活的要求。

對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規(guī)定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當的管理制度。

關于他項權利他項權利在我國現行法律指民法中的不動產用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意，就是建筑權（在德文中，地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設用地和農耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權、人役權，指土地或者不動產為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權利。我國目前對地役權、人役權均沒有承認，理論上認為相鄰權包括地役權，使用權中包括人役權。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權和人役權的法律制度，因此應當恢復對地役權和人役權的規(guī)定。其中地役權指需役地的所有權人和使用權人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權利，而人役權指在不動產上為特定人的利益而設定的使用不動產的權利，如居住使用權等。

土地使用權上的擔保物權，在我國法律中僅有抵押權一種。但是，我國的抵押權，僅可在土地使用權上設立，而不可在土地所有權上設立。從我國法律實踐看，抵押權的設立可以滿足需要。因此，建議不設典權制度。

依上述構思，我國土地權利的基本框架如下：

/a土地所有權(兩種)

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|b土地使用權(兩種所有權基礎上的):包括建筑權(指城鄉(xiāng)建筑

|地使用權)、耕作權(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖

|的權利)、地役權、人役權、抵押權

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\c關于可轉讓的他項物權的制度

這一體系不同于其他學者觀點的特點是：第一，關于土地所有權的市場可流通性與其他學者明顯不同。其他學者雖然一般也承認依據憲法土地所有權不可按市場規(guī)則轉移，但是他們堅持他項物權直接設立在土地所有權上的觀點，實際導致了強迫土地所有權進入市場的結果。第二，他項物權的本權基礎有顯著的不同。依據本文的觀點，他項權利，只是設立在土地使用權上的權利，而不是設立在土地所有權上的權利。其他學者提出的觀點，只將土地使用權當做土地所有

權上的一種具體的用益物權，是與擔保物權（具體指抵押權）相并列的權利。而本文的觀點，是以土地使用權為本權，在土地使用權上設立建筑權、耕作權、地役權、人役權、抵押權。這種作法既能夠使得我國不動產真正進入市場機制，又能夠基本滿足權利主體的各種需要。第三，他項權利的設立，從名稱到內容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強調建筑權和耕作權的區(qū)分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發(fā)表的幾篇*。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產物權登記》，載《中國法學》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。

〔8〕史尚寬著《物權法論》第222頁。

〔9〕參見鄭玉波《民法物權》第193條，史尚寬《物權法論》第222頁，錢明星《物權法原理》第325頁。

第2篇：土地法總則范文

國內學至今，基本入門仍缺乏，學者間也缺乏共同接受的基礎，本文撰寫即以此二者為目標。本文第二部份首先介紹經濟的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極??；第四部份探討法律手段的成本及其與精確的關系；第五部份闡述經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。

關鍵詞：法律經濟學、法律的經濟分析、經濟分析方法、法學方法

壹、引言

法律經濟學(Law and Economics)又稱為法律的經濟分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經濟分析法學 [2]，指適用經濟學的理論和方法到整個法律體系 [3]，具體地說，就是以經濟學的理論和方法法律，或以法律為分析的對象，而以經濟分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學者有逐漸增多的趨勢 [5]，這代表法律經濟學在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學科繼續(xù)蓬勃發(fā)展，進而確立成為本土法學的一個獨立學科，則尚有許多事項有待法學者共同的努力，其中又以建立一個易于我國學者和學生與溝通的法律經濟學基礎理論最為重要。因為有了容易學習的基礎理論，懂得使用此種研究方法的人就會大量增加，有助于此學科的蓬勃發(fā)展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對于不同學科領域的學者如法律學者和經濟學者之間，共同接受的基礎理論將是法律經濟學此一跨科際研究的基礎，經濟學者和法律學者應有此一共同的體認而共同努力促成此一共同接受的基礎理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎理論，將有助于檢視經濟分析的正確性和說服力，進而促進此學科的客觀化和蓬勃發(fā)展。

我國學者在使用經濟分析方法時，大多是將經濟分析的基礎理論視為當然之理，不加解釋說明，對于一個發(fā)展成熟的學科，或讀者對于基礎理論已有相當的了解的情形，此一研究或寫作方式并無問題。然而，對于法律經濟學而言，國內仍然處于概念形成的初步發(fā)展期，大多數法律人對此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎理論作為學習的基礎，則欲了解進而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經過融合的過程，法律學又具有相當的地域特性，經濟學即使較具國際特性，經濟學如同法學也有許多學派，有不同的學說，易言之，即使法律經濟學在外國已有成熟的基礎理論，但這仍然是外國的產物，并不當然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經濟學基礎理論，因此，我國有必要建立法律經濟學基礎理論，以促成法律經濟學的普及化與客觀化。

本文第二部份首先介紹經濟分析的最基本觀念，并說明法律學領域適用經濟分析方法的空間；第三部份敘述兩個主要法律目的－財富極大和公平正義，以及從事經濟分析所使用的方法--序列分析、財富極大、成本極??；第四部份闡述法律手段的成本及其與精確的關系；第五部份說明經濟分析的限制，以避免有經濟分析萬能的錯誤印象；第六部份說明經濟分析所采取的四個步驟；第七部份歸納前述觀點，作為本文的結論。本文以簡單的概念將經濟分析的基本觀念、兩個主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關系、經濟分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內的法律人對法律經濟學的認識與學習，以及經濟分析過程和結論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經濟學家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認為對法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認識與學習法律經濟學，并確立經濟分析成為法律學的一項主要研究方法為主要目的，本文是一項大膽的嘗試，希望國內法律學和經濟學者能多加指教，作者將感激不盡。

貳、一個基本觀念-經濟學是研究選擇的

一、 概說

在國內提到法律的經濟分析時，有些法學者的反應是「這只不過是在法律人面前講些經濟，或在經濟人面前講些法律，也有些法律人的反應是「法律的目的不僅在經濟效益，還包括公平正義。這兩種反應代表著相當多數法律人對法律經濟學的觀念，前者顯然是種偏見，因為法律經濟學能成為一項學科，在美國更是法律學的主要研究方法，其當然不是如此空洞無價值。后者的反應較為中肯，但是仍然是因為不了解法律經濟學才會有此評論，因為公平正義不必然是和經濟效益相沖突，經濟分析時也不以金錢或經濟效益為唯一的判斷標準 [7]。因此，在探討法律經濟學前，必須先對經濟分析的「經濟二字有基本認識，也必須明白效率一詞的意義，更應理解經濟分析必須根據許多假設，假設在通常情形必須是成立的，經濟分析的結果才有說服力，而能成為法律的原則規(guī)定，基于此三項認識才能正確了解法律學適用經濟分析的空間。

二、經濟學的定義

（一）狹義的經濟學

經濟學是一種行為科學，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應與將來之消費 [8]。 這是狹義的經濟學。

（二） 廣義的經濟學

廣義而言，經濟學是研究人類所有的決策行為，因為任何一項決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。

由以上定義可知，經濟學探討的對象不僅是金錢或財貨（此為一般人所理解的經濟學），也包括其它人類所有的決策行為，簡言之即是選擇，所以廣義的經濟學即是，在一個資源有限的世界中（相對于人類的欲望）作理性選擇的學科 [10]，而「經濟學也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經濟學的范疇內， [11] 法律經濟學所探討的對象即包括所有法律規(guī)范的選擇，法律的經濟分析也可以定義為理性選擇法律規(guī)范，在對法律規(guī)范為探討時論及經濟分析，也是指理性選擇而言，這是學習法律經濟學所必須建立的基本觀念。

三、以效率作為選擇時的指導原則

經濟學家所普遍采行的效率定義是嚴格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經濟個體獲致更高的利益，而同時卻不損及其它經濟個體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經濟學家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規(guī)定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達成，因此，將經濟大餅做到效益最大是達到伯雷托最適境界，或經濟效率的必要條件 [15]。

也有人將效率定義為財富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價值達到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財貨的分配無關，也與公平與否無關。然而，如采前述定義，財貨的分配及公平非不可引進效率的概念中，這是從事經濟分析時所必須先厘清的觀念。

無論對效率采何種定義，效率都是經濟分析時的標準，只是如以財富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經濟學家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經濟分析時以效率為選擇的標準時，不僅將財富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時納入經濟學所重視的財富極大的概念和法律學所重視的公平正義的概念，作為選擇時判斷的因素，顯示法律經濟學結合法律學和經濟學二者研究之特色。

四、理論與假設的提出與驗證

經濟學家大多仰賴經濟學理論解釋經濟如何運作，理論就是一套經由邏輯推演或事實歸納出來的「因果關系，以及對此關系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對于特定事實的關連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。

（一）理論與假設的提出

經濟理論是建立在經濟事實上，但為一簡化的事實，簡化是假設的主要功用，假設其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設就沒有理論 [18]。一個理論通常由一個以上的假設所構成，而假設也是就特定事實關連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設型態(tài)，下列是兩個假設的例子：「若一項商品的價格下降，則人們買該商品的數量會增多。，「若收入增加，則人們會增加消費或儲蓄 [19]。

可是理論隔離了許多所解釋現象的決定因素，如被隔離的決定因素也對所解釋的現象有重大影響，忽略了這些因素對被解釋現象的影響，將對理論的可靠性及所引申結果的正確性產生影響。以限定的幾項因素去解釋現象的過程就稱為簡化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡化的結果，因此，理論必然是抽象的，因為它隔離了許多可能是重要的決定因素，建立在簡化的事實上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經過驗證，才能用來解釋特定事實的關連性，解釋的結果才不致于偏離事實。

（二）理論與假設的驗證

既然理論是與真實的世界有隔閡，有必要檢驗理論的可靠性。例如，有人提出一個理論：較高的咖啡價格導致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實嗎？就必須經過事實的檢驗，如果經由搜集的統(tǒng)計數據加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因為不同時間和地點所取得的統(tǒng)計數據仍可能與此理論抵觸，當所獲得的統(tǒng)計資料與此理論不一致時，此理論即必須重新建構或修正 [21]。

例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統(tǒng)計數據顯示，雞蛋價格大幅度減低，但平均每一個人對雞蛋的消費量幾乎維持不變，此一統(tǒng)計數據即抵觸「較高的物品價格促使人們消費量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機蛋的例子意味著價格以外的因素會影響人們消費，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會影響消費量，所以此一理論即有必要重新建構為「假設其它條件不變，較高的物品價格促使人們消費量減少。 [22]。

以上的例子即說明了科學的方法如何適用在一個簡單的經濟理論，建構理論、搜集事實、檢驗理論、及修正理論此四個步驟就是科學的方法，使用科學方法的經濟理論使我們得以理解復雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實和尚未發(fā)生的事件，也就是說，理論可以作預測 [23]。藉由理論的預測功能，即可以指引人們行為的方向。

五、法律學領域適用經濟分析的空間

廣義經濟學是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經濟分析的對象。經濟分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達到某一目標的最有效途徑，另一是厘清價值沖突，有助人們做取舍 [24]，當然藉由前二者也可以評估現行制度的妥當性，因此經濟分析可以適用在任何法律領域 [25]，針對此一論點，詳細檢視如下：

（一）法律未明文規(guī)定的事項

法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規(guī)范的事實，例如優(yōu)先購買權契約、加盟店契約、不動產分時享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態(tài)，法律并未規(guī)定其性質與效力，經濟分析協(xié)助法律人預測所采見解可能發(fā)生的影響，自然有助于法律人對于此類事項法律效力的解釋，因此經濟分析對此部份十分助益 [26]。

（二）法律已明文規(guī)定的事項

有些事實法律已有明文規(guī)定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當然依文義加以適用，因為仍有類推適用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經濟分析方法的采用，以下詳細加以說明：

1．文義不明確

有些事項法律雖有規(guī)定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項規(guī)定：「關于物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基于其物之所有權或基于其權利對于第三人之請求，依此條規(guī)定賠償義務人固然得向損害賠償請求權人請求讓與其對于第三人的請求，但賠償義務人可否請求損害賠償請求權人讓與其所有權，即有爭論，此種情形即是法律有規(guī)定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規(guī)定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優(yōu)先購買之權。其順序以登記之先后定之。前項優(yōu)先購買權人，于接到出賣通知后十日內不表示者，其優(yōu)先權視為放棄。出賣人未通知優(yōu)先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權人。 所謂「其契約不得對抗優(yōu)先購買權人究指債權契約還是所謂的物權契約？不得對抗究指債權效力或物權效力？均非依文義即可得出答案，而值得進一步探討。因此，經濟分析在此之空間即十分寬廣。

2．文義明確

文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：

1）文義有解釋的空間

文字明確但有解釋空間的情形，有時候是因為文字上本身即有解釋的空間，例如「處分一詞的意義包括事實上的處分、債權處分、和所謂的物權處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認為包括債權處分和物權處分，但在民法第一百一十八條第一項通說 [28]卻認為僅包括物權處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因為法律用語的精簡造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準用的條文 [29]，準用時是構成要件的準用或法律效果的準用，構成要件準用的情形，準用條文的構成要件是否與被準用條文的構成要件相同，如有不同應如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準用上既有選擇的空間，則亦有經濟分析的空間。

2）文義無解釋的空間

即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因為還有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。

（1）類推適用或反面解釋

民法第二百二十五條規(guī)定因不可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人有代償請求權。民法第二百二十六條系規(guī)定因可歸責于債務人的事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，并無代償請求權的規(guī)定。面對此種情形，法律人究竟應選擇類推適用或反面解釋，即認為在第二百二十六條的情形也有代償請求權或無代償請求權，即值得探討。經濟分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。

（2）目的性限縮或依文義加以適用

此一類型強調文義上幾乎無解釋的空間，但因個案類型特殊，究竟應依文義加以適用，或者認為個案類型不同而應為不同處理，就此情形也引起法學者的討論 [30]，應如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個月待婚期間的規(guī)定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規(guī)定是為了避免血統(tǒng)紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規(guī)定，是否應目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規(guī)定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規(guī)定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經濟分析的空間。

參、兩個主要法律目的及其分析方法

一、概說

經濟分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價值為追求的目的而選擇法律規(guī)范，為達到某一目的，法律規(guī)范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時的另一項判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個主要目的及其比較方法。

二、兩個主要法律目的

所謂法律的目的，即代表法律所追求的價值，也就是人們追求的目標和價值。價值一詞在本文是指對的、值得的、或意欲的標的之抽象概念，也就是原則或標準，或本身可以作為手段或目的之標的 [32]。社會學家Maslow認為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實現的欲求，此五種欲求是人們追求的目標，因此，符合此一價值的概念。然而此價值與經濟學通常所稱的價值不同，經濟學通常所稱的價值是交換價值，也就是一般所稱的價格。

經濟學所指的價值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價格 [34]，經濟學的概念與本文所指的價值較為接近者應該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經濟學認定人類選擇決策的基礎 [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價值可以相銜接。即以「公平正義和「財富極大做為價值判斷的基礎， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細說明如下：

（一）財富極大

狹義的經濟學主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而財富極大化也有學者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會將效率認為是一種價值，然而，嚴格說來，效率僅是描述一種現象，真正的價值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財產權，也就是是指財富或經濟效益，而追求財富極大就成為一種目的或價值。如將價值采廣義見解，將經濟學上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財產權也納入效率來考量，則此種無法量化的價值即可以公平正義來涵蓋，所以，財富極大與公平正義即可視為經濟分析時，所必須權衡的兩種價值。

（二）公平正義

一般人認為經濟學所追求的目標主要是財富極大，然而經濟學的分支，財政學、公共經濟學、福利經濟學中也有關于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現代社會人們無法獨善其身，況且貧富不均有時亦是社會動蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統(tǒng)一的標準，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經濟分析的基礎。

公平有時符合財富極大，例如依每人的貢獻而分配財貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財富極大卻是相抵觸，例如對現在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會，所投入的資源無法得到回報﹐并且可能會加重現有納稅義務人的負擔，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領取此種給付，因此，對于財富極大有負面的影響。然而如認為投入的資源可以滿足人們扶弱濟貧或其它需求的滿足，雖是不符合財富極大的行為，人們仍然照作不誤，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。

分配的目標是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經濟學者所無法回答的問題， [41] 在經濟分析時如未能考量分配的目標，將導致經濟分析的結果不為一般人或法律人所接受，甚至進而批評甚至敵視經濟分析方法于法律學的適用， [42]因此，經濟分析時納入公平正義相關的價值為衡量實屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財富極大的政策，如全民建保，此種社會福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時，財富極大也是必須考量的一個標準 [44]，如此，才能以較少的資源達到相同的公平的理想。

三、分析方法

（一）概說

法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達到福祉時也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時應以凈福祉為比較的基礎。因此在選擇（或解釋）法律規(guī)范時，應同時考量效用與相對成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經濟分析運用于法律規(guī)范之選擇與解釋時，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時進行成本效用的分析（成本效益分析法）

（二）效用極大

所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費，以使效用達到最大 [45]，然而效用是個人內心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量內心主觀的滿足程度，確是一個難題。這當然也是采用經濟分析會令人質疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個難題并非無法解決，解決的方法之一，認為實際在做選擇時，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財富極大代替效用極大。

1.序列分析

個人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認識產生的效用到底為多少，固有實際的困難？以喝可樂為例，消費者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會知道其對各種物品喜好的順序，譬如對汽車的喜好勝過西裝；對西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數目來表達滿足大小，而以順序來表達滿足順序者稱為「序列效用，而根據序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]

從序列分析的觀點來看，不但財產性質的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財產性質商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價值觀在每個人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經濟分析應不限于可量化的財產價值方面，在涉及分析的法律內容無法量化時，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對值 [47]，也可以作為選擇時比較的依據，因此，無法量化的價值只是使經濟分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現前，并無損于法律的經濟分析的價值 [48]。

2.財富極大化

從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個人內心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規(guī)范的選擇，往往涉及人與人間的對立與競相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標準，即無法進一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。

為了從事分析，Ponser提出了財富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]

當然采用財富極大化來代替效用極大化，是一個較客觀的方法，但沒有辦法透過市場交易的情形，顯然無法以財富極大的標準來處理，這不得不說是法律經濟分析的限制。

（三）成本極小

成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標是固定的，當然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉到高效率使用者手中，故法律規(guī)范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會阻礙交易的進行。

肆、法律手段的成本與精確的關系

一、概說

人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財富極大兩大目標，然欲達成此二大目標，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會生活規(guī)范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。

二、法律手段的成本

手段有其代價和限制，每一種手段都有代價，況且某一手段有助于財富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對于公平正義或財富極大其中之一的貢獻有多大，但因破壞另外一項目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認為無生產價值的人，因違背人們尊重生命權的價值，被認為違反公平正義，所以，即使真的有助于財富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財富極大的目標，使人們福祉達到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗手段是否足以達到目標，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規(guī)范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時也會失去彈性，而有損公平正義或財富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時所不可忽略的。因此，本文認為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項因素。

三、精確與成本的關系

為了使人們有明確的規(guī)則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規(guī)范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發(fā)糾紛，不明確的法律規(guī)范乃成為糾紛的根源。

糾紛發(fā)生時﹐法律規(guī)定如十分明確﹐人們依法律規(guī)定分配權利義務﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規(guī)范不但在法律的實體上引發(fā)糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進效率的目標，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時，相同事物為相同處理，不會有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經濟分析時不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點，因為測量精確是有其成本的，因為制定和執(zhí)行精確的法律成本較制定和執(zhí)行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個案時，有時將違反公平正義或財富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對目標達成的效益和其成本相權衡，才能得到最佳的狀態(tài)，并非愈精確愈好。

伍、經濟分析的限制

法律作為一種社會生活規(guī)范，是現代國家達成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經濟分析作為法律研究的一種方法，確實有其重要的功能，亦如前述，但經濟分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經濟分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。

一、相關的信息不充分的情形

有些法律或社會制度無法從經濟上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因為相關的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導致于經濟分析時忽略了重要的決定因素，進而使經濟分析的結論偏離實際情形，在此種情形，經濟分析的有效性就受到限制。

信息不充分的情形，有時是因為根本就缺乏相關信息，有時是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結果也無說服力。

二、非金錢的利益和成本

法律作為現代社會的唯一有強制力的社會生活規(guī)范，規(guī)范對象包括人類全部的活動，因此，法律具有許多面向，包括經濟、道德、和社會等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競爭價值，即是法律的價值理念。 [55]財富極大只是法律的各種價值之一，此外，尚有許多非金錢的價值，都是法律所要保護的對象。非金錢的價值，在前面說明時都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機關所制訂，必須受到相當多數的人們就其運作和其可預見結果認為是符合公平、合理和正義，即反應社會的價值觀才能為社會所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。

從事經濟分析時，財富等與金錢有關的因素就加以量化，然而并非每一項因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價值、人身自由、美的感覺、自然環(huán)境，主要原因是每個人的主觀價值偏好不同，同樣單位的價值對每個人的效用不同，因而不同的人對同一價值，就其目標的權值比重不同，造成就同一事物的評價不同，使經濟分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經濟分析將難以為大多數人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價值，經濟分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評估出最有效和最有效率的資源分配以達成社會所欲追求的目標，但不適于回答價值的權值比重的問題。為使經濟分析更為有用，即必須考慮社會所認為的對與錯，以及人們生存的尊嚴本身。 [57]

陸、法律經濟分析的四個步驟

以上各部份已將法律的經濟分析方法的基本觀念、兩個主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關系分別加以說明，以下再具體說明法律的經濟分析步驟，期使法律經濟分析方法具體可行。法律學的研究方法眾多， [58]并不限于經濟分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經濟分析以多種選擇為前提要件，此時，即不必采經濟分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經濟分析方法，作為選擇某一見解的依據。而欲以經濟分析作為法學研究的方法，可以采取以下步驟：

一、確立追求的目標

在從事經濟分析時，固然皆以效率與否為選擇的標準，然而必須以某一目標的達成為判斷基礎，任何目標均牽涉公平正義和財富極大的權衡，因此，首先應確立在某一目標的選擇上，競爭的價值是多數還是單一的，所以，比較的方式也不相同。

（一）目標中只含單一競爭價值

如果只有一項價值是變量，亦即達成目標的手段只影響其中一項價值，另外一項價值是常數，則僅有屬于變量的價值是此一選擇所欲追求之目標，另外之價值既然不因本案的不同選擇而生相異結果，即非達成本目標之手段選擇上所需考量的價值。此時假設另一價值不變，故僅在牽涉該項影響價值的多種方案中作選擇。

（二）目標中含有二種競爭價值

有時達成某一目標之手段選擇上屬于變量的價值不只一項，也就是有公平正義和財富極大兩項價值是變量，則此兩項價值都是手段選擇時所應考量的價值。不同的價值在目標的比重如何應先加以處理，于此，因牽涉到決策者的價值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。

二、提出接近事實的假設

經濟分析時必須提出假設，假設必須符合事實，如果假設不符合事實，選擇的正確性就受到影響。經濟分析時也必須假設其它條件不變，如果條件產生變化，選擇的正確性就受到影響。假設的可靠性是經濟分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實，否則自行提出的假設必須經過檢驗，通過檢驗的假設才能作為經濟分析的依據。

三、采取適當的分析方法

就效用大小的比較，可采用序列分析和財富極大分析兩種，如牽涉的價值是財富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財富較大的一項，并無困難。當牽涉的價值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價值判斷，因人而異。

如果牽涉的價值是兼具公平正義和財富極大，則必須將不同價值在法律目標中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。

當選擇時應權衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財富極大有關，假如有充分的信息，也可依財富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會限制經濟分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關，則選擇方式和公平正義相同。

另外，在選擇的目標已確定的情況下，剩下的問題為應考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。

四、做出最佳的選擇

法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。

假設公平正義不變，最符合財富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設財富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。

假設公平正義和財富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價值的取舍，必須就二種價值在法律目標中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價值的比重，則較難于比較優(yōu)劣，選擇較為不易。

精確與否的選擇上，如不影響價值的選擇，自然是選擇測量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項。如精確與否的選擇影響價值的選擇，則必須先厘清二種價值在法律目標的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財富極大的促進，與其個別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。

柒、結論

人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學和經濟學的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財貨的累積直接或間接達成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學和經濟學所重視的價值相比較，也可以概括地分為財富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價值，或法律的兩大規(guī)范目的。

而法律規(guī)范的內容本身是一種追求財富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測量精確的成本和糾紛處理的成本有關，牽涉手段的成本和限制，也是經濟分析時所必須加以考量的，立法者、司法者、學者在制訂或解釋適用法律時皆可采用經濟分析。

以經濟分析為法學研究的方法，首先應確立追求的目標，然后提出接近事實的假設，接著采取比較的方法，如僅單一價值為變量，另一不變的價值為常數，則依數列分析和序列分析將全部的規(guī)范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價值并存，則需厘清不同價值在法律目標中的比重，有時是不同價值的抉擇，但公平正義和財富極大常常是相協(xié)調的。原則上符合當事人財富極大即符合社會的財富極大，符合當事人間的公平正義即符合社會的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應納入考慮。

最后，舉例說明經濟分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設定地上權）于丙，若甲出賣其應有部分，依土地法第三十四條之一第四項規(guī)定，乙有優(yōu)先承購權，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規(guī)定，丙有優(yōu)先承購權，此時應由乙或丙的優(yōu)先承購，不受實務見解拘束下，此時即是一項法律見解的選擇。

此時第一步驟是確立追求的目標，在本案因為無從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優(yōu)先承購權不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優(yōu)先承購權也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優(yōu)先承購權有牽涉到財富極大的問題，因此，本案追求的目標是財富極大。

第二步驟是提出接近事實的假設，假設土地有使用比閑置符合財富極大，此一假設接近事實，因為假設其它條件不變，閑置的情形并無財貨的生產，有使用的情形才有財貨的生產，所以，土地有使用符合財富極大。

第三步驟是采取適當的分析方法，若共有人乙享有較優(yōu)先的優(yōu)先承購權，則乙固然可以取得整個基地的所有權，但在此時，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經濟，其所造成之利益只是減少甲乙之間協(xié)商收租的費用。然而若使丙優(yōu)先購買，則丙就該土地應有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因為無明確數據難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協(xié)商收租的費用，此費用通常很低且與土地生產無關，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經濟的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區(qū)分所有建物連同基地應有部分之所有權一并移轉與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項之規(guī)定 [59]，亦可左證土地所有權單一化之效益并無法超越土地所有權和利用合一之效益。即使丙的租賃權消滅，乙單一所有權回復無限制狀態(tài)，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關系存在時為佳的狀態(tài)，因土地若不使用，仍無經濟效益可言，亦即所有權單一化本身并未增加經濟效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產生經濟效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。

后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優(yōu)先承購權優(yōu)先于乙的優(yōu)先承購權，也是本問題應采的見解。

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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）

書籍：

1. 王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），八十年十月六版。

2. 王伯琦著，民法總則，五十七年。

3. 王文宇著，「從觀點論保障財產權的方式，民法（三），八十八年十月。

4. 史尚寬著，民法總論，七十九年。

5. 李宜琛著，民法總則，四十三年。

6. 洪遜欣著，民法總則，六十五年一月。

7. 洪遜欣著，法，八十三年九月。

8. 郭婉容著，個體經濟學，二000年。

9. 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著，經濟學（上冊）八十年八月二版。

10. 陳櫻琴著，經濟法與新趨勢，一九九八年十月。

11. 陳彥希著，契約法之經濟，臺大法研所博士論文，八十三年七月。

12. 梅仲協(xié)著，民法要義，五十年。

13. 黃茂榮著，法學與民法，一九九三年七月。

14. 葉俊榮著，「出賣環(huán)境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環(huán)境與政策，一九九三年四月。

15. 楊仁壽著，法學方法論，八十年十月。

16. 鄭玉波著，民法總則，八十二年。

17. 謝哲勝著﹐財產法專題研究，八十四年五月。

18. 謝哲勝著，財產法專題研究〈二〉，八十八年十一月。

19. 戴華、鄭曉時主編，正義及其相關，八十年十月。

20. 蘇永欽著，「物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰(zhàn)，八十三年五月。

二、期刊：

1. 李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第十六卷第二期，八十四年七月。

2. 陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，八十四年六月。

3. 熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，八十六年二月。

4. 簡資修著，寇斯的《廠商、市場與法律：一個法律人的觀點》，臺大法學論叢第二十六卷第二期，八十六年一月。

資料

Ⅰ.Books

1. Cooter， Robert & Thomas Ulen， Law and Economics， 1988.

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3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.

4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.

5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.

6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.

7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.

Ⅱ.Periodicals

1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).

2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).

3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).

5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).

6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).

7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).

8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.

9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).

10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).

11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).

12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).

13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).

注釋：

[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).

[2]陳櫻琴著，從法律經濟學觀點論財政收支劃分法之修訂，中原財經法學第一期，第七九頁。

[3] 謝哲勝著，法律的經濟分析淺介，財產法專題研究，第一頁。

[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，就熊秉元教授所提論文的書面評論。

[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。

[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經濟分析研討會，熊秉元教授所提論文即是一項具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價值為前提，就此兩點的法律經濟學者似乎可以再努力。

共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因為法律規(guī)范是有地域性的，臺灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因為經濟的慣用語，無法完全解釋法律現象。共同接受的價值從法律人來看，是指至少應將公平正義的概念，納入效益的評估上，因為法律人是難以接受不顧及公平正義的議論。對臺灣的經濟人來說，此二點應無太大困難，首先，中文是臺灣經濟人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對經濟人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺灣法律，如同法律人欲使用經濟分析時必須了解經濟一樣；最后，如同經濟人不能不討論財富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經濟分析為研究方法時必須熟悉經濟人對財富極大或效率的概念，經濟人在分析法律時也不可無視于法律人對公平正義的觀念。

美國的法律經濟學在近一二十年亦有明顯的變化，擴大經濟分析的模型，將其它學科對于人類行為的內在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經濟分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).

[7]陳彥希著，契約法之經濟分析，臺大法研所博士論文，第六頁。

[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經濟學（上冊），第三頁。

[9]同前注，第四頁。

[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經濟觀點論保障財產權的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權法定主義的再思考，經濟法的挑戰(zhàn)，第二十頁。

[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。

[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).

[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。

[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.

[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。

[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環(huán)境權：從五輕設廠的十五億回饋金談起，環(huán)境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對比，似乎也采此見解。

[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。

[18]同前注，第十六頁。

[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.

[20] Id.

[21] Id.

[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.

[23] Id.

[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。

[25]同前注，第八頁；另請參閱R. Posner， supra note 10， at 21.

[26]簡資修著，寇斯的〈廠商、市場與法律：一個法律人的觀點〉，臺大法學論叢第26卷第2期，第二三0頁。

[27]關于此部分，學者通說并無反對見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權處分，民法學說與判例（四），第一二九頁。

[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協(xié)著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。

[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。

[30]楊仁壽著，法學方法論，第一八七頁。

[31] 黃茂榮著，法學方法與現代民法，第三五六至三五七頁。

[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).

[33] 并未支付或未必會實際支付。

[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經濟學與法律分析，月旦法學雜志第二十一期，第九八頁。

[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。

[36]有關法律經濟分析的價值基礎，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

[37] Posner， supra note 10， at 13.

[38] 有關正義的概念，請參閱洪遜欣著，法理學，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈與的生效要件，財產法專題研究（二），第一三六至一三七頁。

[39]謝哲勝著，「全民健康保險法節(jié)制醫(yī)療費用之經濟分析，財產法專題研究（二），第二七八頁。

[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).

[41] R. Posner， supra note 10， at 14.

[42] 經濟分析方法在美國雖是主要的法學研究方法，但批評和敵視經濟分析的學者也不在少數，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴厲的批評已經涉及對Richard Posner 的人身攻擊，認為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).

[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經濟分析的精髓，二者對比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經濟學的重要性。

[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。

[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。

[46]郭婉容著，個體經濟學，第八三頁。

[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。

[48]有關數列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).

[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.

[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).

[51] 原被告訴訟與否的經濟分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).

[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。

[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).

[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).

[55] 有關法律的價值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。

[56] 正義的概念并非法律人所獨有，其它也都有關于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時主編，正義及其相關問題。

[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).

[58]楊仁壽著，前揭注三十書，第一一一頁以下；李維宗著，法學研究方法之述略，國防管理學院學報第16卷第2期，第七四至七六頁；陳櫻琴著，經濟法理論與新趨勢，第二0七頁以下。

第3篇：土地法總則范文

關鍵詞：對外投資；越南投資風險；越南投資法律

1 越南投資法的發(fā)展歷程

越南自上世紀八十年代開始進行革新開放之后，經濟得到快速發(fā)展，日本《經濟學人》周刊曾發(fā)表文章將越南與印度尼西亞、南非、土耳其以及阿根廷一起并稱為“展望五國”，認為越南是下一代有最有潛力的新興國家的代表。而不斷完善的法律制度，特別是對外商投資方面的法規(guī)和政策，更是越南經濟快速發(fā)展得有力保障。在1987年，越南實施全面革新開放的背景下，越南國會頒布《越南外國投資法》，隨后對《外國投資法》進行數次修訂。隨著越南經濟的不斷發(fā)展，越南政府也頒布及修改多個與投資相關的法律，如《企業(yè)法》、《貿易法》、《土地法》等，但由于大量有關投資的法律均為單行法律，缺乏體系性，各個法律之間規(guī)定又缺乏一致性，使得投資者在法律適用的不同而存在差別待遇的現象，對投資環(huán)境起到阻礙作用，在此背景下，越南國會在2005年通過新的《投資法》，摒棄了對國內和國外有別的立法模式，以期待提升越南對外資的吸引力和滿足國際條約的要求。然而，2005年《投資法》經過九年的實施，其對不同經濟成分企業(yè)的不合理差別對待、繁瑣的投資注冊手續(xù)以及多個國家職能部門有對投資活動進行管理的權限但在實際操作中存在管理職能不明確或者交叉給投資商的造成困惑，對投資活動帶來阻礙等問題也一一呈現出來。

為了更好的解決投資者在投資領域碰到的政策瓶頸，吸引國際大型經濟集團、跨國公司對越南的投資，越南需要一個更為完善合理的投資政策與法律來保障投資者的權益，同時也梳理越南政府對外商投資的管理，在這樣的背景下，越南政府十三屆國會第八次會議在2005年《投資法》的修訂基礎上通過了2014年《投資法》，該《投資法》已于2015年7月1日生效。新修訂的投資法在投資法在投資領域明確了負面清單和有條件投資領域，同時對投資審批等一系列行政手續(xù)進行了改革。

2 2014年《投資法》內容簡介

2014 年《投資法》包括七章、七十六個條款，第一章為總則，共八個條款。第一章規(guī)定了《投資法》的適用范圍、適用對象、術語解釋、《投資法》與其他相關法律以及國際條約的關系、商業(yè)投資政策、負面清單與有條件投資領域及其修訂程序。第二章具體規(guī)定了對投資者財產所有權的保障、對其開展投資活動的保障、外國投資者向國外轉移資產的保障、政府對部分重要投資項目的擔保、在法律改變時的投資保障、投資活動爭端的解決。第三章為投資優(yōu)惠政策與投資扶持。第四章為在越南開展投資活動，規(guī)定了投資者能夠采用的投資形式，具體分為：1、投資成立經濟組織；2、合資經濟組織；3、以出資、購買經濟組織的股份、入股出資額的形式進行投資；4、按PPP 合同方式； 5、按 BCC 合同方式投資。并且詳細界定了國會、政府總理、省級人民委員會各自的審批權限與相應的程序。第五章為對外投資，包括對外投資的原則、形式以及資金來源以及對外投資政策的決定程序以及核發(fā)、調整以及終止對外投資證書效力的程序。第六章為國家對投資活動的管理。具體包括國家對投資活動管理的內容、管理責任、投資監(jiān)督與評估、建設國家投資信息系統(tǒng)、在越投資活動報告制度。第七章為法律實施。包括違法行為的處理、過渡條款、修改高科技法第 18 條第 1 款以及本法的生效執(zhí)行。最后新修訂的投資法將有條件投資經營的行業(yè)和領域作為附件附于《投資法》尾部，方便投資者查看自己所投資的領域是否屬于有條件投資和經營的領域，以便做出最佳的投資決策。

3 可以在越南投資的領域

新修訂的投資法最顯著的變化就是越南政府對投資的管理模式由正面清單向負面清單的模式轉化，在總則部分第六條第一款明確規(guī)定了禁止投資的行業(yè)、領域：（1）行業(yè)；（2）有毒化學物質與礦物；（3）《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附件一規(guī)定的野生動植物標本經營以及附件三規(guī)定的瀕危野生、一類稀缺動植物標本經營；（4）經營活動；（5）販賣和購買人口、人體標本、肢體；（6）與人類無性繁殖有關的投資活動。第七條則具體規(guī)定了有條件準入的投資行業(yè)、領域。所謂的有條件準入主要是指在該行業(yè)、領域進行投資必須滿足國防、國家安全、社會安全秩序、社會道德、公共健康等條件。本次投資法修訂中梳理出了267個有條件準入的投資行業(yè)、領域的目錄，這些目錄詳細規(guī)定在新修訂投資法的附錄四中。而涉及具體每一行業(yè)的準入條件，則需要投資者詳細參考相關法律、法令、決定以及越南加入的國際條約。從時效方面看，其他法律中關于負面清單以及有條件投資領域之規(guī)定自2015年7月1日新《投資法》生效之日起既行廢止，而相關投資準入條件繼續(xù)生效至 2016年7月1日。對于負面清單和有條件準入的行業(yè)和領域以外的投資行業(yè)領域，對投資者都全部開放。而新修訂的投資法對于投資領域的重新梳理可以讓投資者便于做出投資決策，開展投資活動也不用再困惑于模棱兩可的投資行業(yè)和領域準入標準。

4 投資審批手續(xù)

新修訂的投資法完善了越南政府對投資項目的審批流程，規(guī)范了各級政府部門的審批權限。從國會、政府總理、省級人民委員會三個層面對不同級別的投資項目作出出決定并且詳細規(guī)定了向國會、政府總理、省級人民委員會進行申報項目的材料、程序流程。筆者首先介紹關于審批權限的劃分，以便投資者知道應向哪級機關或部門去遞交項目申請。

4.1 審批權限

國會有權對以下項目的投資政策作決定：（1）對環(huán)境有顯著或潛在嚴重影響的項目，如建設核電站；變更國家園區(qū)、自然保護區(qū)、景點保護區(qū)、研究與科學實驗森林區(qū)土地目的超過50公頃的；防護林源頭區(qū)超過50公頃的；防風、防沙、防波、防海、保護環(huán)境的防護林區(qū)超過500公頃的；林業(yè)生產區(qū)超過1000公頃的（2）改變 500 公頃或以上水稻種植區(qū)的土地用途；（3）需要在山區(qū)遷移兩萬人以上，或者在其他地區(qū)遷移五萬人以上的項目；（4）需要國會作出決定的其他特別項目。

政府總理有權對以下項目的投資事項作決定：（1）需要在山區(qū)遷移一萬人以上，或者在其他地區(qū)遷移兩萬人以上的項目；（2）建設機場、港口、石油開采與精煉；開展賭博服務；開展煙草業(yè)經營；（4）在工業(yè)園區(qū)、出口加工區(qū)以及經濟開發(fā)區(qū)的特定區(qū)域進行基礎設施建設；（5）投資超過 50 億越南盾的項目；（6）外商從事以下行為：投資海運；提供通信服務與建設網絡基礎設施；植樹造林；投資出版業(yè)、新聞業(yè)；設立外商獨資的科學技術組織或公司；（7）其他法律規(guī)定的應由政府總理作出投資政策決定的投資計劃。

省級人民委員會對有關項目的投資政策作決定：（1）若項目所用土地系國家出讓、出租，或需改變土地用途的項目；（2）按移交技術方面規(guī)定的使用屬于限制移交技術目錄的技術項目。

4.2 審批流程

省級人民委員會接受申請的投資項目材料包括：（1）實施投資項目的建議書。（2）投資商為個人時，須提供身份證、身份卡或者護照的復印件；投資商為組織時，須提供成立證書或其他同等法律效力的材料。（3）投資項目方案的內容包括：投資商實施項目、投資目標、投資規(guī)模、投資資金和融資方案、地點、時間、投資進度、勞動力需求、享受優(yōu)惠的建議、評估項目經濟社會影響和效益。（4）一份以下材料的復印件：投資商最近2年的財務報告；上級母公司的財務支持承諾；金融組織的財務支持承諾；投資商的財務能力擔保；投資商財務能力的情況說明材料。（5）若涉及使用技術的項目，內容包括：技術名稱、技術來源、技術規(guī)程藍圖、主要技術參數、所用機械設備和主要技術生產線的狀態(tài)情況。（6）若以BCC合同形式投資項目，需要BCC合同。

投資登記機關收到申請材料后會將資料轉交相關國家相關職能部門征求屬于其自身國家管理職能范圍的內容作出意見，收到意見后，登記機關會參考意見并報省級人民委員會，由省級人民委員會作出最后的審批決定。投資登記機關需要在法定時間35天之內向投資者回復申請情況。

政府總理接受申請的投資項目的手續(xù)為：投資商向實施投資項目所在地的投資登記部門遞交材料。投資登記部門在收到材料后報計劃投資部與相關的國家職能部門征求意見，被征求意見部門對屬于國家管理范圍的內容作出意見并通知投資登記部門和計劃投資部。投資登記部門同時還需要報省級人民委員會對投資項目材料進行評估、作出審定意見并通知計劃投資部。計劃投資部將組織評審投資項目材料和起草評審報告，并呈政府總理決定投資項目的申請。投資者向投資登記機關遞交材料應包括：（1）實施投資項目的建議書。（2）投資商為個人時，須提供身份證、身份卡或者護照的復印件；投資商為組織時，須提供成立證書或其他同等法律效力的材料。（3）投資項目方案的內容包括：投資商實施項目、投資目標、投資規(guī)模、投資資金和融資方案、地點、時間、投資進度、勞動力需求、享受優(yōu)惠的建議、評估項目經濟社會影響和效益。（4）一份以下材料的復印件：投資商最近2年的財務報告；上級母公司的財務支持承諾；金融組織的財務支持承諾；投資商的財務能力擔保；投資商財務能力的情況說明材料。（5）若涉及使用技術的項目，內容包括：技術名稱、技術來源、技術規(guī)程藍圖、主要技術參數、所用機械設備和主要技術生產線的狀態(tài)情況。（6）若以BCC合同形式投資項目，需要BCC合同。（7）征地、拆遷、移民、安置的方案（若有）。（8）初步環(huán)保評估報告、保護環(huán)境的措施。（9）投資項目的社會經濟影響、效益評估。

國會接受投資項目申請的程序為投資商首先要向實施投資項目所在地的投資登記部門遞交材料。投資登記部門將投資項目材料報計劃投資部，以報告政府總理成立國家評審聯合會。成立之日起90天內，國家評審聯合會組織投資項目材料評審和撰寫評審報告，并撰寫報告呈政府審定。政府在國會定期會議開幕前最遲不超過60天需要移交投資項目申請材料至國會主持審查部門。審查的內容包括：（1）滿足確定屬于國會決定投資主張職能項目的指標。（2）實施項目的必要性。（3）項目是否符合社會經濟總體發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃，是否符合行業(yè)、領域發(fā)展規(guī)劃，是否符合土地、其他資源使用規(guī)劃。（4）項目的目標、規(guī)模、地點、期限、實施進度；土地使用需求；征地拆遷、移民、安置方案；主要技術選擇方案；保護環(huán)境的措施。（5）投資資金、融資方案。（6）社會經濟影響、效益。（7）特殊機制、政策；投資優(yōu)惠、扶持及使用條件（若有）。

投資商向實施投資項目所在地的投資登記部門遞交的材料包括：（1）實施投資項目的建議書。（2）投資商為個人時，須提供身份證、身份卡或者護照的復印件；投資商為組織時，須提供成立證書或其他同等法律效力的材料。（3）投資項目方案的內容包括：投資商實施項目、投資目標、投資規(guī)模、投資資金和融資方案、地點、時間、投資進度、勞動力需求、享受優(yōu)惠的建議、評估項目經濟社會影響和效益。（4）一份以下材料的復印件：投資商最近2年的財務報告；上級母公司的財務支持承諾；金融組織的財務支持承諾；投資商的財務能力擔保；投資商財務能力的情況說明材料。（5）若涉及使用技術的項目，內容包括：技術名稱、技術來源、技術規(guī)程藍圖、主要技術參數、所用機械設備和主要技術生產線的狀態(tài)情況。（6）若以BCC合同形式投資項目，需要BCC合同。（7）征地、拆遷、移民、安置的方案（若有）。（8）初步環(huán)保評估報告、保護環(huán)境的措施。（9）投資項目的社會經濟影響、效益評估。（10）提出特殊機制、政策的建議（若有）。

5 其他投資注意事項和糾紛及爭議的解決

為了保障投資項目的順利進行，越南政府要求投資商繳納保證金，根據投資項目規(guī)模、性質和實施進度的因素，保證金額度占投資項目資金的1%-3%，投資商按投資項目實施進度，保證金將歸還投資商。而投資活動的年限不超過70年，若是不在經濟區(qū)或是社會經濟條件困難地區(qū)進行投資，投資年限將更短，不超過50年。若投資商要暫停、延長投資項目都要以書面形式向投資登記機關提出申請。新修訂的投資法還特別制定了投資活動報告制度，要求實施項目的投資商、經濟組織向當地投資登記部門和統(tǒng)計部門按每月、每季度、每年這樣的期限報告投資項目的實施情況。

在越投資活動發(fā)生糾紛、爭議的情況，各方可以先進行協(xié)商和調解，無法進行協(xié)商、調解的，越南國內投資商與合資經濟組織之間；越南國內投資商、合資經濟組織與越南的國家職能部門之間發(fā)生的爭議，并且該爭議與在越南領土范圍內的投資活動有關的，可以通過在越南仲裁、法院解決。而發(fā)生糾紛的投資商中至少有一方是外資企業(yè)或是外國投資商，則可以通過越南法院、越南仲裁、外國仲裁、外國法院或是由糾紛各方協(xié)商成立的仲裁來解決。外商與越南國家職能部門的爭議，該爭議與在越投資活動相關，則可由越南法院或越南仲裁解決。

6 小結

本文介紹了2014年越南國會新修訂的投資法，但是當中國企業(yè)要進入越南開展投資活動時，出于規(guī)避風險和尋求利益最大化的目的，我國投資者不單要了解好越南本國的投資法，更要了解中國與東盟簽訂的條約以及中國與越南之間簽訂的雙邊條約。因為根據越南現行的投資法，當出現投資法和國際條約的規(guī)定相沖突時應適用國際條約。早在2009年，中國就同東盟各國簽訂了《中國--東盟全面經濟合作框架協(xié)議投資協(xié)議》，其中的國民待遇條款和最惠國待遇條款更是對中國企業(yè)進入越南市場給予了充分的保障。而中國企業(yè)在進行投資活動時除了要了解相關的法律和越南政府出臺的相應實施細則之外，還應該多角度的進行實地考察，在投資前做好充分的準備，以最好的狀態(tài)進行投資活動，將主動權掌握在自己手中。

參考文獻

[1]2014年《越南社會主義共和國投資法》第三十六條至第四十二條、第四十六條、第四十七條、第七十一條。

[2]2014年《越南社會主義共和國投資法》第四條。

[3]參見阮氏河《越南投資法的發(fā)展及其評析》，西南政法大學法律碩士專業(yè)學位論文，2015年3月。

[4]2014年《越南社會主義共和國投資法》，第6條。

[5]2014年《越南社會主義共和國投資法》第三十條。

[6]2014年《越南社會主義共和國投資法》第三十一條。

[7]2014年《越南社會主義共和國投資法》第三十三條。

第4篇：土地法總則范文

今天查字典小編要與大家分享的是:國有土地使用權轉讓合同書范本2篇;希望對大家有所幫助!

國有土地使用權轉讓合同書范本一

第一條　訂立合同雙方當事人轉讓方(以下簡稱甲方)：_________法定代表人：_________委托人：_________受讓方(以下簡稱乙方)：_________法定代表人：_________委托人：_________甲方根據《_________》的有關規(guī)定，在_________房地產交易中心通過公開交易方式轉讓土地使用權，乙方依照規(guī)定程序參與競買，并經_________房地產交易中心確認，成為競得人。為明確有關轉讓事項，甲乙雙方本著平等和自愿的原則，經友好協(xié)商，達成如下合同條文，以共同遵守。

第二條　轉讓土地基本情況

1、國有土地使用證號：_________

2、國有土地使用權出讓合同書號：_________

3、地號：_________

4、土地所在位置：_________

5、土地用途：_________

6、土地面積：_________平方米

7、建筑面積：_________平方米，其中：非住宅_________平方米，住宅_________平方米。

8、現狀：已三通一平，有_________套(戶)需回遷安置，回遷安置總面積為_________平方米，其中，回遷住宅_________平方米，非住宅_________平方米，回遷日期為_________年_________月，每月應支付臨遷費、代管房租金除四害費等_________元。

9、抵押情況：_________

第三條　公開交易情況和結果

1、公開交易方式：公開掛牌轉讓國有土地使用權

2、公開交易期限：_________

3、成交確認書編號：_________

4、轉讓份額：_________

5、成交價格：人民幣_________元，大寫人民幣_________元整。第四條　甲方保證本合同第二條所述內容真實，保證土地權屬清晰，符合法律法規(guī)規(guī)定的土地使用權轉讓應具備的條件。

第五條　甲乙雙方完全認可公開交易情況和交易結果，甲方同意按公開交易成交價格和轉讓份額將土地使用權(含地上建筑物、附著物)轉讓給乙方，乙方同意接受。

第六條　依照有關規(guī)定，全額轉讓的，由受讓方單獨獲取國有土地使用權，領取國有土地使用證，并履行出讓合同;份額轉讓的，由轉讓方和受讓方共同擁有國有土地使用權，領取國有土地使用證，并共同履行出讓合同;土地使用權設定抵押的，應取得抵押權人同意方可轉讓。

第七條　甲乙雙方應依照有關規(guī)定，在規(guī)定的時間內向_________房地產交易中心提交資料，辦理交易手續(xù)，向相關部門交納交易稅費后，由乙方直接領取《國有土地使用權交易證明書》，并向土地管理部門申請土地權屬登記。

第八條　除法律規(guī)定的免責因素之外，甲乙雙方均應嚴格履行各自的職責，并依法承擔違約責任。出現糾紛或違約行為，應本著實事求是的原則協(xié)商解決，協(xié)商不成時，甲乙雙方同意通過仲裁或法院判決(裁定)方式予以解決。

第九條　其他約定事項

1、土地轉讓時回遷安置義務的責任主體為受讓人。

2、付款方式及期限：《國有土地使用權轉讓合同書》簽訂后5天內一次付清。

3、移交地塊及項目的相關資料：

(1)《國有土使用證》(2)《建設用地批準書》(3)《建設用地規(guī)劃許可證》(4)《設計要點批文》(5)回遷補償安置協(xié)議書

4、違約責任：

(1)甲方在收到全部成交款后5日內不能備齊有關資料給乙方辦理交易過戶及產權轉移登記手續(xù)和交易成功后，辦妥產權轉移登記手續(xù)以前，如因甲方的原因，(包括司法機關查封等)需要終止交易或不能依法辦理產權登記的，甲方在3天內全部退還乙方已交納的成交價款。

(2)乙方在簽訂本合同后，并在5天內一次性付清全部成交價款給甲方，否則，視為違約，應向甲方支付違約金_________元。

第十條　本合同自甲乙雙方簽字(蓋章)后生效。

第十一條　本合同一式三份，甲乙雙方各執(zhí)一份，_________房地產交易中心存一份，各份具有同等法律效力。

甲方(蓋章)：_________乙方(蓋章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

委托人(簽字)：_________　委托人(簽字)：____________

______年____月____日_________年____月____日

出讓方(甲方)：____________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________

法定代表人：____________職務：____________

受讓方(乙方)：____________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________

法定代表人：____________職務：____________

國有土地使用權轉讓合同書二

第一章總則

第一條雙方根據《中華人民共和國土地法》和國家有關法律、法規(guī)，本著平等自愿的原則，通過友好協(xié)商，訂立本合同。

第二條甲方依據本合同出讓土地使用權，土地所有權屬中華人民共和國。地下資源，理藏物和市政公用設施均不在土地使用權出讓范圍。

第三條乙方在本合同項下受讓土地使用權范圍內所進行的開發(fā)、利用、經營土地的活動，須遵守中華人民共和國法律、法規(guī)及____省(市)的有關規(guī)定，并不得損害社會公共利益，其合法權益受法律保護。

第二章定義

第四條本合同所使用的特殊用語定義如下：

1.“地塊”指本合同項下甲方向乙方出讓土地使用權的區(qū)域，即本合同第五條界定的區(qū)域。

2.“土地使用權抵押”指乙方為籌集資金開發(fā)全部或部分出讓地塊向抵押權人(即貸款人)提供本合同項下的全部或部分權利、利益作為還款保證的一種物權擔保行為。

3.“總體規(guī)劃”指經中國政府批準的________開發(fā)區(qū)域的開發(fā)建設總體規(guī)劃。

4.“成片開發(fā)規(guī)劃”指由開發(fā)企業(yè)依據總體規(guī)劃編的，經中國政府批準的在受讓土地使用權范圍內的各項建設的具體布置和安排。

5.“公用設施”指依照成片開發(fā)規(guī)劃對土地進行綜合性的開發(fā)建設，建成的供排水、供電、供熱、道路交通、通信等設施。

6.“不可抗力”指雙方在訂立本合同時不能以預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件，包括地震、火災、雷電、洪水、臺風、爆炸、戰(zhàn)爭。

第三章出讓地塊的范圍、面積和年限

第五條甲方出讓給乙方的地塊位于________，地塊編號為________.(見附件________，地塊地理位置圖或地籍圖)

第六條第五條所指地塊總面積為________平方米。

第七條本合同項下的土地使用權出讓年限為________年，自頒發(fā)該地塊的《國有土地使用證》之日起算。

第四章土地用途

第八條本合同項下的出讓地塊，按照批準的總體規(guī)劃是建立一個對資企業(yè)主為的工業(yè)區(qū)(綜合區(qū))開辦和經營重化工工業(yè)項目(建設項目)，亦準許開辦一些與工業(yè)項目(建設項目)相配套的生產和生活服務設施。

(注：根據具體情況定)。

第九條本合同附件《土地使用條件》是本合同的組成部分，具有同等法律效力。乙方同意按《土地使用條件》使用土地。

第十條在出讓期內，如需改變本合同規(guī)定的土地用途，應當征得甲方和城市規(guī)劃部門批準，依照有關規(guī)定重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，并辦理登記。

第五章土地費用及支付

第十一條乙方同意按合同規(guī)定向甲方支付土地使用權出讓金、土地使用費以及乙方向第三方轉讓時的土地增值費和國家規(guī)定的有關土地稅費。

第十二條該地塊的土地使用權的出讓金為每平方米________元人民幣(美元、港元)，總額為________元人民幣(美元、港元)。

第十三條本合同經雙方簽字后____日內，乙方須以現金支票或現金向甲方繳付土地使用權出讓金總額的____%作為履行合同的定金。

乙方應在簽訂本合同后____日內，支付全部土地使用權出讓金，逾期未全部支付的，甲方有權解除合同，并可請求違約賠償。

第十四條乙方在向甲方支付全部土地使用權出讓金后____日內，依照規(guī)劃向當地管理部門辦理登記手續(xù)，領取《國有土地使用證》，取得土地使用權。

第十五條乙方同意從________年開始，按政府規(guī)定逐年繳納土地使用費，繳納時間為當年____月____日。

第十六條乙方同意以美元(港元)向甲方支付土地費用。

美元(港元)與人民幣的比價，以付款前一天中國國家外匯管理局公布的買入價和賣出價的中間值計算。

第十七條除合同另有規(guī)定外，乙方應在本合同規(guī)定的付款日或付款日之前，將合同要求支付的費用匯入甲方的銀行帳戶內。銀行名稱：____________銀行________分行，帳戶號________________.

甲方銀行帳戶如有更變，應在變更后____日內，以書面形式通知乙方，由于甲方未及時通知此類變更而造成誤期付款所引起的任何延遲收費，乙方均不負責。

第六章土地使用權轉讓

第十八條乙方在實施成片開發(fā)規(guī)劃，并完成全部公用設施建設，形成工業(yè)用地和其他建設用地條件(或完成公用設施建設并建成了通用工業(yè)廠房以及相配套的生產和生活服務設施等地面建筑物，或投資額達到投資總額的____%，或根據具體情況定)后，有權將本合同項下的全部或部分地塊的余期使用權轉讓(包括出售、交換和贈與)。

第十九條土地使用權轉讓的受讓人除法律另有規(guī)定外，可以為中華人民共和國境內外的公司、企業(yè)、其他組織和個人。

雙方簽訂的轉讓合同，不得違背國家法律、法規(guī)和本合同規(guī)定。

第二十條乙方在作出轉讓____日前應通知甲方。轉讓雙方在轉讓合同簽字后____日內，應將經公證的轉讓合同的真實、完整的副本送交甲方，辦理土地使用權過戶登記手續(xù)，換領土地使用證，并按照政府有關規(guī)定繳納土地增值費。

第二十一條自轉讓合同生效之日起，轉讓方即喪失被轉讓地塊的使用權，受讓方享有和承擔本合同規(guī)定的權利的義務。

第二十二條土地使用權和地上建筑物，其他附著物所有權分割轉讓的，應當經甲方和房產管理部門批準，并分別辦理轉讓手續(xù)。

第七章土地使用權出租

第二十三條乙方在完成全部或部分地塊的公用設施并建成通用工業(yè)廠房以及相配套的生產和生活服務設施等地上建筑物后，有權作為出租人將本合同項下全部或部分地塊余期使用權隨同地上建筑物，其他附著物租賃給承擔人使用。

第二十四條出租人與承租人簽訂的租賃合同不得違背國家法律、法規(guī)、和本合同的規(guī)定。

第二十五條土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物應當辦理有關登記手續(xù)。

第二十六條本合同項下的全部或部分地塊使用權出租后，出租人必須繼續(xù)履行本合同。

第八章土地使用權抵押

第二十七條乙方有權將本合同項下全部或部分地塊余期使用權向一個或數個抵押權人作出一個或數個抵押。抵押人與抵押權人鑒定的抵押合同不得違背國家法律、法規(guī)和本合同的規(guī)定。

每一抵押所擔保的債務必須是乙方為開發(fā)本合同項下地塊所承擔的債務。

第二十八條乙方在作出抵押____日前應通知甲方。乙方在抵押合同簽字后____日內應將經公證的抵押合同，以及由此獲得的經公證的期票或貸款協(xié)議的真實、完整的副本送交甲方，辦理抵押登記。

依照有關規(guī)定處分抵押財產而取得被抵押土地使用權的抵押權人或第三人，應在取得土地使用權后____日內，辦理土地使用權過戶登記手續(xù)，換領土地使用證。

第二十九條依據第二十八條而取代乙方的抵押權人或第三人，享有和承擔本合同規(guī)定的權利和義務。

第三十一條本合同規(guī)定的使用年限屆滿，乙方如需要繼續(xù)使用該地塊，須在期滿前____天內向甲方提交續(xù)期申請書，并在確定了新的土地使用權出讓年限和出讓金及其他條件后，與甲方簽訂續(xù)期合同，換領《國有土地使用證》。

第三十二條本合同存續(xù)期間，在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，國家可以依照法律程序提前收回出讓地塊的使用權，并根據土地使用者已使用的年限和開發(fā)利用土地的實際情況給予相應的補償。

第十章不可抗力

第三十三條任何一方對于不可抗力造成延誤，部分或全部不能履行合同不負責任。遭受不可抗力事件的一方應在條件允許下采取一切合理措施以減少因這一事件造成的損失。

第三十四條遇有不可抗力的一方，應在____小時內將事件的情況以信件或電報(電傳或傳真)的書面形式通知另一方，并且事件發(fā)生后____日內，向另一方提交合同不能履行或部分不能履行或需要延期履行理由的報告。

第三十五條除國家法律本身明確規(guī)定外，后繼立法或法律變更對本合同無追溯力。本合同可根據后繼立法或法律變更進行修改與補充，但必須采用書面形式提出申請并經雙方簽字同意后執(zhí)行。

第十一章違約責任

第三十六條如果一方未能履行本合同規(guī)定的義務應視為違反合同，違約方從另一方收到具體說明違約情況的通知后應在____日內糾正該違約。如____日后，違約沒有糾正，則違約方應向一方負責賠償違約引起的一切直接和可預見的損失。

第三十七條如果由于甲方的過失而產生乙方對該地塊使用權占有的延期，則本合同項下的土地使用權出讓期限應相應推延。

第三十八條如果乙方不能按時支付任何應付款項，從滯納之日起，每日按應繳納費用的____%繳納滯納金。

第三十九條乙方在該土地上未按開發(fā)計劃進行建設或連續(xù)兩年不投資開發(fā)建設，甲方有權無償收回土地使用權。

第四十條如果乙方未按合同規(guī)定期限和要求完成公用設施建設，則應在規(guī)定完成日期至少____日前通知甲方。如果甲方認為必要，可根據情況適當延長完成日期：如果沒有在規(guī)定期限內通知甲方，或甲方有理認定上述延期由無法成立并不批準延期，甲方有權無償收回部分土地使用權，該部分土地使用權占全部土地使用權的比例與未開發(fā)的公用設施占全部要求開發(fā)的公用設施比例相等。

第四十一條在頒發(fā)土地使用證后，因不可抗力的特殊情況，乙方在____年內未能招引并安排該地塊內所有興建的項目，則應在規(guī)定日期至少____日前通知甲方，經雙方協(xié)商，可根據情況適當延長本合同規(guī)定的期限，否則，甲方有權無償收回未安排建設項目地塊的使用權。

第十二章通知

第四十二條本合同要求或允許的通知和通訊，不論以任何方式傳遞，均自實際收到時起生效。雙方的地址應為：

甲方：_________________乙方：_______________

第5篇：土地法總則范文

[關鍵詞]土地使用權出讓可持續(xù)發(fā)展

1992年聯合國環(huán)境與發(fā)展大會通過的《里約宣言》和《21世紀議程》確認了可持續(xù)發(fā)展的四項原則：代際公平原則，即既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成危害的發(fā)展；代內公平原則，即當代內所有人，不論其國籍、種族、性別、經濟發(fā)展水平和文化等方面的差異，對于利用自然資源和享受清潔、良好的環(huán)境享有平等的權利；可持續(xù)利用原則，即可以持續(xù)的方式利用自然資源，以保持可再生資源在最佳再生能力前提下的利用，和不可再生資源不以使其耗盡的方式的利用；環(huán)境和發(fā)展一體化原則，即將環(huán)境保護和其他方面的發(fā)展有機地結合起來。我國政府于1994年制訂的《中國21世紀議程》第14章對自然資源保護與可持續(xù)利用作出規(guī)定，指出“以較低的資源代價和社會代價取得高于世界經濟發(fā)展平均水平，并保持可持續(xù)增長，是具有中國特色的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略選擇?！辈ν恋刭Y源的管理和可持續(xù)利用作出具體規(guī)定?？沙掷m(xù)發(fā)展戰(zhàn)略與合理利用土地的基本國策相一致，已經成為我國土地法制建設必須遵循的原則。

一、香港土地使用權出讓模式的局限性

（一）香港土地使用權出讓制度產生的特殊歷史背景

一般認為與房地產業(yè)相關的土地資源的配置方式有三種：第一種是以土地私有制為基礎的市場經濟模式，主要存在于美國、日本、法國等國家的房地產經濟運行中；第二種是以土地公有制為主的國家控制市場的模式，主要存在于英國、英聯邦國家和地區(qū)；第三種是建立在土地公有制基礎上的非市場經濟模式，以原蘇聯和傳統(tǒng)體制下的中國最為典型。土地使用權出讓制度基本上派生于第二種模式，即國家或政府壟斷了土地資源的所有權或分配權，由國家或政府向私人和社會組織批給土地使用權。在英國，這種土地公有制已基本上虛擬，王室對全國土地的所有權只是一種象征，根據英國政府部門統(tǒng)計的數字，全國土地67％為事實上的私人所有；在香港，除新界少量土地為私人所有外，絕大部分土地資源的處分權為政府所掌握，政府通過有償出讓的方式將土地的使用權分配給使用者。香港的土地使用權出讓制度對澳門地區(qū)和我國內地的土地資源分配制度有深刻影響，但其他國家和地區(qū)均不實行此種制定，在當今世界各國的土地制度中，土地使用權出讓制度的適用范圍是很有局限性的。

香港土地使用權出讓制度與可持續(xù)發(fā)展的本質要求有相當的距離，這主要根源于這種制度的產生所具有的殖民地經濟資源政策背景。與一切殖民者對待其強占的資源政策一樣，早期英國殖民者對香港土地資源的總目標是掠奪、更由于中國的不可征服性，英國殖民者很難指望對香港土地擁有長久的所有權，而只能寄希望于急功近利性的攫取，談不到其如何可持續(xù)利用。

（二）香港土地使用權出讓制度中的政府利益

土地使用權出讓制度下的政府利益表現為政府通過土地使用權有償出讓獲得大量的批地收益。長期以來，港府賣地收入曾占財政收入的相當大比重，最高的年份（198l一1982年）高達35.6％，土地收益增加的最大的受益者是香港政府，由于政府批地與政府切身利益直接相關，因此香港政府曾屢屢人為地提高土地價格以增加批地效益。香港政府賣地的巨大收益是建立在對香港一般居民特別是低收入居民土地生存利益損害的基礎上。

長期以來，香港普通勞動者住宅狀況的惡劣程度舉世皆知，只是在近十幾年來香港經濟高度發(fā)展之后。政府才增加了對解決社會下層居民住宅問題的投入，香港的房地產業(yè)走的是一條先富政府，再富商人，然后才考慮普通居民的原始積累道路。祖國后，特區(qū)政府決定增加批地收益中用于解決一般市民住宅問題的比例。

這一舉措在相當意義上是對舊體制社會不公正的一種矯正，是對舊的房地產利益結構對一般居民利益欠帳的一種補償。

（三）可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略在香港的局限性

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略主要針對國家的自然環(huán)境與資源而言。香港作為一個地區(qū)，并非適用這一戰(zhàn)略的直接主體。另一方面，香港的自然資源十分缺乏，與可持續(xù)發(fā)展相關的客體主要限于自然環(huán)境和土地資源，其他資源包括人們生存和發(fā)展基本需要的水資源也主要依靠內地。因此，在香港可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略無論在主體方面還是在客體方面都有很大局限性。

香港土地資源的可持續(xù)發(fā)展亦很有限。土地資源可持續(xù)發(fā)展的首要意義在于農業(yè)，即通過合理利用土地解決好當代與后代人的吃飯問題。而香港農牧業(yè)早已消失，土地基本上全部用于環(huán)境和城市房地產，土地資源可提供的產品主要依靠從內地或其他國家和地區(qū)輸入；香港政府制訂的土地政策主要是從當前或近期內房地產市場的需要出發(fā)，基本上不必考慮可持續(xù)發(fā)展要求的所謂代際公平即后代人的土地資源需要問題。此外，香港土地資源的緊缺主要是城市房地產用地的緊缺，但香港有能力以高昂的代價填海造地，而這種足以對可持續(xù)發(fā)展構成“抗辯”的作法，對我國內地來說是完全不可想象的。

理論上不受或基本不受可持續(xù)發(fā)展約束的香港土地使用權出讓制度必然導致對土地資源的過度利用，而此種過度利用的表現形式與我國內地或其他發(fā)展中國家那種濫占耕地、過度開墾、過度放牧不同，主要表現在過度地放任土地投機及由此造成的房地產泡沫經濟上。土地投機損害了真正對土地使用迫切需求者的利益，特別是貧困者的土地生存利益，造成貧富差距加深，這實際上是對可持續(xù)發(fā)展要求的“代內公平”的違背；泡沫經濟則是對土地資源價值的一種“透支”，房地產經濟中的泡沫成分使土地資源價格高昂，為當代的投機者帶來了巨大的利益，但泡沫經濟的破滅往往發(fā)生在一代人之后，或者是影響到下一代人，這實際上是對可持續(xù)發(fā)展要求的“代際公平”的違背。

土地使用權有償出讓制度客觀上使房地產投機具有更大的空間，這種制度的不完善會使房地產投機具有更嚴重的社會危害性。首先，土地使用權的買賣不同于土地所有權的買賣、前者可以較小的代價取得，投機的成本和風險較后者小得多；其次，土地使用權的買賣較土地所有權買賣在法律規(guī)范的嚴格程度上要寬松得多，流轉的效率要高得多，更適合投機的要求。更重要的是，土地使用權有償出讓是與這種權利的壟斷直接聯系的，土地使用權的壟斷加劇了土地資源的緊缺，大房地產商利用雄厚的經濟實力在地產競投中擠掉一般的競爭者，又通過在般市控制地產股保持地產的高價值，取得地產一級市場壟斷者的地位，土地使用權從政府壟斷轉為大房地產商壟斷，少數人從中得到暴利，而房地產消費者則不得不承受高樓價的重負，這是香港長期以來樓價居高不下的重要原因，也是形成香港泡沫經濟的重要因素。

（四）香港土地使用權出讓制度的制約機制

土地使用權有償出讓制度之所以在香港存在和發(fā)展并取得巨大的成就，一方面是由于香港市場發(fā)育的健全和法制的較完備，另一方正是近年來對這種制度的待殊而嚴謹的政治和法律制約機制，這使香港土地使用權出讓制度在一定意義上符合了可持續(xù)發(fā)展的基本要求。經過較長期的發(fā)展完善，香港房地產業(yè)管理機構由決策、執(zhí)行、保障和監(jiān)督四個系統(tǒng)形成一個組織嚴密、分工明確、職責分明的體系，保證了決策的民主化、科學化和管理的集中與高效。香港房地產管理機構中的決策系統(tǒng)由三個決策性的委員會、兩個決策科以及若干咨詢機構組成，負責監(jiān)察一切有關土地發(fā)展事宜，以及研究和在原則上核準有影響發(fā)展計劃或土地用途的建議；執(zhí)行系統(tǒng)由房屋署和屋宇地政署組成，負責統(tǒng)籌管理一切有關全港土地和建筑事務；保障系統(tǒng)主要由田土注冊處，差餉物業(yè)估價署、土地審裁處等部門組成，其主要職能是保障政府對土地的所有權和公眾使用土地的業(yè)權，維持房地產經營活動的正常秩序；監(jiān)督系統(tǒng)包括廉政公署對整個政府機構的公務員監(jiān)督和房地產管理機構內部設置的自我監(jiān)督機構，以保證法律、政策、官契、規(guī)劃和財政計劃等的實施。這種機構上的高度完善將政府批地制度天然缺陷的危害降低到最小的程度。

香港的土地問題不僅是一個經濟問題，還是一個政治問題。中英關于香港問題的聯合聲明和香港特別行政區(qū)基本法中部對香港土地問題作出明確規(guī)定，雙方成立了專門的土地小組，其職責包括：就香港的土地問題進行磋商；監(jiān)察批出土地的數量和期限，以及批出土地所得收入的分配和使用情況等。這使香港的批地置于中方政治權力的嚴格監(jiān)管之下，主要是對土地資源的批出數量進行嚴格的控制，以保證今后的發(fā)展需要，包括可持續(xù)發(fā)展的需要。可以說，世界上沒有哪項經濟制度受到如此嚴格的政治監(jiān)管，這種機制在內地不可能存在。事實上，在聯合聲明簽訂之后，香港地區(qū)的批地制度才更加規(guī)范和嚴避，中方對香港土地資源批出數量的控制是香港土地資源逐步具備可持續(xù)發(fā)展因素的重要保證。

二、我國內地土地使用權出讓制度與可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求的差距

80年代以來，我國內地借鑒了香港的土地使用權出讓制度，實行國有土地使用權的有償轉讓即出讓制度，這對于改革傳統(tǒng)計劃經濟體制下地產制度的弊端產生了積極的促進作用。

在理論上，國有土地使用權有償出讓制度與土地私有制相比較，應當更有利于保證土地資源的可持續(xù)利用，國家的有關政策可以通過各級政府對出讓土地使用權的數量和用途等方面的強有力控制得到落實。但另一方面，這種制度的本質是促進土地權利的商品化流轉，它的出發(fā)點首先是獲利而不是保護，在物權法缺位或不健全的情況下，土地使用權有償出讓制度在可持續(xù)發(fā)展問題上尤其顯得先天不足。香港土地使用權出讓制度與可持續(xù)發(fā)展不相適應的各種弊端在我國房地產業(yè)的發(fā)展過程中也都不同程度地反映出來，在某些方面甚至更為嚴重。

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略包含兩個原則或概念：“需要的概念，尤其是世界貧困人民的基本需要，應將此放在特別優(yōu)先的地位來考慮；限制的概念，技術狀況和社會組織對環(huán)境滿足眼前和將來的需要的能力施加的限制”[1]曾一度嚴重干擾我國土地使用權制度的濫批地問題和土地投機問題，實際上是違背了可持續(xù)發(fā)展的限制原則；而目前嚴重困擾我國房地產業(yè)的損害房地產消費者利益及賣樓難的問題則是違背了可持續(xù)發(fā)展的需要原則。

（一）濫批地問題

在香港，雖然也出現過政府濫批地的問題，但批地權力集中在單一的主管部門，是名副其實的“一枝筆”，而且批地越來越受到嚴格的政治和法律制約。而在我國內地，有批地權力的縣級以上主管部門數以千計，每一枝筆都是一塊相對獨立的利益，很難達到香港批地制度那樣的嚴格、公開和規(guī)范程度。我國行政機構龐大，行政費用極為困難，經濟轉型時期對政府運用經濟手段的客觀要求，無不促使各級政府廣開財源，而土地使用權出讓是其中利益最豐厚、操作最簡便的財源，雖然中央極力加以控制，但地方批地的熱情難以降溫，只要有市場需求，濫批地的現象就難以杜絕。在市場發(fā)育不健全、法制欠完善的情下，這種制度更容易導致濫批地的局面。

據統(tǒng)計。截至1994年末，全國共出讓土地使用權4.4萬宗，各地政府共收土地出讓金1231億元，一些城市和地區(qū)，賣地的收入相當于自身財政收入的1／4到l／2，所謂“北海模式”提出了“以土地生財，以財興市”的口號。到1992年全國房地產投資總額732億元，僅夠開發(fā)732平方公里、而同期批地數量卻高達1.5萬平方公里，供大于求的批地比例不僅沒有使批地者的熱情降低，卻形成爭相殺價的局面，西南某大城市，有五六處開發(fā)區(qū)剛跟外商立下意向性協(xié)議，外商僅交付了三五萬元，便圈走了一大片土地。福建省一些地方領導竟然先把農地空出來，鋪上沙子，為的是表明誠意，誘惑外商前來買地，由于沒人來買，只好閑置起來曬太陽，從福州到廈門全長300多公里，凡有拼地的地方，幾乎都是這種荒蕪的“太陽工程”。一些政府部門如此熱衷于批地，達到了令人難以理解的程度。

（二）土地投機問題

商業(yè)投機有成為我國房地產業(yè)的主流之勢，據報導，我國土地出讓金加上市政配套費只占房價不足10％的比例，而相比之下，房地產投機的行情卻持續(xù)飚升，目前北京二環(huán)以內的房地產開發(fā)權轉讓費已達到每建筑平方米2500元之多。這個數字完全是那些炒地皮、倒項目的投機商的獲取的暴利，而與拆遷、通平及國有土地出讓金等合理的開發(fā)成本沒有任何關系。北京三環(huán)以內的開發(fā)項目中，所謂項目轉讓費即占總開發(fā)成本的30％以上，而全國房地產開發(fā)行業(yè)平均利潤率只有3.7％。投機暴利與微薄的平均利潤之比，造成了房地產開發(fā)商們經營心理的扭曲，大部分房地產企業(yè)把經營的目標和重點放在了項目轉讓的投機行為上。有關入士分析，北京700多家房地產開發(fā)企業(yè)，真正在搞開發(fā)的充其量不到30％，70％以上的企業(yè)都在倒項目[2].在房地產投機問題上，我國內地近年來房地產投機以“炒地皮”、“倒項目”形式為主。這種投機就其罪惡程度而言，遠遠超過了香港以合法形式進行的地產投機。

造成土地投機的第一個原因是，土地使用權出讓制度中的土地一級市場政府壟斷，及與之相關的政企之間難以理清的關系。一些本來就是從政府部門派生出來的行政性公司或黨政軍部門開辦的各種公司，及受到一些權力者偏愛的各色人等，組成了一支龐大的土地一級市場壟斷大軍，他們以極低的價格甚至是無償地取得土地使用權，爾后再轉手將土地使用權投向地產二級市場從中牟利。第二個原因是在土地使用權有償出讓制度中，事實上又以協(xié)議批地方式為主。這更容易助長地產投機。我國法律規(guī)定的土地使用權出讓方式本應以拍賣和招標方式為主，而以協(xié)議方式作為補充，然而在許多地方包括北京市，90％以上的批地均采取協(xié)議出讓方式，而且此種方式早已突破了法定的限制范圍，成為大部分商業(yè)用地的取得途徑。所謂雙方協(xié)議，實際上就是規(guī)避市場競爭，難免私下授受的黑箱作業(yè)，難免行政權力與商業(yè)利益的壟斷性結合，這就為地產投機大開了方便之門。

（三）損害消費者利益

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略中的“需要概念”在房地產業(yè)中表現為人民群眾基本住房需要的利益，在法律上主要表現為消費者利益。對房地產消費者利益的保護是一個較新型的法律范疇。國際上兩個著名的消費者保護法的淵源《斯特拉斯堡公約》和《產品責任指令》均明確規(guī)定產品指動產而不包括不動產。因而長期以來許多國家都不將房地產作為產品或消費品對待，亦不將其納入消費者保護法的調整范圍。此外，一般說來，消費者保護法上的消費者是指公民個人。我國國家標準局1985年的《消費品使用說明總則》國家標準規(guī)定：“消費者——為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務的個體社會成員”：“把消費者限于個體社會成員，這國際上通行的做法”[3].但現實生活中房地產這種特殊產品的消費既包括公民，也包括法人。事實上，我國大量商品房銷售都是通過社會集團購買后，再由單位向其內部成員個人銷售的，因而社會集體的所謂法人消費往往包括公民個人的消費。由于近年來侵害房地產消費者利益的情況日益嚴重，隨著房地產業(yè)的發(fā)展和消費者保護法的發(fā)展，對房地產業(yè)中消費者權益的法律保護正在突破傳統(tǒng)的消費者保護概念范疇。

房地產消費利益與土地所有者利益的關系具有利益沖突的一面。這種沖突是通過房地產市場間接發(fā)生的：地價越高房價也越高，消費者負擔也就越重。此外、土地所有者對高利潤房地產發(fā)展項目的追求，使一般住宅所需的土地供給得不到保證，從而損害了大多數房地產消費者的利益。

我國房地產業(yè)高速發(fā)展所付出的代價是：批地數量多，國家地產收益少；地產投機者多，真正從事投資開發(fā)經營者少；土地批出的和浪費的多，真正投資到位和建成投入使用的少；房地產利益結構中商業(yè)利益多，國家利益和消費者利益受到侵害而減少；房地產企業(yè)中熱衷于炒地皮、倒項目的多，真正搞開發(fā)建設的少；房地產商業(yè)利益中投機利益多，合理的商業(yè)利潤少；建成的樓宇中空置的多，售出的少；房地產經濟中泡沫多，實際效益少。這種代價與《中國2l世紀議程》提出的以較低的資源代價保持可持續(xù)增長的要求差距極大，要想保持我國國民經濟持續(xù)快速增長，上述問題非解決不可。

三、可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略對于完善我國土地使用權出讓制度的要求

（一）加強對土地資源的物權法保護

《中國2l世紀議程》關于改革自然資源管理體系的主要目標規(guī)定，“明確政府、企業(yè)和個人在自然資源的所有權和開發(fā)經營權方面的權利與義務”：“根據強化市場經濟的原則，完善有關自然資源管理和保護的現行法律和管理制度”。關于實現上述目標的行動方案中規(guī)定，“建立和完善自然資源產權制度，實行資源所有權與使用權分離，以及資源的有償使用和轉讓”。

總的來說，土地皮用權出讓制度在對土地資源的利用特別是商品化開發(fā)方面較為積極，保護功能則相對較為次要；而物權法特別是土地所有權制度則在土地商品化問題上較為保守，對土地資源保護的功能較為強烈。

香港土地使用權出讓制度局限性的一個重要原因是基于歷史原因形成的土地所有權制度事實上的缺位；我國內地土地資源保護長期以來是以行政法規(guī)范為主，而民法物權法的保護不夠完善，與興旺紅火的土地使用權出讓制度相比，物權制度顯得比較單薄，二者關系有嫌失衡。因此，盡快制訂物權法，對于保證土地資源的可持續(xù)發(fā)展已成為當務之急。此外，明確政府、企業(yè)和個人在自然資源的所有權和開發(fā)經營權方面的基本權利與義務，也必須以物權法為本，借此對土地使用權出讓制度的行政主導因素予以必要的制約。

（二）完善土地使用權制度

《中國2l世紀議程》規(guī)定?！盀楦行У毓芾碜匀毁Y源，組織力量實施市場經濟刺激手段，同時考慮社會的公平分配”：“建立一種政府與社會相結合的連續(xù)監(jiān)督體系，鼓勵公眾參與自然資源的持續(xù)管理活動”：“建立自然資源的地區(qū)和部門開艾利用規(guī)劃分配機制，尤其是中長期資源分配機制”。

完善我國土地使用權出讓制度的一個重要方面是強化可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的“限制”和“需要”原則，為此應對《土地管理法》、《房地產法》等現行法律中的有關制度進行必要的修改，引入可持續(xù)發(fā)展機制。同時要學習和借鑒香港土地使用權出讓制度及《消費者保護法》中公眾參與的政府與社會相結合的監(jiān)督機制，將土地使用權出讓制度對可持續(xù)發(fā)展可能造成的不利降至最低程度。

（三）拓展視野，更廣泛地學習和借鑒世界各國的先進經驗

可持續(xù)發(fā)展作為一項國際性的經濟發(fā)展戰(zhàn)略，包含了許多保護自然資源先進國家的經驗，這是香港模式所無法比擬的。我國土地使用權出讓制度日前仍主要囿于香港模式，可持續(xù)發(fā)展因素較受局限，因而我們在觀念上應有所更新。

在所有權和利用權問題上，雖然目前國際上的總趨勢是重利用權而對傳統(tǒng)的所有權絕對性、排他性予以必要的修正，但傳統(tǒng)所有權理論的價值并未喪失，特別是其對自然資源保護的基礎性作用是其他法律制度所難以取代的。與我國現行房地產制度中土地使用權一統(tǒng)天下形成對照的是，許多大陸法國家和地區(qū)物權法在房地產制度中的豐富多采。實踐證明，對不同的使用者賦予不同性質的土地權利（包括物權和債權）是十分必要的。一些普通法國家也意識到這一點，例如，美國雖然屬于普通法系，但其唯獨在土地所有權問題上與其他普通法國家不同，不僅引入了大陸法土地所有權的概念，而且在此基礎上進一步實行土地發(fā)展權制度，通過國家對土地使用方向的控制，有效地保護土地資源。此外，美國政府取得的大量地產收益并非以增量開發(fā)土地資源的出讓為途徑，而是以稅收為主要形式的存量土地資源利用為途徑。在這兩個方面，美國與香港模式迥然不同，卻顯然更有利于土地資源的可持續(xù)利用。

注釋：

[1]《中國21世紀議程》。

第6篇：土地法總則范文

關鍵詞：林業(yè) 可持續(xù)發(fā)展 森林資源 經濟效益 生態(tài)效益

一、 可持續(xù)發(fā)展思想的提出及其涵義

1987年在挪威首相布倫特蘭夫人的領導之下，世界環(huán)境與發(fā)展委員會想聯合國提交一份題為《我們共同的未來》的報告，在報告里提出了我們應致力一條環(huán)境保護與經濟發(fā)展相結合的發(fā)展模式，并且對可持續(xù)發(fā)展作了明確的定義：既滿足人的需要，又不損害后代人滿足需要能力的發(fā)展。

可持續(xù)發(fā)展包括三個方面的內涵：生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展、經濟的可持續(xù)發(fā)展和社會的可持續(xù)發(fā)展。 所謂生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展，是指社會賴以生存的自然條件的可持續(xù)發(fā)展。人類的生存離不開一定的自然條件，而自然條件的優(yōu)劣往往又會給人類的生存和發(fā)展造成影響。

二、 林業(yè)的定義及目前我國林業(yè)的發(fā)展狀況

所謂林業(yè)，是為進行森林經營組織起來的，以進行木材、林產品生產和保護性資源經營并以后者為基礎的基礎產業(yè)和公益事業(yè)。 森林經營包括森林的采伐與更新、森林保護(含病蟲害防治與防火)、森林再造、森林撫育和城市森林的建立、管理等一系列林事活動。

我國的林業(yè)發(fā)展經歷了三個發(fā)展時期，第一個階段是林業(yè)的初期發(fā)展階段，（1949-1978），即傳統(tǒng)林業(yè)發(fā)展階段。這是為國家工業(yè)化提供積累，大量采伐原始林的過程。第二階段是林業(yè)發(fā)展的探索階段(1978-1992)，這一時期的核心活動是在集體林區(qū)和其它非國有林區(qū)進行“林業(yè)三定”：穩(wěn)定山權、林權，劃定自留山，確定林業(yè)生產責任制。但由于對改革的目標認識不足，林業(yè)改革的進展，遠遠落后于其它部門，迄今未走出一條可行之路。第三階段始于1992年，受世界環(huán)發(fā)大會和國際林業(yè)轉軌的發(fā)展態(tài)勢以及我國環(huán)境惡化的現狀的影響，我國的林業(yè)邁向新的發(fā)展之路，但這一過程很漫長。特別是我國地區(qū)經濟發(fā)展不平衡，一般說林區(qū)多在山區(qū)，而這些地區(qū)也是經濟上最貧困的地區(qū)。因此，基于經濟的誘惑，各地破壞性掠奪式采伐利用仍時常發(fā)生。這一時期的林業(yè)的發(fā)展必須落實到林業(yè)的科學經營上。否則，再像過去幾十年只知道造林、采伐而不知道森林經營，最終將葬送林業(yè)的發(fā)展。這也就提出了兼顧生態(tài)效益和經濟效益相結合的可持續(xù)發(fā)展的林業(yè)經營模式。

三、 林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義及實現林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策

（一）林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展是在1992年的世界環(huán)境發(fā)展大會上提出的，這時可持續(xù)發(fā)展的理念深入到各個方面，我國也已把此定為國策之一。當前世界各國都在研究和判定林業(yè)可持續(xù)經營的標準和指標體系，我國的林業(yè)工作者也參與了這一活動，有關方面也提出了標準和66項指標，對這方面的研究也正在深化。

林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的涵義，實質表現在三個方面:⑴經濟能力，即能源、資源、資金和信息使用的效率、效益和增長率，人均收入、資源儲量、資本可替代性等;⑵社會合力，即人口容量、人口素質、公共意識、文化道德、生活方式、社會公平性、社會穩(wěn)定性、體制合理性等;⑶生態(tài)支持力，即生態(tài)自我調節(jié)力、生態(tài)還原力、資源承載力、環(huán)境資源等。

（二）實現林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，我覺得主要應作以下幾個方面的努力：

1、依靠科技發(fā)展林業(yè)。我認為可持續(xù)發(fā)展的一個根本的策略是科技的發(fā)展，因為可持續(xù)發(fā)展的內涵包括經濟的發(fā)展和對資源與環(huán)境的再發(fā)展能力的保護。那么既要發(fā)展經濟又要保證資源與環(huán)境的發(fā)展力，最有效的解決辦法就是依靠科技來發(fā)展經濟，改變傳統(tǒng)的以環(huán)境和自然資源為代價的粗放式經濟發(fā)展模式。因此，在林業(yè)發(fā)展上，實施科技興林，不斷提高林業(yè)建設的科技含量是林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關鍵。

（1）建立林業(yè)科技創(chuàng)新體制，建立起以企業(yè)為主體、以市場為導向、以科技為核心、以效益為目的的林業(yè)科技創(chuàng)新體系，以促進林業(yè)生產力提高;有人提出了“數字林業(yè)”的概念，即利用現代信息科技手段，推動林業(yè)經營和管理的精確化、科學化，加快實現林業(yè)的現代化。

（2）深化林業(yè)科技體制改革，堅持科研成果從實踐中來，到實踐中去，指導林業(yè)的發(fā)展，從根本上解決科研與生產建設脫節(jié)的問題。要鼓勵科技人員通過技術承包、技術轉讓、技術服務、聯合開發(fā)、創(chuàng)辦經濟實體等形式，加快科技成果的轉化。

（3）加強基礎研究和應用技術研究。一要加強森林生態(tài)系統(tǒng)的研究，開展森林生態(tài)系統(tǒng)的監(jiān)測;二要抓好良種壯苗和樹種結構調整，充分利用先進的技術，提高良種苗培育水平;三要研究高新技術改造傳統(tǒng)的木材加工、制造、利用技術，盡快提升木材工業(yè)總體技術水平，增加木材和林產品的經濟價值，增強市場競爭力。

2、優(yōu)化林業(yè)經濟結構，促進林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展

林業(yè)經濟的可持續(xù)發(fā)展調整優(yōu)化林業(yè)經濟結構，促進林業(yè)產業(yè)的發(fā)展，是實現林業(yè)可持續(xù)發(fā)展物質保證。在第一產業(yè)方面，以市場需求為導向，大力推進短周期工業(yè)原料林和其他原料林、速生豐產林、竹林和名特優(yōu)新經濟林建設;在第二產業(yè)方面，加大新產品開發(fā)力度，促進以低層次原料加工向高層次綜合精深加工轉變的步伐;在第三產業(yè)方面，要加大森林旅游業(yè)、花卉業(yè)的發(fā)展。要采取“以二促一帶三”的策略，調整生產力布局，淘汰落后產業(yè)，改造傳統(tǒng)產業(yè)，培育新興產業(yè)，推動產業(yè)重組，解決林業(yè)產業(yè)結構不合理的問題。調整林產工業(yè)產品結構，大力發(fā)展精深加工、發(fā)展優(yōu)勢產品，努力開拓木材林產品的新用途，延伸產業(yè)鏈，增加附加值，解決林產品結構不合理和產品缺乏競爭力的問題。調整企業(yè)布局和資產結構，實施大集團、大公司發(fā)展戰(zhàn)略，共同開發(fā)新產品、新技術和新市場，提高企業(yè)專業(yè)化程度和產品技術含量，提高市場的競爭力。

3、注重林業(yè)生態(tài)、經濟效益綜合評價

（1）林業(yè)的生態(tài)效益

就我理解，林業(yè)的生態(tài)效益是指林業(yè)的發(fā)展所帶來的生態(tài)方面的正面影響?！叭藗兤毡檎J識到，森林兼具有經濟效益、社會效益與生態(tài)效益等三種效益，其生態(tài)效益價值遠遠大于其經濟價值?！?林業(yè)的發(fā)展可以帶來三種效益，在這三種效益中，經濟效益往往最先受到關注，但我們可以看到，在目前的情況下，生態(tài)價值得到了越來越多的關注。而林業(yè)的生態(tài)效益和經濟效益有著密切的聯系，林業(yè)的生態(tài)效益可以創(chuàng)造經濟效益。以下的這個表格可以看出這一結論：

1999年3月，廣東省林業(yè)廳依環(huán)境經濟學的基本原理，對重植林生態(tài)經濟效益進行評估如下：

經濟價值 萬元

重植林 內部 林產品價值 417.72

外部 吸收CO2放出O 2價值 8162.00

涵養(yǎng)水資源價值 3.27

水土保持價值 10.89

保肥價值 10.79

旅游價值 13320.00

生物多樣性價值 4.36

空氣負離子效應 無法評估

濾菌功能 無法評估

吸塵功能 無法評估

合計 21929.01

由以上可見，生態(tài)效益實質上有巨大的經濟價值，林業(yè)的生態(tài)價值和經濟價值時一致的。

（2）林業(yè)的生態(tài)效益與經濟效益的關系

林業(yè)的經濟效益和生態(tài)效益二者之間具有互相依存、互相矛盾、互相影響、互相作用的關系。在忽視生態(tài)環(huán)境而過度追求經濟增長時期，盡管當期的經濟增長速度相當快，但后期的經濟發(fā)展卻受到了生態(tài)環(huán)境被嚴重破壞而增長環(huán)境惡化的巨大報復，使得經濟發(fā)展停滯不前或萎縮。在既重視經濟效益又注重生態(tài)效益的時期，不僅當期的經濟快速發(fā)展，而且后期的經濟增長也能保持著良好的增長勢頭。當然，我們應注意，對經濟效益和生態(tài)效益的注重，并非消極的注重，而是積極的注重。如果采取消極的注重，即單純注重生態(tài)環(huán)境而放棄必要的經濟增長，那么，終究會因沒有必要的經濟增長而導致經濟效益滑坡，缺乏強有力的經濟實力支撐會使得生態(tài)環(huán)境保護失去現實意義或物質基礎。有學者提出“生態(tài)效益經濟”的概念，它充分反映了生態(tài)效益和經濟效益之間的關系。

生態(tài)效益經濟是在以生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)約束條件下的追求經濟效益總量較大化的社會再生產活動。它包括以下五層意義：

其一，生態(tài)效益經濟是一種講求社會生產力發(fā)展速度和總量的社會再生產活動。其二，生態(tài)效益經濟是一種追求經濟效益總量較大化的社會再生產活動。其三，生態(tài)效益經濟是一種以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件的社會再生產活動。其四，生態(tài)效益經濟是一種以綠色產業(yè)為重要支柱的社會再生產活動。 其五，生態(tài)效益經濟是一種經濟增長、經濟效益、生態(tài)環(huán)境三者之間相互協(xié)調和有機統(tǒng)一的社會再生產活動。

從以上的生態(tài)效益經濟的定義和涵義我們可以看出，首先，生態(tài)效益經濟的落腳點在“經濟”上，它追求的是一種經濟效益，它“講求社會生產力發(fā)展速度和總量”，它“追求經濟效益總量較大化”；其次它又是一種“再生產活動”，它“以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件”、“以綠色產業(yè)為重要支柱”（3）注重林業(yè)的經濟效益和生態(tài)效益在實踐中的對策

這些年來，林業(yè)的生態(tài)效益和經濟效益受到了極大的關注，各地在實踐中采取了各種對策，取得了很大的成效。大體有以下幾個方面的措施：

①林農結合式。應用和推廣國內外先進技術和成果，采用科學的生產、管理方法，以林為主，林農結合，多種經營，逐步建成具有經濟、生態(tài)和社會效益的林業(yè)發(fā)展模式。大力推廣生態(tài)價值和經濟價值兼?zhèn)涞纳鷳B(tài)經濟兼作。如實行林草間作、林藥間作、喬灌混交等種植模式，最終使退耕還林成為調整農村產業(yè)結構，增加收入的良機，同時實現了生態(tài)和經濟效益的綜合效果。

②造林規(guī)?；?。從提高生態(tài)效應、景觀效果、經濟效益出發(fā)，成片造林力度明顯加大，。片林建設以發(fā)展苗木基地、經濟果林、速生豐產林等經濟型林地為主。

③造林多樣化。采用多樣化的以林養(yǎng)林方式，有的以發(fā)展苗木養(yǎng)林，有的以發(fā)展林木加工養(yǎng)林，有的以發(fā)展經濟果林養(yǎng)林。農民還采取林苗結合、林禽結合、林菜結合、林果結合等方式，提高林地產出和經濟收益。

四、 建立林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的法律機制

以上關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策，集中從政策制度層面進行了理解和闡釋。我們知道，除了政策制度，法律是最有效的保證和監(jiān)督執(zhí)行機制。以下將簡單地從現存法律中關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現以及存在不足需要完善的地方進行評述。

（一） 我國法律中關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現

我們目前關于林業(yè)的單行法主要有兩部：《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）及其實施條例。

在《森林法》的立法目的種就體現了可持續(xù)發(fā)展的思想“為了保護、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，發(fā)揮森林儲水保土、調節(jié)氣候、改善環(huán)境和提供林產品的作用，是應社會主義建設和人民生活的需要，制定本法?！痹谶@以立法宗旨中，充分體現了可持續(xù)發(fā)展的思想和目的。在總則中，第5條規(guī)定“林業(yè)建設實行以營林為基礎，普偏護林，大力造林，采育結合，永續(xù)利用的方針?！钡?1條規(guī)定“植樹造林、保護森林，是公民應盡的義務。各級人民政府應當組織全民義務植樹，開展植樹造林活動。”這些規(guī)定體現了可持續(xù)發(fā)展的思想，反映了我國法律對林和可持續(xù)發(fā)展的重視和關注。

在第二章“森林的經營管理”中的第14條建立森林資源檔案制度、16條政府制定林業(yè)的發(fā)展計劃 、18條占用林地時的處理；第三章“森林保護”和第四章“植樹造林”都體現了可持續(xù)發(fā)展的理念，在實施條例中的相關規(guī)定同樣也體現了這一思想。

（二）對我國現存林業(yè)法律制度的完善

我國已經設立的林業(yè)法律制度的完整性、嚴密性存在缺陷，在立法思路、立法原則、履行程序、實現方式、法律責任等方面的制度內容上有遺漏、空白、不明確之處。我們應該從以下幾個方面加以補充和和完善：

（1）首先，重新確立林業(yè)立法思路。我國的林業(yè)立法，沒有全面反映生態(tài)規(guī)律的要求，沒有真正貫徹生態(tài)優(yōu)先、保護資源的立法思想，應該借鑒發(fā)達國家立法的先進經驗，實行環(huán)境保護優(yōu)先原則。在生態(tài)利益與經濟利益及其他利益發(fā)生沖突時，優(yōu)先考慮生態(tài)利益。

（2）立法原則的創(chuàng)新。

a、尊重和體現生態(tài)規(guī)律的原則。林業(yè)立法充分地考慮森林生態(tài)系統(tǒng)的物質、能量運行規(guī)律，重視生態(tài)平衡理論以及生物多樣性的發(fā)展規(guī)律，尊重自然和生態(tài)規(guī)律。

b、以可持續(xù)發(fā)展為導向的原則。林業(yè)立法應當充分地考慮實現人類社會、經濟發(fā)展所必需的生態(tài)環(huán)境與森林資源條件，考慮地球環(huán)境與森林資源的保護。

c、突出生態(tài)利益與經濟利益協(xié)調平衡的原則，在進行林業(yè)行政立法時，注重林業(yè)的生態(tài)經濟效益綜合評價。我們應當將森林生態(tài)環(huán)境損益分析立法和對法律規(guī)范的成本----效益分析方法分別運用到對森林開發(fā)行為的預測、評價、管理以及擬定(或既定)法律制度的設計與分析之中，作為指導法律以及確定法律規(guī)范的理論基礎。以真正通過立法實現社會、經濟、環(huán)境三方面效益的均衡和綜合發(fā)揮。

（3）在執(zhí)法方面，主要有以下幾個方面需要改進：一是必須實行森林采伐限額管理，控制森林資源過量消耗，健全管理機制，加大管理力度。二是必須加強林地管理，防止有林地逆轉，實行林地用途管制和總量控制制度，嚴懲毀林開墾和亂占林地的違法犯罪行為。三是必須認真執(zhí)行憑證運輸木材制度，嚴格對木材經營加工單位的監(jiān)督管理。建立健全木材運輸證的領取、保管、發(fā)行和統(tǒng)計報告制度。四是必須堅持依法治林，加強基層執(zhí)法隊伍建設，抓好林業(yè)法律、法規(guī)制度的建立健全工作，將森林資源保護管理置于法律、法規(guī)的約束之中，加強基層執(zhí)法隊伍的建設，實現森林資源保護管理的規(guī)范化、制度化。

(4) 在監(jiān)測方面，要進一步加強綜合監(jiān)測體系建設，實現對森林資源與林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測。要以森林資源監(jiān)測為主體，整合現有監(jiān)測資源，擴展監(jiān)測內容，建立健全全國森林資源與林業(yè)狀況綜合監(jiān)測體系，實現對森林資源和林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測和評價。要制定切實可行的計劃，采取有力的措施，實現對森林資源的監(jiān)測和林業(yè)經營的管理。要依靠科技進步，建立森林資源管理信息系統(tǒng)，為林業(yè)信息化建設和管理提供平臺，全面提高森林資源監(jiān)測的科技含量和監(jiān)測成果的時效性。

另外，要在全面加強森林資源監(jiān)測和分析的基礎上，建立重大突發(fā)森林資源破壞事件的預警和應急系統(tǒng)，有效防范重大突發(fā)森林資源破壞事件的發(fā)生和發(fā)展。

(5)在訴訟方面，我國資源狀況的嚴重問題和資源訴訟的特殊性聯系起來，建立專門的資源訴訟法院?！霸谖覈?，土地法院、水事法院、礦業(yè)法院等專業(yè)法院已經存在，這表明資源訴訟的專門化已經優(yōu)先例和經驗可循。” 所以基于森林資源的特殊性與重要性，我國也應設立森林法院。

（6）在法律責任方面，應建立健全法律責任制度。法律責任制度的不健全是我國法律中普遍存在的問題?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，“無懲罰即無救濟”都說明了法律責任體系在整個法律實施過程中的重要性。在我國的森林立法中，這方面的問題也比較的明顯，我們應當建立完善的法律責任制度，使得其能真正發(fā)揮其效用，從而達到對我國森林資源的保護和林業(yè)經營的管理。

畢業(yè)論文參考文獻

①蔡守秋等著《可持續(xù)發(fā)展與環(huán)境資源法制建設》，中國法制出版社，2003年3月第1版。

②金瑞林：《環(huán)境法學》，北京大學出版社，1999年6月第1版。

③金瑞林、汪勁：《20世紀環(huán)境法學研究評述》，北京大學出版社，2003年6月第1版。

④原田尚彥著、于敏譯《環(huán)境法》，法律出版社，1994年4月第1版。

⑤陳泉生：《環(huán)境法原理》，法律出版社，1997年12月第1版。

⑥張美華、葉謙吉：《可持續(xù)生態(tài)林業(yè)補償問題分析》載于《林業(yè)經濟問題》，2000年10月第5期。

⑦黃河亮、陳欽：《林業(yè)可持續(xù)利用管理問題初探》，載于《林業(yè)經濟問題》，1999年第4期。

第7篇：土地法總則范文

關鍵詞：林業(yè)可持續(xù)發(fā)展森林資源經濟效益生態(tài)效益

一、可持續(xù)發(fā)展思想的提出及其涵義

1987年在挪威首相布倫特蘭夫人的領導之下，世界環(huán)境與發(fā)展委員會想聯合國提交一份題為《我們共同的未來》的報告，在報告里提出了我們應致力一條環(huán)境保護與經濟發(fā)展相結合的發(fā)展模式，并且對可持續(xù)發(fā)展作了明確的定義：既滿足人的需要，又不損害后代人滿足需要能力的發(fā)展。

可持續(xù)發(fā)展包括三個方面的內涵：生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展、經濟的可持續(xù)發(fā)展和社會的可持續(xù)發(fā)展。所謂生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展，是指社會賴以生存的自然條件的可持續(xù)發(fā)展。人類的生存離不開一定的自然條件，而自然條件的優(yōu)劣往往又會給人類的生存和發(fā)展造成影響。

二、林業(yè)的定義及目前我國林業(yè)的發(fā)展狀況

所謂林業(yè),是為進行森林經營組織起來的,以進行木材、林產品生產和保護性資源經營并以后者為基礎的基礎產業(yè)和公益事業(yè)。森林經營包括森林的采伐與更新、森林保護(含病蟲害防治與防火)、森林再造、森林撫育和城市森林的建立、管理等一系列林事活動。

我國的林業(yè)發(fā)展經歷了三個發(fā)展時期，第一個階段是林業(yè)的初期發(fā)展階段，（1949-1978），即傳統(tǒng)林業(yè)發(fā)展階段。這是為國家工業(yè)化提供積累,大量采伐原始林的過程。第二階段是林業(yè)發(fā)展的探索階段(1978-1992)，這一時期的核心活動是在集體林區(qū)和其它非國有林區(qū)進行“林業(yè)三定”：穩(wěn)定山權、林權,劃定自留山,確定林業(yè)生產責任制。但由于對改革的目標認識不足,林業(yè)改革的進展,遠遠落后于其它部門,迄今未走出一條可行之路。第三階段始于1992年，受世界環(huán)發(fā)大會和國際林業(yè)轉軌的發(fā)展態(tài)勢以及我國環(huán)境惡化的現狀的影響，我國的林業(yè)邁向新的發(fā)展之路，但這一過程很漫長。特別是我國地區(qū)經濟發(fā)展不平衡,一般說林區(qū)多在山區(qū)，而這些地區(qū)也是經濟上最貧困的地區(qū)。因此，基于經濟的誘惑，各地破壞性掠奪式采伐利用仍時常發(fā)生。這一時期的林業(yè)的發(fā)展必須落實到林業(yè)的科學經營上。否則,再像過去幾十年只知道造林、采伐而不知道森林經營,最終將葬送林業(yè)的發(fā)展。這也就提出了兼顧生態(tài)效益和經濟效益相結合的可持續(xù)發(fā)展的林業(yè)經營模式。

三、林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義及實現林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策

（一）林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展是在1992年的世界環(huán)境發(fā)展大會上提出的,這時可持續(xù)發(fā)展的理念深入到各個方面,我國也已把此定為國策之一。當前世界各國都在研究和判定林業(yè)可持續(xù)經營的標準和指標體系,我國的林業(yè)工作者也參與了這一活動,有關方面也提出了標準和66項指標,對這方面的研究也正在深化。

林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的涵義,實質表現在三個方面:⑴經濟能力,即能源、資源、資金和信息使用的效率、效益和增長率,人均收入、資源儲量、資本可替代性等;⑵社會合力,即人口容量、人口素質、公共意識、文化道德、生活方式、社會公平性、社會穩(wěn)定性、體制合理性等;⑶生態(tài)支持力,即生態(tài)自我調節(jié)力、生態(tài)還原力、資源承載力、環(huán)境資源等。

（二）實現林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，我覺得主要應作以下幾個方面的努力：

1、依靠科技發(fā)展林業(yè)。我認為可持續(xù)發(fā)展的一個根本的策略是科技的發(fā)展，因為可持續(xù)發(fā)展的內涵包括經濟的發(fā)展和對資源與環(huán)境的再發(fā)展能力的保護。那么既要發(fā)展經濟又要保證資源與環(huán)境的發(fā)展力，最有效的解決辦法就是依靠科技來發(fā)展經濟，改變傳統(tǒng)的以環(huán)境和自然資源為代價的粗放式經濟發(fā)展模式。因此，在林業(yè)發(fā)展上，實施科技興林,不斷提高林業(yè)建設的科技含量是林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關鍵。

（1）建立林業(yè)科技創(chuàng)新體制,建立起以企業(yè)為主體、以市場為導向、以科技為核心、以效益為目的的林業(yè)科技創(chuàng)新體系,以促進林業(yè)生產力提高;有人提出了“數字林業(yè)”的概念,即利用現代信息科技手段,推動林業(yè)經營和管理的精確化、科學化,加快實現林業(yè)的現代化。

（2）深化林業(yè)科技體制改革,堅持科研成果從實踐中來,到實踐中去,指導林業(yè)的發(fā)展，從根本上解決科研與生產建設脫節(jié)的問題。要鼓勵科技人員通過技術承包、技術轉讓、技術服務、聯合開發(fā)、創(chuàng)辦經濟實體等形式,加快科技成果的轉化。

（3）加強基礎研究和應用技術研究。一要加強森林生態(tài)系統(tǒng)的研究,開展森林生態(tài)系統(tǒng)的監(jiān)測;二要抓好良種壯苗和樹種結構調整,充分利用先進的技術，提高良種苗培育水平;三要研究高新技術改造傳統(tǒng)的木材加工、制造、利用技術,盡快提升木材工業(yè)總體技術水平,增加木材和林產品的經濟價值,增強市場競爭力。

2、優(yōu)化林業(yè)經濟結構，促進林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展

林業(yè)經濟的可持續(xù)發(fā)展調整優(yōu)化林業(yè)經濟結構,促進林業(yè)產業(yè)的發(fā)展,是實現林業(yè)可持續(xù)發(fā)展物質保證。在第一產業(yè)方面,以市場需求為導向,大力推進短周期工業(yè)原料林和其他原料林、速生豐產林、竹林和名特優(yōu)新經濟林建設;在第二產業(yè)方面,加大新產品開發(fā)力度,促進以低層次原料加工向高層次綜合精深加工轉變的步伐;在第三產業(yè)方面,要加大森林旅游業(yè)、花卉業(yè)的發(fā)展。要采取“以二促一帶三”的策略,調整生產力布局,淘汰落后產業(yè),改造傳統(tǒng)產業(yè),培育新興產業(yè),推動產業(yè)重組,解決林業(yè)產業(yè)結構不合理的問題。調整林產工業(yè)產品結構,大力發(fā)展精深加工、發(fā)展優(yōu)勢產品,努力開拓木材林產品的新用途,延伸產業(yè)鏈,增加附加值,解決林產品結構不合理和產品缺乏競爭力的問題。調整企業(yè)布局和資產結構,實施大集團、大公司發(fā)展戰(zhàn)略,共同開發(fā)新產品、新技術和新市場,提高企業(yè)專業(yè)化程度和產品技術含量,提高市場的競爭力。

3、注重林業(yè)生態(tài)、經濟效益綜合評價

（1）林業(yè)的生態(tài)效益

就我理解，林業(yè)的生態(tài)效益是指林業(yè)的發(fā)展所帶來的生態(tài)方面的正面影響。“人們普遍認識到，森林兼具有經濟效益、社會效益與生態(tài)效益等三種效益，其生態(tài)效益價值遠遠大于其經濟價值?！绷謽I(yè)的發(fā)展可以帶來三種效益，在這三種效益中，經濟效益往往最先受到關注，但我們可以看到，在目前的情況下，生態(tài)價值得到了越來越多的關注。而林業(yè)的生態(tài)效益和經濟效益有著密切的聯系，林業(yè)的生態(tài)效益可以創(chuàng)造經濟效益。以下的這個表格可以看出這一結論：

1999年3月，廣東省林業(yè)廳依環(huán)境經濟學的基本原理，對重植林生態(tài)經濟效益進行評估如下：

經濟價值萬元

重植林內部林產品價值417.72

外部吸收CO2放出O2價值8162.00

涵養(yǎng)水資源價值3.27

水土保持價值10.89

保肥價值10.79

旅游價值13320.00

生物多樣性價值4.36

空氣負離子效應無法評估

濾菌功能無法評估

吸塵功能無法評估

合計21929.01

由以上可見，生態(tài)效益實質上有巨大的經濟價值，林業(yè)的生態(tài)價值和經濟價值時一致的。

（2）林業(yè)的生態(tài)效益與經濟效益的關系

林業(yè)的經濟效益和生態(tài)效益二者之間具有互相依存、互相矛盾、互相影響、互相作用的關系。在忽視生態(tài)環(huán)境而過度追求經濟增長時期，盡管當期的經濟增長速度相當快，但后期的經濟發(fā)展卻受到了生態(tài)環(huán)境被嚴重破壞而增長環(huán)境惡化的巨大報復，使得經濟發(fā)展停滯不前或萎縮。在既重視經濟效益又注重生態(tài)效益的時期，不僅當期的經濟快速發(fā)展，而且后期的經濟增長也能保持著良好的增長勢頭。當然，我們應注意，對經濟效益和生態(tài)效益的注重，并非消極的注重，而是積極的注重。如果采取消極的注重，即單純注重生態(tài)環(huán)境而放棄必要的經濟增長，那么，終究會因沒有必要的經濟增長而導致經濟效益滑坡，缺乏強有力的經濟實力支撐會使得生態(tài)環(huán)境保護失去現實意義或物質基礎。有學者提出“生態(tài)效益經濟”的概念，它充分反映了生態(tài)效益和經濟效益之間的關系。

生態(tài)效益經濟是在以生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)約束條件下的追求經濟效益總量較大化的社會再生產活動。它包括以下五層意義：

其一，生態(tài)效益經濟是一種講求社會生產力發(fā)展速度和總量的社會再生產活動。其二，生態(tài)效益經濟是一種追求經濟效益總量較大化的社會再生產活動。其三，生態(tài)效益經濟是一種以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件的社會再生產活動。其四，生態(tài)效益經濟是一種以綠色產業(yè)為重要支柱的社會再生產活動。其五，生態(tài)效益經濟是一種經濟增長、經濟效益、生態(tài)環(huán)境三者之間相互協(xié)調和有機統(tǒng)一的社會再生產活動。

從以上的生態(tài)效益經濟的定義和涵義我們可以看出，首先，生態(tài)效益經濟的落腳點在“經濟”上，它追求的是一種經濟效益，它“講求社會生產力發(fā)展速度和總量”，它“追求經濟效益總量較大化”；其次它又是一種“再生產活動”，它“以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件”、“以綠色產業(yè)為重要支柱”（3）注重林業(yè)的經濟效益和生態(tài)效益在實踐中的對策

這些年來，林業(yè)的生態(tài)效益和經濟效益受到了極大的關注，各地在實踐中采取了各種對策，取得了很大的成效。大體有以下幾個方面的措施：

①林農結合式。應用和推廣國內外先進技術和成果，采用科學的生產、管理方法，以林為主，林農結合，多種經營，逐步建成具有經濟、生態(tài)和社會效益的林業(yè)發(fā)展模式。大力推廣生態(tài)價值和經濟價值兼?zhèn)涞纳鷳B(tài)經濟兼作。如實行林草間作、林藥間作、喬灌混交等種植模式，最終使退耕還林成為調整農村產業(yè)結構，增加收入的良機，同時實現了生態(tài)和經濟效益的綜合效果。

②造林規(guī)模化。從提高生態(tài)效應、景觀效果、經濟效益出發(fā),成片造林力度明顯加大,。片林建設以發(fā)展苗木基地、經濟果林、速生豐產林等經濟型林地為主。

③造林多樣化。采用多樣化的以林養(yǎng)林方式,有的以發(fā)展苗木養(yǎng)林,有的以發(fā)展林木加工養(yǎng)林,有的以發(fā)展經濟果林養(yǎng)林。農民還采取林苗結合、林禽結合、林菜結合、林果結合等方式,提高林地產出和經濟收益。

四、建立林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的法律機制

以上關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對策，集中從政策制度層面進行了理解和闡釋。我們知道，除了政策制度，法律是最有效的保證和監(jiān)督執(zhí)行機制。以下將簡單地從現存法律中關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現以及存在不足需要完善的地方進行評述。

（一）我國法律中關于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現

我們目前關于林業(yè)的單行法主要有兩部：《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）及其實施條例。

在《森林法》的立法目的種就體現了可持續(xù)發(fā)展的思想“為了保護、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，發(fā)揮森林儲水保土、調節(jié)氣候、改善環(huán)境和提供林產品的作用，是應社會主義建設和人民生活的需要，制定本法?！痹谶@以立法宗旨中，充分體現了可持續(xù)發(fā)展的思想和目的。在總則中，第5條規(guī)定“林業(yè)建設實行以營林為基礎，普偏護林，大力造林，采育結合，永續(xù)利用的方針。”第11條規(guī)定“植樹造林、保護森林，是公民應盡的義務。各級人民政府應當組織全民義務植樹，開展植樹造林活動?！边@些規(guī)定體現了可持續(xù)發(fā)展的思想，反映了我國法律對林和可持續(xù)發(fā)展的重視和關注。

在第二章“森林的經營管理”中的第14條建立森林資源檔案制度、16條政府制定林業(yè)的發(fā)展計劃、18條占用林地時的處理；第三章“森林保護”和第四章“植樹造林”都體現了可持續(xù)發(fā)展的理念，在實施條例中的相關規(guī)定同樣也體現了這一思想。

（二）對我國現存林業(yè)法律制度的完善

我國已經設立的林業(yè)法律制度的完整性、嚴密性存在缺陷，在立法思路、立法原則、履行程序、實現方式、法律責任等方面的制度內容上有遺漏、空白、不明確之處。我們應該從以下幾個方面加以補充和和完善：

（1）首先，重新確立林業(yè)立法思路。我國的林業(yè)立法，沒有全面反映生態(tài)規(guī)律的要求，沒有真正貫徹生態(tài)優(yōu)先、保護資源的立法思想，應該借鑒發(fā)達國家立法的先進經驗，實行環(huán)境保護優(yōu)先原則。在生態(tài)利益與經濟利益及其他利益發(fā)生沖突時，優(yōu)先考慮生態(tài)利益。

（2）立法原則的創(chuàng)新。

a、尊重和體現生態(tài)規(guī)律的原則。林業(yè)立法充分地考慮森林生態(tài)系統(tǒng)的物質、能量運行規(guī)律，重視生態(tài)平衡理論以及生物多樣性的發(fā)展規(guī)律，尊重自然和生態(tài)規(guī)律。

b、以可持續(xù)發(fā)展為導向的原則。林業(yè)立法應當充分地考慮實現人類社會、經濟發(fā)展所必需的生態(tài)環(huán)境與森林資源條件，考慮地球環(huán)境與森林資源的保護。

c、突出生態(tài)利益與經濟利益協(xié)調平衡的原則，在進行林業(yè)行政立法時，注重林業(yè)的生態(tài)經濟效益綜合評價。我們應當將森林生態(tài)環(huán)境損益分析立法和對法律規(guī)范的成本----效益分析方法分別運用到對森林開發(fā)行為的預測、評價、管理以及擬定(或既定)法律制度的設計與分析之中，作為指導法律以及確定法律規(guī)范的理論基礎。以真正通過立法實現社會、經濟、環(huán)境三方面效益的均衡和綜合發(fā)揮。

（3）在執(zhí)法方面，主要有以下幾個方面需要改進：一是必須實行森林采伐限額管理，控制森林資源過量消耗，健全管理機制，加大管理力度。二是必須加強林地管理，防止有林地逆轉，實行林地用途管制和總量控制制度，嚴懲毀林開墾和亂占林地的違法犯罪行為。三是必須認真執(zhí)行憑證運輸木材制度，嚴格對木材經營加工單位的監(jiān)督管理。建立健全木材運輸證的領取、保管、發(fā)行和統(tǒng)計報告制度。四是必須堅持依法治林，加強基層執(zhí)法隊伍建設，抓好林業(yè)法律、法規(guī)制度的建立健全工作，將森林資源保護管理置于法律、法規(guī)的約束之中，加強基層執(zhí)法隊伍的建設，實現森林資源保護管理的規(guī)范化、制度化。

(4)在監(jiān)測方面，要進一步加強綜合監(jiān)測體系建設，實現對森林資源與林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測。要以森林資源監(jiān)測為主體，整合現有監(jiān)測資源，擴展監(jiān)測內容，建立健全全國森林資源與林業(yè)狀況綜合監(jiān)測體系，實現對森林資源和林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測和評價。要制定切實可行的計劃，采取有力的措施，實現對森林資源的監(jiān)測和林業(yè)經營的管理。要依靠科技進步，建立森林資源管理信息系統(tǒng)，為林業(yè)信息化建設和管理提供平臺，全面提高森林資源監(jiān)測的科技含量和監(jiān)測成果的時效性。

另外，要在全面加強森林資源監(jiān)測和分析的基礎上，建立重大突發(fā)森林資源破壞事件的預警和應急系統(tǒng)，有效防范重大突發(fā)森林資源破壞事件的發(fā)生和發(fā)展。