民法典的法律地位精選(九篇)

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第1篇：民法典的法律地位范文

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規(guī)定的設定與

三 對“禁止結婚疾病”的重新認識

四 事實婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結 語

序 言 經過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關注，令學者欣慰的是，“調整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關系和財產關系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產力越不發(fā)達，親屬關系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規(guī)則，由它來組織一個由人身關系和財產關系構成的市民社會，身份法和財產法也就是民法規(guī)范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調整的民事關系（親屬關系）是構成市民社會的基礎，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當代大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，大都設親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調整范圍相當的。

中國要制定何種風格的民法典，[2] 不僅關系到整個法典的體例和條文，也直接到親屬編的結構和條文設計。另外，半個世紀來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調整親屬關系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細”的粗放型立法。[3] 2001年對現行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設的階段性成果，是立法機關對急需解決的，先做必要補充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現在設計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時，在具體條文的設計上，應當著眼于中國社會生活的實際和未來的方向，廣泛、借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經驗和學說，并將現行法和有關司法解釋的成功、合理之處予以采納。

第2篇：民法典的法律地位范文

關鍵詞:民商分立 民商合一 商事單行法

中圖分類號:D923.991文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)17-

一、引言

商法在法律體系中的法律地位以及它同其他部門法(尤其是民法)的關系,是國內外法學界爭議極大的問題。在堅持民商合一的編制體例的大陸法系國家,某些學者根據民商合一的編制體例,認為商法本身不構成獨立的法學部門,而另外一些學者則認為,即便采取民商合一的編制體例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本質上并沒有喪失獨立性,它仍然構成獨立的法學部門,說商法本身喪失獨立性也僅指商法在形式上喪失了獨立性,它在實質上并沒有喪失獨立性。那么在我國特殊的國情中,商法究竟是完全獨立于民法還是相對獨立于民法,并且由此選擇何種立法模式,本文就此運用比較研究的方法,試圖在對比分析我國法學界有關商法法律地位爭議的基礎上,對我國商法立法模式的選擇作一探討。

二、我國學界關于商法法律地位的爭論

(一)主張民商分立及理由

商法是獨立的法律部門,除了有其社會歷史原因外,還有更重要的現實的理論和實踐根據。

首先,商事法有自己的獨特的調整對象、基本原則和完整體系。商法是調整商事主體和商事交易的法律規(guī)范的總稱。這里的商事主體和商事交易的內涵和外延,隨著時代的發(fā)展而不斷演進。今日的商事主體是指從事商品和服務貿易活動的主體,今日商事交易是指市場交易行為,商法及市場交易規(guī)則。[1]商法對于經營性生產關系予以專門性調整,對于營利調節(jié)機制賦予法制內涵。

其次, 21世紀將是商法空前擴張和大顯身手的世紀。綜觀世界,人類已步入知識經濟和信息時代。“地球村”中資源配置的優(yōu)化和商品服務貿易的擴展日新月異。“國家和法律隨市場而擴展”,[2]正在步入世界貿易大國行列的中國,鞏固和加強作為獨立法律部門的商法地位,其意義是不言而喻的。

(二)主張民商合一的觀點及理由

隨著生產社會化與市場經濟的發(fā)展,逐步出現了“民法商法化”的現象。但經濟法在個別國家的產生,又使商法的基礎發(fā)生了動搖:

第一,“商人”的概念越來越難以界定。按照傳統(tǒng)分類,商法同隸屬的民法對應,主要分為商主體法與商行為法。然而,現代市場經濟導致了人們的普遍商事化。特別是我國政府的入世和企業(yè)的入世直接動搖了相對主體法的屬性,傳統(tǒng)的商法主體又一次面臨新的界定。

第二,“商行為”的概念越來越難以界定。現代市場經濟條件下,越來越多的非營利行為也采用了“商業(yè)運作”的模式,特別是不同“產業(yè)”之間的差別日益融合,無業(yè)不商使公務、商務的界限趨于模糊,商行為的性質和范圍難以概括。

(三)筆者的觀點

盡管兩者關系眾說紛紜,難分仲伯,但仔細分析不難發(fā)現:首先,盡管二者各有區(qū)別,但也存在必然的內在聯系。這就是,民法與商法都調整平等主體間的財產關系,是市民社會商品經濟關系在法律上的反映?！叭绻f在資本主義發(fā)展的早期,尚可制定一部調整所有商業(yè)活動的統(tǒng)一商法典的話,那么,到現代,再設想這樣的無所不包的商法典就是完全不可能的了?！盵3]因此,應將民商事活動中的共同規(guī)則抽象出來放入民法典中作統(tǒng)一規(guī)定,而保留原本屬于商法體系的法律制度,以大量單行立法的形式作為民法典的特別法獨立存在。第三,兩派觀點看似對立,實則統(tǒng)一。持民商分立,尤其是實質主義分立論者只承認商法的相對獨立性,商法與民法同屬私法的性質。

沒有變。持民商合一論者并不否認實質商法的存在,將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典,將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則規(guī)定于民事特別法。因而,無論“民商合一”還是“民商分立”,二者均融合于市場經濟的大環(huán)境中,說“民法商化”或“商法民化”都不為過。二者統(tǒng)一的是實質,分立的不過是形式而已。因而,“大融合、小分立”的觀點似乎更為可取。

三、我國商事立法模式的理性選擇

(一)我國商事立法可供選擇的模式

綜合目前情形看,共有四種商事立法模式可供我們選擇:第一種是制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,在其中將有關商事基本法律制度的內容加以規(guī)定,對屬于傳統(tǒng)和現代的具體商事法律制度的內容,以另行制訂單行法的方式加以規(guī)定;第二種是實行完全意義(形式意義)上的民商分立,除了制訂民法典以外,再制訂一部獨立的商法典,以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現代的商法領域的各種法律關系;第三種是制訂一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領域的內容,不另制訂商法典,對屬于傳統(tǒng)和現代商事法律的內容,以另行制訂單行法的方式加以規(guī)定;第四種是制訂一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領域的內容,同時制訂一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》,對基本的商事法律制度和關系加以規(guī)定,對于具體的商事法律制度和關系,則以制訂單行法的方式規(guī)范。

(二)各種模式的對比分析

在有關商事法律的立法體例的四種模式中,哪一種模式和我國的現狀相適應呢?筆者擬從實證的角度對此進行分析和研究。

上述第一種模式,即制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,就我國目前情況來看是不切實際的。從實證分析的角度考察,在我國實行完全意義上的民商合一,主要存在以下幾方面的障礙:第一,智識、經驗和立法技術上的欠缺。第二,在科學技術的昌明、社會的不斷發(fā)展而需要制定各種全新法律(規(guī)范)的情況下,希冀將商事基本規(guī)則通過一部民法典體現出來的做法是不具有現實性的。

上述第二種模式,即將商法法典化,但其局限性是非常明顯的。第一,從商法法典化的認識論基礎及歷史傳統(tǒng)來看,商法的法典化存在局限性。第二,商法所調整的商事關系的多樣性和復雜性,決定了商法不宜法典化。第三,商法所調整的商事關系極具變動性和時勢性,也決定了商法不宜法典化。

(三)我國商事立法模式的理性選擇

在排除了前兩種模式的可行性后,還有上述的第三種和第四種模式可供我們選擇。我國目前所采用的第三種模式雖具有靈活、簡便等優(yōu)點,但弊端也是顯而易見的;相反第四種模式則是必要和可行的。第一,現代社會,商事活動異?；钴S,一些法律尚未規(guī)范的商事主體和交易行為、方式不斷出現。這些商事主體、行為和方式的法律效力應當如何確定,需要制訂一部商事基本法律對其進行明確的規(guī)定。第二,現行立法模式由于缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統(tǒng)帥,不成體系。這不利于對我國市場經濟關系的統(tǒng)一規(guī)制,亦無助于對單行商事法律原則、制度和規(guī)則的全面理解,更不利于對單行商事法律的貫徹實施。[4]第三,單行商事立法的模式,在有些情況下,會浪費立法資源,增加立法成本。第四,單行商事立法的模式,不利于系統(tǒng)的商事法律理論的形成。由于沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,這嚴重阻礙了商事法律實踐的發(fā)展。如果以《商事通則》的形式明確規(guī)定我國商法的基本原則,則有利于形成系統(tǒng)的商事法律理論,實現商法學體系和內容的科學化。

上述關于我國采用第三種立法模式弊端的分析說明,我國在既無必要也無可能制訂一部形式意義上的商法典的情況下,第四種模式即制訂一部總綱性的商事法律――《商事通則》將是我國商事立法模式的理性選擇。

參考文獻:

[1]徐學鹿.論商法的概念.商法研究.北京:人民法院出版社.2000年版.

[2]【美】布萊克,唐越、蘇力譯.法律的運作行為.北京:中國政法大學出版社.1994年版.

第3篇：民法典的法律地位范文

[關鍵詞] 人格；人格權；一般人格權；法人的人格權

[中圖分類號] D913 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671—6639（2012）03—0001—05

在我國民法典研究過程中，人格權法是否獨立成篇以及人格權法規(guī)定哪些類型的人格權等基本理論和制度問題引起了學界極大的研究興趣，同時也存在眾多的爭議。近年來，人格權法成為繼物權法、侵權責任法后又一個關注的熱點。然而，學界關注的核心問題依然是人格權法是否獨立成篇和人格權法的具體規(guī)定。筆者認為，這些研究視角本身無可厚非，它對我國人格權法立法有積極作用。比如贊成人格權法獨立成篇的學者認為，“人格權獨立成篇，在價值層面上的意義就是要弘揚民法的人文關懷精神，充分體現民法對人的高度尊重、關懷和保護”[1]。不過，筆者認為，人格權法是否獨立成篇并沒有這些學者所認為的那樣重要，“對人的尊重、人格尊嚴和人權保護，屬于法典的進步性問題，應當體現在民法典的價值取向、規(guī)范目的、基本原則和具體制度上”[2]，理論界似乎應當更多的關注人格權的一些基本理論問題和人格權的民法救濟問題。無救濟無權利，與其在這些問題上爭論不休，還不如對人格權基本理論進行深入研究，借此為人格權的民法救濟這一重要問題提供基本的研究基礎和視角。下文將對人格權的幾個基本問題進行探討，關于人格權的民法救濟將另文討論。

一、人格的兩種基本含義

“人格較之財產，尤為重要。其應保護，蓋無疑義”[3]。但是人格的含義卻存在疑義?！叭烁袷欠缮弦粋€抽象的概念，在法律上具有多重意義”[4]。我們說自然人A的人格，那么至少有兩種含義，一種是指A的權利能力或民事權利能力?！皺嗬芰κ侵阜申P系主體具有能夠依法享有權利和履行義務的法律資格”[5]?！懊袷聶嗬芰Γ笓猿洚斆袷轮黧w，享受民事權利和承擔民事義務的法律地位或法律資格”[6]。因此民事權利能力是權利能力的一個子集。尹田教授認為，人格作為一個歷史范疇，表現的是人的一般法律地位即人的憲法地位[7]，他所說的人格即是權利能力。徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》第17條規(guī)定的“權利能力與人格同義”[8]中的人格則是指民事權利能力。第二種含義是指A自身的人格利益。人格利益包括身體利益和精神利益。人格的第一種含義是從法律關系的主體角度來理解人格的內涵，人格的第二種含義則是從法律關系的客體角度來理解人格的內涵。

可見，法學家們其實是從兩種角度來界定人格的。這種情況和羅馬法上的人格幾乎是一致的。羅馬法上有三個關于人的概念，即霍謨（homo）、卡布特（caput）、泊爾梭那（persona）[9]。Homo是指生物學意義上的人，caput指權利義務主體，persona也是指權利義務主體的各種身份。Caput和persona即相當于現在的權利能力，有權利能力才能成為權利義務的主體，Homo大致相當于人格利益。古羅馬是奴隸制國家，奴隸是奴隸主所有的“有體物”[10]，“主人對奴隸擁有生殺權，而且所有通過奴隸取得的東西，均由主人取得”[11]?？梢?，奴隸沒有第一種含義上的人格，但是有第二種含義上的人格，只不過他的人格利益也歸奴隸主支配而已。在資本主義的原始積累過程中，盛行的販賣黑人貿易中被販賣的黑人和奴隸無異。

二、人格權的定義和歷史

（一）人格權的定義

區(qū)分人格的兩種基本含義，具有十分重要的理論和現實意義。目前，很多論述人格權或者人格財產的論文并沒有嚴格區(qū)分人格的含義，以致造成混亂。筆者認為，民法上的人格權中的人格應是人格的第二種含義即人格利益，下文中的人格如沒有特殊說明即為此意義的人格。因此，所謂人格權是“指存在于權利人自身人格上的權利，亦即以權利人自身的人格利益為標的之權利”[12]?！叭烁駲嗍敲袷聶嗬凶罨镜淖钪匾囊环N，因為人格權是直接與權利者（權利主體）的存在和發(fā)展相聯系的，對人格權的侵害就是對權利者自身的侵害，所以它在民事權利體系中應該居于首位”[13]。筆者完全贊同上述觀點，人格權毫無疑問是自然人享有的首要的民事權利，但是還必須強調的是人格權的權利性質。人格權是支配權、絕對權、非財產權，這些已是學界通識，故不予以展開。但是，人格權的這些屬性決定了人格權民法救濟方式的種類和規(guī)則，因而意義重大。

（二）人格權的歷史

第4篇：民法典的法律地位范文

關鍵詞:動物;法律地位;法律保護

長期以來,動物一直是作為法律關系的客體來看待的,是權利主體支配的對象。但有一些學者認為,這樣的規(guī)定是很不合理的,因為“從自然的角度看,人并不比動物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義[1]?！痹诖箨懛ㄏ?1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規(guī)定時,對于動物適用為物確定的相關規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學者認為是動物由權利客體上升為權利主體的立法實例而加以引證,并認為這代表著最新的立法動態(tài),代表著人類對動物態(tài)度的轉變在法律上的體現[2]。英美法系也存在同樣的問題。

一、民事法律關系的客體

1.民事法律關系客體的概念

民事法律關系的客體,與民事法律關系主體相對而稱,指民事法律關系主體享有權利和負擔義務所針對的事物。關系的權利主體為實現其權利,而對客體處于支配或者有權要求的地位。關系的義務主體則必須向權利主體作相應的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

2.關于客體范圍的不同學說

關于客體范圍存在三種不同的學說:一種認為民事法律關系客體僅為物;一種認為法律客體僅為行為;第三種觀點認為民事法律關系多種多樣,法律關系的客體形式不是單一的,而是有多種表現形式:物,行為,智力成果,人身利益,權利等等。

二、關于動物的地位和保護問題的不同學術研究觀點

1.主張動物在法律上具有完全的權利主體資格

該觀點就是主張改變動物的傳統(tǒng)法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強對動物的保護,就要對動物賦予人格權,法律應當規(guī)定,動物不僅享有生存權、生命權和健康權,還應當享有人格尊嚴和人格獨立的權利,也就是享有一般人格權,只有這樣才可以保護動物,有效阻止人類對動物的不善行動。

2.主張動物在法律上具有權利主體資格,但是享有的范圍是有限的

基于這一觀點,動物可以作為權利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關系的主體,而為人類生存發(fā)展所需的農場動物、實驗動物以及工作動物則不在此范圍之內[3]。即使是作為權利主體的動物,其所享有的權利也是有限的,只享有某些種類的權利,如生存權、生命權等等,“在主張動物權利的同時,我們也必須考慮,動物的權利必須有限度嗎?正如任何權利都必須有限度一樣,不同主體之間權利與權利之間的平衡,是我們下一步應思考的問題[4]?！?/p>

3.主張動物在法律上不具有權利主體資格,應作為特殊物看待和保護

此觀點有二:一是認為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是認為如果賦予動物以人格,實踐中會出現實際問題無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權力,履行義務呢?其次,如果賦予了動物人格權,讓動物享有了生命權、健康權以及人格尊嚴和人格獨立的權利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?如果一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權利能力,那將會改變民法的性質,也會改變市民社會的性質。

筆者認為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實就是,動物永遠受人支配,永遠也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關系的客體,這個基本事實是無法改變的?！兜聡穹ǖ洹穼游飶奈锏姆懂犞蟹蛛x出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規(guī)定,只要存在動物保護法,依據特別法優(yōu)于一般法的原理,在動物保護問題上,民法也應讓位?？梢哉f,沒有動物保護法,《德國民法典》的規(guī)定也是形同虛設;有了動物保護法,即使民法不明示,仍然能實現對動物的特殊保護。因此,筆者認為《德國民法典》只是一個具有倡導性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護問題敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規(guī)范意義。

但是,究竟應當在法律上怎樣落實對動物的特殊保護,還應當符合民法的基本理論原則,并在實踐上具有可操作性和實踐性。這就是以下的內容———動物法律物格制度。[

三、動物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的資格、規(guī)格或者標準。法律物格則是指物作為權利客體的資格、規(guī)格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同類別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式?！胺晌锔瘛泵枋隽艘粋€不擁有法律權利的資格的實體,該實體被作為法律上的人對其享有權利和對該權利承擔相應的義務的財產來對待。許多學者一致贊同的觀點就是建立“物格”制度,具體的設想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價證券;五是虛擬財產;六是一般物格[5]。

2.確立法律物格制度的意義

筆者認為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規(guī)定權利主體對其行使權力的不同的規(guī)則,主要有如下的三點:

第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護。

我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎就是在民事法律關系的主體和客體理論指導下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質的物區(qū)別對待,建立一種更為合理的制度?，F代民法人格是平等的,要求法律面前人人平等,這應當是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,如果對物同等對待,顯然不合理。如果建立了法律物格制度,對不同屬性的物設立不同的規(guī)則,可以更為合理地行使權力、保護各種物。

四、動物成為民事法律主體的法理障礙

1.與民法的基本價值相悖

民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權利義務關系,私法自治表現在民法的各個制度上。意思自治被否認,民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進行自我認知和表達,如果將動物納入民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價值。而法律始終是人制定的,是規(guī)定人與人之間關系的規(guī)則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權利事實上也沒有任何實際的意義[6]。

2.與權利義務關系的邏輯關系相違背

對于動物行為能力的欠缺,有些學者提出建立監(jiān)護制度來補救,比如為動物設定保護人或人[7]。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標準來衡量監(jiān)護人的行為是否符合被監(jiān)護動物的利益呢;[8]動物如何行使訴訟權;動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責任等問題的解決都會對傳統(tǒng)觀點形成一定的沖擊,造成立法、司法、執(zhí)法的混亂[9]。

所以,筆者認為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關系主體地位都是不妥當的,有其無法克服的障礙,這些障礙的根源其實超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現實,只要人類與動物本質差異存在一天,賦予動物民事法律關系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。

五、對我國關于動物保護的立法和司法建議

1.應將動物看做是特殊物來看待

我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關系的客體問題還缺乏一個原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關于動物致人損害的民事責任的規(guī)定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保護法》也是將動物視為一種特殊物而予以保護的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護問題提出個人的不成熟意見:

已經明確了的問題:在法律上動物仍是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運息息相關的物,所以應當加以區(qū)分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達:“動物是特殊的權利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規(guī)則的司法客體;在財產法上,動物依然是一類特殊的具有財產屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發(fā)展到今天,站在人類生存和發(fā)展的角度,立法保護動物的必要性是不言而喻的,但是立法保護動物不等于賦予動物權利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。

我們對動物的保護的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅絕的野生動植物做出立法,其實對一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對人類和自然有益的動物的保護都應該予以法律化,規(guī)范化。

2.對動物致人損害的侵權責任的規(guī)定

動物是有生命的,隨著現代人生活水平的提高,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現象也應該對此領域加以規(guī)范。比如如果寵物出現咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔相應法律義務,承擔怎樣的民事責任和做出怎樣的賠償,都應該有相應的法律、法規(guī)對其進行規(guī)定。動物的主人應該對他人負擔義務,這實際上也就是物權人如何妥當行使物權,不侵害公共利益和他人合法權益的問題。

3.加大動物保護的立法力度

對于動物的保護也應該根據不同的等級進行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應采取不同的保護措施。醫(yī)學利用動物進行對人類健康有益的實驗———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實驗,就無需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應當加強現行立法對動物保護的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進行嚴懲。曾經在網上看見這樣一幅真實的畫面:在青藏高原上,躺著數以萬計的藏羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為,法律應該予以深切關注。針對不同的“物”實施不同程度的法律保護,不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實施最有效最現實的保護,而不僅僅是紙上談兵。

4.完善動物保護法律體系

我國有學者指出:“動物的管理是操作在一個復雜的系統(tǒng),構成這個系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個系統(tǒng)相互影響,互為運動,野生動物管理就是維護三者的平衡?！眲游锉Ｗo的法律應是一個系統(tǒng)。為了更好地保護動物,必須建立一套完整的法律體系。

比如眾所周知的“虐貓事件”,相應地應該建立《反對虐待動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關愛,也能夠體現出人對人的關愛。目前已經建立的《野生動物保護法》,主要是針對保護瀕臨滅絕的動物,其實其范圍應該涵蓋所有的物種,因為如果不把范圍擴大,等到物種瀕臨滅絕再亡羊補牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨設立《瀕臨物種保護法》,《自然保護區(qū)法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿易也應當有相關的法律限制和規(guī)范。

民法在將動物定位為特殊物的同時,應該更多地將目光集中在動物的保護上面。畢竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點和落腳點都是為了實施,利用制定的法律、法規(guī)為社會提供更好的服務,才能體現民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護,更深層次的意義也就是對環(huán)境的保護,對生態(tài)平衡的維護。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現實意義,正是由于問題的存在才引發(fā)了這些相關的思考和初期的探索。我們應當從立法、司法實踐的角度來對動物的法律地位及其保護進行理性客觀的分析,這樣得出的結論才有應用價值。[]

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第5篇：民法典的法律地位范文

在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規(guī)定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當的時機。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應變能力

2、法典化的內容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規(guī)定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規(guī)定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規(guī)定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經成了當務之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務在規(guī)定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規(guī)定成員國應當將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規(guī)定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發(fā)現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不符；此外原民法典中也沒有規(guī)定經營者的追索權。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉化該條例的話，消費者就有權依據從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業(yè)作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規(guī)定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規(guī)定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規(guī)定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務也適用于企業(yè)之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。

3、國際條約對債法現代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權人才有可能主張費用損失請求權[44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規(guī)定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規(guī)定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。

4、解約權

在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規(guī)定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。

新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規(guī)定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規(guī)定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現數量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規(guī)定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內容將使民法典喪失其傳統(tǒng)特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規(guī)定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態(tài)。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。

直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發(fā)表意見。在歐共體指導條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發(fā)起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。

反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發(fā)展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發(fā)展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆?，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規(guī)定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。

[44] 參見聯邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。

[67] 問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

第6篇：民法典的法律地位范文

據我所知，對于如何完善婚姻家庭法制的問題，許多同志的思路是不同的。概括起來，可供選擇的主要有以下幾種立法模式：

第一，大法典模式。即制定《民法典》，以親屬法為《民法典》之一編。按此模式，制定《婚姻家庭法》的任務被制定《民法典》的任務吸收，現行《婚姻法》和《收養(yǎng)法》等有關法律的內容均可列入民法親屬編；在此基礎上再作修改和補充，使之進一步完善。鑒于全面確立社會主義市場經濟的法制體系需要有一個過程，民法典很難在近期內列入立法議程。從目前來看，在婚姻家庭立法上采取大法典的模式，可能性是不大的。

當然也可以有另一種思路。一方面，將制定《民法典》列入長期規(guī)劃；另一方面，先行制定《民法典》的親屬編，在其他各編以前通過、頒行。事在人為，這也不失為一種可供參考的方案。

第二，小法典模式甲案。即制定獨立法典式的親屬法。按此模式，《親屬法典》是調整一定范圍的親屬關系（包括婚姻家庭關系）的基本法律。它既調整法定親屬之間的人身關系，也調整法定親屬之間的財產關系。同時，將《收養(yǎng)法》等基本法律以外的法律，作為《親屬法典》的子法。如有必要，還可制定其他一些單行法，將《親屬法典》中的某些制度進一步具體化。

第三，小法典模式乙案。即制定獨立法典式的婚姻家庭法。按此模式，《婚姻家庭法典》是調整婚姻家庭關系的基本法律，同時，可將婚姻雙方和家庭成員以外的一定范圍的親屬關系，附帶地納入該法典的調整范圍。《收養(yǎng)法》等基本法律以外的法律作為《婚姻家庭法典》的子法。如有必要，還可制定其他一些單行法，將《婚姻家庭法典》中的某些制度進一步具體化。

第四，單行法模式。即將調整婚姻家庭關系的法律（不論其名稱如何）作為民事單行法之一，在法律體系中的層次與《收養(yǎng)法》、《繼承法》等相同，這些民事單行法是各不相屬的。如果有必要制定專門調整監(jiān)護、撫養(yǎng)等關系的法律，也照此辦理。

將以上幾種立法模式加以比較，我們認為小法典模式乙案是目前應當選擇的最佳方案。由于我國以前所有的法律都不以法典為名，也可不稱《婚姻家庭法典》而稱《婚姻家庭法》。但是，它應當如《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》那樣，雖無法典之名，卻有法典之實。它在我國法律體系中的層次，顯然是高于《收養(yǎng)法》的。前者對婚姻家庭制度作了全面的規(guī)定，后者規(guī)定的只是婚姻家庭制度中的一項具體制度。

筆者認為，《婚姻家庭法》（或同名法典）的體系結構，可按下列方案設計：

第一章，總則。主要內容包括：婚姻家庭法的指導思想和立法依據；婚姻家庭法的調整對象和適用范圍；婚姻家庭法的原則（如婚姻自由，一夫一妻，男女平等，民主持家，保護婦女、兒童、老人合法權益，實行計劃生育等）；保障原則實施的禁止性條款；關于訴訟時效的若干特別規(guī)定。

第二章，親屬。主要內容包括：親屬的種類；法律調整的親屬范圍；親系和行輩；親屬關系的一般效力；親等及其計算方法。

第三章，婚姻的成立或結婚制度。主要內容包括：婚約的訂立和解除（不以訂婚為結婚的必要程序）；結婚條件（結婚合意及其效力，法定婚齡，各種有關禁止結婚的規(guī)定）；結婚程序（結婚登記，辦理登記的期限）；婚姻無效的原因（從立法技術上考慮，亦可分別置于有關婚姻條件、結婚程序的條款中表述）；請求權人的范圍（依不同的無效原因而定）；除斥期間（僅限于特定的無效原因）；認定無效的程序；無效婚姻的后果。

第四章，婚姻的效力或夫妻關系。主要內容包括：夫妻在家庭中的法律地位；夫妻人身關系方面的權利義務；夫妻財產關系方面的權利義務（關于夫妻財產制，法定財產制似可在婚后所得共同制和婚后勞動所得共同制中加以選擇，約定財產制的種類應由法律限定）。此處所說的婚姻效力，僅指直接及于配偶雙方的效力，不包括及于他人的效力。

第五章，婚姻解除或離婚制度。主要內容包括：依行政程序的協議離婚；離婚登記（登記的條件，辦理登記的期限）；在特定情況下對協議離婚的限制；依訴訟程序的離婚；訴訟中的離婚協議；判決離婚的法定理由（原則上宜采積極破綻主義；準予離婚的，不以原告無過錯或被告有過錯為限；當事人的過錯和態(tài)度可以作為判斷婚姻是否破裂的具體根據之一；條文表述可采用概括和列舉相結合的方式）；離婚后子女的撫養(yǎng)教育；子女撫養(yǎng)歸屬；撫育費的負擔和變更；離婚后的財產分割制；財產約定在分割時的效力；共同債務的清償；出于法定緣由的損害賠償；一方對另一方的經濟幫助。

第六章，生育制度或計劃生育。主要內容包括：依法保障已婚者的生育權益；不生育的自由；計劃生育是夫妻雙方的共同義務；對適當晚育的鼓勵；子女數的計算（涉及非婚生、收養(yǎng)、繼子女、多胎生育等問題）；對已有子女的再婚者的生育限制；禁止選擇性別的人工流產；禁止歧視、虐待、殘害不生育的婦女或只生女孩的婦女（其他依地方性法規(guī)的規(guī)定）。

第七章，父母子女關系。主要內容包括：父母對未成年子女的撫養(yǎng)教育；親權及其內容；親權的限制、喪失和恢復；對非婚生子女的保護、認領；父母對非婚生子女的撫育；成年子女對父母的贍養(yǎng)扶助；其他法定義務；繼父母繼子女關系；成立擬制血親關系的條件和期限；收養(yǎng)在婚姻家庭法上的效力（其他依《收養(yǎng)法》的規(guī)定）。

第八章，監(jiān)護。主要內容包括：父母對未成年子女的監(jiān)護；其他法定親屬間的監(jiān)護關系；監(jiān)護的內容；人身監(jiān)護和財產監(jiān)護；監(jiān)護人的職責；對監(jiān)護的監(jiān)督；監(jiān)護人的更換；監(jiān)護關系的終止。

第九章，扶養(yǎng)。主要內容包括：扶養(yǎng)權利人和扶養(yǎng)義務人的范圍（此處從廣義上使用“扶養(yǎng)”一詞列入范圍的應為夫妻，父母子女，祖孫，兄弟姐妹，以及作為同一家庭成員的直系姻親）；扶養(yǎng)權利人的順序；扶養(yǎng)義務人的順序；扶養(yǎng)的程度（要求）；扶養(yǎng)費的給付和分擔；扶養(yǎng)費的追索。

第十章，法律責任或制裁辦法。主要內容包括：干涉婚姻自由的責任；重婚的責任；虐待家庭成員的責任；使用家庭暴力的責任；不履行撫養(yǎng)義務的責任；遺棄家庭成員的責任；違反計劃生育義務的責任；非法收養(yǎng)的責任；不履行監(jiān)護職責，侵害被監(jiān)護人權益的責任等。運用多層次的法律手段制裁違反婚姻家庭法的行為，在規(guī)定上應當與《刑法》、《婦女權益保障法》等法律相銜接。

第十一章，涉外婚姻家庭關系的法律適用。主要內容包括：我國婚姻家庭法對外國人和無國籍人的適用；外國婚姻家庭法和國際條約、國際慣例的適用。對結婚、夫妻財產制、離婚、非婚生子女、收養(yǎng)、親權、親屬監(jiān)護、扶養(yǎng)等方面的準據法，應作明確的規(guī)定。

第7篇：民法典的法律地位范文

關鍵詞:民法商法化  民法  商法

一、民法商法化理論的提出及其定義

1·民法商法化理論的提出

探尋民法商法化不能不從民法和商法各自的起源開始切入。

民法是商品經濟的產物。在古羅馬時期,商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規(guī)則來維護交易秩序,保障商品流通。于是商品交換的習慣產生,進而習慣發(fā)展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內容,因而必須適應商品交換的要求,即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易,所有權之確定性和訂立契約的自由。

商法是西歐中世紀的商人在處理他們自己的法律事務中,逐漸發(fā)展出來的獨特的法律制度,適用于商人,調整商事生活。[1](p.22)11世紀晚期到12世紀,西方商法的概念和制度開始形成,商法第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系,看作是一種法律體系。[2](p.415)商法的出現給傳統(tǒng)民法帶來了巨大的沖擊,人們發(fā)現,商法是商人的特有法,特別追求交易的簡捷、確實、安全以及公平,奉行交易安全和公示主義原則,這些構成了與民法的差異。但是,由于商法和民法都調整平等主體之間的關系,都具有權利互惠的特性,在民法學家看來,兩者并沒有本質的區(qū)別,在這種背景下,1847年,意大利學者摩坦尼利首倡“民商二法統(tǒng)一說”,主張商法應一并歸入民法典,實現統(tǒng)一。這一學說一度風靡世界。

意大利著名學者李塞爾也提倡民商統(tǒng)一,但主張民法商法化理論,他說:“商法在交易錯綜的里程上,常作為民法之變導?！盵3](p.34)這樣,民法商法化第一次被作為一個學術問題提了出來。

2·民法商法化理論的定義

有人主張對民法商法化作廣義的理解,所謂“民法商法化”,其意義有二:①由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸采用,例如方式自由原則和動產善意取得制度在民法上被采用即為例證。②原屬民法上的制度或法律關系,后漸歸商法所支配,如公司制度為是。這一理論并不主張商法復歸傳統(tǒng)民法規(guī)則,而主張相互吸收[3](p.34)。

但也有學者主張對民法商法化作狹義的理解,認為所謂“民法的商法化”與“商法的民法化”是指隨著現代商品經濟的發(fā)達而在民法與商法之間呈現出來的一種“互化”的趨勢。具體來說,民法的商法化表現在民法自身發(fā)展過程中,存在這樣一種趨勢:由于社會經濟的發(fā)展,交易主體的廣泛化,民法對交易活動投入了更多的關注,不斷將交易活動的商事制度吸收到民法中來,使民法的交易化或商事化色彩不斷強化。商法民事化表現在商法的發(fā)展過程中,存在這樣一種趨勢:隨著社會經濟的發(fā)展,商法的獨立性不斷削弱,對民法的依賴程度不斷加深,并不斷向民法靠攏[4]。

筆者認為,將民法商法化作狹義的理解是合理的,廣義的理解中的第一條主張民法吸收商法,而第二條說的則是商法吸收民法,屬于商法民法化的范疇。廣義理解容易將民法商法化和商法民事化相混淆,造成了一定程度的邏輯混亂。

二、民法商法化的表現

正如前面所述,民法的產生即在于為從事交易的人們設計一個可被遵守的交易規(guī)則,以促進商品經濟的發(fā)展?？梢哉f,民法從產生的那一天起,就帶有商事色彩。

不僅如此,在民法與商法的共同發(fā)展過程中,我們也能夠清晰地看到民法商法化的傾向。

1·民事主體的商法化

最能說明民事主體商法化的例子是法人。法人的概念創(chuàng)始于德國民法,用以表述得為權利主體的組織體或團體。法人以組織體為實體基礎,但并不是所有的組織體都是法人。只有被法律承認了主體資格的那部分才是法人。

組織體主體化的法律實踐,早在羅馬法時代即已開始。羅馬法早期就承認各種公共團體的主體地位,到帝國時期又廣泛承認財團體的主體地位。羅馬法晚期甚至承認財團(一定目的的捐助財產)也得有主體地位。1804年《法國民法典》對團體采取了有意忽略的態(tài)度,其意義在于為復興個人主義,有必要對封建式團體或宗教式團體加以敵視。

但是,《法國民法典》的這一做法漠視了推動資本主義發(fā)展的商業(yè)團體,必須看到,社會團體適應了個人發(fā)展和社會積累財富的需要,是經濟發(fā)展不可缺少的經濟形式。結果,1807年法國不得不制定商法典,承認特定商業(yè)團體可以擔當私法上的主體,法國學理受到德國民法學說的影響,將這類主體稱為法人,后來在修正《法國民法典》時,加入了這一概念。同樣,我們考察合伙法律地位演變時也可以發(fā)現民法商法化的軌跡。

在漫長的中世紀,西歐的商人們并沒有意識到有必要成立一種合法的、只承擔有限責任的公司形態(tài),因此,直到1840年以后很久,合伙公司仍然是商業(yè)企業(yè)的標準合法形式。與有限公司相比,盡管合伙公司的組織體色彩尚不很明顯,但畢竟具有了組織體屬性,這為其成為民事主體提供了根本前提。反映在立法上,早在15世紀,早期的歐洲大陸殖民強國葡萄牙、西班牙就對合伙做出了規(guī)定。合伙不僅確立了法律地位,甚至取得了法人資格。1804年《法國民法典》制定之時,法典中既無法人的規(guī)定也無商事合伙的規(guī)定。但關于民事合伙的規(guī)定卻極其完備,條文達40余條之多,基本上規(guī)定了合伙的方方面面?？梢妼匣锛右砸?guī)定乃是出于現實生活的需要。但是商事合伙作為主要企業(yè)組織形式的事實決定了法律不可能對其視而不見。于是在1807年頒布的《法國商法典》中就明確規(guī)定了商事合伙的有關內容。這樣,盡管從形式上說,民法并未確立合伙的民事主體地位,但商事合伙(表現為無限公司、兩合公司、合伙公司等形式)卻在商法上取得了主體地位。而后來,商事合伙也成為許多國家特別是實行民商分立國家的民法典的調整對象。

第8篇：民法典的法律地位范文

那么，是否如部分學者所言，人格應回歸憲法?從比較法上看，德國聯邦最高法院援引《基本法》第1條“人之尊嚴”和第2條“發(fā)展人格”條款創(chuàng)設了一般人格權。［6］171《日本憲法》《美國憲法》以及我國臺灣地區(qū)“憲法”則經由類似概括條款，解釋出憲法上的人格權。我國學者亦將人格權的請求權基礎上溯到《憲法》人權條款。［7］就此而言，似乎人格為憲法概念。然則，甚值思考的是，為何各國并不徑自認定人之尊嚴、人格自由、人權即人格權，而是通過解釋的方式創(chuàng)設憲法人格權?換言之，憲法中的人之尊嚴、人格自由、人權與人格權等人格有什么不同?對此，德國學者給出了啟示性回答。針對《基本法》第1條規(guī)定的人之尊嚴(第一款)、人權(第二款)以及基本權(憲法權利)(第三款)條款，德國學者認為，人之尊嚴是最高的憲法原則，構成整個價值體系的基礎。人權規(guī)定來自于人之尊嚴條款，而基本權(憲法權利)既是人權的實證化，即人權的法律表達，也是人權的具體化。［8］不過，將人之尊嚴視為法的價值基礎，已非新論。格老秀斯早就指出:“法律存在的目的是為了維持某種內在于每個人的道德品質，并使其具有法律上的效力。此種道德品質是由理性通過每個人應具有某種支配財產或者作出行為的能力的方式獲得的……因此法律應當保護的自然權利的方案，就迅速化為它切實保護的基本權利方案，而有效的法定權利只能由此進行宣示?！保?］蓋其所謂道德品質，實質就是人之尊嚴。因此，人之尊嚴、人權等概念，雖明定于憲法，卻非憲法上的人格權，而是后者的價值基礎，我們只能通過解釋的方式創(chuàng)設憲法上的人格權。由于人之尊嚴是整個法體系的的價值基礎，或者說是憲法基礎規(guī)范，因此屬于憲法的非實證表達。蓋人之尊嚴不可能由憲法等實證法賦予，其意義自然超越憲法本身。這一點，也許不好理解。因為在自然法不再流行的當下，學者通常以憲法規(guī)范的抽象性質，認為憲法人格權亦為抽象之概念，因此似乎將人之尊嚴視為憲法人格權并無不當。但實際情況并不如此。就實證法(包含民法與憲法)而言，任何違反法律規(guī)定之行為，應有相應救濟手段才是。而人格尊嚴、人格自由、人權等概念，因其為實證權利(包含憲法人格權與民法人格權)之價值基礎，為非實證法之概念，當然無法作為實證法的請求權基礎為受害人提供訴訟救濟。［10］

二、人格與“倫理人”

當多數學者就人格問題在實證法上爭論不休時，其他學者則把視角投向了法哲學、倫理學領域。［11］在古典自然法理論中，人格乃是不可或缺的概念，因為沒有作為理性主體的人格人，自然法既無法形成，也無法被人們認識。同樣，沒有人格的存在，個人憑藉什么即擁有神圣不可侵犯的自然權利也無法得以說明。［1］但據德國民法學家漢斯•哈騰鮑爾教授考證，人格這一名詞原來并不是法律上的概念，而是倫理中的概念，是康德把這一概念引入到(法)哲學中。［12］這一立場，也印證了前文對憲法的分析。蓋只有從倫理意義上來理解人格，將人作為法律的目的和價值基礎，才能正確理解人格的本質。易言之，倫理意義上的人(即“倫理人”)，才是人格概念的本質范疇。本文的判斷，在一定意義上，實際上把人格與人視為同義詞，但這并非新論。自法律史觀之，當我們講“人”的時候，也往往指的是“人格”。①道理不言而喻:法因人而生，亦為人所制，人為法律上第一概念。所謂人格(自然法人格也好，實證法人格也罷)，不過是作為社會存在的倫理人的某種映射。例如，自然法上的人格，是具有理性的權利主體，即理性人;人格權中的人格，則是倫理人精神與肉體的存在。因此，人格與人具有天然之淵源。那么，究竟何謂“倫理人”?自然人是法律人的原型。自然人作為一種存在體，有血有肉有靈魂更有理性。不過，不同的自然人擁有不同的相貌(美與丑)、不一樣的肉體(全與缺)以及不平等的理性(智與愚)。倫理人概念，產生于自然人，但二者又有不同。倫理人關注人的倫理意義，從而忽視相貌、身體以及智力之差別。因此，倫理人既出生于自然人，又是對后者的抽象，其基本立場就是:每一人都是作為目的的存在，人不能作為其他人達到目的的手段，即人具有尊嚴。其內涵可被理解為:“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制?！保?］45倫理人的要素為:其一，倫理人作為目的而存在，它可以作為權利的價值源泉;其二，倫理人具有理智。“借助于這種理智，人能夠更精確地理解事物，對它們進行比較，利用已知的東西去認識未知事物?！保?3］因此，倫理人是主體;其三，倫理人是自然人，具有物質肉體和精神靈魂。作為理性的存在，其肉體和靈魂均需受到保護。讀者可能要問，為何要追問人格的概念層次，從“倫理人”出發(fā)來解剖人格?其一，唯有從最本質的概念層次順藤摸瓜，才有可能提綱挈領地展現人格發(fā)展之全貌。倫理人的演變主導了民法上人的轉型，是理解私法人格構造的關鍵;其二，全面理解人格的法律構造之后，才可能理清人格諸含義的關聯，為進一步提煉人格諸含義奠定基礎，并管窺人格諸學說之合理性。

三、羅馬法上的人格與“倫理人”

在言必稱羅馬的大陸法系，羅馬法上的人格是繞不過去的坎。正確解讀羅馬法上的人格，還其歷史真容，是剖析人格私法構造的開端。

(一)羅馬法人格內涵的再探討

通說認為羅馬法上的人格即主體資格(或稱法律地位)。［14］這一結論看似無可挑剔，細細尋味則值得推敲。固然，羅馬法運用概念實現了自然人與法律人的分離，但除homo(生物意義上的人)的意義比較明確外，學者對Caput、Persona的理解似有偏頗。從現代詞義上看，Caput既有地位、資格之義，也有法律主體之義。［15］但Caput在羅馬法上并非指地位、資格。Caput原來的意義是書籍中章節(jié)的“章”，①后來轉借而指權利義務的主體。［16］69無論是“章”也好，“主體”也罷，作為一種存在體，不可能成為某種地位或資格。Persona今義指“人、個人、面具、角色、身份、地位”，②但在古羅馬，Persona源自斯多葛學派“具備理性的獨立實體”之概念，在廣義上指所有具有血肉之軀的人;在狹義上僅指自由人，即最起碼擁有自由權的人。［17］意大利羅馬法學家彭梵得教授的論述也印證了這一點，其謂:“當一個人(homo)具備足以使其獲得權利能力的條件時，在技術用語上被稱為‘Persona’，即便他不是羅馬人?！保?8］29周枏教授更指出:Persona本為伶人演劇時所用的假面具，表示劇中角色的不同身份，法律上遂借以代表權利義務的主體。［16］69可見，無論是Caput還是Persona，羅馬法上的原義均為法律主體，而非地位與資格。學者何以對羅馬法上的人“取資格而避主體”?德國法學家漢斯•哈騰鮑爾教授指出:“‘人’的概念是我們從羅馬法繼承來的，而‘人格’這一概念卻是18世紀末期創(chuàng)造出來的……人是法律上的概念，人格卻是習慣上的概念，表明人應該具備發(fā)展自己的自由能力?？档掳讶烁襁@一概念使用到日常生活中的解釋略顯草率，結果造成了這一概念到處套用的情況?！保?2］我們也可以說，羅馬法并不存在權利能力意義上的人格概念，［19］而只有權利主體意義上的人格概念，即法律上的人。讓我們仔細推敲一下通說的兩個基本立場吧。通說一方面主張人格即法律地位，另一方面又聲稱身份構成人格。問題就在于什么是身份?論者考證后認為，“身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)?！保?4］可是，難道地位不是表示人相較于其他人被置放的有利或不利平等的狀態(tài)嗎?原來身份不過是地位的同義詞罷了。由此，“身份構成人格”就可以被置換為“身份構成身份”，這顯然犯了邏輯錯誤:構成即組成的意思，“A構成B”的命題要想成立，A必須是種概念，B則為屬概念，A、B絕不能是同為種屬概念。實際上，論者想要表達的是“身份構成主體”，即具有特定身份的人可以成為法律上的主體，而這恰恰否定了人格即法律地位的結論。

(二)身份與人格的貌合神離

實際上，羅馬法上的Caput、Persona之所以被冠以地位、資格的含義，是因為權利能力意義上的人格作為習慣概念，被后世學者泛化并影響到其對羅馬法上“人”的理解。換言之，學者把羅馬法上的Status(身份)嫁接到了Caput和Persona之上。后文將論證，由于身份在技術上起到了如同權利能力一樣的作用，從而使通說在相當長的時間內以假亂真，達到了使人誤以為身份即人格(權利能力)的天衣無縫之效果。揭開羅馬法上身份與人格的面紗，關鍵在于正確理解“身份”的功能。在倫理人的三個要素中，人作為目的的存在是基礎，其他兩點則是前者的自然延伸。但羅馬法上主體地位的獲得理由并非是“人作為目的的存在”，而是人具備了某種身份，這種身份實際上是羅馬人用于組織社會的工具。③對此，羅馬法上的人格變動很能說明問題。人格變動有積極與消極兩個方面，前者是指獲得某種身份，例如外邦人獲得市民籍、家子成為家父、奴隸被解放為自由民等;后者則是消失某種身份，也稱為“人格減等”。因此，在羅馬法上，一個人可能“此時為尊彼時卑”。這顯然背離人作為目的存在應受尊重的原理，而成為身份社會統(tǒng)治國家的政治工具?？梢?，在羅馬法上，身份是法律主體的基礎。但身份的獲得絕非基于人的倫理目的，而是社會秩序的需要。此時，身份所扮演的角色，只不過是使自然人成為法律人的技術手段，它與權利能力、倫理人等人格概念關系甚遠。倘使一定要把身份視為“人格”，則羅馬法上的“人格”與現代我們所說的“人格”截然二物，二者不能等同。

(三)被的人身利益人格

甚值注意者，是羅馬法上具有主體地位的人的人身利益，仍然受到羅馬法的特殊保護。這種人身利益的保護，現代法稱之為“人格的保護”，但羅馬法卻并不視之為“人格”，學者也往往忽視其在羅馬法上的意義。但它恰恰體現了人的法律地位:其一，羅馬法上不具有市民身份的異邦人雖然行為是自由的，但不受法的保護。亦即，只有市民才受本國法保護;其二，不具備自由人身份的奴隸，其所受保護與畜生一樣?！栋⒖麃喎ā返谝徽乱?guī)定:“誰殺死了一名奴隸或者畜群中的一頭牲畜、誰就應當按照標的物在當年的最高價值進行賠償。”［18］403依反面解釋，殺死一個法律上的人，其賠償應有重大區(qū)別;其三，父權下的子女，無論年齡怎樣，即使是羅馬市民并且在公法上享有權利，皆受制于家父那不受約束的生殺權。［20］亦即，只有家父才能享有不受侵犯的人身權。緣何羅馬人對人身利益保護的法律意義視而不見?眾所周知，羅馬法上的權利是一種“物”，［21］因此，羅馬法上的權利主體，只是“對物權”的主體，而不包含對“對人權”的內容。羅馬法雖然保護人身圖1利益，但不過是基于社會價值觀念乃至公共利益實行的“人之本體”的保護，或稱“利益的保護”。而依據現代人格的內涵，我們可以說，羅馬法上的“人格”既包含法律主體，也包含人格利益，但后者顯然被羅馬人刻意地掉了，后世學者不明就里以訛傳訛，豈不痛哉!羅馬法上“人格”構造可作圖1如右:

四、近代私法對“倫理人”的移植

近代私法的重要貢獻，就是對人的發(fā)現?！皞惱砣恕弊允歼M入法學的視野，成為近代私法的中心。

(一)權利能力的時代意義

應當注意的是，雖然《法國民法典》肯認人的理性，但這并不意味著《法國民法典》上的人系“倫理人”的移植?！斗▏穹ǖ洹返?條規(guī)定:“所有法國人均享有民事權利。”法國民法由此塑造出一個具有與權利能力相同功能的“權利載體”，使之成為人現實取得的權利的“聚集地”。［22］然則，該條本質上是(基于自然法上人的理性所產生的)“人人平等與生而自由”的價值判斷在實證法上的表述，而不是基于自然人作出的邏輯判斷。我們也可以說，《法國民法典》上的人，體現了一定的倫理屬性，是對倫理人理性要素的截取，卻非目的要素的移植。開啟近代私法“倫理人”移植風氣之先的是《德國民法典》。在這一標志性立法中，權利能力概念具有重要意義。有學者認為，權利能力概念產生于18世紀后半期至19世紀的歐洲，由學者FranzvonZeiller在《奧地利民法典》中首次使用。［23］這一說法值得商榷?！秺W地利民法典》第16條規(guī)定:“每個人與生俱來都擁有理性所取得的權利，并在此之后被視為一個人格人?！彼m也清晰地塑造出“權利載體”，但并未創(chuàng)設“權利能力”，這種以自然法理性作為實證法基礎的立法技術，與《法國民法典》并無不同。實際上，權利能力是德國先驗唯心主義哲學的產物，它是德國民法學家蒂堡在《潘得克吞法的體系》一書中提出來的。［19］在德國人看來，以抽象理性的自然法觀念作為法律上的“人”的依據是不充分的，人的屬性必須從實證法中尋找?！皞惱砣恕庇纱巳〈匀环ㄉ系摹袄硇匀恕?，成為法律上人的基礎。故而拉倫茨謂:“《德國民法典》認為每一個人都生而為‘人’，對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果，我們只有從倫理學上的人的概念出發(fā)才能理解?！保?］45權利能力概念正是“倫理人”目的要素的法律延伸，是私法移植“倫理人”的技術工具。自然法上的“理性人”是當然的法律主體，無所謂是否具有權利能力。但倫理人是生物意義上的人，它有高矮胖瘦、善惡美丑和智愚殘全，因此需要一個價值工具，使生物人無差別的作為目的存在。權利能力的使命即在于此。①

(二)權利能力的自然隱退

經由權利能力的技術構造，倫理人被移植到德國民法中。法律人的基礎，就此從法國民法上的“理性人”演變?yōu)椤皞惱砣恕?，從而完成了法律人依據從自然法向實證法的轉換。［22］然則，權利能力概念卻隨之走向了一條不歸路:作為倫理人目的要素的延伸，權利能力概念天然具有普遍性。換言之，人人作為目的，人人具有權利能力，當然也就意味著人人平等。但人人平等的結果反而使權利能力喪失了區(qū)分倫理人與法律人的意義，因為二者已無區(qū)別。所以龐德說:“人作為道德和法律的單位得到承認，人的法律能力擴大，因而到了自然法時期，法律人格被認為是個人的一種屬性……隨著其所以得以建立的自然法基礎的衰微，這一定義在分析法學那里就只保留為:‘法律權利和義務的主體’?！保?4］更有學者直言:“當人不再是只有‘人格’的人才稱其為人的時候，‘人格’的身份含義在歷史上已經消失。人格被人取代，人格平等的實質就是人人平等?！保?5］權利能力的這種隱退，具有兩層重要意義。其一，權利能力當然也可以被視為“人格”，在習慣用語中，尤為如此。②但權利能力畢竟是一種技術人格，如果我們置其他含義于不顧，徑行將人格限定為“主體資格”，則有舍本逐末之嫌。我們可以說，權利能力是一種人格，但絕不應公然將人格限定為主體資格。此外，把人格限定為主體資格，將會導致另一個概念上的難題:如前所述，因主體資格無法包容法律主體等人格，因此在“人格”(主體資格)之外，尚需創(chuàng)設其他概念，那么又應用一個什么概念來統(tǒng)攝人格呢?其二，作為一種技術性概念，在人人平等的社會中，權利能力(主體資格)的使命業(yè)已完成，人格發(fā)生了從“‘資格’與‘主體’分離”到“‘資格’與‘主體’合而為‘人’”的轉變。德國學者惠爾德就指出:“人的概念與人格的概念……表示的是同一個特性，一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格，同時人格也離不開人，所以這兩個概念常常被作為一個概念來使用?！保?2］亦即，凡法律上的“人”都具有權利能力，因而無需將“權利能力”之人格予以獨立或單獨規(guī)定。

(三)倫理人移植的外在表現

“倫理人”的私法移植給近代法上的“人”帶來深重影響。其一，它完成了法律主體的倫理化，真正實現了法律面前人人平等。也許會有人認為，這在《法國民法典》中就實現了。這種觀點值得商榷。前文曾指出，《法國民法典》上的人是理性人而非倫理人，并未實現法律主體的倫理化。而“所有法國人均享有民事權利”的規(guī)定也無法得出人人平等的結論。首先，該條的基本功能之一是判斷自然人是否適用法國民法，換言之，外國人是否適用法國民法。③而外國人適用法國民法或外國人與法國人地位平等顯然不是人人平等的同義詞。其次，民事權利的享有有范圍大小之別，因此“所有人均享有民事權利”亦非人人平等，后者的實現必須藉助倫理人的目的性才有可能。其二，人身利益開始成為權利之對象，并被冠之以“人格”的稱謂，且越來越受重視，人格權逐步形成與發(fā)展。據考證，現代人格權理論始于雨果•多諾，他將生命、身體完整、自由及名譽四種利益，視為與財產權相對立的“人對于自己的權利”的權利對象。①此后，經由阿梅斯瓜、普赫塔、基爾克、溫得沙伊得等眾多學者的努力，現代人格權理論最終得以形成。②不過，對“人能否對自己享有權利”的回答，始終存在否定意見，在邏輯上也確實存在困難。③在此背景下，人格權在近代立法史上若隱若現，多由侵權法作禁止加害式(而非正面確權式)規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返钠鸩菡唠m然認可人格權，但考慮到主體與客體關系，不得不采取一種只說不做的“啞巴策略”:對人格的保護雖實質上等同于權利，而形式上卻不賦予其權利之外衣。［26］

五、當代私法中“倫理人”的勃興

經由近代民法的努力，倫理人在當代私法中獲得了全面勃興，首先是民法上人的具體化，其次為人格權的獨立，再次為“倫理人格”入憲。

(一)民法上人的具體化

一般認為，近代民法上的人，“乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人。是兼容市民及商人的感受力的經濟人?！保?7］然則二戰(zhàn)以后，經濟、科技迅速發(fā)展，市民社會急劇變化，打破了傳統(tǒng)民法中人的平等。首先是世界經濟的長足進步導致了大公司、大財團等實體的產生，事實上形成了強勢地位;而科技的發(fā)展和社會分工的細化則以信息的形式加劇了主體之間的不平等。由此形成了“消費者/生產者、勞動者/雇傭者的二元對立模式”。④這樣，近代民法上平等、理性的人，就演變?yōu)楝F代民法中“弱”而“愚”的人，民法的人像發(fā)生了從抽象到具體的演變。人的具體化的結果就是國家強制更多地干預私法自治，特別法如雨后春筍般涌現，為勞動者、消費者、房屋承租人、婦女、兒童、智力和身體有障礙的人等在社會經濟中處于結構性弱勢的人提供特殊保護。現代民法的這種變化破環(huán)了傳統(tǒng)民法的中立性，使私法承擔了較多的政治功能，因而發(fā)生了私法公法化的趨勢。然則仔細思考又不盡然，因為“表面上和任意規(guī)范對立的強制規(guī)范……就其功能而言，則在大多數情形下，只是從另一個角度去支撐私法自治而已。”［28］亦即，通過強制性規(guī)范的保護，“弱”而“愚”的現代人獲得了與強者相對的平等地位，形成一種具體的平等格局。

(二)人格權立法的獨立

二戰(zhàn)以后人權運動高漲，特別是鑒于法西斯踐踏人權的慘痛教訓，新興民法典摒棄傳統(tǒng)民法的利益保護模式，徑采權利保護模式保護人格權。1960年《埃塞俄比亞民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年的《巴西民法典》，以及我國《民法通則》均實現了人格權的徹底獨立。不過，這并不意味著人格權獲得了徹底的解放。前述邏輯難題仍然存在，只不過在人格保護的政治訴求和現實選擇之下，這些問題來不及被考慮人格權就匆匆獨立了。①獨立后的人格權的權利范圍和利益范圍均被極大地擴張，前者表現為人格權種類的不斷增多，后者體現為人格利益的不斷豐富。

(三)“倫理人格”的入憲

第9篇：民法典的法律地位范文

【關鍵詞】婚姻法 夫妻關系 財產關系

傳統(tǒng)文化對男女兩性在角色分工和角色期待方面形成的不同觀念，決定了女性的法律地位與社會地位的差異，盡管現行婚姻法從不同的視角對女性在婚姻家庭中的地位和權利作了相應的規(guī)定，但由于法律內容的缺位，女性在婚姻家庭中的法律地位和享有權益的法律規(guī)定需要進一步規(guī)范和完善。

現行婚姻法律框架下女性權益法律保護措施的缺位

現行《婚姻法》在原則性的規(guī)定、結婚、家庭關系等章節(jié)中，都貫穿著特殊地保護婦女合法權益的精神。但從總的立法舉措看，女性權益尚不能得到充分而有效的法律保障。

第一，《婚姻法》原則性的規(guī)定上對女性權益法律保護措施的缺位：

對家庭暴力的內涵界定狹窄，缺乏專門的反家庭暴力法。據統(tǒng)計，在全國2.7億個家庭中，遭受過家庭暴力的婦女高達30%，其中，施暴者九成是男性，每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。①我國《婚姻法》第三條、第二十三條、第四十六條明文規(guī)定了家庭暴力、實施家庭暴力的法律懲罰措施和救助措施，有利于維護受害方的合法權益。但對“家庭暴力”的內涵界定還不明確。《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋第一條對“家庭暴力”做了概括性的解釋，但并未包括純粹的精神傷害、冷暴力等行為。

對夫妻忠實義務的規(guī)定，缺乏可操作性?，F行《婚姻法》第四條規(guī)定：“夫妻應該互相忠實，互相尊重”，但并沒有明確規(guī)定夫妻之間的同居義務，根據《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，對于因重婚或有配偶者與他人同居而導致夫妻離婚的，無過錯方在離婚時才可請求損害賠償；根據《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第三條的規(guī)定，如果當事人僅以《婚姻法》第四條為依據提出訴訟的，人民法院不予受理該訴訟；已經受理的，應裁定駁回，致使夫妻忠實義務的規(guī)定形同虛設。

第二，夫妻人身權利的規(guī)定上對女性權益法律保護措施的缺位：

沒有規(guī)定夫妻同居義務。我國現行婚姻法只在基本原則中原則性地規(guī)定了夫妻雙方應當互相忠實，但是在夫妻人身關系中沒有規(guī)定夫妻同居義務。家庭法理論認為同居是夫妻間的本質性義務，是婚姻關系得以維持的基本要件，只允許在一定條件下暫時或部分中止同居。在性生活方面，夫妻互有作為和不為夫妻婚外性生活的義務，如日本民法典第七百五十二條規(guī)定：“夫妻應同居、相互協力、相互扶助?！雹?/p>

沒有規(guī)定夫妻相互忠實義務。夫妻忠實義務主要指義務，當代資本主義國家相關法律除了規(guī)定夫妻雙方互守義務之外，還規(guī)定了夫妻雙方違反義務的法律責任。一方通奸是構成他方離婚最重要的法定理由，如日本民法典第七百七十條就有此類規(guī)定。法國、日本等國家的法律還規(guī)定，第三人與有配偶者通奸屬于對配偶他方的侵權行為，因此，既允許無過錯方向另一方通奸的第三人提起中止妨礙之訴，又賦予無過錯方向第三人要求損害賠償的權利。③

沒有明確規(guī)定夫妻生育權及女性生育決定權優(yōu)先于男性?！痘橐龇ā窙]有明確規(guī)定夫妻雙方的生育權，對女性的生育權更沒有涉及，目前我國涉及生育權問題的法律有《婦女權益保障法》第五十一條規(guī)定、《人口與計劃生育法》第十七條規(guī)定和《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第十條規(guī)定。生育權作為公民在憲法層面的一項基本權利，理應在《婚姻法》得到明確規(guī)定，而男女兩性生理結構的不同及在生育過程中的不同分工決定了女性生育權的優(yōu)先性。

第三，夫妻財產關系的規(guī)定上對女性權益法律保護措施的缺位：

沒有建立夫妻共同財產制度的終止制度。我國實行的是婚后所得共同財產制，根據《婚姻法》第三十九條的規(guī)定，夫妻雙方只有在離婚時才可以對夫妻共同財產進行分割。而現實生活中，當夫妻一方有隱藏、轉移、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務企圖侵占夫妻共同財產利益的行為時，夫妻中弱勢一方的財產權益必然受到侵害。因此，在婚姻關系存續(xù)期間因嚴重侵犯夫妻一方對共同財產所有權的法定事由出現時，有必要終止夫妻共同財產制度。

沒有建立婚內損害賠償制度。根據我國《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，無過錯方只有在離婚時，才能對配偶方的過錯行為請求損害賠償。根據民法規(guī)定，民事主體在民事活動中，因實施了民事違法行為，主要承擔債務不履行的民事責任與侵權的民事責任。而《婚姻法》四十六條所規(guī)定的夫妻一方的過錯行為符合民事違反行為承擔法律責任的構成要件，理應獲得相應的損害賠償，而不能以離婚為代價。

現行婚姻法律框架下女性權益法律保護措施的完善

一是建立專門的反家庭暴力法，準確界定家庭暴力的內涵。我國現行《婚姻法》雖明文禁止家庭暴力，但由于沒有專門的反家庭暴力立法，使得反家庭暴力缺乏有力的法律依據。相比之下，我國臺灣地區(qū)于1998年通過了《家庭暴力防治法》，香港也有《家庭暴力條例》。在國外，美國已有14個州制定了專門的反家庭暴力法。④事實上，我國應制訂專門的《反家庭暴力法》，以明確界定家庭暴力的內涵、行為表現方式、性質和范圍；明確家庭暴力案件的管轄主體；明確實施家庭暴力的行為人應承擔的法律責任等內容。⑤

二是在夫妻人身關系中明確規(guī)定夫妻同居義務和相互忠實義務。

夫妻同居義務?，F行《婚姻法》沒有明確規(guī)定夫妻的同居義務，但《婚姻法》第三條第二款、第四條、第三十二條和第四十六條的有關規(guī)定，都體現了為夫妻同居義務立法的必要性。比照世界各國的立法規(guī)定，不僅規(guī)定了夫妻的同居義務，如日本民法典第七百五十二條規(guī)定；還規(guī)定了停止同居義務的正當事由，如《德國民法典》第一千三百五十三條規(guī)定。我國現行婚姻法也應明確規(guī)定夫妻之間的同居義務、停止同居義務的法定理由及違反同居義務的法律后果。

夫妻相互忠實義務。現行《婚姻法》應在夫妻人身關系中明文規(guī)定夫妻相互忠實的義務及違反這一義務的法律責任。國外法律除了規(guī)定夫妻互負義務外，也規(guī)定了違反義務的法律責任，如《日本民法典》第七百七十條的規(guī)定。法國、日本等國家的法律還規(guī)定，第三人與有配偶者通奸屬于對配偶他方的侵權行為，無過錯方享有向第三人提起中止妨礙之訴和向第三人要求損害賠償的權利。

夫妻生育權及女性生育決定權優(yōu)先于男性。在婚姻法律框架下，男女生育權具有平等性，無優(yōu)劣之分。但在生育權的具體內容和是否決定生育問題的選擇上女性應優(yōu)先于男性。男女兩性生理結構的差異決定了兩者在生育過程中的不同分工，在生育行為上女性要用身體孕育新生命長達280天。從懷孕到分娩的整個過程中，女性不僅要獨立承擔生理上的痛苦，還要承受懷孕所帶來的各種精神壓力包括現代社會生存競爭的壓力。正因如此，美國最高法院通過一系列判例確認了婦女的自由墮胎權，否認了丈夫對妻子流產的同意權，從而明確了女性生育決定權優(yōu)先于男性。

三是夫妻財產關系的規(guī)定上對女性權益保護措施的完善。

增設非常法定財產制。非常法定財產制是指在特殊情況下，在出現法定事由時，依據法律規(guī)定或夫妻一方或債權人的申請由法院宣告，撤銷原以法定或約定而設立的共同財產制而適用分別財產制的財產制度。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第四條的規(guī)定，當夫妻一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為，或者當一方負有法定扶養(yǎng)義務的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關醫(yī)療費用時，有權請求分割婚內夫妻共同財產。在此基礎上，我國應進一步完善非常法定財產制度。

建立婚內損害賠償制度。根據婚姻法第四十六條規(guī)定，夫妻雙方因一方過錯而導致離婚的，無過錯方有權請求精神賠償，但必須以離婚為代價。事實上，一方的過錯行為并不必然導致夫妻感情的破裂，而是造成無過錯方在心理和生理上的嚴重創(chuàng)傷。因此，我國應建立婚內損害賠償制度，用以補償和慰藉受害方，修復夫妻感情，建立和諧的夫妻家庭關系。

總之，隨著市場經濟的發(fā)展，社會產業(yè)結構和傳統(tǒng)婚姻家庭結構的調整變革既為女性的全面發(fā)展提供了更多的機遇，也對婦女在婚姻家庭中的地位提出了嚴峻挑戰(zhàn)。因此，立足現行婚姻法律的框架，反思、研究我國的婚姻立法對女性權益的保護，對于提升女性在現代婚姻家庭中的法律地位和建立和諧的婚姻家庭關系具有重要的現實意義。

（作者單位：凱里學院學院）

注釋

①楊清惠，王洋林：“三成婦女曾造家暴，法官呼吁出臺反家庭暴力法”，中新網，省略/fz/2011/06-08/3097492.shtml。

②巫昌禎：《婚姻與繼承法學》，北京：中國政法大學出版社，2007年，第169頁。

③同上，第170頁。