民法典的分則精選(九篇)

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第1篇：民法典的分則范文

關鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則,哪些規則應當作為例外規定,一般規定和例外規定的關系是什么,在法律上很難把握。

二、設立民法總則的理由

盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難,但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為,從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應當確立總則的問題,也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復,使法典更為簡潔。因為民法典的內容過于復雜,條文過多,通過總則的設定,可以避免重復規定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為,設立總則的優點在于:總則條款有利于統領分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整。總則的設立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規則的重復規定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內在體系將更為嚴密,否則,將是散亂的。不可否認,民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。

第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應當有共同的規則。例如主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發生、消滅與變更,權利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設一個總則編,規定人的能力、法律行為等,是可能也是應該的。同時避免和減少了重復規定,達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后,德國民法典把性質不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規定,具有合理化的作用,避免重復或大量采用準用性規定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經說明過的東西,后面就沒有必要再作重復了。反之,如果不設立總則,而立法者要達到既全面又不重復的目的,就必須運用參引的技術。

第2篇：民法典的分則范文

 

雖然我國社會主義法律體系已經形成，也已經頒行《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等重要的民事法律，它們基本涵蓋了社會經濟生活的主要方面，但我國法律體系需要不斷完善，目前最重要的就是加快推進民法典的制定步伐。四中全會的《決定》為民法典的編纂送來了“東風”。

 

民法典關乎你我

 

編纂法典，聽起來和普通人距離遙遠，而實際上，在現代法治社會中，每一條法律都會和公民個人發生關聯。例如公民常接觸的房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃條例等，這些繁多的規章制度都是由于沒有民法典的原因而出現的。

 

民法典可以為各類行政規章的制定提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。由于沒有民法典，民法的規則極不健全和完善，很多重要民事關系的調整規則不能通過民事法律的方式表現出來，從而留下了法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的，所以在房地產方面，就出現了上面說的那些規章。

 

在市場經濟條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經濟活動最基本的法律規則，而民法的各項基本制度，是規范市場經濟最基本的法律形式。法治的基本精神在于“規范公權，保障私權”，對私權的確認和保障是民法的主要功能。我國民法所確認的公民享有的人身權、物權、債權、知識產權等，都是公民的基本權利，民法在內容上不僅對各項民事主體的權利要實行平等的保護，而且公民的權利受到行政機關的不法侵害以后，也允許公民基于侵權行為制度訴請賠償，這就可以有效地規范公權，防止公權力的濫用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、經濟案件的裁判而言，法官所依據的基本規則就是民法。民法典的制定有利于實現民事法律的體系化，實現各民事法律價值上的協調，消除體系上的矛盾和沖突，從而為法官裁判民事案件提供統一的裁判依據，方便法官尋找法律，對于法官準確理解和解釋法律規則、強化裁判時文書的說理都具有重要意義。可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。

 

民法典要體現時代精神

 

四中全會決議在重點領域立法方面提到要加強市場領域立法，編撰民法典，是為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應了民法學界多年的呼吁，可以說這是法律人共同的期盼。能夠在黨的決議中明確要編制民法典，說明了黨和國家對制定民法典的高度重視，民法典的制定也成為中國法治建設的重要任務。

 

但我們要制定一部什么樣的民法典?我們的民法典應當具有中國特色、中國風格，體現21世紀的時代精神和時代特征。如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀風車水磨時代的民法典的代表，1900年的《德國民法典》是20世紀工業社會民法典的代表，那么我們的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作。

 

我們的民法典應當立足中國國情，體現中國特色，要對中國的現實問題進行反映，應當反映基本經濟制度。社會主義市場經濟，本身就是人類歷史上的偉大實踐。同時，也要反映出市場經濟發展和改革不斷深化提出的新的挑戰。

 

我們的民法典應當體現21世紀時代精神的人文關懷，體現對人格尊嚴的尊重和保護、對弱者的關愛等。19世紀和20世紀的民法典體現了“重物輕人”的特點，缺乏對人的尊嚴進行保護的具體規則。21世紀的民法典應當是促進人的全面發展的民法典，這就要求確認和保護各項人格權益。

 

民法典必須反映科技高速發展的時代和互聯網時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點。在網絡環境中，侵權損害具有易發性特點，網絡無邊界性以及受眾的無限性，使得侵權言論一旦發表就可以瞬間實現全球范圍的傳播。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式，并對網絡環境下的人格權保護做出特殊的規定。

 

民法典必須反映高科技時代和知識經濟時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點。數字化以及數據庫的發展使得信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場價值也愈發受到重視，對于信息財產權和隱私權的保護需求也日益增強。個人信息作為個人享有的基本人權也日益受到法律的高度重視。法律如何在日新月異的技術發展環境下實現對私權主體的周延保護，已成為現代民法所面臨的一個重要議題。

 

民法典必須反映經濟全球化的趨勢。經濟全球化要求減少因交易規則的不統一而形成的交易障礙，降低交易費用。因此，最近幾十年來，兩大法系有關合同法的規則正逐漸融合，合同法的國際化也成為法律發展的重要趨勢。與此同時，隨著經濟交往的發展，有關保險、票據等方面的規則也日益國際化。在我國民法典的制定過程中，有必要在交易規則上盡可能與國際接軌，從而使我們盡可能從全球化中獲得利益。

 

民法典必須反映資源環境逐漸惡化的社會的特點。21世紀是一個面臨嚴重生態危機的時代，在我國資源嚴重緊缺、生態嚴重惡化的情況下，更應當重視資源的有效利用。為此，有必要結合保護生態環境的具體需要，對財產權的客體、權能、屬性、用益物權、相鄰關系以及征收等制度進行重新審視，強化物盡其用的義務，在保護民事主體財產權利的同時，也要結合我國實際情況，為不動產的權利人設置必要的維護環境、保護生態的義務。

 

民法典必須反映風險社會的特點。現代社會是風險社會，風險無處不在、事故頻出不窮。在這樣的背景下，人身和財產損害的救濟問題日益成為當今社會關注的焦點。在風險社會，首先應考慮的是促進民法從加害人保護向受害人保護傾斜。民法需要通過多種責任承擔方式，使受害人從中選擇最有利的形式維護其權利。

 

我們國家曾經多次提出編纂制定民法典，只是當時的條件還不具備。目前，民法典的編纂條件已經成熟。我國目前民事法律體系較為完備，民法典的主體部分已經基本完成。我國法院系統民商事司法審判經驗不斷發展，民商事法官隊伍的數量和素質有了空前提高，且積累了大量的司法審判經驗。民法典的理論研究成果豐碩，為制定民法典奠定了理論基礎。

 

如何編纂民法典

 

在成文法背景下，如果沒有一部統一的民法典，不僅在形象上很難向世人展示中國法制文明的發展水平和高度，而且更為重要的是，零散的民事立法將妨礙民事法律制度的形式體系化和價值體系化水平。因此，需要將其法典化。

 

我國已制定《合同法》、《物權法》與《侵權責任法》等基本民事法律，民法典的基本內容已經確立，關鍵是要依據科學的民法典體系對既有的民事立法內容進行體系化整合，并最終形成民法典。按照此種體系來整合我國現行法律，我建議民法典的制定重點應當從如下幾個方面著手：

 

首先應當制定民法總則。總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為。民法典的分則以法律關系的內容，即民事權利為中心展開。現行《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利。在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為制定民法總則的基礎。

 

其次應制定一部體系完整的人格權法。傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢。在人格權法中，還要完善具體人格權制度。在這一方面，除了進一步規范并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、婚姻自主權、姓名權和名稱權等人格權之外，還應當重點規定隱私權、個人信息權以及網絡環境下的人格權這三種權利。

 

此外，要制定債法總則。制定債法總則有利于整合債法自身的體系，其不僅適用于合同之債，還可以實現對不當得利、無因管理、締約過失等法定之債的有效規范。同時，債是市場經濟中最活躍的因素，在新的債的關系產生時，債法總則還可以發揮其拾遺補缺的作用，實現對新的債的關系的規范。因此，債法總則也有利于民事權利體系的完善。

 

在完成上述三項工作之后，需要系統整合《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。為此，應當按照科學、合理的民法典體系，以法律關系為中心，整合已經制定出來的現行民事單行法，并按照法典化的要求，對其必要的修改、補充和完善，在此基礎上頒行一部系統、完整的民法典。

第3篇：民法典的分則范文

 

一、“廢”之觀點

 

認為債權總則不應在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權責任法的一般規定。若在以后的草案中進一步完善有關無因管理、不當得利的規定，債法的各類一般規定基本上就得以解決，因此沒有必要再設債權總則。

 

第二，債權總則的內容如債的效力、履行、擔保等與合同法總則同質化較高，不能進行明顯區分，故而債權總則的設立必然會導致法律條文的重復。

 

第三，對設立債權總則的實際效用存疑。債權總則應該是為所有的債權提供共同適用規則的，但在侵權行為、無因管理和不當得利上，債的履行、擔保、移轉等一般性規定并未曾見過發生。

 

二、“存”之我見

 

筆者認為債權總則有設立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：

 

(一)反對觀點一

 

首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統一。若民法典缺失債權總則，則合同法、侵權責任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內容，不利于總體上進行把握。而債權總則有助于維持具體債權制度的協調統一。①其次，完善財產權制度和民事權利體系的需要。物權法制度和債權法制度體現了財產的歸屬關系和流轉關系。從民事權利體系架構來說，債權編和物權編的大體設置應該等同，否則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。

 

(二)反對觀點二

 

雖然合同法的規則很多都轉化為了債權總則，但相比合同法總則，債權總則有著更高抽象性的規定，不能用合同規則代替債權規則。從合同法與債法的相互關系來看，在功能上債權總則對合同法具有重要指導作用，在內容上合同也只是債的組成部分，應當適用民法關于債權總則的規定。總則其適用范圍不僅僅限制在合同法律關系，還應適用在侵權關系、無因管理、不當得利等。②

 

(三)反對觀點三

 

對于債權總則的實效功能批判，筆者認為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權總則對債編其他章節的指引作用，應當對比債權總則與物權總則的各自特點，然后判斷。為何物權總則對于物權編其他章節有著高度的適用性?物的定義，物權的產生(物權行為)，物權的效力，物權的權能，這些在總則出現的概念能夠完全的在其他章節的具體物權中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權的高度一致性。而物權的高度一致性我們可以從物權的性質——對世權角度進行理解，由于物權是對世權，是基于“法定”原則認可和創設的權利，因此其權利的特點、權利的性質、權利的發生存續終止、權利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權之間有區別，也可以看作基于對物權各個權能的分割和組合。而債權是對人權，其產生、存續、終止，其權利內容、效力都具有相當的“意定性”，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內容的多樣性。即使是針對合同債權本身的總結——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權之中。而侵權法與合同法相比，無論從產生原因、債權行為的生效要件上還是行使權利的內容都有本質的區別。因此，對于總結侵權法、合同法、無因管理和不當得利行為進行總結和抽象的債權總則，其難度之大，可見一斑。對比債權和物權，我們可以發現，因為二者本身就有較大的區別，故不能苛求債權總則和物權總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權的基本條文，再將原屬于侵權法、合同法總則抽出，寫入債權總則，以此解決債權總則的實用性。

 

三、對債權總則在《民法典》中存廢的思考

 

當下對于債權總則存廢的討論更多的是從立法技術、立法沿革角度進行討論，但從實用主義出發，我們需要的民法典債權編是易于適用，結構簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。

第4篇：民法典的分則范文

關鍵詞：優勢；劣勢；社會基礎

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

一、法典的優勢和劣勢

眾所周知，中國現在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優勢和劣勢呢？

（一）法典內在優勢。大陸法系法典的內在優勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。

（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。

1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現今一年內制定的民法條文的總數。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”

2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯系其條文和本元之間的聯系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿。”對比歐洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節和巧合都會成為它的變量，影響著它的發展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區的16個邦國組成了萊茵聯盟，拿破侖是這個聯盟的庇護人，這個聯盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會條件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統一戰爭，當然更應該包括第二次工業革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。

從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國應當何為

法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發現有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統計學家。”言外之意就是說未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。

我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規定的制度，我們需要的是一個配套系統，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環境下相互協調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現代社會所遇到的那種境況嗎？

我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！

（作者單位：石家莊法商職業學院）

主要參考文獻：

[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.

[3]張汝倫.現代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.

第5篇：民法典的分則范文

(一)編排統一債法編的必要性

我國編排統一的民法典債法編，其必要性主要體現在以下六個方面。1．促使債法體系化、完整化。債法編可以整合債法內容，將先前孤立零散的法條予以合并，歸納相應民事權利，建構完整而準確的民事財產制度。我國目前已制定了《物權法》，編排統一的債法編能與《物權法》相配套，保證民法體系的內在協調。2．促進債法條文簡潔化。對類似內容進行歸納，可以簡化條文，減輕立法工作，節約立法成本和資源。法條的減少又避免了可能因內容龐雜而造成法律規定的前后矛盾，防止出現法律術語不規范等弊端。債法條文具體內容的減少，也可提高在司法實踐中的應用效率，避免“多頭治理”情形的發生。3．與合同法、商法相融合。合同只是債的發生原因之一，并不是債的全部。當合同法與債法發生沖突時，應遵從債法編的相應規定。我國民商合一的立法模式，也需要統一的債法來溝通，并以此來協調彼此間的關系。4．對債法各部分查漏補缺。編排債法編，既可以對債法的相關內容進行整合，又可以對債法各部分查漏補缺，促進債法體系的完整，彌補可能出現的法律漏洞。5．維持債法體系的包容性。隨著社會的進步、經濟的發展和法治實踐的推進，新情況、新問題層出不窮，立法者在制定法律時不可能預見到所有情況。統一的債法編，有助于構建清晰的債法體系，以此為基礎，就可以將社會生活的變遷通過新的法律條款納入到債法規范中。6．發揮債法的指引作用。統一的債法編甚至民法典，有助于發揮法律的指引作用，將國外先進的民法理念和國內的傳統特色相結合，促進我國民事法律理念在大眾間的推廣、普及、應用。綜上所述，編排統一的債法編是必要的，其設計也應符合我國國情，滿足一定的條件。

(二)編排統一債法編的可行性

1．現實基礎。我國社會主義市場經濟逐步深化，民主政治建設有序推進，中國特色社會主義文化獲得認可，社會主義法治理念日漸普及，這些都為債法的編纂奠定了現實的社會基礎。2．立法基礎。受大陸法系法典編纂的影響，“總分模式”的編排方式早已為人們所熟識。以往大量且充分的立法經驗，也可為債法的編排提供借鑒。3．司法實踐基礎。以《民法通則》領銜的民事法律體系，在解決實際生活中各種疑難復雜的民事糾紛時，奠定了豐富的司法實踐基礎。現行的債法規定以及最高人民法院和最高人民檢察院推出的司法解釋、指導性案例，也為制定債法編提供了豐富的素材。

二、債法編的編排設計

(一)債法編的具體架構

1．物法與債法的編排順序。物權和債權是現代民法中有關財產權的兩大重要支柱，對于保障交易秩序，促進市場經濟平穩有序發展，具有重要意義。盡管如此，兩者仍有很大的不同。物權是明確財產歸屬，調整靜態的財產關系;債權是調整財產的流通關系，是調整動態的財產權。物權是法定性權利，是絕對權、對世權，權利主體唯一，義務主體不特定;債權則是約定性權利，是相對權、對人權、請求權，只在特定主體間發生權利義務關系。在市場經濟中，物權是債權的起點和歸宿，債權是物權取得的手段之一。［2］69物權主要包括所有權、用益物權、擔保物權，而所有權是物權的核心，只有明確財產歸屬后，才能上市交易。如果不先確定財產物權歸屬就流轉交易，是不可想象的。因此，在我國民法典編排中，債法編排在物法編之后比較恰當，這也是我國民法學界主要倡導的編排模式。國外民法典也曾出現將債法置于物法之前的情形，這只是反映特定時期內現實社會情況對法典編排的影響，并不改變物法在前、債法在后的大趨勢，這在后來的民法典編排上也有體現。2．債法總則的設立。債法的概念起源于羅馬法，是在各種有名契約對財產權益進行規定、對雙方權利義務進行約束的基礎上逐步產生的。債法總則根源于債法，是在各種具體債規定的基礎上抽象出來，又適用于各具體債的抽象性、一般性原則。《德國民法典》獨創性地將債法中抽象性、一般性規定剝離出來，獨立成編，置于編首作為債法總則。這種創設“總則”，并以之統領全法的方式，在后來的法律制定中逐步推廣開來。此后的代表性民法典大都仿效《德國民法典》的結構進行編排。所以說，設立債法總則有一定的歷史淵源。此外，以債法總則統領債法編還有四點優勢:一是繼續堅持以“總分模式”進行債法編排，利于傳統與現代相承接，維護法律文化的傳承性;二是協調抽象的法律原則與具體的法律規則之間的關系，使二者相輔相成，利于保證法律的穩定性與開放性;三是債法總則與分則并存，可以體現出債法各部分的共性與個性，這種差異性使得體系化的各部分經過不同的排列組合，產生不同的“體效應”;［3］140四是可以相應擴大債法的適用范圍，彌補法律不能及時應對社會新問題的弊端，防止類比推理、自由裁量的過多應用，保障社會主體的正當權益。3．債法總則與合同法總則的銜接。對于這個問題，我國民法學界主要提出了兩種銜接模式:兩者并存或兩者取其一。其中，第二種模式又可細分為:設債法總則而舍合同法總則;設合同法總則而舍債法總則。應當看到，在現今《合同法》完備、成熟的情況下，斷然舍棄合同法總則是不可取的，而債法總則又是必須設立的。在這種情況下，債法總則與合同法總則并存模式是一個很好的選擇。隨之而來的，就是在債法編中如何妥善安置合同法的相關內容，尤其是合理銜接債法總則與合同法總則。對此，可以從四個方面考慮:一是原則上盡量保留合同法總則的內容，不能因為設立債法總則而人為打亂合同法總則。如若違反，可能會導致對《合同法》多年來司法實踐經驗的拋棄，不利于法律普及和節約立法成本，更有損法律的權威性和穩定性。二是將包括合同法總則在內的債法領域內共通性規則納入到債法總則中，對于那些超出合同法總則而又普遍適用于其他債的規則也納入債法總則中。三是合同法總則保留適用于合同法領域的共性規則，剔除與債法總則相重合的部分。［4］9四是應減少合同法總則中準用性條款的適應，而由債法總則來規定。債法總則與合同法總則可以如此銜接:合同的訂立、生效、變更、終止等專門性規定保留在合同法總則中，而債的發生、效力、擔保和消滅等規則置于債法總則中;代位權、撤銷權等債的保全在債法總則中規定;違約責任規定在合同法總則中，不宜以債務不履行責任來替代違約責任;對債的損害賠償規定置于債法總則中。4．侵權行為的定位。侵權行為作為債的發生原因之一，在不同時期的代表性民法典和我國《民法通則》中，對其編排模式有較大差異。究其原因，就是對侵權行為的定位，即侵權行為到底是債還是責任的認定。應當說，由于法律傳播和翻譯的原因，不少人認為債的本質具有財產性，而侵權行為后果具有多樣性，不應歸于債法中。但現代法學對債最經典的定義是“特定當事人之間請求為一定給付行為的法律關系”。［5］3侵權行為發生后，受害人有權請求責任人給付一定的民事行為，不僅包括給付財產，還包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等不具有財產屬性的履行方式。這完全符合債的概念，表明了侵權行為是債而非責任。所以，侵權行為應置于債法編。侵權行為之債在債法編中的編排模式主要有兩種:一是相對獨立模式。在債法總則的統領下，侵權行為獨立成章。二是絕對獨立模式。侵權行為在整個民法典內獨立成編。筆者認為，在堅持“總分模式”編排和侵權行為是債這兩個基本前提下，編排侵權行為可采取相對獨立模式。侵權行為編入債法分則部分，與意定之債、無因管理之債和不當得利之債依照各自的適用范圍及內容的多寡進行編排，既可保證債法編內容的邏輯嚴密，又可維護編章結構的內在統一。5．無因管理之債與不當得利之債的安排。對于無因管理之債與不當得利之債在債法編中的編排模式，我國民法學界也有過爭論。一是因為兩者類似于準契約，是一種法律上的擬制，實際上可以產生類似于合同的效力，故將兩者編排到合同法中;二是將兩者作為意定之債、侵權行為之債的補充，置于債法總則中;三是直接將兩者單列成章節。作為債的發生原因，兩者雖然法條規模較小，但在邏輯上是與意定之債、侵權行為之債并列的。無論是把二者放置在合同法里作為準契約對待，還是放置在債法總則中，均有令人不滿意之處。在債法編“總分模式”框架定位下，在編排時既要注重維護債法內在的邏輯嚴密性，又要注意維持其外在形式的協調性。所以，可以依照第三種模式，在債法總則之下將無因管理之債和不當得利之債單列成章節，按照順序排列在債法編中。按照意定之債、侵權行為之債、無因管理之債和不當得利之債的重要性由重到輕進行排列。這樣，既可以保證債法編內容體系嚴謹，又可以保證其形式美觀流暢，易于為大眾接受和掌握。

(二)債法編的整體結構設計

第6篇：民法典的分則范文

關鍵詞：習慣習慣法候補性規范授權

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規定而拒絕裁判，否則可構成拒絕審判罪。豍雖然現代社會產生新習慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規定習慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習慣與習慣法有何區別？習慣法的效力根源何在？習慣法與制定法的效力孰優孰劣？法律又是如何規定習慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！

一、習慣與習慣法的關系

習慣，是指被人們反復慣行的行為形式。例如，風俗、禮儀等。在眾多的習慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習慣法。因此，習慣與習慣法多糾纏于一起，對習慣與習慣法進行清晰的區分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許者或有關法令中無規定的事項者，與法律具有同一的效力。”我國臺灣地區“民法典”第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”我國臺灣地區的學者對此處的習慣是指單純的習慣抑或是習慣法就頗有爭議。有的學者認為，“民法典”第1條的習慣應指單純之事實，在適用上須為法律所未規定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數學者認為，“此處的習慣實為習慣法之意。”日本法學界普遍認為《法例》第2條規定的習慣是習慣法之意，具有法源效力。筆者認為，習慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區“民法典”第1條所規定的習慣具有法源效力，應是習慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規定了習慣，這些習慣究竟是不是習慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區，有些學者《民法典》其他部分的習慣僅指單純的習慣，這些單純習慣只有在法律有明確規定時，具有法的效力。甚至有的學者認為，《民法典》其他部分特別規定的習慣不具有法源效力。但是，也有的學者認為，《民法典》其他部分規定的習慣與第1條所指習慣一致，都是習慣法之意。在法國，有的學者認為，習慣分為“契約習慣”和“法定習慣”，只有后一種才具有“確信習慣確定的規則強制性的”特點，才構成習慣法。但是，也有學者持反對態度，認為無論“契約習慣”還是“法定習慣”都是習慣法。在日本，學者普遍認為，日本《民法典》其他部分規定的習慣與《法例》第2條一致，都是習慣法之意，但日本《民法典》第92條規定的習慣是例外，僅指單純的習慣。筆者認為，各國或地區《民法典》各部分規定的“習慣”作何種解釋，但都不否認它們具有法律的效力，是習慣法。因此，從法律的規定來看，習慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規定的法源宣示性的習慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規定的習慣法。其二，民法典分則部分特別規定的習慣法，例如我國臺灣地區“民法典”第781條、第784條等規定的習慣法。

我國沒有制定民法典，目前我國關于習慣的立法多散現于單行法之中，且多用交易習慣一詞代指習慣，尤以我國《合同法》為代表。在我國，《合同法》中規定的交易習慣是單純的習慣，還是習慣法，學術界鮮有討論。筆者認為，雖然《合同法》是調整法律行為的法律，但我國《合同法》中規定的交易習慣都是習慣法而不是單純的習慣，與日本《民法典》第92條的規定不同。日本《民法典》第92條規定：“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。”此處的習慣之所以能夠約束當事人的行為，是因為當事人有依該習慣的意思，也即當事人的意思決定了習慣的適用而不是來自于法律的授權援引，正因如此，日本學術界認為本條規定的“習慣”不是習慣法。按照我國《合同法》第61條的規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議的，可以按照交易習慣確定。可見，此處的交易習慣之所以能夠確定合同的內容，來源于法律的授權，與《日本民法典》第92條規定的習慣存在天淵之別。所以，它是習慣法而不是單純的習慣。我國《合同法》第61條使用的交易習慣與日本民法該條的規定最為接近，第61條規定的交易習慣尚且屬于習慣法，我國《合同法》其他地方規定的交易習慣遠比第61條規定之交易習慣的強制性更強，更應屬于習慣法。

二、習慣法應具備的要件

習慣法與習慣不同，前者來自后者。但是，一項習慣在具備什么條件下方可轉化為習慣法呢？對此學者見解各異。有的學者認為，一項習慣具備了下列要件即可轉化為習慣法：

（1）待決事項確無制定法規定；

（2）要確認的習慣是確實存在的；

（3）該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守；

（4）當事人均屬于該習慣的約束范圍之中，即當事人雙方或多方都知道這一習慣并受習慣約束；

（5）習慣必須不與法律的基本原則相抵觸。

有的學者認為，習慣如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即該習慣確實存在與慣行；

（2）須有內部要素，即人人須有法律的確信；

（3）須為法律所未規定之事項；

（4）須有法律之價值，即不得違背公序良俗。

有的學者認為，習慣法以一個實質因素和一個心理因素的結合為前提：

（1）實質因素是要有一個古老、固定、眾所周知且一般的習慣；

（2）心理要素是人們要依據一個強制性規則行事的信念。也有學者認為“認定存在習慣法與否，關鍵并不僅僅是它的實踐，而是要看它是否具備了“必要的確信”，即人們是否普遍認為它是正確的，是否普遍認為它具有法律的效力。筆者認為，一項習慣能否成為習慣法，并不在于該習慣是否歷經長久，而主要在于人們是否將該習慣作為法律來對待。因此，習慣上升為習慣法首先必須得到民眾的確信，這也是習慣之所以具有法律效力的根本原因。其次，當事人必須都受該習慣的約束，否則，習慣不足以成為當事人之間的法律。最后，習慣并不一定是法律沒有規定的事項，因為在特定情況下，制定法雖然做了規定，但授權習慣法具有修正該規定的效力。例如，日本《民法典》第219條規定的“習慣”具有修正制定法的效力。

三、習慣法的效力

（一）習慣法效力的傳統認識

習慣法與制定法孰優孰劣，即制定法的效力是否高于習慣法，曾經存在過激烈的爭論。以法學巨儒薩維尼為代表的歷史法學派認為，從歷史角度觀察，制定法來源于習慣法，且法律如語言一樣，存在于民族意識之中，法律隨民族的成長而成長，隨民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族的喪失而消亡，法乃民族意識的體現，習慣法是實在法的基礎，習慣法的效力高于實在法。德國歷史學家摩塞爾甚至極端地認為：“制定共同的法典只會為專制主義鋪平道路，因為專制主義就是要根據很少的規則來實施強制。”因此，這些學者認為習慣法的效力高于制定法，其本質是反對制定法而擁護習慣法。這種觀點已經被各國制定法典的現實擊得粉身碎骨。

從明確規定習慣法為民法的淵源的國家來看，法律多規定：“法律沒有明確規定的，適用習慣法”，也即制定法的效力原則上高于習慣法。例如，瑞士《民法典》第1條等。在論述此問題時，學者也多認為習慣法具有補充制定法的效力，具有填補法律漏洞的功能。但也有學者認為，習慣法具有與法相同的地位，新的習慣法可以使老的制定法失效；而習慣法也隨時可能被一部新的制定法所變更或取消；習慣法的地位并不高于制定法且不能與民法典的規定相抵觸。究其實質，這兩種觀點并無實質區別，即都認為習慣法在效力上要屈從于制定法，為彌補制定法的不足而存在。

（二）習慣法效力的解析

有的學者提出了更為可行的觀點，主張“習慣法的地位根據領域不同而異。”也即在不同的法律領域，習慣法的效力不同。筆者認為，習慣法的效力與法律的效力實際上就是習慣法與法律規范的效力之比較。法律規范分為強制性規范與任意性規范。當事人不能約定排除強制性規范，但是當事人可以約定排除任意性規范。因此，習慣法的效力是否高于制定法，應從這兩個方面分別進行解析。

1．習慣法與強制性規范的效力比較

習慣法與強制性規范的效力相比，存在二種狀態：其一，法令明確規定習慣法旨在修正強行性規范，習慣法的效力原則上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219條前2款規定了水流變更權，但第3款則規定：“習慣另有規定的，從其習慣”。其二，法令規定習慣法旨在彌補強制性規范的不足的，其效力原則上低于制定法。換言之，制定法沒有規定的，習慣法具有彌補制定法的功能，此時習慣法的效力低于制定法。例如，《中華人民共和國物權法》第85條規定：“法律、法規對相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”也即習慣法具有彌補法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．習慣法與任意性規范的效力比較

習慣法與任意性規范之間的效力孰優孰劣也是很值得探討的問題。有學者認為：“當有任意法與習慣法存在時，習慣法實際上就處于優先地位。”筆者認為，任意性規范分為兩類：其一，候補性規范，即當事人在合同沒有約定或約定不明確時，能夠自動成為合同內容的規范，我國《合同法》第62條的規定就屬于此類。其二，非候補性任意規范，即它們雖然是任意性規定，當事人也能約定排除，但如果當事人沒有約定時，它們不能自動成為合同的內容。我國《合同法》第62條規定：“依照《合同法》第61條的規定仍不能確定合同內容的，適用下列規定。……。”而第61條恰恰確立了交易習慣具有彌補當事人意思表示欠缺的功能。因此，交易習慣具有優先于第62條的規定優先適用的效力，也即習慣法的效力優于法律規定的候補性規范。法律之所以如此規定，是考慮到人們自發形成的習慣法由于更接近社會現實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人的意思。因此，當涉及補充當事人意思時，習慣法優先于補充性法律。而習慣法與非候補性任意規范的效力孰優孰劣應參照其與強制性規范的效力加以確定：如果習慣法旨在彌補法律規范的不足，其效力原則上低于非候補性任意規范；如果法律特別授權習慣法旨在修正法律規范，其效力原則上應高于非候補性任意規范。

（三）習慣法的舉證責任

習慣法存在與否，除主張之當事人依法提出證據外，法院應以職權調查。筆者認為，縱觀各國法典，習慣法的功能有三：其一，習慣法能夠修正強制性規范或非候補性任意規范。例如，我國臺灣地區“民法典”第781條的規定：“水源地、井、溝渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特別習慣者，不在此限。”這里的“特別習慣”就具有修正強制性規范的功能。其二，習慣法能夠彌補強制性規范或非候補性任意規范，填補法律漏洞，此以我國臺灣地區“民法典”第1條為明證。其三，習慣法能夠補充當事人的法律行為，以免法律行為因欠缺某些事項而無效，此以我國《合同法》第61條的規定為例。在習慣法承擔修正、彌補強制性規范或非候補性任意規范時，它們具有法律的效力，是裁判的依據，法院原則上須援引此一習慣法，而不需要當事人提出主張或者證明。但是，如果習慣旨在確定當事人之間法律行為的內容，僅能根據法律行為所產生的后果來約束當事人，因此原則上須由訴訟當事人主張并證明該習慣的存在始生其效力。所以，在當事人對合同的質量、價款或者報酬等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議時，如果當事人一方主張按照交易習慣來確定合同的質量、價款或者報酬等內容時，主張者應承但舉證責任。因此，原則上應由法院主動調查與援引，當事人無須承擔證明該習慣存在的責任，但在例外情況下，當事人承擔舉證責任。

四、法律對習慣法的授權

法源性意義上的習慣法原則上不需要法律的確認就具有法律的效力，也即法律的確認或者授權不是習慣法成立的要件之一。但是，在很多情況下，法律還是對習慣法的適用作了規定。這些規定不僅僅包括各國民法典在法源部分的宣示性規定，即“法律所未規定的，以習慣”；而且民法典的字里行間也四處顯現著習慣法的影子。這些“影子”將民法典宣示的習慣法彌補制定法的功能作了延伸，使習慣法成了修正制定法的有效手段。法律的這種規定與將習慣法直接上升為法律并不相同：習慣法的內容一旦經確認而成為現行法的一部分，即成為法律規范，就不再是習慣法，屬于立法問題；而在法律授權援引習慣法時，法律沒有規定習慣法的具體內容而僅僅是“援引”，屬于授權問題。所以，法律對習慣法的授權與習慣法上升為法律是兩個不同的問題。法國學者認為，法律對習慣法的授權可以是直接的，也可以是間接的。換言之，法律對習慣法的授權包括直接授權與間接授權。

（一）法律對習慣的直接授權

法律對習慣的直接授權包括明示的授權和暗含的授權。明示的授權是指在法律中，明確規定應當援引習慣法，各國民法典有很多這種“援引習慣法的授權”。例如，日本《民法典》第269條第2款規定：“有與前款豎規定不同的習慣時，從其習慣。”法國《民法典》第663條等也有類似規定。所有這些“習慣法”都具有法律授予的權威，多具有高于制定法的效力，能夠修正制定法。

法國學者J．CARBONNIER認為：“法律對習慣法暗含的授權是指習慣法潛在地參與了一些法律概念的分析。因而，在適用這些概念時，法官事實上必須參照習慣法。那些與善良風俗有關的法典條文，以及規定負責保管或者管理他人財產的人，必須像個好當家地那樣，也就是謹慎穩妥地行事的條文的適用，尤其如此。”有的學者對此評論道：“這一觀點似乎不妥，事實上，不論涉及的是善良風俗、好當家或者過錯，法官不局限于參照以前的實踐。它的決定始終有主要是道德的基礎。……，承認法律對習慣法暗含的授權，會導致剝奪習慣法規則的主要特征……。”筆者認為，諸如善良風俗、好當家等這樣的概念源于道德，是道德在法律上的映射，應從道德的角度對善良風俗等諸如此類的含有道德因素的概念進行分析。習慣不能違背善良風俗等民法的基本原則是其成為習慣法的條件之一，所以習慣法也受到道德因素的控制，也即習慣法必須是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人們在分析善良風俗等道德性較濃的概念時不能不受習慣法的影響，習慣法已被法律暗示于這些概念之中。

（二）法律對習慣的間接授權

法律對習慣的間接授權是指法律對習慣法的授權僅僅是間接的，也即當事人在合同中沒有約定或者約定不明確時，法律的授權才發生效力。例如我國《合同法》第61條、第125條為了完善和解釋合同，法律規定參考交易習慣。在這種情況下，交易習慣是作為補充或者解釋當事人意思而出現的，就是法律對習慣的間接授權。

參考文獻：

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[9]鄭玉波．民法總則．北京：中國政法大學出版社．2003．

第7篇：民法典的分則范文

關鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現民法精神、指導民事司法、立法和指導民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權利濫用等指導思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規范，以期對民事司法妥善規制，確定民事活動的合法、有效以及權利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結出來的能夠反映事物本質狀態的規范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現各國民法應當共同遵守的規范和原則。

綜上，民法可以總結為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導作用的法律理念和法律規則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統一性

眾所周知，社會的復雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關系，防止由于個體價值與制度設計上的不一致降低法律法規的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調整，可以消除制度設計之間的沖突和矛盾，體現出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社會發展與主體行為

“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構，即是一個經驗的平均類型。”即民法調整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關系和人物關系給予調整，在法律條文為國民的生產生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。

3.理性社會需要

從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關系的調整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規范設計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發展的必然要求。

4.彌補成文法的局限性

民法典的關鍵價值不在于進行多少制度設計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現民法作為體現人類存在價值，促進社會全面發展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現：第一，發揮了法律的指導功能；第二，強調了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內容構成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現實中，民法解決兩個問題，“權利的產生”與“權利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權利的產生環節彌補法律法規禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權利的行使階段用以彌補法規禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權利保護等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。

（二）對民法“基本原則”基礎理論的不斷反思

在反思立法體例的同時也應當反思其作為基礎的相關理論，具體體現在以下幾個方面。

第一，基本原則的“效力貫徹始終性”

首先，結合當前的社會現實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權利產生和權利行使兩大環節中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權益受保護等一般指導思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領域，而其實際一般只能在特定領域內適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領域內適用。

第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用

1.立法準則作用

立法準則作用是指加諸立法者義務。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務，無法加諸立法者義務，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務，依此，立法者就必須承擔在立法時積極尊重和實現基本權利的義務。但若以私法為立法者設定義務，則確實是沒有一定的理論依據的。

2.行為準則作用

經實踐發現但凡不是裁判規范的，也不是行為規范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據這些理念及時調整規范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規范的良好引導作用，但并不具備作為法律法規的準則功能。

三、民法基本原則的法典表達

在民法總則中還應不應該采取在法典開篇集中規定基本原則的體例？綜上進行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術角度，不應將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產生誤解。

第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領域，各歸其位，用于適當的領域之中。

作者：韓琳

第8篇：民法典的分則范文

    埋藏物的發現作為一種法律事實,不受發現人民事行為能力的限制而依法產生法律上的效果,是動產所有權原始取得的一種方式。埋藏物發現制度解決的根本問題是無主財產的權屬問題,從而達到定紛止爭,物盡其用的目的。因此,埋藏物發現制度在民法中占有重要的地位,埋藏物發現制度的研究具有客觀現實意義。

    (一)埋藏物發現構成要件

    1.存在埋藏物

    埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發現的前提與條件。對于埋藏物的定義,筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。埋藏狀態是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態。對于埋藏物產生的原因和時間在所不問。權屬不明的動產,是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實無法判明所有權人,而非基于發現人的主觀認知。只有動產才能成為埋藏物,不動產在客觀上無法成為埋藏物,如果動產已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準,即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現上狀態的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態,遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個人意愿所致。

    2.存在發現事實

    對于埋藏物的發現存在兩種學說,一種學說認為埋藏物的發現構成須有發現行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發現構成只要有發現行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發現是一種事實行為,其核心是發現行為,但是基于客觀現實的考量與實際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發現事實包涵為發現行為與占有行為,從而避免了區分發現人與占有人,在實際操作中免去不必要的糾紛。

    3.他人埋藏物

    埋藏物應為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。

    (二)埋藏物發現法律效力

    埋藏物發現作為所有權取得的重要方式之一,在法律上當然的產生物權變動。但世界各國對于這一制度所有權取得的規定不盡相同,主要有兩種立法模式。

    1.發現人有限取得所有權主義

    埋藏物發現人取得埋藏物的所有權,但如果該埋藏物發現于他人的動產或不動產中,要與該動產或不動產所有人進行平分,同時不得違反國家文物保護法和國家財產法的特別規定。這一立法模式的國家和地區主要有德、日、法和我國臺灣。

    2.國家取得所有權主義

    該立法模式規定,權屬不明的埋藏物歸國家所有,發現人無權取得埋藏物的所有權,并有義務將埋藏物交由專門機關,但一般給予發現人一定的表揚和物質獎勵。這一立法模式的國家主要有前蘇聯和我國。

    二、國外關于埋藏物發現制度的規定

    (一)法國

    法國民法典對于埋藏物的概念有著明確的規定,該法典第716條第2項規定,所有埋藏或隱匿的物品,沒有人能證明其所有權的并且發現是純屬偶然的為埋藏物。依據法國民法典的規定,發現人在自己土地內發現埋藏物的取得該物品所有權,在他人土地內發現的,所有權的取得由土地所有人和發現人均分。法國民法典規定了埋藏物發現的偶然性,排除了目的性發現。

    (二)日本

    日本立法沒有關于埋藏物含義的明確規定,一般認為是埋藏于土地及他物之中的權屬不明物品。日本對于埋藏物的規定由民法典和遺失物法規定。依據民法典241條的規定,對埋藏物依法進行6個月公告后,埋藏物歸發現人所有,但埋藏物是在他人物中發現的,由發現人和他物所有權人均分。日本遺失物法詳細規定了埋藏物適用該法的情形,并規定了埋藏物發現后的具體措施和發現人報酬請求權等。而對于根據日本相關文物法律的規定屬于國家所有的文化財產,國家給予發現人相當于該文物埋藏物價值的報酬,如埋藏物是在他物中發現的,該報酬由發現人和他物所有權人均分。

    (三)德國

    根據德國民法第984條的規定,我們可以得知德國民法將埋藏物界定為長期埋藏的權屬不明物。該條規定,發現長期埋藏的權屬不明物并且占有該物的,所有權由發現人和埋藏物的埋藏地所有權人均衡享有。德國民法對于埋藏物的發現構成要件做了特殊規定,它將埋藏物的發現事實規定為發現行為與占有行為的結合。此項規定區別于法國和日本。

第9篇：民法典的分則范文

所謂法律文化指法觀念、法意識，涉及范圍較廣，不同民族、不同地域、不同階層的人們對法律及司法機構、法律職業家等的態度，對于解決沖突方式的選擇、政府標準以及法律價值尺度等等。人們試圖對全球范圍內的法律文化進行分類。有人將其分為四類：大陸法系、普通法系、社會主義法系和非西方法系。顯然，這是以西方為中心的劃分方法，東方人不敢茍同，嘗試分為：大陸法系、普通法系、伊斯蘭法系、中華法系、印度法系。幾大法系中，中華法系已從清末變法修律始漸漸消亡，中國日益融入現代化法律體系之中，隨著近代史上印度淪為英國殖民地，印度法系也成了死法系，因而世界上最主要的兩種法律文化，一為大陸法系，一為普通法系，卡恩先生的祖國――法國即為典型的大陸法系國家，而其犯罪行為發生地――美國則屬于普通法系國家。

大陸法系之名，為國內學者之稱謂，西方學者更喜稱之為“民法法系”、“羅馬―日耳曼法系”，其法律文化的重要因素都從羅馬法的基礎上發展而來。它形成于歐洲大陸，至今仍以那里為中心向外輻射，在全球范圍內分布較廣，整個拉丁美洲也屬于此法系，亞洲許多曾經的法國殖民地國家亦被劃入大陸法系圈，就連位于美國境內的路易斯安那州、加拿大本土的魁北克省都屬大陸法系。

普通法系又稱英美法系、海洋法系，源于英國，隨著大英帝國殖民勢力的拓展而蔓延至全球，如今，從地域范圍來講，它遠不如大陸法系分布范圍廣，只有50多個法律區域，除了英美兩國外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等英聯邦國家是其主要成員國，我國香港地區回歸之前也屬于普通法系。

大陸法系區別于普通法系最重要的特征即為大陸法系國家一般都建立了“六法全書”體系，包括根本大法憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法，以六法為主干，若干單行法規加以補充，形成完整的成文法體系。近代以降，世界上大多數國家都以法典編纂作為國家的重要任務，影響深遠的法典有1804年《法國民法典》。波瀾壯闊、氣勢恢弘的法國大革命徹底地了封建制度，在拿破侖的大力推動下，法國人制定出了近代史上第一部民法典，個人主義、自由主義民法原則貫穿始終，“個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”得到了明確的表述。1900年，德國民法典經過了二十幾年的醞釀終于出爐，相較法國民法典的通俗簡潔，嚴謹的德國人將縝密的邏輯思維模式用于法典編纂工作之中，打破了大陸法系由法國人一統天下的局面，成為20世紀世界各國民事立法的模板，1929年―1931年中華民國頒布的民法典規模地復制了德國民法典的內容，如今仍在我國臺灣地區適用。

和大陸法系相反，普通法系并沒有系統的成文法典，主要以判例法作為表現形式。判例是指法院先前對某起具體案件所做的判決，在我國，判決一經做出即對當事人產生法律效力，僅此而已，但是在普通法系國家，一項判決另有用途――成為后來法院處理相同或相似案件時應遵循的先例。卡恩案判決一經做出，即可成為類似案件的先例，如此一來，一起案件的判決結果既是先前同類判決中所含法律的繼續，又是未來類似案件判決的法律基礎，通過此種方式，英美國家形成了頗具特色的判例法體系。雖然英國、美國也有大量的制定法，但大多是判例的匯編，并不具有系統性與抽象性。在民法的許多基本問題上，仍然沒有建立成文法，訴訟法也主要以法院的訴訟規則形式加以確定。美國聯邦政府為規范各州刑法，也曾制定類似刑法典的《聯邦模范刑法典》以供各州刑事立法參考，但并沒有參照大陸法系總則分則的編纂模式，而是按照字母順序編排罪名，從Air craft 到Wire interception，讓大陸法系學人看了一頭霧水，摸不著頭腦。

不同的立法模式造成法官們在適用法律時不同的思維方式，大陸法系國家法官的任務只能是闡明法律的“真實意圖”。他們在遇到案件時，首先翻閱成文法典，找到對應的法律條文，按照抽象的法律規則做出具體判決――自上而下的縱向思維模式。因而，可以這樣評價大陸法系，“法官是制定法的奴仆。”普通法系國家法官則要在詳細分析事實關系的基礎上，找到相同或相似的案件，找到其中的關聯，是否存在差異，法律的效果是否不同，分析判決中蘊含的法律規則，再依此規則進行審判――水平維度的橫向思維。總體而言，大陸法系法官是在機械地執行法律，屬法律工具；而普通法系法官擁有更多的自由裁量權，在沒有先例可以遵循的情況下，可以創造先例；在有先例時，亦可靈活變通，對其進行擴大或者限制性解釋，從而發展先例中的法律規則。這一過程的實質即為創制和發展法律的過程，因而一定程度上，普通法系會實現“法官造法”。

卡恩案件屬于刑事案件，按照大陸法系關于法律部門的劃分，刑法屬于公法范疇。大陸法系的基本結構是在公法和私法的分類基礎上建立的，傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法則主要是指民法和商法；普通法系則沒有嚴格的部門法概念，沒有系統性、邏輯性很強的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。在英國和美國，沒有統一獨立的民法部門，而是分為財產法、契約法（國內稱為合同法）、侵權行為法等等，它們自成一體，彼此分立。英國甚至連憲法都沒有獨立的地位，和其它法律部門一樣，屬于普通法的組成部分。

從訴訟程序來看，兩大法系差別尤其顯著，大陸法系傾向于職權主義，即法官在訴訟中起積極的作用，由其主導訴訟程序進行，屬于糾問式審判方式。這主要是由于大陸法系國家中，權利義務關系已經由明確的法律規則預先加以界定，這些法律規則主要表現為實體法，一般實體法比程序法更受到人們青睞，因而庭審中的程序顯得不那么重要。普通法系則更傾向于當事人主義，即控辯雙方對抗式辯論。法律工作者最關心的是糾紛產生之后如何對當事人進行救濟，他們聚焦在解決糾紛的方法和技巧上，對實體法不感興趣，主張“救濟先于權利”。法庭上的主角是雙方律師，在法庭上辯論和詢問證人，澄清事實，法官不主動詢問證人、搜集證據。英美影視作品中經常可以看到出庭律師唇槍舌劍，針鋒相對，互不相讓，場面煞是精彩，法官則居中而坐，除非有人干擾法庭程序正常進行，一般都不會加以阻止。美國橄欖球名星辛普森殺妻案的庭審過程中，辯方律師結案陳詞做了六天之久，法官始終端坐其中，沒有加以制止，因而普通法系法官雖然可以造法，但只可以消極仲裁，不可以主動發問，作用是消極中立的。

兩大法系法律教育模式的不同恐怕是造成法官適用法律存在差異的重要原因。大陸法系法律教育較早地由大學來承擔，重視理論化，注重邏輯、抽象的概念和原則，大學老師們講授的是立法原理和對法律的規定進行分析。普通法系相較而言，更為重視經驗和法律的實際應用。英國和美國的早期法律教育采取的是行會式的職業學徒制，學徒跟隨業務精熟的律師學習，由閱讀案卷、討論、模擬審判、參加司法實踐等方式，培養其解決問題的能力，因而，他們對抽象的概念和系統的分類不感冒，只鉆研研習解決糾紛的方法。雖然19世紀中期以來，英美國家大學法律教育迅猛發展，但教育方式仍與大陸法系國家不同。以美國為例，美國大學的法律教育由美國律師協會管理，由其對課程設置提出建議，并確定考試標準。自哈佛大學法學院院長蘭德爾“判例教學法”創立以來，美國法學院課堂上廣泛采用，老師與學生討論、分析、評價案例，由此幫助學生了解和掌握法律規則，考試方式也以分析案例為主，引導學生注重法律實踐。大多數普通法系國家法律人信奉美國大法官霍姆斯的名言：“法律的生命是經驗，而不是邏輯。”