民法典的要義精選(九篇)

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第1篇：民法典的要義范文

一、突出政治站位，持續深化學習宣傳

1.深入學習宣傳法治思想。切實將學習宣傳法治思想作為普法首要任務，持之以恒抓好學習宣傳，強化教育培訓，充分發揮領導干部領學促學作用和示范帶頭作用，通過關注“中國普法”、“普法”微信公眾號的學習專欄，進一步拓寬法治思想學習宣傳平臺，帶動交通運輸系統干部職工把科學思想轉化為法治建設工作實效，推動法治思想深入人心、落地生根。

2.深入學習宣傳憲法。加強憲法學習宣傳制度建設，廣泛開展尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法主題宣傳，深化“憲法七進”。開展好 “12?4”國家憲法日暨憲法宣傳周集中宣傳活動，在全社會營造濃厚氛圍。

3.深入學習宣傳民法典。加強民法典重大意義的宣傳教育，聚焦民法典總則編和各分編需要把握好的核心要義和重點問題，闡釋好民法典的基本原則、基本要求和一系列新規定新概念新精神。引導全局干部職工和廣大人民群眾在了解民法典、學習民法典、遵守民法典，促進民法典實施。

4.深入學習宣傳黨內法規。深入學習宣傳關于制度治黨、依規治黨的重要論述，突出抓好對和準則、條例等重要黨內法規的學習宣傳。結合建黨100周年，推動黨內法規學習宣傳常態化、長效化、制度化。

5.深入開展專題普法。圍繞推動京津冀協同發展，著力服務保障“三重四創五優化”、“三基”建設年；圍繞突發事件應對、疫情防控、優化營商環境、掃黑除惡、安全生產、國家安全、消防安全、交通行政處罰等重點領域開展專題普法。

二、突出重點群體，充分發揮示范效應

6.組織和落實交通工作人員旁聽庭審活動。剛性落實《關于推動國家工作人員旁聽庭審活動常態化制度化的實施意見》，確保交通工作人員進行網上旁聽庭審活動；同時結合交通工作實際，組織交通工作人員實地參加庭審活動，不斷提升交通工作人員敬畏法紀、依法行政的法治素養。

三、突出智慧普法，不斷提升普法成效

7.大力推進“互聯網+普法”。充分運用“智慧普法”模式，提升普法與依法治理工作科技化水平。發揮好今日頭條、普法微信公眾號、交通微信公眾號等平臺和載體的作用，總結推廣新媒體普法工作典型經驗，培樹新媒體交通普法品牌，鞏固和擴大新媒體普法成果，。

8.全員關注“中國普法”、“普法”微信公眾號，并指導和鼓勵廣大服務對象和人民群眾關注，以法律服務人民為中心，充分利用這兩個平臺豐富的普法資源，提高全局干部職工依法行政、優質服務的能力和水平。

四、突出文化引領，建設交通法治文化

9.廣泛開展各類健康有益的交通法治文化建設活動。引導、支持各類文化作品創作、文藝節目編演、微信視頻傳播等等，擴大交通法治文化的受眾面和影響力。

10.大力弘揚社會主義核心價值觀。圍繞宣傳貫徹《新時代公民道德建設實施綱要》、《新時代愛國主義教育實施綱要》，推動法治和德治相結合，不斷提升法治素養和道德修養。

五、突出普治并舉，不斷完善體制機制

11.有序推進行業依法治理，深入推進交通運輸“放管服”改革，圍繞關系群眾切身利益的熱點難點問題，不斷開展普法與依法治理專項行動，不斷夯實普法與依法治理的基礎。

12.嚴格落實“誰執法誰普法”普法責任制。加強分業、分類、分眾普法宣傳工作，在執法全過程中開展好“以案釋法”。認真研究創新普法宣傳新機制新方法，積極培育交通運輸行業法治文化，讓法治成為全體交通運輸從業者的思維方式和行為習慣。

13.全面啟動“八五”普法。總結表彰和宣傳樹立“七五”普法先進典型，制定全局“八五”普法規劃，組織召開“八五”普法啟動大會，確保“八五”普法開好局、起好步。

第2篇：民法典的要義范文

買賣合同中的風險負擔問題，在當事人未有約定的情況下，可以分以下兩種情況來考察：

一種情況是買賣標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而滅失，所造成的損失（風險）由誰負擔的問題。買賣合同標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而滅失，所造成的標的物的損失由誰來負擔，即是買賣合同中標的物毀損滅失的風險負擔問題。對此問題，各個國家和地區的立法，認識上并不完全一致，就動產標的物而言，大致有兩種立法例，一種將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相統一；另一種將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離。但無論是哪一種立法例，關于風險負擔的規定都是任意性規定，允許當事人經由特約予以變更。而且都可從物權變動模式的角度去發掘其立法設計的本意，去評判其立法設計的優劣。

我們先研討第一種立法例，即將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例。從世界范圍來看，采此種立法例者無疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺灣地區民法。等以及英美法系的代表國家英國等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對于現代民法的巨大影響和內在感召力。

由于各個國家和地區物權變動模式的差異，使得將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例，就標的物風險負擔的轉移在法律的具體規定上又存有差異。

《法國民法典》就物權變動采債權意思主義，依據該法典第1583條的規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權即依法由賣方轉移至買方。”買賣合同的標的物在買賣合同成立時即發生所有權的移轉。[13]與此相適應，并依據該法典第1624條的規定：“交付前買賣標的物滅失或毀損的責任應由出賣人或買受人負擔的問題，依契約或合意之債的一般規定章的規定。”，使得該法典第1138條第2款的規定：“自物件應交付之日起，即使尚未現實交付，債權人即成為所有人，并負擔該物件受損的風險，但如交付人遲延交付，物件受損的風險由交付人負擔。”即成為確定標的物毀損滅失風險移轉的一般規則，根據該款規定，對于特定動產的買賣，[14]只要雙方意思表示一致，標的物所有權即行轉移，而標的物毀損滅失的風險也一并移轉。從而使標的物毀損滅失的風險與標的物所有權的移轉相關聯，并最終在標的物毀損滅失的風險分配上，采所有人主義。考慮到法典關于標的物毀損滅失的風險負擔的規定，系屬任意性規定，因而當事人可以經由特約予以變更，使標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失的風險負擔相分離。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物權變動也采債權意思主義模式，在標的物毀損滅失風險負擔的移轉和確認規則上，與《法國民法典》類似。

《德國民法典》就物權變動采物權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就標的物毀損滅失風險負擔與所有權歸屬的關聯，其立法表述自然與《法國民法典》不同，《德國民法典》第446條第1項第1款規定：“自交付買賣標的物之時起，意外滅失或意外毀損的危險責任移轉于買受人。”從而使標的物毀損滅失的風險負擔的移轉與標的物所有權移轉的規則一致，并最終在標的物毀損滅失的風險分配上，采所有人主義。我國臺灣地區民法就物權變動亦采物權形式主義模式，就標的物毀損滅失風險負擔的移轉規則，與《德國民法典》相似，該法典第373條規定：“買賣標的物之利益及危險自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。

英美法系的代表國家英國，在《1893年貨物買賣法》中，將買賣合同標的物所有權的移轉，原則上系于合同雙方當事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關于標的物毀損滅失的風險負擔的移轉規則為：“除另有約定者外，賣方應負責承擔貨物的風險直至財產權移轉給買方時為止。但財產權一經移轉給買方，則不論貨物是否已交付，其風險均由買方承擔。”[15]該項規則清楚地表明了立法者將標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失的風險負擔的移轉相統一的立法意圖。

買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔采所有人主義，其合理性體現在：[16]

第一，所有權是最完整的物權，只有所有人才對該物享有占有、使用、收益和處分的權能，才是該物的最終受益人。按照權利義務對等的原則，既然有權享受利益，就應當承擔相應的責任。

第二，轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的，是所有權的法律后果，是從屬于所有權的東西。當標的物所有權因買賣合同發生轉移時，風險自然也應隨之轉移。

第三，風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物所有權。只有當賣方按合同規定將標的物所有權轉移給買方后，風險責任才由買方承擔方為合理。

有學者對于將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相統一的立法例提出批評，認為該項規則是一項陳舊的規則，指出風險移轉是一個很現實的問題，而所有權的移轉則是一個抽象的、不可捉摸的、甚至是一個難以證明的問題。因此，以所有權的移轉來決定風險移轉的作法是不可取的。主張將標的物所有權的歸屬與標的物風險負擔分離，轉而采標的物風險隨交貨轉移的理論。[17]本文認為，此種批評，僅對于就物權變動采債權意思主義的《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及將標的物所有權的移轉系于買賣合同雙方當事人意圖的《英國1893年貨物買賣法》是有效的，由于在前述立法例中，標的物所有權的移轉并無特定的外部表征，從而使得標的物毀損滅失的風險負擔，在實踐中難以認定，引致諸多糾紛。但對于就物權變動采物權形式主義的《德國民法典》、我國臺灣地區民法以及就物權變動采債權形式主義的我國民法，該批評無疑是不適當的，因為此兩種物權變動模式之下，所有權的移轉、標的物毀損滅失風險的移轉皆與標的物的交付相統一，使得風險轉移的時點清晰可辨，有效防止了無謂的糾紛。

將動產標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離的立法例。有代表性的是《瑞士債務法》和《美國統一商法典》。

瑞士民法就動產物權變動采債權形式主義模式，標的物所有權的移轉系于交付行為的完成，但依據《瑞士債務法》第185條的規定，除當事人另有約定外，已特定化貨物的風險于合同成立時即移轉給買方。從而將標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失風險負擔的移轉相分離。

美國就買賣合同標的物的風險負擔，曾經一度采所有人主義，[18]即規定貨物的風險，在當事人未有特約時，隨貨物所有權的移轉而移轉。本世紀初美國制定的《統一買賣法》承襲了《英國1893年貨物買賣法》的規定。但在起草《美國統一商法典》時，起草人認為所有人主義太難掌握，太不明確，易導致糾紛，不利于貨物風險負擔問題的解決。[19]盧埃林說，《統一商法典》在貨物的風險轉移上完全不用所有權的概念，從而使得風險轉移的規則變得清楚明確，幾乎不可能產生誤解。[20]當然，美國立法上所出現的這一變化與其貨物所有權移轉的立法模式有關，包括《統一商法典》在內的立法都采取把合同項下的貨物的確定作為所有權移轉的標志這一原則有關。在美國，只要合同項下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權也移轉給買方。這種貨物所有權移轉的立法模式，頗類似于大陸法系的《法國民法典》的債權形式主義，貨物所有權的變動并無明顯的外部表征，此時如果將貨物毀損滅失的風險負擔隨同貨物的所有權一并移轉，就難免在當事人之間產生糾紛。因為貨物的特定化往往取決于賣方，確定合同項下的貨物的時間常常難以準確把握。對買方來說就更加困難。[21]正是基于以上考慮，《統一商法典》的起草人把貨物的風險負擔與所有權予以分離，力求把損失風險主要看作是一個合同問題，而不依賴于哪一方對貨物擁有所有權或財產權。[22]該法典第2－509條的規定，包括了合同雙方均未違約時，標的物損失風險的基本確定規則，這些規則都是圍繞著貨物交付的三種可能情況制定的。這三種情況包括：

第一，當合同要求或授權賣方承運人發運貨物時，如果合同未規定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當地交付給承運人后，風險即轉移給買方，即使賣方保留了權利；但是如果合同規定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地后仍由承運人占有期間作出適當的提示交付，則只要賣方作出此種適當的提示交付，使買方能夠取得交付，損失風險即于此時轉移給買方。

第二，當貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風險在下列情況下轉移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權憑證；或貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權利；或買方按第2－503條第4款第b項所規定的方式收到不可流通所有權憑證或其他交貨指示書。

第三，除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風險在買方收到貨物后轉移至買方；否則，風險在提示交付時轉移至買方。

該條同時還確認，當事人的約定具有優先的效力。該法典就有關試用的條款[23]和違約時風險承擔的條款的特別規定，同樣具有優先效力。[24]

英國也開始接受《美國統一商法典》所新確定的此項原則。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》盡管由于各國內法對貨物所有權轉移的規定以及各國商人對國際貿易慣例的有關理解分歧很大，未能對貨物所有權的移轉作出具體規定，但仍然對貨物的風險負擔制定了明確的規則，從該公約第4章關于風險移轉的規定來看，明顯是將貨物毀損滅失的風險負擔的轉移與貨物的交付相關聯。

我國民法就物權變動，根據《民法通則》第72條第2款的規定：“按照合同或者其他方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”采債權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬的關聯，在文字表述上與《德國民法典》和我國臺灣地區民法相似。我國新頒行的《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”從而使得該條規定與我國新頒行的《合同法》第133條關于標的物所有權移轉的規則“標的物的所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”相一致。[25]可見，我國的民事立法就標的物毀損滅失的風險負擔的移轉，既與標的物的交付，同時又與標的物所有權的移轉相一致。[26]契合當今的立法潮流，應予堅持。

另一種情況是合同尚未履行完畢時，即買賣合同訂立后，債權債務清結之前，標的物由于不可歸責于雙方任何一方的事由而滅失，致使合同不能履行時，由此所產生的損失（風險）由誰負擔，這種類型的風險負擔問題，其風險，或危險指的是因合同標的物滅失而帶來的合同全部或部分不能履行的風險；這種情況下風險的負擔，專指嗣后不能履行所產生的后果的分配，它不僅解決標的物的滅失所帶來的直接損失的分配，也解決對待給付義務的履行和違約責任的承擔問題。在前一種情況下，對風險負擔所采取的處理原則，將直接決定著當下情境中風險負擔處理原則的選擇。

在因不可歸責于雙方當事人的原因致嗣后不能履行的情況下，債務人的債務被免除。在單務合同，合同歸于消滅；在雙務合同，則存在著債權人的對待給付是否也同時被免除的問題。對此立法上有不同的主張。（需指出的是，就此問題的討論，實際上也可以在債務陷于履行不能的債務人履行利益風險的題目下進行。）

對于此種風險的分配，從各個國家和地區的立法來看，有兩種應對策略。

第一種應對策略，在處理方法上借鑒了買賣合同標的物毀損滅失風險負擔，由法律直接對風險的分配作出決定。《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《聯合國國際貨物銷售合同公約》等即采此方法。但上述大陸法系諸國立法例，由于物權變動模式的差異，對于價金風險，在分配原則上又有所不同。可大致區分為：

1.債權人主義。即債權人在債務人的債務因不可歸責于雙方當事人的事由陷于履行不能時，債權人仍應為對待給付，價金風險由債權人負擔。該分配原則意味著：買賣的標的物因不可歸責于雙方當事人的原因蔑視毀損滅失致債務履行不能時，出賣方免負交付標的物的義務，買受方卻仍需支付全部價款。債權人主義發源于羅馬法，德國普通法、《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿襲了這一認識。例如《法國民法典》第1303條規定：“非因債務人的過失而物遭毀損，或不能再作交易之用，或遺失時，如債務人就此物對于他人有損害賠償請求權或訴權者，應將其權利讓與其債權人。”從該條規定我們不難看出，債權人的對待給付義務并未被免除，否則，他就根本無從取得債務人對于他人的損害賠償請求權或訴權。《意大利民法典》第1259條的規定效仿《法國民法典》第1303條，其內容為：“當特定物的給付全部或者部分不能時，債權人得取代債務人的位置獲得因前述情況引起的履行不能時的權利，并得向債務人要求其賠償額的給付。”《日本民法典》就此問題的規定更為直接明了，該法典第534條第1項規定：“以特定物的物權的設定或移轉為雙務契約的標的場合，其物因不應歸責于債務人的事由而毀損滅失時，其滅失或毀損歸債權人負擔。”，[27]此時，債務人有受對待給付的權利。

就風險負擔的債權人主義，有學者提出了批評，認為：

第一，與雙務契約的性質相反，雙務契約的兩債權有牽連性，當事人一方既免其債務，他方亦無須履行；

第二，不公平，在買賣契約中唯買受人獨就標的物負擔危險，出賣人就價金可不負擔危險，因為金錢債務無發生給付不能的余地，買受人不得團給付不能而免除價金支付的義務；

第三，就他人之物為買賣或為二重買賣時，會發生不當的后果。例如就他人之物為買賣，其物滅失毀損時，出賣人不受任何損害，還可對買受人請求價金的支付。又如在同一物出賣于數人時，成立數個契約，其物毀損滅失時，出賣人對于各買受人得請求全部的價金。

本文認為，上述對于風險負擔債權人主義的批評，頗值商榷。其未當之處，在于未能結合物權變動的模式來考察風險負擔債權人主義的利弊得失。下面我們就前引批評逐一予以評論。

第一，就風險負擔采債權人主義的立法例，其物權變動模式無一例外為債權意思主義。此種物權變動模式，以特定物的交易為規范基礎，在合同成立之時，作為實賣合同標的物的特定物的所有權即發生移轉，出賣人即使沒有完成交付標的物的行為，也因標的物所有權的移轉，完成了其主要合同義務的履行，如《法國民法典》第1583條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”《意大利民法典》第1376條規定：“在以特定物所有權的轉移、物權的設立或轉讓或是其他權利的轉讓為標的的契約中，所有權或其他權利根據雙方當事人合法意思表示的效力而發生轉讓和取得。”當標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失，致債務無法履行時，并非債務人的所有債務都無法履行，而僅僅是其交付標的物的債務無法履行而已。與之相反，買受人所承擔的價金支付義務，由于價金屬種類物，無法在合同成立時即行發生所有權的移轉，這就意味著在出賣人業已履行完畢其主要合同義務時，買受人的主要合同義務尚未履行，此時根據雙務合同當事人之間債權債務的牽連性，債權人仍應負擔支付價金的義務。因而，所謂風險負擔的債權人主義與雙務契約的性質相反云云，不能成立。

第二，債權意思主義的物權變動模式之下，合同成立之時，買賣合同標的物的所有權即發生移轉，買受人即成為所有權人，此時盡管買受人尚未占有標的物，但就標的物所生的一切利益，如孳息等就歸債權人所有。這種背景下，由買受人這個標的物的受益人承擔標的物毀損滅失所導致的債務履行不能的風險，完全符合風險與利益相一致的原則，所謂風險負擔的債權人主義不公平，恐難成立。

第三，債權意思主義的物權變動模式之下，出賣他人之物的合同的效力，與物權形式主義模式之下，并不相同。在物權形式主義物權變動模式之下，出賣他人之物的債權合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在債權意思主義的物權變動模式之下，出賣他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能發生相應的法律效力。如《法國民法典》第1599條前段規定：“就他人之物所成立的買賣，無效；”[28]《意大利民法典》第1478條規定：“如果締結契約之時，出賣人不享有買賣物的所有權，則出賣人承擔使買受人取得物的所有權的義務。”“買受人自出賣人獲得所有權時起即成為所有權人。”結合該法典第1476條第2項的規定：“如果物的取得不立即發生契約的效力，則出賣人承擔使買主取得物的所有權或其他權利的義務；”我們不難看出，出賣他人之物的合同并不能發生合同的效力，只有在出賣人取得標的物所有權時，該合同方發生效力。這點與債權形式主義物權變動模式之下，出賣他人之物的合同為效力待定的合同，頗為類似。[29]之所以如此，就是因為債權意思主義的物權變動模式之下，合同成立之時，就是標的物所有權移轉之時，如果標的物所有權在合同成立之時，尚未歸屬于出賣人，那么，成立的合同就不能發生權利移轉的合同效力。與之相反，采物權形式主義物權變動模式，由于所有權的移轉系物權行為的效力，系于登記或交付行為，債權合同成立、生效并不當然引致所有權的移轉因而即使是出賣他人之物，也不會影響買賣合同的效力。由此不難看出，前引的第三種批評意見是戴著物權形式主義物權變動模式的有色眼鏡，來展開對債權意思主義物權變動模式之下，風險負擔債權人主義的批判的，這種批判自然難以成立，因為既然債權意思主義物權變動模式之下，在他人之物毀損滅失時，出賣他人之物的合同尚未生效，出賣人又怎么能向買受人請求價金的支付？

再就二重買賣或一物數賣而言，債權意思主義的物權變動模式之下，自第一次買賣成立之時起，出賣人已不再是標的物的所有人，其隨后的買賣，無論進行幾次，都屬出賣他人之物的范疇，基于此后的交易所訂立的買賣合同，屬不能生效的合同，除非具備了類似于《法國民法典》第1141條或第2279條規定的條件，隨后的買賣合同根本就不發生所謂出賣人對于買受人的價金支付請求權問題，而且一旦發生了第1141條或第2279條的適用，對于在先的買賣合同，因買受人喪失了標的物的所有權，因而也不發生對出賣人的價金支付請求權。綜上，在二重買賣或一物數賣的情況下，根本不發生所謂出賣人在標的物毀損滅失時，得對數買受人主張價金支付請求權的問題。

2.債務人主義。即由債務人承擔債務履行不能的風險，債權人的對待給付義務被免除。這就意味著，買賣合同的標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失，致債務陷于履行不能時，出賣方的合同義務消滅，買受方支付價款的義務也消滅。德國固有法、《奧地利民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》以及我國臺灣地區均采此主義。《德國民法典》第323條第1項的規定：“雙務契約的一方當事人，因不可歸責于雙方當事人的事由，致自己不能履行應履行的給付者，喪失自己對待給付的請求權；如僅一部分不能者，應按第472條。第473條的規定，按其比例減少對待給付。”《瑞士民法典》第119條第2項的規定：“在雙務契約的情況下，因此免于債務的債務人……喪失未行使的對待債權。”以及我國臺灣地區民法第266條的規定：“因不可歸責于雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。”即是明證。債務履行不能風險負擔債務人主義的妥當性，也可以從基于物權變動模式的考察得到驗證。在債權形式主義和物權形式主義的物權變動模式之下，出賣人的主要義務-移轉標的物所有權的義務，是伴隨著登記和交付行為完成的，在交付和登記行為完成之前，出賣人的主要合同義務處于未完成狀態，買受人也未取得標的物的所有權。此時，若規定標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失致債務無法履行時，由買受人承擔債務無法履行的風險，在出賣人被免除了給付義務之后，仍應向出賣人為對待給付義務，自然有失公平。采風險負擔的債務人主義，方可維持當事人之間的利益衡平。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》就債務履行不能的風險負擔也采第一種規范策略，但由于該公約就貨物所有權的移轉模式未設專門規定，因而該公約第66條的規定：“貨物在風險移轉到買方承擔后遺失或損害，買方支付價款的義務并不因此解除，除非這種遺失或損害是由于賣方的行為或不行為所造成。”不能簡單地歸為債權人主義或債務人主義，而是將債務履行不能的風險負擔與買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔相關聯，遵循一致的處理原則。

第3篇：民法典的要義范文

關于自然人失蹤宣告之立法模式，有于宣告死亡前或者設置財產管理制度、或者設立宣告失蹤制度、或者設置財產管理加上宣告失蹤制度三種。采前述第二種模式，比較符合我國國情。但宣告失蹤應以失蹤人財產有代管之必要為條件，財產代管人應有與法定人同等之地位。同時，自然人在危險事故中失蹤，得根據有關機關的證明確認其已經死亡（自然死亡）。此外，失蹤人的利害關系人之宣告死亡申請權不應有順序之分，檢察院亦得提出死亡宣告申請，但受一定條件限制。就失蹤人死亡的時間的確定，應依不同情況設置不同標準。宣告死亡確定的死亡日期與自然死亡日期之不同，也當構成死亡宣告撤銷的事由。死亡宣告撤銷前惡意繼承人實施的無償行為或單方行為在一定條件下應予撤銷。宣告死亡如被撤銷，繼承人對財產的占有不得適用取得時效。但本人之返還財產請求權及利害關系人因死亡宣告之撤銷而得享受之財產返還請求權，應適用普通訴訟時效的規定。

「關鍵詞宣告失蹤 宣告死亡

自然人離開其住所或者居所，下落不明而難有返回之預期者，謂之失蹤。失蹤也可因災難事故、戰爭等而發生。失蹤會導致與失蹤人有關的財產關系和人身關系的不穩定，失蹤時間越長，此種不穩定越是加劇，不僅涉及失蹤人自身的財產利益保護，而且涉及失蹤人之利害關系人的財產利益與人身利益之保護。為此，法律有必要采取一定措施，遂在民法上設置宣告失蹤與宣告死亡制度。其中，宣告失蹤涉及失蹤人的財產管理；宣告死亡則涉及失蹤人權利能力即人格的消滅。故此兩項制度在民法中的地位尤為重要，我國《民法通則》亦對前述兩項制度作了規定，但錯漏頗多。值此中國民法典起草之際，有必要對現行制度進行檢討，以求其科學和完善。

一、立法模式選擇

據學者考證，羅馬法上無宣告死亡之規定。以宣告死亡為研究對象，始于中世紀注釋法學派，但在法律上對之予以明文規定，肇始于德國普通法。[1]自1804年《法國民法典》起，近代各國民法莫不就失蹤人之失蹤宣告或死亡宣告做出詳細規定。但各國基于其立法政策，最初所選擇的立法例極有不同，主要形成所謂“法國式”失蹤宣告制度[2]與“德國式”宣告死亡制度[3]兩種。前者的特點是對于失蹤宣告采取逐步演進方式，隨著失蹤時間推移，逐漸強化死亡推定，增加生存者的權利，雖然其最后的宣告失蹤實際上等同于宣告死亡，但立法上并不宣告失蹤人死亡；后者的特點是明確推定失蹤達一定期間的人已經死亡，令其直接發生權利能力消滅的法定效果。后者為瑞士、日本、意大利等多數國家采用。[4]而《法國民法典》的立法模式在后來被1977年12月28日頒布的第77-1447號法律所修改，明確規定“宣告失蹤的判決自其登錄之日起，即具有確認失蹤人已經死亡的全部效力”（第128條第1款）。由此，上述“法國式”宣告失蹤與“德國式”宣告死亡之間的本質區別便已經不復存在。除一些細節問題之外（如宣告死亡的法定期限等），各國立法所存在的主要區別，僅僅是在規定“宣告死亡”的同時，是否規定與之并行的“宣告失蹤”制度。由此形成兩種不同的做法：一種是僅規定對失蹤人受死亡宣告前的財產管理而不規定“宣告失蹤”制度（德國、瑞士、日本、臺灣地區）；[5]另一種是在規定宣告死亡的同時，規定宣告失蹤制度（法國、意大利、葡萄牙以及前蘇聯）。[6]這樣一來，各主要國家和地區關于自然人失蹤宣告之現行立法模式便大體可歸納為三種：

1.對下落不明者規定財產管理（無失蹤期限要求）＋ 宣告死亡（德國、瑞士、日本、我國臺灣地區）

2.宣告失蹤（有失蹤期限要求）＋宣告死亡（前蘇聯）

3.對下落不明者規定財產管理（無失蹤期限要求）＋宣告失蹤（有失蹤期限要求）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）[7]

比較上述三種立法模式，可以看出，其共同點有二：其一，均將宣告死亡規定為一種與失蹤人財產管理或者宣告失蹤相分離的獨立制度（盡管一些國家規定受有失蹤宣告的人與未受有失蹤宣告的人在被申請宣告死亡的期限上有某些區別），亦即是否確定有財產管理人或者是否受有宣告失蹤，不影響宣告死亡之申請；其二，失蹤立即引起或在較短時間內得引起財產管理人的確定，而失蹤導致宣告死亡的效果，則須經歷較長的時間。但宣告死亡，無一例外地引起與自然死亡相同或者幾近相同的法律效果。

而三種立法模式的主要區別在于：

其一，是否在財產代管和宣告死亡之間設置宣告失蹤制度。

就意大利、葡萄牙（包括法國）等將失蹤宣告分為三個階段（確定財產代管人、宣告失蹤與宣告死亡）的國家而言，其在設置財產代管人和宣告死亡之間設置了一個中間階段即“宣告失蹤”。在此階段，財產代管終止，財產由繼承人“臨時占有”，實際上已經發生了死亡宣告的初期效果，只是留有余地，讓此效果最終于死亡宣告時確定發生。而其他國家或地區則無此中間階段；

其二，是否有必要對下落不明者作失蹤宣告。

當自然人下落不明時，只要有必要，利害關系人即可申請確定財產管理人，而無必要以特別的訴訟程序嚴格審查當事人是否真正失蹤，此為一種選擇。其理由顯然是，失蹤人財產代管人的確定，主要系為失蹤人本人的利益，以防止財產因無人管理而陷于損失以及維護失蹤人之家庭的正常生活秩序。而只要失蹤人一旦返回，即可恢復其對自己財產的支配地位，對其利益并無妨害。同時，為避免財產代管人濫用權利損害失蹤人的利益，法律還責令財產代管人就其代管權的行使提供擔保，這樣一來，失蹤人的利益便足以獲得可靠的保護（為此，對下落不明者財產的管理申請，多不設置過于嚴格的司法程序，甚至明文規定按非訴訟事件處理[8]）。如果設置宣告失蹤制度，則在自然人下落不明之后，利害關系人僅得在法定期間屆滿之后，依法定程序申請宣告失蹤及指定財產代管人。而在自然人下落不明至被宣告失蹤這一段時間，失蹤人的財產便有可能處于無人有權管理的狀態，此于失蹤人及其利害關系人均有不利。

當自然人下落不明時，利害關系人僅得在一定期間之后，依法定程序宣告其失蹤并確定失蹤人財產的代管人，此為第二種選擇。其理由應當是：自然人之“下落不明”為一模糊概念，一時之下落不明，尚不足已構成真正意義上的“失蹤”。因此，下落不明之構成失蹤，應當具備一定條件，而下落不明達一定期間，為確認其失蹤的基本條件。同時，自然人之下落不明，必須是離開其住所或居所，杳無音訊，或者在意外事故中下落不明，難有其返回之預期。為此，自然人之失蹤事實，必須經過特設之司法程序予以審查確定，不得輕易妄斷。唯如此，下落不明者的利益才能得到切實的保護。

對于是否規定失蹤人失蹤事實之司法宣告程序，上述兩種立法模式顯有其各自優劣。我國《民法通則》采前述第二種模式即將宣告失蹤與宣告死亡作為兩個完全不同的制度來加以規定。此舉曾有人予以批評，認為宣告失蹤制度的設置利大于弊，不如廢而代之以為無配偶之完全行為能力失蹤人徑行設立財產代管人的制度。其所持理由有二：其一，宣告失蹤并非強制性規范，如利害關系人不申請，則無法設立財產代管人；其二，即使成功地宣告失蹤，在設立財產代管人之前的至少兩年又三個月時間內（宣告失蹤須下落不明滿2年，失蹤宣告前的公告期為3個月），失蹤人的財產也處于無人管理的狀態。[9]但筆者認為，就采用徑行設立失蹤人財產代管人的國家來看，其通常規定有限制性條件，即必須是失蹤人無法定人或委托人而其財產有管理之必要。同時，設立失蹤人財產管理人也須利害關系人申請（特定情形由檢察官申請），其亦非強制性規范。而就

實際情況而言，我國土地遼闊，人口眾多，隨著經濟的振興發展，城鄉人口流動激增，雖交通、通訊日益發達，但由于各種原因與家人一時中斷聯系者實為常見。同時，依生活習慣，家庭成員偶有下落不明時，其財產通常即為親屬代為管理，短期內影響不大。如法律不規定自然人下落不明須經一定期間方可申請宣告其失蹤，則一旦有人“下落不明”，利害關系人即可申請對其財產實行代管，恐易滋生事端及為惡意當事人所利用。為此，規定失蹤宣告須下落不明達一定期間并經法定程序進行，比較符合我國國情。

二、宣告失蹤之財產代管

宣告失蹤為對自然人失蹤事實之司法確定。與死亡宣告不同，死亡宣告的目的純粹在于維護與失蹤人有關的民事法律關系的穩定，維護生者（失蹤人的配偶及其親屬以及債權人、債務人等利害關系人）的合法利益。而失蹤宣告具有雙重目的：首先，維護失蹤人自身的合法利益，使其不因財產無人管理而遭受不側之損害；其次，維護與失蹤人有利害關系的當事人的合法利益，使其不受失蹤人失蹤之事實而導致的財產損害。而此兩項目的之實現，維系于失蹤人財產代管制度之設立。在此，有以下問題殊值研究：

（一）宣告失蹤是否應以有財產代管之必要為條件？

宣告失蹤是否應以失蹤人之財產有設置或重新設置管理人之必要為條件，我國《民法通則》未予明定。查其他國家或地區的立法例，其多以失蹤人無財產管理人為申請宣告其失蹤的條件。[10]筆者認為，考慮到失蹤宣告之目的系為失蹤人的財產設置代管人，如失蹤人下落不明前已自行設定了財產管理人，或失蹤人已經具有法定人（如失蹤人為未成年人或者精神病人的情形），則失蹤人的利益自應由管理人加以保護，有關利害關系人的利益也無損害之虞，此種情形，單純申請宣告其失蹤便不具有任何實質意義。因此，我國民法典應當明文規定，除非失蹤人的全部或者部分財產無管理人，或者原有財產管理人之管理權限已經消滅，或者有改任原有財產管理人之必要，否則，利害關系人不得提出宣告失蹤之申請。

（二）財產代管人的法律地位如何？

我國《民法通則》第121條規定了宣告失蹤的效果為失蹤人財產代管人的設置，但對于財產代管人的權限，僅僅規定“失蹤人所欠的稅款、債務和應付的其它費用，由代管人從失蹤人的財產中支付”，這一規定顯然有其模糊性。

就失蹤人之財產代管人的地位而言，其應當具有與法定人同等的法律地位，即財產代管人有權依其代管權，對失蹤人財產的全部或者一部進行管理。只是對其管理權限的確定，各國家和地區的立法有所不同。如依《日本民法典》第28條之規定，此權限應依法院的命令內容而定。當法院確定的管理權限不明時，對于失蹤人的財產，管理人具有實施該法典第103條所規定的“管理行為”的權限；管理人需要實施超越此權限的行為（如給與失蹤人之子教育資金和結婚資金的行為）時，須經法院許可；依我國臺灣地區《非訟法》第57條之規定，失蹤人之財產管理人應以善良管理人之注意，保存財產，并得為有利于失蹤人之利用或改良行為，但其利用改良致變更財產之性質者，非經法院許可，不得為之。很顯然，對于失蹤人財產管理人的行為，前述法律均采取了比較嚴格的限制立場。但日本及我國臺灣地區民法僅設對失蹤人的財產代管人制度，并未設置失蹤宣告制度，故其對財產代管人權限的限制，自有其合理之處。而依我國《民法通則》之宣告失蹤制度而確定的財產代管人，較之日本與臺灣地區，其確定程序更為復雜，被宣告失蹤的人之下落不明之狀態更為穩定，因此，賦予失蹤人財產代管人以更大的管理權限，顯有必要。故我國學者認為，失蹤人之財產代管人的管理權限除保存行為（包括對財產的維護、收益等）及改良行為外，還應包括必要的經營行為和處分行為。但財產代管人在對財產進行保管、維護、收益時，應盡與管理自己財產之同一注意，而在對財產進行必要的經營行為和處分行為時，應盡善良管理人之注意。失蹤人之財產代管人因自己的過錯而導致失蹤人財產損害時，應當承擔賠償責任。[11]此種意見，我國民法典應予采納。

而從根本上講，自然人被宣告失蹤后，其權利能力并不喪失，只是其權利義務由財產管理人代為行使和履行。因此，財產管理人的法律地位與無行為能力人之法定人實質上并無區別。因此，立法上應當明定：就失蹤人財產管理方面之事項，法律有規定的，適用其規定；法律無規定的，應當參照適用法律有關法定人的規定。只是在財產管理人的訴訟地位方面，由于失蹤人所處的特定情勢，為方便訴訟，在有關失蹤認的債權行使或者債務清償的訴訟糾紛中，可以將財產代管人直接列為原告或者被告。

三、宣告死亡的效果

宣告失蹤制度，實質是法律應利害關系人的請求，對失蹤人財產管理的一種補救和強行介入。但其并未解決失蹤人之相關法律關系（特別是人身關系以及與之有關的財產關系即繼承關系）的最終穩定問題。隨著自然人失蹤時間的延長，依科學測定和生活習慣，失蹤人已經死亡的可能日漸增大，此時，生存者利益保護便日漸突出。為此，各國立法設置了宣告死亡或與之效果相同的宣告失蹤制度。

宣告死亡制度的目的顯然是為了較為徹底了結長期失蹤者遺留下來的某些重要的法律關系的懸而未決狀態。但是，就宣告死亡是否導致自然人法律人格的消滅以及其具體效果，各國立法和理論基于不同的出發點，卻有不同的立場：

對此，理論上形成共識的問題是，法院有關宣告死亡之判決具有絕對性，即不僅對申請宣告死亡的當事人具有效力，而且對一切人皆發生效力，任何人均得援引之。[12]但就死亡宣告之效力所涉及的具體范圍，則有不同看法。有學者認為其僅限于財產關系（此為德國普通法時代之通說）；[13]也有學者認為，宣告死亡為法律對失蹤人已經死亡的“暫且擬制”，其目的僅在于確定以自然人失蹤前之住所為中心的法律關系，[14]因此，宣告死亡就失蹤人住所或居所為中心之當時的法律關系，產生與自然死亡相同的法律效果，即遺產繼承開始，婚姻關系當然消滅（此說為日本、我國臺灣地區所采）；還有學者認為，宣告死亡應對于一切法律關系產生效力，但對于婚姻關系應特設例外（如《德國民法典》第`1348條規定，被宣告死亡之人的婚姻關系因配偶之再婚始歸于消滅）。由此，關于被宣告死亡的自然人之權利能力是否喪失，便有不同的結論：凡認為宣告死亡應對被宣告死亡的自然人之一切法律關系均發生效力者（如德國民法），當然認定其權利能力全面地發生終止（雖然其可因被宣告死亡的人之生還而得以自始推翻）；[15]凡認為宣告死亡僅以失蹤者失蹤前的住所或居所為中心的法律關系發生效力者，則當然認定宣告死亡僅在該“中心”之范圍內發生與自然死亡相同的法律效果，但并不意味著失蹤者本人的權利能力發生消滅。[16]

此外，就被宣告死亡的人究竟在法律上是被“視為死亡”還是被“推定死亡”，各國立法也有不同選擇：

（一）擬制主義。將被宣告死亡的失蹤人“視為死亡”，是為“擬制主義”，即雖然不能判明失蹤人是否確已死亡，但或對其以失蹤前住所或居所為中心的法律關系，或對其所涉及的全部法律關系，擬制其已經死亡的事實，使其發生與自然死亡相同的法律效果。亦即“視為死亡”實質是對失蹤人“已經死亡”之擬制事實的認定。因此，死亡宣告之判決一經作出，失蹤人即被視為已經死亡。而“要阻止死亡所帶來的效果，就必須撤銷死亡宣告，僅僅提出反證不能追溯否定死亡所帶來的效果”。[17]依此“擬制主義”，在宣告死亡之后，即使有確切證據證明失蹤人并未死亡，甚至于被宣告死亡之

本人已經出現，在未經法定程序撤銷死亡宣告之前，有關死亡宣告所導致的一切法律效果，并不因此而發生任何影響。例如在基于宣告死亡而請求保險公司支付人壽保險金而發生訴訟時，即使保險公司持有該失蹤人并未死亡的確切證據，保險公司在此項訴訟中也不能僅僅通過提出反證而拒絕支付保險金，其只能首先另行訴請撤銷死亡宣告。采此“擬制主義”的，有日本、前蘇聯、泰國等。[18]

（二）推定主義。對于被宣告死亡的失蹤人“推定”其死亡，是為“推定主義”，即雖然不能判明失蹤人是否確已死亡，但或對其以失蹤前住所或居所為中心的法律關系，或對其所涉及的全部法律關系，推定其已經死亡，使其發生與自然死亡相同的法律效果。與“視為死亡”不同，“推定死亡”僅僅是對失蹤人已經死亡的一種假定，此種推定得被相反證據所推翻。因此，只要出現反證，宣告死亡所作出的失蹤人已經死亡的推定即被否定，即使宣告死亡的判決尚未被撤銷，有關死亡宣告所導致的法律效果也有可能受到影響。例如在基于宣告死亡而請求支付人壽保險金的訴訟中，只要保險公司能夠舉出失蹤人（被保險人）確實并未死亡的證據，則原告即應敗訴。采此“推定主義”的，有德國、瑞士、土耳其、我國臺灣地區等。[19]

我國《民法通則》未明確規定宣告死亡所生之具體效力，但過去居于主流的觀點認為，宣告死亡應發生與自然死亡相同的效力，即被宣告死亡的人喪失民事主體資格，其權利能力和行為能力終止，其婚姻關系自然解除，其個人合法財產成為遺產并開始繼承。[20]不過，此種觀點后來受到批評。有學者雖然承認宣告死亡得發生與真實死亡同樣的法律效力，即一切享有以失蹤人死亡為條件的財產權利的人即可因此獲得權利（繼承人開始繼承，受遺贈人取得遺贈，失蹤人的婚姻關系終結等），被宣告死亡人所涉及的一切民事法律關系全部消滅，但認為其僅僅限于“以失蹤人原住所地為中心”之范圍。[21]另有學者更為明確地指出宣告死亡與自然死亡之區別，認為宣告死亡僅發生與自然死亡相似而不相同的法律效果：其一，二者規范意旨不同。在自然死亡，自然人的權利能力消滅；而宣告死亡制度的目的，卻不在剝奪失蹤人的民事權利能力，而僅在結束以原住所地為中心的民事法律關系，效力并不及于公法上的關系；其二，一為事實，一為擬制。在自然死亡，死亡是真實的；而宣告死亡，則是擬制，當事人未必確已死亡；其三，二者要件不同。自然死亡是當然死亡；而宣告死亡卻要充分其法律要件才可；其四，二者效力不同。自然死亡的效力是絕對的；而宣告死亡的效力是相對的，可以撤銷而溯及地被消滅；其五，死亡日期不同。自然死亡中的死亡日期一般是真實的；宣告死亡中的死亡日期則是法律擬制，為判決宣告日。[22]

很顯然，對于宣告死亡的法律效果，理論上確有探討之必要。

筆者認為，民法上設置宣告死亡制度的目的，在于結束長期失蹤人所涉及之法律關系的不穩定狀態，使利害關系人的利益及社會生活秩序得以保障。但失蹤的自然人生死不明，法律何以將其視為死亡或者推定其死亡？事實上，如果失蹤人并未死亡，宣告其死亡對其人身及財產不可避免將發生重大損害（雖然失蹤人重新出現后其財產得請求返還，但對已經喪失的利益卻無法得以補償或者全部補償；而其婚姻關系則有可能在宣告死亡期間發生變化而無法復原，其子女也有可能被他人收養而無法恢復原有關系，等等），而如果對于長期失蹤的人遺留的法律關系不予以法律上的了結，則利害關系人及社會生活秩序又將遭受損害。由此，失蹤人的利益與利害關系人的利益發生了沖突。兩相權衡，民法不得不犧牲失蹤人的利益而保全利害關系人的利益，尤其是當利害關系人的利益被認為實質上涉及社會生活秩序時，民法所作選擇之合理性更加毋庸置疑。此外，法律推定失蹤人已經死亡具有科學依據及符合生活常識：長期失蹤，尤其在意外事故中失蹤，縱經反復尋找，仍無下落，失蹤人死亡的可能性極大（即通常情況下已經死亡）。為此，法律設置宣告死亡制度，并非基于對失蹤人利益的保護，而系基于對生存者利益和社會利益的保護。所以，宣告死亡實質上應當是法律對失蹤人已經死亡之推定事實的終結性確認，其目的就是要消滅失蹤人的人格，使其退出所涉之全部法律關系。而被宣告死亡的失蹤人絕大多數情況下確已死亡，被宣告死亡而實際并未死亡者極少。因此，自然人一旦被宣告死亡，在此項宣告未因相反證據的出現而予以撤銷之前，失蹤人應當被視為已經死亡。故宣告死亡應當發生與自然死亡完全相同的法律效果，其不同之處僅僅在于，宣告死亡的效果具有某種不穩定性，一旦失蹤人生還，其權利能力消滅之效果即溯及地消滅。至于強調宣告死亡的效果完全不同于自然死亡（不能導致失蹤人權利能力的消滅）、強調宣告死亡之效果僅僅及于失蹤人原住所地或居所地為中心的法律關系（不能及于失蹤人生存地所涉之法律關系），甚至主張根本不宣告“死亡”而僅僅宣告“失蹤”（雖然又令其“失蹤”發生與宣告死亡完全相同之效果），這些觀點或者做法，實質上都是站在失蹤人利益保護的角度，將被宣告死亡的人的“重新出現”作為一種“常態”即可能性極大的事實來予以對待，其所生之矛盾是顯而易見的：

1.既然宣告失蹤人死亡，則其應有之意為認定失蹤人有極大可能已經死亡，而非認定其有極大可能并未死亡，故法律的著眼點應在生存者利益以及社會利益的保護而不在失蹤人利益的保護，應力求宣告死亡所達之效果具有最大程度的穩定性和確定性。如果一方面有意通過宣告死亡而將失蹤人“推出”有關法律關系之外，另一方面又故作姿態、羞羞答答，不承認被宣告死亡的人通常情況下已經死亡，進而不承認被宣告死亡的人之權利能力歸于消滅，則遺產繼承依何根據發生？婚姻關系依何根據消滅？

2.宣告失蹤人死亡的事實依據，是失蹤人長期下落不明。為判定失蹤人是否真正下落不明，是否真正極大可能已經死亡，法律不僅規定了較長的失蹤期限，而且設置了包括由法院發出尋找失蹤人公告在內的一系列嚴格程序。如果失蹤人之下落不明尚存疑問，如果失蹤人生還之可能性大于死亡之可能性，宣告死亡均不可能進行。由此，就被宣告死亡的人而言，其已經死亡為“常態”，其尚未死亡為“非常態”。如果說“被宣告死亡的人事實上已經死亡”是一種并非絕對可靠的推定的話，那么，“被宣告死亡的人事實上并未死亡”則是一種更為不可靠的推定（否則，就不應當宣告死亡！）很顯然，強調宣告死亡的效果“僅僅及于失蹤人原住所地或居所地為中心”之范圍的觀點，實際上是以被宣告死亡的人事實上并未死亡為前提的。依此觀點，由于被宣告死亡的人有可能并未死亡，故應為其留出一個“生存空間”（在其生存地實施法律行為），以免其生存因其在住所地或居所地為中心的范圍內已經被宣告死亡而有所影響。但問題是：

（1）既言宣告死亡的效果僅僅及于失蹤人原住所或居所為中心的法律關系，那就是說在此“中心”范圍之外，尚存在有宣告死亡之效力不及之另一“范圍”（即失蹤人實際生存之所在地）。然而，法律宣告失蹤人死亡，當然是以推定或者視為失蹤人已經死亡（而不是以推定其尚未死亡）為根據的，即法律不可能承認被宣告死亡的人尚且存在于另一活動之空間。故無論如何解釋立法之本意，也不能得出宣告死亡之效力僅僅及于某一“中心”范圍之結論；

（2）所謂“失蹤人原住所或居所為中心”之表達，根本不具有確切的含義。何謂“中心”？倘失蹤人于失蹤前在距其原住所萬里之遙的地方實施了法律行為，是否仍為“中心”之所及？很顯然，宣告死亡的

效力及于其失蹤前所涉之一切法律關系，其并無范圍之任何限制。而所謂“原住所為中心”之外的“范圍”，在被宣告死亡的人生還事實出現之前，純屬虛構；

（3）被宣告死亡的人有可能并未死亡，但在其生還之前，其“并未死亡”僅為假定而非事實。對此種現實性極小的假定，法律應當予以重視并設置特殊情形下的補救措施（即規定被宣告死亡的人生還的法律效果），但其根本不應成為法律考慮宣告死亡之效力或其效力范圍的基點。事實就是，如果被宣告死亡的人一旦生還，該種假定成為現實，則死亡宣告即可被撤銷，失蹤人的權利能力即“自始”未喪失。而在此種情形，便不僅僅是宣告死亡的效力不能及于失蹤人“實際生存”之范圍的問題，而是其效力有可能自始根本不發生！

由上所述，宣告死亡制度系為了結長期失蹤人遺留之法律關系、重點保護生存者利益及社會秩序所設，故立法應采決然之立場，確定宣告死亡發生與自然死亡相同之民事法律效果，失蹤人之權利能力和行為能力歸于消滅，宣告死亡的法律效力及于失蹤人所涉之一切民事法律關系。至于宣告死亡之效果是否于失蹤人所涉之公法上的關系發生影響或者發生何種影響，自應由公法決定，不在民法的考慮范圍。

此外，涉及宣告死亡究竟為“推定死亡”抑或“視為死亡”之問題，筆者認為，二者均為對失蹤人已經死亡之法律推定，其實質性差異僅在于當被宣告死亡人生還或有確切證據證明其并未死亡時，是否必須以死亡宣告之撤銷為否定死亡宣告法律效力的唯一根據。當發生前述情況時，死亡宣告之撤銷為必然發生之事實。而利害關系人一旦知道被宣告死亡的人并未死亡，依誠實信用原則，即應停止基于宣告死亡所生之一切行為（如尚未分割遺產的繼承人即應停止繼承活動、正待再婚之配偶即應停止再婚行為，等等），第三人亦得以此作為義務履行之抗辨（如保險公司得拒絕支付人壽保險金），而不必等待死亡宣告之正式撤銷。否則，易為惡意當事人所利用，徒生紛爭，并有損生還者合法利益。至于被宣告死亡的人確實生存之證據是否充分，自應由法院予以審查定奪；無端以被宣告死亡的人尚系生存為由拒絕履行義務或者妨害利害關系人行使權利者，對由此造成的損失應予賠償，自不待言。

……更多》

「注釋

[1] 依德國普通法規定，凡失蹤人年滿70歲者，推定為死亡。而根據德國Schlesien邦特別法之規定，自失蹤時起，超過一定期間者，亦得為死亡之宣告。（參見梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年6月版，第55頁）

[2] 1804年《法國民法典》將自然人的失蹤按失蹤時間分“失蹤推定”（原第112條）和“失蹤宣告”（原第115條）。在自然人下落不明或被推定失蹤達一定期間后，法院僅得經利害關系人申請對失蹤人宣告失蹤，雖其財產得為繼承人分割并確定占有，其配偶亦得在婚（原第139條），但法律上留有余地，并不發生失蹤人權利能力喪失的確切后果。法國民法這樣規定，顯然表現了《法國民法典》編撰時期強烈的人權保護思想。

[3] 1900年《德國民法典》第13條至第20條規定：自然人下落不明達一定期間，得經利害關系人申請，由法院宣告其死亡。后來，德國于1939年7月4日頒布關于失蹤、死亡宣告及確定死亡期間的《失蹤法》，同時以其第46條廢止了《德國民法典》原第13條至第20條之規定。1951年1月15日西德（德意志聯邦共和國）制定了新的《失蹤法》（Verschollenheitsgesetz），并于1957年7月26日加以修正。根據《失蹤法》的規定，法定宣告失蹤人死亡的期間有10年至3個月長短不等（第3條第1款、第6條），以導致失蹤發生的危險事件程度而定。因此，在所謂的空難失蹤中，其所需期間為最短（第6條）。

[4] 《瑞士民法典》（第35條至第38條）、《日本民法典》（第30條至第32條）、《意大利民法典》（第58條、第60條）、《葡萄牙民法典》（第114條）、《蘇俄民法典》（第21條）以及我國臺灣地區民法典（第8條至第11條）所采用。盡管在前述國家中，有些國家立法上僅僅存在“宣告失蹤”（如日本），但如后來的法國法一樣，其所謂“宣告失蹤”的效果完全等同于宣告死亡，二者之間并無實質性區別。

[5]《德國民法典》第1911條、《瑞士民法典》第392條及第393條、《日本民法典》第25條、我國臺灣地區民法典第10條。

[6] 《法國民法典》第112條、第122條、《意大利民法典》第48條至第50條、《葡萄牙民法典》第91條、第99條及第114條、《蘇俄民法典》第18條。

[7] 法國雖然形式上規定了“推定失蹤”和“宣告失蹤”兩個階段。但其“推定失蹤”的效果為財產管理人的確定。而其“宣告失蹤”實際上被分為“財產的假占有”與“財產的確定占有”兩個階段，前者之效果相當于意大利、葡萄牙之宣告失蹤，后者之效果則相當于宣告死亡。故其實質上應屬于此種三階段模式。

[8] 我國臺灣地區民法典第10條規定：“失蹤人失蹤后，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定。”瑞士民法、土耳其民法亦同。（參見：《中國民法總論》，商務印書館1956年版，第77頁）

[9] 羅玉珍：《民事主體論》，中國政法大學出版社1992年版，第89頁。

[10] 《意大利民法典》規定，在失蹤人有法定人的情況下，不得請求為之設定保佐人（第48條）；《日本民法典》規定，失蹤人如果未設置財產管理人時，家庭法院得因利害關系人或檢察官的請求，命令就該財產的管理實行必要處分（第25條）。但于失蹤人已設置管理人的情形，得申請改任管理人（第26條）；《德國民法典》明文規定失蹤人有財產管理之必要者，得申請設置管理人（第1911條）；我國臺灣地區民法典也以失蹤人未設置有財產管理人且無法定順序之管理人，或此等管理人之權限因死亡、受禁治產宣告或其他原因而消滅，為申請設置管理人的條件。

[11] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第100頁。

[12] 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年3月版，第97頁。

[13] 史尚寬：《民法總論》，第97頁。

[14] 四宮和夫：《日本民法總則》，臺灣五南圖書出版公司1995年8月版，第75頁。

[15] 迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，第789頁（作者指出：宣告死亡因被宣告死亡者的重新出現所推翻的，其“權利能力并未終結過”。反過來理解則是，如果宣告死亡未被推翻，則發生被宣告死亡人權利能力終結的效力）。

[16] 四宮和夫：《日本民法總則》，第76頁。

[17] 四宮和夫：《日本民法總則》，第76頁。

[18] 《日本民法典》第31條至第32條、《蘇俄民法典》第21條至第22條、《泰國民法典》第75條。

[19] 《德國民法典》原第18條、《瑞士民法典》第38條、《土耳其民法典》第34條、我國臺灣地區民法典第9條第1項。

[20] 魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年9月版，第61頁。

[21] 梁慧星：《民法總論》，第101頁。

[22] 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版1991年版，第112頁。

[23]有的國家規定，只有在自然人遭受極大生命危險之后失蹤或長期無音訊，因而“極有可能已經死亡”的情況下，才能宣告其死亡（《瑞士民法典》第35條），亦即“下落不明”必須達到推測其極有可能死亡（生死不明）的程度，方可構成失蹤。

[24] 王澤鑒：《民法總則》，2000年9月臺灣版，第120頁。

[25] 美國入侵我國領空之偵察機撞落我戰斗機事件發生后，我飛行員王偉被我國政府追認為烈士。依我國民法的規定，王偉同志之犧牲必須在經法定程序宣告死亡后才能確定。法學界為此議論紛紛，其實毫無必要。

[26] 1932年7月26日日本大審法院判決，載《大審

院民事判例集》11-1685.轉引自四宮和夫：《日本民法總則》，第75頁。

[27] 我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第25條。

[28] 馬原主編：《中國民法教程》，人民法院出版社1989年版，第64-65頁。

[29] 余能斌、馬俊駒主編：《現代民法學》，武漢大學出版社1997年版，第94頁。

[30] 梁慧星：《民法總論》，第102頁。

[31] 梁慧星：《民法總論》，第103頁。

[32] 王澤鑒：《民法總則》，第121頁。

[33] 陳元雄：《民法總則新論》，三民書局股份公司印行，1982年版，第108頁。

[34] ：《中國民法總論》，第72頁之注釋。

[35] 很多國家對遺產稅征收都作出了規定，但我國立法目前尚未對此作出規定。

[36] 我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第36條。

[37] 倘有人離家出走，下落不明，在相當一段時期，任何人都不會認為其已經死亡。而倘有人在空難、海難、洪災、火災中失蹤，任何人即會想到此人極有可能已經死亡，如果此人居然還活著，人們會說其“大難不死”，言下之意，即大難不死，純屬偶然。

[38]如《日本民法典》第32條規定：有失蹤人在不同于宣告失蹤所確定的時間而死亡的證明時，家庭法院因利害關系人的請求，應撤銷失蹤宣告。對于“如果能夠查明被宣告死亡之人于宣告之后死亡的確切日期”的情形，《意大利民法典》第66條雖然未規定利害關系人的申請撤銷死亡宣告，但規定繼承人或受遺贈人有權請求履行那些在被宣告死亡之人尚生存期間根據該法有關宣告死亡的規定認為已經消滅了的債務，并規定失蹤人自然死亡日期的確定，得否定宣告死亡所產生的某些法律效果。

[39] 史尚寬：《民法總論》，第98頁之注釋。

[40] 我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第36條第2款。

[41] 依《德國民法典》第2370條第1項規定，基于死亡宣告之公信力，如遺產已被轉讓給善意第三人，不得請求返還。

[42] 《日本民法典》第32條規定：“有失蹤人尚生存的證明，……家庭法院應本人或利害關系人的請求，應撤銷失蹤宣告。但是，于失蹤宣告后失蹤宣告撤銷前所實施的善意行為，其效力不變。”（第1項）我國臺灣地區民事訴訟法第640條第1項規定，撤銷死亡宣告之判決“確定前之善意行為，不受影響”。

[43] 參見史尚寬：《民法總論》，第102頁。

[44] 四宮和夫：《日本民法總則》，第77-78頁之注釋。

[45] 史尚寬：《民法總論》，第103頁。

第4篇：民法典的要義范文

 

關鍵詞：權利瑕疵擔保制度　物權行為理論　立法模式

    一、權利瑕疵擔保制度的基本理論

    買賣合同有效成立后，出賣人除依合同負有交付標的物和使買受人獲得標的物所有權的義務外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。本文就權利瑕疵擔保責任展開論述。

    瑕疵為大陸法系特有的概念，通俗地講，指缺點、缺陷。權利瑕疵，指買賣之物的所有權或作為買賣標的物的其他權利的不完整或權利受限制。出賣人應擔保作為買賣標的物及權利無瑕疵，這是出賣人的主要義務之一，否則應承擔相應的責任。

    權利瑕疵擔保起源于羅馬法上的追奪擔保制度。羅馬法上的追奪擔保是指第三人基于所有權、用益權或抵押權，從買受人手中追奪買賣標的物時，出賣人即應負買受人不受追奪的擔保責任。但是，羅馬法并沒有強加于出賣人使買受人取得完全權利的義務，只是令出賣人賠償損失。近代各國在繼受羅馬法時，發展了這一制度。《意大利民法典》強加于出賣人防御義務，《德國民法典》表現為使買受人取得權利的義務，而《法國民法典》則規定出賣人有防止追奪的義務。

    責任間題是效力間題，即出賣人交付的標的物存在權利瑕疵時，買受人可采取的救濟措施。關于權利瑕疵擔保責任的效力，各國規定不盡相同。大陸法系國家大都依債務不履行的規定處理。如德國、法國、日本民法均規定損害賠償，解除契約，除去瑕疵，拒付價款，已給付價款的可請求返還價款。在英國，當買受人取得的標的物被第三人追奪或買賣的標的物侵犯他人的商標權或專利權時，屬于出賣人違反法定默示條款，買受人可請求出賣人賠償損害。在美國，出賣人違反擔保義務，區分其行為是構成實質違約還是構成輕微違約來處理。構成實質違約的，買受人可解除契約并請求損害賠償;構成輕微違約的，買受人不可解除契約，僅可請求損害賠償。

    對于權利瑕疵，出賣人承擔民事責任的根據是什么?鄭玉波先生在(民法債論各編》(上冊)一書中指出，有五種理論:

    1.默示的擔保契約說。此種擔保責任的發生，是由于當事人間默示的擔保契約之結果，然瑕疵擔保責任實出于法律規定，屬于法定責任，并非由于當事人意思表示(默示)，故此說不足取。

    2.權利供與義務之不履行說。此說認為買賣契約，出賣人有移轉權利之義務，亦即負有使買受人取得其權利之義務，故瑕疵擔保責任即以此種義務之不履行為基礎。此乃德國學者之通說，然所謂瑕疵須于買賣成立之初，即已存在，屬于自始不能之問題，并非嗣后不能，實無債務不履行可言，加以此項責任，并非基于財產權移轉義務而來，否則無償契約如贈與，亦有移轉財產權義務之間題，何以不發生瑕疵擔保責任?故此說仍須斟酌。

    3.瑕疵告知義務之不履行說。認為出賣人就標的之瑕疵有告知義務，如不履行此項義務，即應負瑕疵擔保責任，此乃少數學說。其不妥之處有二:一是民法買賣并未規定出賣人有告知義務，解釋上自難以認之。二是告知義務既是一種義務，則因此義務不履行而負責任，自應以義務人有故意過失為要件，但瑕疵擔保責任則為一種無過失責任。由此可知，此說不妥。

    4.維持有償契約之交易安全說。認為瑕疵擔保責任雖規定于買賣之中，但其他有償契約也有適用，因此瑕疵擔保貴任之根據，當向有償契約之特性上求之。換句話說，法律為維持有償契約之等價的均衡，籍以特別保護交易安全起見，于是設立瑕疵擔保制度，此為日本學者之通說，較為可采。

    5.保護買受人期待之特殊責任說。也不足取，因瑕疵擔保之間題，不僅買賣契約有，其他有償契約也有。

    筆者認為權利瑕疵擔保責任是基于債權發生的物權變動過程中產生的一種責任，是為維護交易安全設立的一種民事制度，權利瑕疵擔保制度與物權行為理論密切聯系。

    二、物權行為理論模式下的權利瑕疵擔保制度

    在物權行為理論模式下，法律行為被區分為負擔行為(債權行為)和處分行為(物權行為和準物權行為)。負擔行為與處分行為相比，前者不適用于優先順序原則，負擔行為的效力不以行為人有無處分權為有效要件;而處分行為有優先順序的適用問題，且以行為人具有處分權作為核心效力要件。

    權利瑕疵擔保制度，與立法是否采用物權行為理論模式具有密切的聯系。

    權利瑕疵擔保是出賣人擔保就買賣之標的物或權利，第三人不得主張任何權利。第三人可能向買受人主張權利的情形，一般有五種:

    1.權利全部屬于第三人(出賣他人之物);2.權利部分屬于第三人(未經其他共有人同意而出賣共有物);3.權利受第三人限制(出賣租賃物、出賣抵押物);4.以債權或其他權利作為買賣標的，權利在買賣合同訂立時不存在;5.有價證券因公示催告而無效。這五種權利瑕疵的產生，其前四種是因出賣人無權處分行為引起的。

    所謂無權處分行為，有事實上的無權處分和法律上的無權處分行為，這里指法律上的無權處分行為，即無處分權的人處分他人財產的行為，是與處分行為相對應的概念。這里會讓人產生疑問，無權處分行為的法律后果是什么?無權處分與權利瑕疵擔保責任有何關系?

    依據物權法理論，無權處分會引起行為效力待定的后果。無權處分他人的財產事后得到他人追認的，無權處分轉化成有權處分，不發生權利瑕疵擔保責任。如無權處分他人財產與第三人認立買賣合同的，無權處分人未經權利人追認，其買賣合同的債權行為有效，處分行為無效不影響債權行為的效力，因此，無權處分出賣人仍應履行其應負的義務，包括權利無瑕疵的擔保義務，未履行，應承擔權利瑕疵擔保責任。德國民法典及我國臺灣地區民法采取此法模式。

第5篇：民法典的要義范文

砂石料買賣合同范本【1】

甲方：(供方)

乙方：(需方)

本著公平公正的原則經雙方友好協商特達成如下協議。

一、貨物名稱：0.5c2c，2c4c，石子、水洗沙、戈壁料。

二、質量標準：石子、水洗砂、細沙、粒度均勻。水洗砂、細沙的質量在國家標準范圍內。

三、供貨方式：汽運

四、價格：甲方將以上貨物從運至城的乙方工地，到貨價格為水洗砂元，0.5c2c石子元，2c4c石子元，細沙元，戈壁料元，以上價格均為含稅價(出具發票)。

五、供用量：按乙方實際要求用量供應。

六、供貨時間：供貨期從本合同簽定之日起至工程結束止。

七、結算方式：乙方每壹個月將甲方所運砂石料貨款的60%結清。________年____月____日之前將所有剩余款結清。

八、乙方提前一天通知甲方供貨量，如甲方不能按時供應造成乙方損失。按此供應量價款的20%支付違約金(計每車付160元違約金)。

九、甲方貨到現場后所發生的39;因自身原因造成他人及第三方的損失和人生傷害與乙方無關。

十、此合同自簽訂之日起生效，此合同一式四份，甲方一份，乙方三份。工程結束，本合同自動失效。

甲方：乙方：

代表：代表：________年____月____日________年____月____日

砂石料買賣合同范本【2】

合同編號：

需方單位： (簡稱甲方)

供應單位： (簡稱乙方)

為了規范產品交易行為，保護供需雙方合法權益，根據《民法典》及有關法律、法規、明確雙方權利義務關系，保證正常交易程序，經甲、乙雙方協商，一致同意簽訂本合同，以資共同遵守。

一、產品供應要求：

產品名稱 產地 規格等級 數量() 單價(元) 總價 備注

合計人民幣金額(大寫)

(說明：本表中單價是指砂石料運到交貨地點的價格)

二、交(提)貨時間、地點及方式：

1、工程名稱：

2、產品用途：

3、交(提)貨地點：

4、交(提)貨方式：

5、交(提)貨時間、數量：

6、乙方在產品運抵交貨處后，甲方應提供堆放場地，并做好驗收工作。

7、其他約定：

三、結算和付款方式：

1、結算方式：交易雙方可通過分中心銀行帳戶進行結算。

2、付款方法與期限：

(1) 雙方在合同簽訂后 甲方付款 %;

乙方供貨 %后 甲方付款 %;

乙方供貨 %后 甲方付款 %。

(2) 乙方供貨結束____月內 甲方付清貨款。

(3) 其他約定：

四、技術要求：

1、 乙方應嚴格按照產品標準(生產)供應，超出產品技術標準的特殊要求，由甲、乙雙方協商決定并在3欄中寫清。

2、乙方應按國家標準規定，隨每批產品提供《質量檢驗報告》。

3、其他要求：

五、驗收標準、方法及提出異議期限：

1、乙方應在交貨同時向甲方提交該批產品的《質量檢驗報告》。

2、驗收標準，按該產品的國家標準驗收，如尚無國家標準的則按行業標準或已經主管部門備案的企業標準驗收。

3、外觀質量及數量應當場驗收。如發現質量問題應在24小時內向____市建材業質量管理中心或分中心質量管理部門報告。在問題未查清之前該批產品必須封存不能使用。甲方非因自身過錯而受到的損失，由乙方按違約責任承擔。

六、有下列情形之一，可以解除合同：

1、甲、乙雙方協商一致;

2、因不可抗力指使不能實現合同目的;

3、在履行期限屆滿之前，一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要義務：

4、一方延遲履行主要義務，經催告后 天內仍未履行：

5、一方延遲履行義務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。

以上

3、

4、5項權利由守約方行使。

七、違約責任：

1、甲、乙雙方應嚴格履行合同規定的各項條款，如一方違約，由違約方承擔責任，并參照民法典及雙方商定的有關條款賠償經濟損失。

2、因質量不符合約定，甲方可要求更換或退貨，更換視作逾期交貨，退貨視作不能交貨。

八、解決合同爭議的方式：

本合同產生爭議，甲、乙雙方應本著友好協商的積極態度進行協商解決;協商不成的，可提請分中心進行調解，如調解不成的向簽約地人民法院提起訴訟。

九、不可抗力：

1、因不可抗力，致使合同不能履行，免除承擔違約責任，但必須及時通知對方，并在合同期限內提供證明。

2、其他：

十、其他約定事項：

十

一、本合同未盡事宜甲、乙雙方協、商解決。

十

二、合同簽定：

、本合同自雙方代表簽字、加蓋雙方印章后生效;如需工商局鑒證的，簽定后生效。

2、本合同簽約地點：

3、本合同一式 份，甲、乙雙方各執 份，____市建設工程交易管理中心砂石料分中心備案一份，如鑒證、則鑒證機關二份。

供方： 需方：

單位名稱： 單位名稱：

法定代表人： 法定代表人：

委托人： 委托人：

聯系電話： 聯系電話：

電報掛號： 電報掛號：

開戶銀行： 開戶銀行：

帳 號： 帳 號：

稅號登記號： 稅號登記號：

XX編碼： XX編碼：

簽訂日期：________年____月____日 簽訂日期：________年____月____日

有效期限：________年____月____日 至________年____月____日

第6篇：民法典的要義范文

違約制度是合同法的重要內容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿易立法統一化運動的產物——《聯合國國際貨物銷售合同公約》，是有關國家在消除貨物買賣法律沖突、促進國際貿易發展方面的重大成果，得到各國政府、貿易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規定了兩種類型的違約制度：預期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用。《合同法》兼采兩大法系，預期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對預期違約制度的各種模式進行比較分析，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預期違約與不安抗辯的結合問題。

一 關于預期違約

預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。

（一） 英美法上的預期違約制度

在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochster v. De la Tour）的判決1，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理。”3 第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”4

預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在于它們發生的時間不同。預期違約具有以下特點：

1．預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也使債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。

2．預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。

3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式。或者，債權人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的范圍上與實際違約是不同的。

預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權人的期待權，但二者又有區別，表現在：

1． 違約構成不同。

構成明示預期違約應具備：（1）違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示；（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；（3）表示將不履行合同的主要義務；（4）毀約無正當理由。

構成默示預期違約應具備：（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；（2）一方的預見有確切的證據，至于判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

2． 違約者的主觀方面不同。

明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。

3． 救濟措施不同。

明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。

(二)《聯合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節的第71條、第72條作出了規定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。 （2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發運，他

可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方間對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務。”5 第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不適用。”6

可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規定與英美法有很多不同：

1. 預期違約的劃分方法不同。

英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”7 從公約第72條第一、第三款的規定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。

2. 判斷毀約的標準不同。

公約第71條對中止履行義務的前提規定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。

3. 提供充分履約保證的期限的規定不同。

當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構成預期違約；而公約第71條僅規定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規定，這是公約的一點缺憾。

4． 預期違約的法律救濟方法不同。

美國商法典規定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權利。可以說，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權其實也可以看作中止履約的一種。

二 關于不安抗辯（權）

不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。

大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8 它又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權歸于消滅。9

（一） 不安抗辯權的制度建設

按照傳統民法，不安抗辯權的發生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產生同時履行抗辯權；二，雙務合同成立后對方的財產狀況發生惡化；三，對方財產明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。

大陸法國家對不安抗辯權都有規定。法國民法典第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。” 德國民法典第321條規定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。" 其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權均有規定。分析可見，法國民法典的規定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規定則較為概括，因而，先為給付義務人的拒絕給付權依照法國發將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優。

（二） 預期違約與不安抗辯

從不安抗辯權的構成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：

1．適用的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。

2．權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。

3．行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。

我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在：（1 ）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2 ）二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務；（3 ）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢？關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續抗辯狀態不能永久持續，故在對方未提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11 而瑞士債務法第83條第2款的規定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約。” 由此可見，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12 這種觀點的贊同者也不在少數，特別是，我國是傳統的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數學者所推

崇。

預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。

如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。

對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現結合，同時規定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。

仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約 (有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現。而且，按照德國民法典第326條的規定及德國法院的做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第1項規定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。

三、我國《合同法》的相關規定及評價

（一）我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規定

1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。

第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以

中止履行：

(一)經營狀況嚴重惡化；

(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；

(三)喪失商業信譽；

(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第69條：當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

2. 合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。

第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一） 因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二） 履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

從合同法的篇章結構看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規定不安抗辯權，69條規定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第108條規定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。

（二）合同法的成功與缺憾

優點：從68條看，該條規定的不安抗辯權的適用范圍比傳統大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規定，抗辯人需有確切證據始能抗辯，如沒有確切證據中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第69條規定了抗辯方通知的義務，這一規定有利于防止損失擴大，第108條統一規定了預期違約，這都是合同法的優點所在。

但是，這幾條的規定還存在嚴重不足：

1. 條文的體系安排不合理。第94條第二項規定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態，從邏輯上說應該是總的制度的規定，可是它與94-2有是并列的關系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。

2. 不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權的功能、適用領域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發揮作用，這樣獨立分散的規定方式，容易造成混亂與沖突。

3. 制度的建構不完整。第69條的規定只賦予當事人解除合同的權利，而無請求賠償損失的權利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權的制約機制，對交易的實現和交易秩序的維護是很不利的；

4. 關于預期違約的規定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據客觀狀況

如經濟狀況、商業信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規定，根據107條規定的違約責任形式，包括繼續履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權解除合同，從合同關系的約束中解脫出來?而且，也沒有規定“中止履行，要求對方提供擔保”這一默示預期違約獨特的救濟方式。13

因此，新合同法的規定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權又有新發展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎上進行，不能全盤推翻重來，但是也不能為了遷就以前的一些規定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。

建議刪去不安抗辯權的專門規定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統一起來，比大陸法上的相關制度更明了。

參考文獻：

1. 王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版。

2. 史尚寬：《債法總論》，1978年版。

3. 王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版

4. 馮大同：《國際貨物買賣法》，對外貿易教育出版社1993年版。

5. 王利明：《民商法研究》第二輯，法律出版社1999年版。

6. 董安生等編譯《英國商法》，法律出版社1991年版。

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8. 李永軍：《我國合同法是否需要獨立的預期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。

9. 吳志忠：《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第一輯，人民法院出版社2000年1月出版。

10. 楊永清：《預期違約規則研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第三卷，法律出版社1995年版。

11. 劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期。

1 該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。

2 該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。

3 譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

4譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

5 引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿易教育出版社1993年版。

6 同上。

7 同上。

8 史尚寬：《債法總論》，第564頁。

9 王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版，第404頁。

10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。

11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。

第7篇：民法典的要義范文

關鍵詞：法國法 重大過失 不可原諒的過失 故意 欺詐性過錯

中圖分類號：DF51（565） 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2013）04-0055-12

重大過錯泛指程度比普通過錯（一般過失）更為嚴重的過錯，一般包括重大過失和故意。重大過錯在各國法制中均有其獨特的法律地位和意義，①是法學理論和實踐均須面對的重要問題。相較于其他國家，法國法在重大過錯制度的構建上，有非常鮮明的特色。最重要的是，它在重大過失（faute lourde）之外，②又創設出比其程度更嚴重的不可原諒之過失（faute inexcusable）；而在判定故意（faute intentionnelle）或欺詐性過錯（faute dolosive）時常因犯錯主體（行為人還是受害人）的不同而寬嚴有別。這些程度不同的重大過錯在私法上尤其是特別法領域發揮著不可替代的重要作用。對法國法重大過錯法制經驗的總結，對于完善我國相關立法的理論和實踐，無疑具有重要的參照意義。本文首先對法國法自《法國民法典》實施以來重大過錯的演進及當前概貌作一簡要梳理，再分別論述重大過失、不可原諒之過失以及故意或欺詐性過錯的法律意義及認定，最后基于法國法的經驗，就我國《合同法》第113條和《工傷保險條例》的相關規定逐一予以檢討，并提出完善建議。

一、法國法上過錯類型學的演進及現狀

刑法在法國屬于私法，③民事過錯與刑事過錯④二者關系密切。在19世紀，法國最高司法法院（la Cour de cassation）堅持民事過錯和刑事過錯二元論（dualité des fautes civiles et pénales），但自1912年后，⑤改采一元論（l’unite de la faute）；⑥不過，從2001年開始，又再次向二元制回歸。⑦

從歷史角度看，正是民事責任從刑事責任中脫離并自治，才使得一般化的過錯責任原則成為可能。⑧在多瑪（Domat）的著作里，第一次出現一般過錯原則，這也成為當代法國民事責任制度的理論基石，⑨并直接為《法國民法典》所采納。⑩

在法國民法典編纂前，法國法并沒有民事責任的一般原則。這并不意味著當時法國學者對羅馬人和教會法學者在過錯概念上的研究視而不見，而只是說，當時的法學家們往往將精力放在了合同領域。但即便在合同領域，大部分學者也從未承認過作為民事責任根據的單一的過錯概念。波蒂埃在其債法一書中指出，在古代政治末期，主流學說還是堅持過錯的三分法，即存在三類合同，相應地也存在三類過錯責任：第一類合同單純涉及債權人的利益，會產生一種相當輕微的責任，即責任只有在處理他人事務過程中存在重大過失（faute lourde）時才成立，重大過失就是未盡到一個最粗心、最愚蠢的人在處理自己事務時也不會缺乏的注意；第二類合同涉及到雙方當事人的利益，會存在一種更嚴厲的責任，即基于“輕過失”的責任，輕過失意思是指在處理他人事務時違反普通人處理自己事務時應有的注意；第三類是專門涉及債務人利益的合同，會存在一種“極輕過失的責任”，極輕過失是指未盡到最精明最細心的人在處理自己事務時應有的注意。 這種三分法在《法國民法典》之前的理論中具有廣泛影響力，但巴黎議會的一名律師Lebrun曾與波蒂埃之間爆發過一場著名的論戰；前者認為，傳統的過失三分法理論缺乏歷史基礎，實際上是源于對《法學階梯》的錯誤解讀。直至古代法末期，關于合同責任的一般發生原因的定義仍然充滿爭議。《法國民法典》似乎并不滿足于追隨波蒂埃的觀點，而是試圖設立一般性的過錯原則，即盡管責任的具體內容會由于過錯等級的不同而有差異，但過錯等級原則上不影響責任成立（《法國民法典》第1383條）；同樣，在合同領域，過錯三分法也被拋棄，趨于過錯一元論。

《法國民法典》的起草者并沒有走向極端的統一主義，因為在一定程度上保留了故意和欺詐性過錯的特點。民法典實施之后，實證法慢慢開始強調由于不同類型的過錯（如重大過失或不可原諒之過失），而導致特殊結果上的差異。因此，“如今不考慮這些過錯前面的各種修飾語，已不再可能”。

由于《法國民法典》第1382條清楚的表述，法國最高司法法院不得不經常出面澄清：在侵權領域，所有的過錯（不限于故意）原則上都會引發侵權責任，在職業責任領域也是如此。

當然，上述原則也存在一些例外。舊《鄉村法》第L415—2條、舊《司法組織法典》第L781—1條以及舊《商法典》第L621—13條都規定了相關主體的責任成立以重大過失或嚴重過失為要件。

最重要的例外涉及到雇員對雇主的民事責任。自1958年5月19日的判例開始，雇員只有在因等同于欺詐的重大過失（faute lourde équipollente au dol）而提供了有缺陷的勞務時才對雇主承擔責任。理由是雇主在雇員勞動的組織和監督方面發揮了支配作用，而且從雇員的勞動中獲益。理由還包括：存在一種紀律責任（responsabilite disciplinaire），似乎更適合用來制裁雇員的職業過錯，從而給予雇主足夠的手段以確保其企業內雇員正確地從事勞動；另外，雇員犯有重大過失時，雇主還可以將其解雇。總之，勞動關系的特殊性決定了判定雇員是否存在合同責任時，法律對雇員特別寬容。

對于雇主而言，一般性的勞動事故或者是職業病，雇主并不會承擔個人責任，只有當他存在故意或不可原諒的過失時才承擔個人責任。雇主無責任是源于《社會保障法典》第L451—1條的規定，該條規定：受害人或其權利繼承人不得基于一般法提起有關本法規定的事故或疾病之賠償的任何訴訟。不過根據同法第L452—5條，當雇主或其職員存在故意時，受害人可以對行為人提起一切損害的賠償，且該損害不限于社會保障法規定的損害；同條第2款規定，社會保障基金可以對其已支付給受害人的補償金向責任人進行追償。至于不可原諒的過失，它對于雇主的個人責任而言意義不太重要。

最后，《2002年3月4日有關患者權利和健康體系質量法》第1條規定，醫療人員或醫療機構對于未被發覺的出生殘疾嬰兒的父母，只有存在“明顯過錯（faute caracterisée）”時才承擔責任。

上述介紹表明，過錯程度只在極其例外的場合下會影響責任成立，原則上，它只對責任范圍有意義。

民事過錯還可進一步分為侵權過錯（faute délictuelle）和合同過錯（faute contractuelle），二者區別在于，前者在合同領域之外發生。另外，傳統上還存在所謂的準侵權過錯（faute quasi délictuelle），與侵權過錯專指故意過錯不同，準侵權過錯是非故意的過錯。盡管如此，由于傳統理論堅持過錯統一性原則，因此，法國學者大多是不加區分地討論民法過錯。

目前法國私法上的重大過錯主要有三個等級：重大過失、不可原諒的過失以及故意或欺詐性過錯。此外，還存在所謂的嚴重過失（faute grave），它是指雇員從事了某種可歸責的行為，構成對勞動合同或勞動關系的嚴重違反，以至于不可能再按照預先約定的期間雇傭該雇員；此時，雇主無須預先通知即可解雇該雇員，且無需支付解雇賠償金。法國學者承認，很難（似乎也不可能）區分嚴重過失和重大過失，前者指的是最基本的預防措施沒有做，最粗心的人都能預見到的卻未預見，以及極端不妥當的行為。若行為人連事物發展的必然或正常結果都未預見到，則其犯有嚴重過失。考慮到嚴重過失僅存在于極個別場合，且與重大過失并無本質差異，因此，筆者不擬深究，以下僅對前述三種重大過錯進行逐一評析。

二、重大過失的認定及其法律意義

鑒于重大過失的法律意義均明確清楚，相對簡單，而其認定則復雜得多，且多有反復，故以下先介紹重大過失的法律意義，再評述其認定方法。不可原諒之過失和故意或欺詐性過錯也同此處理。

（一）重大過失的法律意義

羅馬法上有法諺云：重大過失等同于欺詐。法國法也遵循此原則。法國判例確認：重大過失具有欺詐的某些法律效果，尤其是旨在限制或逃避責任的約定不僅在債務人為故意時無效，而且在“等同于欺詐的重大過失（faute lourde equipollente au dol）”存在時也無效。更重要的是，重大過失不僅對免責或限責的約定條款有“擊敗”效力，而且對責任限制的法定規則也有排除效力。《法國民法典》第1150條規定：“當債務不履行絕非出于債務人的欺詐而發生時，債務人僅對訂立合同時所預見的或可預見的損害負賠償責任。”根據審判實踐的立場，債務人為重大過失時，同樣具有本條規定的法律效果。

上述原則也存在若干例外。例外首先體現在鐵路運輸的責任限制方面，這種責任限制即使在承運人有重大過失時也適用。其次，在郵政法和電信法中，包裹丟失的責任限制規定在重大過失時也適用。在水運領域，無論是國際海運還是國內河運，重大過失等同于欺詐這項原則，轉變為“不可原諒的過失等同于欺詐（l’assimilation de la faute inexcusable au dol）”。第三個例外是，較短期限和消滅時效的排除。根據法國法的規定，建筑物承建者在建設方接受建筑物后若被證明對建筑物的隱藏瑕疵存在欺詐，則不適用兩年或十年的期間限制。不過，法國最高司法法院一再確認和強調，這種對于一般法上時效的排除，僅限于嚴格意義上的故意過錯，不適用于重大過失的場合。

同樣，法國最高司法法院也堅定地拒絕將重大過失或嚴重過失（faute grave）等同于《法國商法典》第L133—6條中的“詐欺或不忠（fraude ou l’infidelite）”，根據該條文，商品的陸路運輸承運人享受到的短期時效利益在這兩種場合下將被剝奪。

除了判例確立了諸多例外，不少立法中也明確排除或修正判例中關于重大過失等同于欺詐的立場。最重要的例子是法國《保險法典》第L113—1條，該條款實際上是對1930年7月13日法律第12條第2款的重寫，原先的規定禁止對重大過失給予保險，即視重大過失等同于故意或欺詐過錯，而如今，與后者享有同等待遇的是不可原諒的過錯，甚至連這一點最高司法法院有時也會否認。總之，在保險法領域，重大過失等同于欺詐這條原則遭到完全拋棄。另外，制定法中有相同立場的還包括陸路運輸和水路運輸的相關法律。

綜上，重大過失等同于欺詐這條原則雖仍為法院所偏好，但在今天其意義卻十分有限，這種意義主要體現在對責任約定限制或法定限制（《民法典》第1150條）的排除適用之上。

（二）重大過失的認定

審判實踐表明，重大過失的判斷標準極其多樣：有時重點放在被告行為或多或少的可譴責性上，有時則強調被告行為客觀上的嚴重性；因而，有學者斷言，重大過失的界定永遠是一個難題。總體上，重大過失的認定主要是從行為視角來進行分析的，但后果視角也同樣不能忽略。

行為視角的判斷有三項具體標準。首先，從客觀層面看，重大過失可以從行為偏差的幅度來識別。一般認為，重大過失是一種源于異常缺陷行為（un comportement anormalement déficient）的過錯。正是被告的異常行為與正常人當為之間的差距成就了重大過失的存在，此點無論在合同領域還是侵權領域均適用。按照Josserand的話說，正是這種“異常性（énormité）”，構成了重大過失的獨特性。

為鑒別重大過失，法院常用“漫不經心（incurie）”來表明債務人行為瑕疵的極端嚴重性。在合同領域，重大過失往往被界定為“近乎于欺詐的極為嚴重的過失，表明了債務人完成其先前承諾之合同任務的能力欠缺”。為此，必須在個案中對被告的行為進行詳細審視，并與此狀態下的當為進行比較，然后得出結論。為了正當化這種過錯的評估，法院有時候特別注重相關合同義務實現的難易程度，若合同履行是容易的，則被告義務違反的過失較容易地被界定為“重大”；反之則排除重大過失的存在。事實審法官若未作此種考察，則其判決很可能會被撤銷。例如，在一個案件中，事實審法官作出的判決沒有分析被告能否避免將運輸車輛停在一個有被竊風險的地點，因而該判決被法國最高司法法院撤銷。

重大過失的上述判定同樣適用于侵權責任領域，尤其是在職業責任中。當職業人員面對非職業人員時，更容易被認定存在重大過失。換言之，在抽象意義上，在職業領域，過錯的嚴重性是根據一個有良好技能和裝備的職業人員的標準（而非擁有一般技能和裝備的職業人員標準）來判定的。

其次，行為人對損害風險的認識也是重要判定標準之一。這種很容易導致重大過失被認定的被告之認識，實際上涉及的是對損害發生可能性的認識。這種主觀標準雖然經常用在合同領域，但同樣一般性地適用于所有責任場合。值得注意的是，這種認識只是在抽象意義上進行分析，而無需進行具體的心理分析，探究行為人實際上是否認識到已經現實化的風險，而只是滿足于就個案的當時情形來說，行為人本應當具有這種認識。

最后一個識別依據是錯誤、愚蠢或疏忽行為的發生次數。這些過失孤立地看或可獲得寬恕，但一再發生，就會匯聚成一種有嚴重缺陷的行為。這種判斷標準同樣適用于合同領域和侵權領域。

除上述行為視角的判斷標準外，后果視角有時也會被用到。尤其在合同責任領域，重大過失不僅可能緣于被告的行為，還可能緣于合同義務不履行的后果。如果未履行的合同義務是基本義務（essentielle）或主要義務（fondamentale），或甚至只是首要（primordiale）義務，也就是說是債權人的首要關切，那么重大過失也較容易獲得法院確認。例如舊《司法組織法典》第L781—1條要求司法機構存在重大過失，2001年4月23日最高司法法院的一個判例認為，司法機構一切表明其無法完成所賦予任務的行為所體現出來的缺陷，都可構成此領域的重大過失，顯然，客觀方面職責不履行的后果嚴重性也是判定要素之一。對于結果的關注，導致在合同領域，涉及到過錯嚴重性的評估時，存在一種越來越客觀的趨勢，這種趨勢無可爭辯地引發了“重大過失”這個概念極大的擴張，法院也越來越容易肯定重大過失的存在，尤其是在法院試圖排除一個看起來不公正的責任限制性條款時，更是如此。

不過，法國最高司法法院對重大過失有時又似乎有重歸嚴格認定的趨勢，指出“可排除典型合同中規定的賠償限制條款適用的重大過失，不能從單純的合同基本義務不履行中徑自認定，而是應當從債務人行為的嚴重性中推得”。盡管如此，判例中一種明確的主流發展趨勢是，無論是采主觀標準還是客觀標準，重大過失都在持續地擴張。或許，這種在重大過失認定上日益趨松的態勢與不可原諒之過失的擴張擠壓有關。最后需強調的是，在勞動法上，最高司法法院從1990年開始，對雇員的重大過失就秉持一種非常嚴格的認定態度，僅僅在雇員有損害雇主或企業的意圖時，才會肯定雇員存在重大過失。當然，也有學者對此提出批評，認為這將使重大過失與欺詐性過錯發生混淆。

三、不可原諒之過失的認定及其法律意義

不可原諒的過失是1898年法國《勞動事故法》創設的概念，創立者顯然是想在欺詐（故意）和重大過失之間創造一個新類型的過錯，其稱得上是最有法國特色的重大過錯。

（一）不可原諒之過失的法律意義

勞動事故法領域是不可原諒之過失首次現身的領域，直至今天，仍然是其最重要的適用領域。根據法國《社會保障法典》第L452—1條的規定，雇主或受其指揮的人若因不可原諒的過失，而引發勞動事故或雇員的職業病，受害人除了從社會保障機構獲得補償外，還有權獲得額外的賠償。申言之，首先，受害人可以從社會保障機構獲得定期金（rente）給付，社會保險機構的資金來源主要是企業繳納的社會保險費用。其次，受害人可以就其損害從雇主那里獲得完全賠償，賠償范圍包括由于勞動事故造成的生理和心理上的痛苦、形體美學上的缺損、生活娛樂減少的損害以及職業晉升機會喪失等損害；在受害人百分之百喪失勞動能力的情況下，損害還包括在法定最低工資限額下的未來收入損失；若受害人死亡，其近親屬還可以提起情感損害的賠償之訴（《社會保障法典》第L452—3條）。 不可原諒的過失不僅在雇主這一面有意義，在雇員這一面也有意義。根據《社會保障法典》第L453—1條第2款的規定，勞動事故的受害人如果有不可原諒的過失，則會導致定期金的扣減。

不可原諒之過失存在的第二個領域是航空運輸和水路運輸。在此領域，乘客若因事故死亡或受傷，承運人的賠償責任通常存在法定限額，例如1929年10月12日《華沙條約》，1957年3月法國關于航空運輸的法律，以及1966年6月18日關于水路運輸的法律。但這種責任限制的規定不適用于承運人或其職員存在故意或不可原諒的過失的場合。

此類過錯適用的第三個也是最新的領域，為交通事故領域。《1985年7月5日法律》也使用了“不可原諒的過失”這個概念。交通事故的受害人要想獲得人身損害賠償，原則上要證明行為人有普通過失或重大過失。根據該法律第3條第1款，如果受害人是事故的唯一原因，并且有不可原諒的過失，則喪失賠償請求權。

綜上，從法律效果上看，不可原諒的過失除了在運輸領域替代重大過失承擔突破限責條款的角色外，其主要法律意義在于：在勞動事故領域全面增加受害人的索賠權，或減弱受害人獲得定期金給付的權利，或者在交通事故領域完全剝奪受害人的索賠權。可見，不可原諒的過失由于其性質更為接近故意，從而對權利狀態的改變具有更強有力的影響。

（二）不可原諒之過失的認定

不可原諒之過失的界定，是由審判實踐來完成的。法國最高司法法院聯合庭在1941年7月15日的一個判例中，對不可原諒之過失進行了一個較為明晰的界定：“不可原諒的過失是一種異常（exceptionnelle）嚴重的過失，它源于自愿的作為或不作為，其行為人應當認識到了危險，并且缺乏任何正當理由，但同時又不包含故意的要素。” 這個定義非常經典，此后被無數判例引用，甚至40年后，還被最高司法法院法官聯席會議幾乎一字不動地沿用。該定義的成功在于較好地平衡了客觀要素和主觀要素，盡可能地在故意和重大過失之間保持了雙向等距。致害作為或不作為的自愿性和對危險的認識，表明了該過錯的主觀特征，而“異常嚴重”及“缺乏任何正當理由”則表征了客觀方面。主觀方面的心理或精神因素，接近于故意過錯；而在客觀方面，不可原諒的過錯造成了比重大過失更大的損害結果。

在勞動事故領域，涉及到雇主不可原諒之過失的評判時，最高司法法院社會庭逐漸弱化不可原諒過失的主觀方面，并導致不可原諒的過失越來越接近重大過失。這種主觀方面的弱化表現在：根據不可混淆故意和不可原諒之過失的最高司法法院聯合庭的見解，對“對危險有認識”的評估方法，與判定重大過失時一樣，采取抽象評估法；即不再探究雇主實際上是否認識到危及雇員的某種危險，而是要研判雇主是否應當有此認識。這種降低主觀要求、偏向客觀要素的評估方法，顯然更有利于不可原諒過失的認定，也導致了雇主不可原諒過失的某種程度的擴張。

從客觀面向來分析，“無正當理由”實乃一般性的抗辯理由，并無特色。“異常嚴重”倒可稱得上是不可原諒之過失的基本要素。顯然，“異常嚴重”要比作為重大過失要素的“特別嚴重”程度更強。重大過失的嚴重性，是按照多種趨于客觀的標準來評估的，而不可原諒過失的嚴重性均指向有現實化風險之損害的性質及可能性，即常涉及對雇員人身安全的疏忽。另外，對于異常嚴重性，判例還要求：雇主的過錯必須是事故的決定性原因；換言之，受害雇員或第三人不存在決定性的過錯，否則會使得“異常嚴重性”這一要素不能成立，從而否定不可原諒過失的存在。如果受害的雇員有過錯，但該過錯并非事故的決定性原因，只是促成了事故的發生，則不會成為否定雇主不可原諒過失的依據，而只是減少雇員獲得賠償的理由。

值得特別強調的是，在雇員長期接觸石棉粉塵染上職業病這類案件中，雇主的不可原諒的過失經歷了明顯而重大的擴張。最高司法法院社會庭在2002年4月28日的一個重要判例中，對該過錯重新進行了界定：按照雇主和雇員之間的合同，雇主對雇員有一項結果安全義務，尤其是在涉及到職業病和勞動事故的場合；未履行該義務則構成《社會保障法典》第L452—1條意義上的不可原諒之過失；雇主已意識到或應當意識到雇員遭受的危險，但仍舊沒有采取必要的預防措施。該定義放棄了過錯的異常嚴重性這個要件，從而導致此類過錯的擴張。典型例證為：企業領導被公訴機關指控犯有過失犯罪，但刑事程序中獲得從輕處理，或者干脆被否定有不可原諒過失，但在同一案件的民事訴訟中，法院仍然認定行為人存在不可原諒之過失。與此同時，判例還廢棄了“雇主過錯是損害發生的決定性原因”這項要件，如今，只要雇主的過錯是損害的必要原因（cause necessaire），則雇主不可原諒過失的認定就不受影響。換言之，雇員或第三人有無過錯，對于雇主不可原諒過失的認定不發生影響。

與雇主不可原諒過失認定寬松化正好相反，對雇員不可原諒過失的認定趨于嚴格化。先前，雇員只要有簡單的過錯，其賠償就會被酌減；而如今，只有當雇員存在不可原諒過失時，其定期金賠償才會被減少。判例在2004年給出了一個新定義：它“是一種自主自愿的過錯，異常嚴重，沒有正當理由將其行為人置于一種他應當認識到的危險之中”。“異常嚴重”要件的重新引入無疑降低了雇員有此種過錯的可能性。在運輸法領域，不可原諒的過失呈現出立法定義的多元性。首先在航空法上，不可原諒的過失，指的是（承運人的）一種作為或不作為，明知損害很可能發生仍然魯莽行事。當然，危險認識的評估方法仍是抽象評估。在交通事故法上，法國最高司法法院民二庭在1987年7月20日包含12個判例的一系列判決中宣布，“（交通事故受害人）無正當理由置身于一個他應該認識到的危險之中，由此而形成的一種異常嚴重的自愿的過錯，就是本條文意義上的不可原諒的過錯”。

一般來說，只有當行人進入專屬于機動車運行、禁止行人進入的區域時，才有可能被認定存在不可原諒的過失。同時，只有在非常例外的情況下，騎自行車的人和機動車上的乘客才會被認定具有不可原諒之過失。無論如何，對外在環境（地形、能見度差、下雨、交通量等）未能提高注意，以及不遵守交通信號燈，沒有走人行道，沒有系上安全帶，或者更一般的——違反了注意規則等等，這些都不足以構成不可原諒之過失。另外，受害人的酒醉狀態似乎同樣是無關緊要的。可見，盡管在交通事故領域與勞動事故領域的不可原諒過失很相似，但實際上前者更為嚴格。這或許是因為前者場合下受害人一旦被認定有此過失，將會被完全剝奪索賠權，故而此過錯認定更嚴格。

四、故意或欺詐性過錯的認定及其法律意義

法國法論及過錯嚴重等級時，習慣將欺詐性過錯與故意過錯并列，前者用于合同領域，后者用于合同外領域。在重大過錯中，作為最嚴重的一類過錯，它們無疑具有最重要的地位。

（一）故意或欺詐性過錯的法律意義

故意或欺詐性過錯的法律意義主要體現在以下幾個方面：

首先，涉及到保險保障的排除。最明顯的例子是《1930年7月13日法律》第12條（如今被并入到《保險法典》第L113—1條），該條禁止對故意或欺詐性過錯提供保險，阻止此類過錯的行為人獲得保險的保障。該規則不僅適用于合同責任，也適用于侵權責任。

其次，在與有過錯場合下，行為人的故意或欺詐性過錯會排除或弱化與有過錯規則的適用，即與有過錯導致行為人責任減輕之規則將不予適用或其適用效果降低。

再次，故意或欺詐性過錯會令行為人的責任加重。例如《法國民法典》第1150條原則上排除了不可預見損害的賠償，但對于欺詐性過錯，則例外允許突破可預見性規則。同樣，《法國民法典》第1153條第1款規定，支付款項遲延時的損害賠償原則上只能是該款項的法定利息，但第4款規定，若債務人出于惡意（par sa mauvaise foi）而給債權人造成了遲延受償之外的損害，則債權人可以請求遲延履行損害賠償之外的損害賠償。

又次，在運輸法上，故意排除責任限制條款的適用具有一般性。例如1929年關于國際航空運輸損害賠償的法律第25條規定，法定賠償限額規則原則上可以對抗受害人或其權利繼承人，但行為人有欺詐性過錯時則不能對抗。相同的規定也出現在1957年3月2日關于國內航空運輸的法律，以及1966年6月18日關于海上運輸的法律中。

同樣在許多運輸領域，當存在“詐欺（fraude）”時，責任訴訟的一般時效會延長。尤其是《法國商法典》第L133—6條規定，針對運輸者提出的有關運輸損耗、損失或延遲的訴訟的一般性時效，在存在“欺詐或不忠（fraude ou infidelite）”時，則不適用商法上的短期時效，轉而適用一般法上的時效。因此，立法者在對受害人的賠償權利作出限制時，若行為人存在故意或欺詐性過錯，則會考慮排除這種限制。而且立法和司法實踐均存在擴大此種效果的趨勢。

另外，在勞動事故損害賠償方面，若損害是由雇主或其職員的故意過錯造成的，根據《社會保障法典》第L452—5條，受害人可以請求獲得全面賠償（reparation integrale），如果同樣的損害是由前述主體的普通過錯造成的，則根據同法第L451—1條，受害人，只能從社會保險機構獲得定期金給付。

最后，關于損害賠償的法定限額的不適用以及限額約定條款的無效。審判實踐在此問題上奉行的原則是：“欺詐排除一切規則”，換言之，一切有利于債務人的規則都自動失效。該原則尤其體現在1924年《布魯塞爾公約》和《1936年4月2日法律》的解釋上。這些法律中有關海運承運人責任限額的條款，在承運人有故意過錯時不適用。

（二）故意或欺詐性過錯的認定

直到20世紀50年代，無論在合同領域還是侵權領域，法國學者都秉持著嚴格的“故意”定義，即不僅行為本身系自主自愿，而且還要指向致害后果。在合同領域，欺詐性過錯要求有欺詐性目的，即引發損害的意志。拋開意志而單論對損害的預見，不足以認定故意，因為預見不是意圖，只有當行為人不僅意識到其可能性，而且還了解到其確定性時，即損害被視為其所完成行為的一種不可避免的結果并因而接受它時，這種預見才具有意圖的特性。

在1969年以前，通說認為，故意概念在合同領域和侵權領域具有同等的嚴格性。不過，法國最高司法法院1969年2月4日關于“法國喜劇院”案的判決，卻率先擴張了合同欺詐的概念（合同上的惡意）。該案中，一名演員根據一份領取固定薪酬的合同，承諾若無法國喜劇院的事先書面同意，將不會出演任何一部電影；后來前者違約引發后者興訟，原告就其全部損害索賠，被告以合同中責任限制條款作為抗辯，而該責任限額要比本案中原告遭受的損害低得多。原告主張，被告的不履行具有欺詐性，因而責任限制約款不應適用。但巴黎法院回復說，源于合同罰則條款的責任限額不能被排除，除非該演員拒絕履約，系“抱有惡意（malignité），具有損害其合同相對人的意圖”。但該判決被最高司法法院，的理由非常惹人注目：“債務人有意地拒絕履行其合同義務，那么即使這種拒絕沒有損害其合同當事人的意圖，債務人仍然犯有欺詐性過錯。” 這個判例引發了故意界定上的混亂，因為它極大地擴張了故意的傳統定義。該判決甚至認為，“自愿和有意地拒絕履行”這樣的表述都會被認為是過時的，在嚴重不審慎的場合下，如職業人員對其顧客利益的漠視，也會承認存在故意。不過，就在同一時期，最高司法法院有些判決又堅持傳統的“意志論”。這種混亂和不統一遭到了許多學者的批評。

從1974年起，判例就呈現出明顯的回歸到一種更趨嚴格的欺詐性過錯的立場。在交通事故領域，可排除受害人一切索賠權的故意，實踐中最常見的是受害人自殺，也可能是自傷。至于引發勞動事故的雇主或其職員的故意，其一貫的立場是和保險法上的故意一樣認定嚴格。針對承建人提訟的10年消滅時效，關于欺詐性過錯的概念，判例同樣回到了一個更加嚴格的立場，將欺詐性過錯界定為“實現損害的意志”。在運輸領域，對故意的界定同樣回歸到嚴格立場的趨勢。

盡管如此，在合同欺詐性過錯的判定上，判例仍然時常采取一種擴張的欺詐定義，以便排除責任限制條款的適用。如果債務人“有意不履行其合同義務”，即構成欺詐性過錯，從而適用民法典第1150條，突破可預見性規則。另外，民法典第1153條第3款規定，如果債務人不履行債務存有“惡意（mauvaise foi）”，并導致遲延履行損害之外的獨立損害時，債務人亦須賠償。判例有時會認定，當債務人明知損害會產生仍然有意拒絕履行而出現的獨立于遲延履行的損害時，即便沒有損害他人的意圖，也可能被認定為惡意。實際上，這種認定方法本質上還是以認識代替意志。

由上可知，最高司法法院在故意的概念上采取了寬緊不同的標準，而且它們之間的界線也并非契合于合同責任與侵權責任的界線，毋寧是根據故意過錯所連接的結果來選擇不同標準。總的目標指向非常清晰：最大限度地保護受害人。當存在責任限制條款（主要是約定條款，偶爾也有法定條款）時，對故意認定采取寬松化認定，從而可以輕易排除責任限制條款；反之，當涉及到行為人不可保險的故意過錯時，則采取非常嚴格的認定標準，以保障受害人仍然可以獲得保險保障，避免受害人成為故意概念擴張的犧牲品。 另外值得一提的是，最高司法法院刑事庭與民事庭不可保險之故意過錯認定上的差異。在許多刑事附帶民事訴訟案判決中，該院刑事庭認為，毆打和傷害的刑事認定足以令風險成為不可保之風險，哪怕行為人引發損害的意志并未被確證；據此，可以立刻排除汽車擔保基金的保障，立刻足以使得已對勞動事故的受害人進行賠償的社保基金取得對相關雇主的追償權，而該院民事庭卻認為，只有當故意不僅指向侵害行為，還指向特定損害結果時，才構成不可保之過錯，例如一個有意的致害行為意外地傷害到他并未打算針對的第三人，盡管行為人可能會遭受刑罰，但在民事上，其過錯并非屬于不可保險之故意。另外，最高司法法院曾一度放棄對保險領域故意認定的復審權，但在學術界的強烈批評下，很快修正了立場，收回了復審權。

總的說來，一方面，法國有一種重要學說主張合同欺詐性過錯相對于侵權故意而言在認定上具有自洽性。這種自洽性實際上是以認識論代替意志論。但肯定的是，基于故意和過失（無論是怎樣嚴重的過錯）的區分，欺詐的概念中不可能包含不謹慎或過失。另一方面，在侵權和保險領域，主流見解堅持采取最嚴格的故意概念：在一切評估受害人過錯（交通事故中受害人的故意）時，采納特別嚴格的故意概念，以避免其索賠權被完全排除；只有當行為人有引發損害的意志時才成立故意，因為只有風險的完全消失才會允許排除保險對侵權受害人的保障。

五、法國法經驗對我國法的參照意義

綜上所述，可對法國法上的重大過錯作如下簡要結論：第一，與英美法和德國法相比，法國法上的重大過錯分級更為細致，且各種過錯均有實質性法律意義；第二，一般說來，行為人過錯的嚴重程度并非責任成立的要件，而是責任加重的要件；第三，重大過錯的適用領域更多地是在特別法上，而非一般法（《法國民法典》）上；第四，主流見解認為，故意或欺詐性過錯具有損害他人的意圖，而重大過失則逐漸地擴展到一切具有嚴重性特征的過錯，不可原諒的過失則居于二者中間；第五，重大過失的法律意義在于“重大過失等同于欺詐”此項古老原則的殘留領域，具有排除責任限制條款之效果，但由于不可原諒過失的出現，該古老原則逐漸有演化為“不可原諒之過失等同于欺詐”的趨勢，相應地，重大過失的適用范圍趨于狹窄；第六，不可原諒之過失主要適用于社會保障法、運輸法和交通事故法等領域，具有擴張行為人責任或取消受害人索賠權之法律效果；第七，故意或欺詐性過錯的法律意義也在于加重行為人責任或剝奪受害人索賠權，但比不可原諒之過失有更寬泛一般的適用范圍，而不可保險之過錯則專屬于故意或欺詐性過錯；第八，在重大過錯的識別上，從重大過失、不可原諒之過失到故意或欺詐性過錯，判斷標準和重心有從客觀要素逐漸向主觀要素偏移的明顯趨勢，在重大過失和不可原諒之過失的認定上，行為人對行為后果的認識均采取抽象判斷而非具體判斷的方式，只不過寬嚴有別；第九，在重大過錯（尤其是故意或欺詐性過錯）的認定上，主流見解認為，在合同領域和侵權領域具有相同的標準，但也有重要學說認為合同領域的欺詐性過錯認定具有自洽性，這種自洽性實際上意味著以認識論代替意志論，有利于欺詐性過錯的擴張；第十，在重大過錯的判定上，司法實踐采取的總的原則是，凡是涉及到行為人責任加重的，一般采取偏于嚴格的標準，相反，凡是涉及到受害人索賠權利的，一般采取偏于寬松的標準，簡言之，一切為了便利受害人的賠償。

法國法在重大過錯上的若干制度及其背后的法理，可以為我們審視中國法提供很好的參照和借鑒。以下選取《合同法》第113條及勞動事故賠償相關規定為例，予以逐一分析。

首先，探討一下違約責任可預見性規則的排除問題。我國《合同法》第113條第1款規定了違約賠償不得超過違約方訂約時可預見的范圍，一如《法國民法典》第1150條。但我國法并未像法國法那樣，一般性地規定當債務人因重大過錯不履行義務時，賠償范圍應突破可預見性范圍，只是在《合同法》第113條第2款規定，經營者對消費者欺詐違約時，可適用雙倍賠償規則。顯然，我國法上對可預見性規則的排除僅限于此單一場合。

筆者認為，這樣的規定過于狹窄，有必要進行修改完善。理由如下：第一，欺詐違約并不限于經營者對消費者的買賣合同欺詐性違約。例如，在租賃合同中，出租人可能出于欺詐提供有瑕疵的標的物，在承攬合同或建設工程合同中，承攬人或承建人也可能出于欺詐提供有瑕疵的產品或服務，在咨詢服務合同中，答復咨詢者可能出于欺詐提供不真實的信息，委托合同中受托人可能出于欺詐而提供有瑕疵的服務……甚至在買賣合同中，出賣人也完全可能出于欺詐而向買受人（非“消費者”）提供不符合約定品質的標的物。為何同等事務不作同一處理？ 第二，欺詐性過錯（故意）之所以會排除可預見性規則，筆者認為，最根本的原因在于，在這種最嚴重過錯場合下，抽象的客觀的（一般性的）可預見性標準無法適用，而應當轉采具體的主觀的可預見性標準。在違約方出于欺詐性過錯而違約時，此時再去套用一般理性人的客觀預見標準，去作有利于違約方的責任限制，顯然既不符合事實（實際上違約方有預見），也有違公平正義。 第三，從比較法角度看，凡是規定了可預見性規則的域外立法例也必然同時規定了欺詐性過錯或重大過錯對該規則的排除適用。在英國一個買賣合同中，賣方欺詐導致買方損失，法院以“不具有道德上的可原諒性”為由認定了較重的差價賠償。《意大利民法典》第1225 條、《美國合同法第二次重述》第351條第 2項，以及《歐洲合同法原則》第9 ：503 條均有類似規定。 第四，在運用相當性因果關系來限定合同損害賠償范圍的德國，欺詐性過錯或故意同樣具有類似效果。“相當性實質上包含了可能性（概率）判斷……相當性是一個事后的診斷，它把一種客觀的歸責表述成一般性的可預見性。”因此，德國聯邦最高法院才會說，“故意行為產生的后果總是有相當性的”。可見，欺詐性過錯或故意在德國合同法上也會有加重行為人責任的法律意義。有學者純粹從比較法的多數立法例出發，主張應“對《合同法》第113條第2款采擴大解釋，將違約方故意或重大過失的違約行為排除于可預見規則之外”。筆者認為，該第2款是雙倍賠償，因而擴張該第2款解釋未必合適，未來應當對《合同法》第113條進行修正，或者未來的合同法司法解釋應明確規定，債務人因欺詐性過錯而違約時，其損害賠償范圍不受可預見性規則的限制。

其次，再來分析一下勞動事故和職業病受害人的索賠權。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款的規定，“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”這意味著，工傷保險事故中雇主無需根據該司法解釋承擔個人責任。而我國《工傷保險條例》第14條關于工傷認定的規定，卻并未將雇主或其職員故意或重大過失導致勞動事故或職業病排除出去。據此，當雇主或其職員在故意或重大過失導致雇員人身傷害或罹患職業病時，竟然可以不用負擔個人責任，顯然不合法理。根據法國法的經驗，雇主或其職員因故意或不可原諒之過失造成雇員發生勞動事故而受害或罹患職業病的，雇員除可從社會保險機構領取定期金給付外，還可請求前者承擔個人責任。我國法應當借鑒此種經驗，以便制裁有強烈道德可責性的雇主，強化對勞動者的保護，完善勞動事故和職業病救濟賠償制度。

結 論

重大過錯作為世界各國私法制度上普遍存在的一個重要元素，在法國法上有其鮮明的特色。《法國民法典》一改之前的過失三分法，轉而以一元過失統領，但此種設計面對復雜多樣的社會現實難免有力不從心之感。于是，在審判實踐的引領下，重大過失、不可原諒之過失相繼誕生或重生，共同與故意或欺詐性過錯構成了法國法上的重大過錯。

從過錯嚴重等級來看，由輕到重分別是重大過失、不可原諒之過失和故意或欺詐性過錯。重大過失的法律意義主要在于“重大過失等同于欺詐”這一古老法諺的殘留領域，主要適用于《法國民法典》第1150條對違約責任限制條款的排除。不可原諒之過失主要適用于社會保障法、運輸合同法和交通事故法領域，其法律意義在于加重雇主在雇員勞動事故或職業病場合下的賠償責任，排除有利于承運人的責任限制條款的適用，以及剝奪交通事故受害人的索賠權。故意或欺詐性過錯則廣泛適用于一切排除責任限制條款的領域，其超越了民法典，伸展到保險法、社會保障法乃至商法典領域，具有加重行為人責任（包括短期消滅時效的排除適用）的一般性效果。

第8篇：民法典的要義范文

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-017-02

一、法律本土資源

20世紀90年代初，蘇力先生提出了法治的本土資源論，運用了大量的事例證明法律移植不足以解決我國的實際問題，必須充分利用我國的本土資源。他認為，中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統和實際。①本土資源不是一個地理意義上概念，法律本土資源應當是一個廣域意義上的概念，不僅包括原始本土意義上的法源，還包括在法治現代化進程中經過移植已經本土化的各種法源；不僅包括事實層面的具有法律意義的做法，還包括規范層面的各種法律制度；不僅包括具體制度，還包括具有法律意義的思想觀念。

本土資源論者從地方性知識的法律知識論立場出發，指出外來資源的有限意義，強調本土資源的主導地位。中國的法治只能從中國的本土資源中演化創造出來，不可能靠變法或移植來建立。他們認為本土資源，一是中國的歷史傳統，即實際影響億萬中國人的生活行為的觀念以及在行為中體現出來的模式；二是當代中國人的社會實踐中己經形成或正在萌芽發展的各種非正式的制度。法律是地方性知識，從本土資源中演化出法治的重要性還在于，與外來法律制度相比，本土資源中產生的法律制度更容易獲得人們的接受和認可，便于貫徹實施，減少國家強制力和社會交易成本，建立比較穩定的社會預期。該理論還強調法律是地方性知識。這里所說的“地方”，不僅僅是一個空間概念，而是指一定時間、一定地點、一定人群、一定文化中的法律。社會活動中所需的知識有很大部分是具體性的和地方性的，這種地方性知識不可能“放之四海而皆準”。在中國社會，特別在農村中，許多帶有傳統法律文化色彩的民間規范正組織著社會生活，調整著各種矛盾和沖突，這種民間規范不可能僅僅被一套書本上的、外來的理念化法條所代替。

對于該理論，既有贊成者也有反對者。有學者認為，蘇力本土資源的含義十分狹隘，由于蘇力的“裁剪”或“切割”并不包含“新傳統”（亦即有法律移植所形成的各種新的“本土資源”），而事實上，不僅蘇力意義上的“本土資源”支持的民間法進入中國社會實踐并獲得了一定的合法性，而且與國家法相一致或相接近的制度與理念也獲得了進入實踐的機會及合法性。②此外，歷來也有一些學者主張本土資源論。例如薩維尼的“民族精神”，薩姆納的“民俗與民德”，狄冀的“客觀法”都對此有不同程度的體現。移植論者從功能主義的邏輯出發，認為中國傳統法律文化建立在自然經濟、專制政治和宗法家族文化的基礎之上，不可能為發展與市場經濟、民主政治、精神文明相適應的現代化法制提供充分的制度資源。其主張借鑒或移植國外的法律制度，解決本土資源不足的問題。

物權法的本土資源不僅包括習慣、民俗、社會大眾輿論、民族傳統禮儀等本國歷史傳統之外，也包括物權習慣理念、物權習慣規范以及物權習慣制度。本土資源不是絕對的，是一種相對概念，處在不斷發展變化之中。各國的政治制度、經濟制度和民族的文化傳統、法律習慣也不一樣，所以物權體系構建均有不同。中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，聯系中國法律文化的傳統和實際，處理好外國法律與本土資源兩者的關系。物權法與本土資源有著密切的聯系，物權是人類社會最基本的權利，物權法不僅關系到重大國計民生，同時也是社會主義市場經濟的基本法律制度，我國社會主義市場經濟法律體系中的重要組成部分。法律的本土資源是指能夠為法律體系形成所用的、存在于本國體制發展過程中的各種法律現象、法律理念或者要素的總和，主要包括中國傳統法律、習慣法以及各種非正式制度。本土資源在社會發展過程中自然而然形成，具有穩定性和恒常性。

二、我國物權法本土資源的歷史發展

我國古代法中并無物權一詞，物權概念和物權法的制定最初來源于清末變法。1911年《大清民律草案》仿照大陸法系民法的體系和結構，制定了五編，物權法置于第三編。物權編的基本內容在于保護所有權人的私有財產和保護土地所有人的權益。保護所有權人的私有財產是西方國家憲法的基石，也是民法中的核心。1925年，民國時期的第二次民律起草完成。該草案中，物權編共計9章。未設定“擔保物權”的章名，將抵押權、質押權分開，各占一章，另外再規定了典權，最后該草案并未正式頒行。1929年，舊中國頒布了民法典中的物權法。從立法形式和內容看，這部民法典中的物權法編主要參考了德國、瑞士和日本民法中的物權立法與體系設計，也參考了對本土的社會資源的調查而確立的典權制度。

自1949年到1956年，我國盡管沒有通過制定施行于全國范圍內的民法典來建立所有權、用益物權、擔保物權以及占有制度，但散見于當時地方立法中的民事法律文獻，以及當時最高人民法院和司法部所做的批復和解釋中，均可以表明這一時期中國是肯定物權制度的。1956年后，中國建立起了社會主義公有制經濟制度，此前存在的私人土地所有權不復存在，以之為標的物的物權權利，如地上權、地役權也隨之消失。1986年我國頒布了《民法通則》，因長期排斥并且批判物權概念及其知識體系，該法并沒有采用物權概念，而是使用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”這一名稱。

2007年通過的《中華人民共和國物權法》維護我國基本經濟制度和社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用。物權法本質上為財產法，規定有形財產歸屬和利用關系，確認并保護產權，保障交易安全，提高財產的利用效益。按照上層建筑與經濟基礎、所有權與所有制關系的學說，所有權制度作為與所有制這一基本經濟制度相對應的法律制度，其最主要的任務是定紛止爭，確認財產在法律上的歸屬。③在法律意義上，交換是物與貨幣上權利的移轉，是物權在交易主體間的移轉，當事人通過交換而形成債權，最終獲得物權或發生物權轉手。最能體現出我國物權法對本土資源的利用是土地承包經營權制度，《物權法》第59條規定了農村土地的集體所有制。我國是傳統的農業大國，地少人多，承認土地承包經營權制度 符合我國的基本國情。在進行物權立法時，要經過系統的分析和論證，吸收有實用價值的良性制度，摒棄落后的制度習慣，促進法律的良性發展。

三、物權法本土資源探究的現實意義

第一，物權法本土資源的確立有利于維護物權法的固有屬性。物權法因各國政治、經濟、文化、民族、歷史傳統及國民性之差異而往往互不相同，這稱為物權法的固有法性或“土著法”屬性。④物權法的固有性要求物權法首先要體現一國的經濟制度，反映一國市場經濟的客觀需要。我國《物權法》第3條規定，國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。國家鞏固和發展公有制經濟，鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。物權法的固有屬性是指物權法要順應一國國情，基于一國歷史與當下實踐，是土生土長的法制資源，其產生與存在的基礎與物權法之固有法屬性契合；此外，物權法本土資源通過國家權威和內心信仰來發生作用，與固有法之物權法的作用機理有相似之處，加上物權法本土資源對于物權制定法的天然先在性，二者在內容上也有重合之處。那么，重視并發掘物權法本土資源的價值有利于維護對物權法之固有屬性。

第二，物權法本土資源的確立有利于物權體系的建構完善，有利于物權文化的豐富發展。有學者認為：“國家在創制自己的正式法律體系時，需要對包括民間習慣、風俗、禁忌、教義等在內的法律文化本體資源進行整合，實現兩者之間的溝通與互動。”⑤國家機關在立法時充分考慮現實需求和本土資源，在不出現價值沖突的前提下，尊重吸收習慣、慣例，聽取各方意愿，保障立法的有效性。通過國家制定法吸納或認可物權習慣法中各種優質的物權制度，擴張物權體系，滿足物權當事人的各種需求，順應現代市場經濟發展的需要。物權法的定位有利于物權文化的豐富完善，物權文化反過來影響著物權法基本內容的構建和發展。其一，物權法是私法，當中內涵意思自治理念。作為物權法基本內容的物權體系、內容、功能等也應當反映當事人的自治意思。但是，作為依靠國家意志強制推行的制定法不可能滿足每個主體的需求，它有自身難以克服的適用缺陷，于是，產生了對物權習慣法的適用需求。物權習慣具有天然的個體意志表達與服從的特性，可以滿足個體關于物權意志的需要，有一定的普適穩定作用；其二，物權法是固有法，必須反映一國的經濟制度和基本國情。而物權習慣是在某些特定區域的慣行做法，已經形成特定群體的信仰，本身已經內涵了集體主義，與我國公有制社會國情產生一定共鳴。其三，物權法在現代社會由其固有性產生了一定的強制性特征。在物權法領域，物權法本土資源的確立必然有利于物權文化的培養與發展，物權文化的成長也能促進物權法的不斷拓展與延伸。

第三，物權法本土資源的確立可以保障物權法便利的實施。法律的真正要義在于法律實踐。隨著歷史的不斷發展，我國的社會民主程度越來越高，市場經濟基礎也越來越穩定完善，人們的法律意識也越來越強，這些為物權法的實施提供了優越的社會條件。然而物權法實施以來，有關糾紛層出不窮。房屋產權登記糾紛、土地征收及城市房屋拆遷等鮮活的案例比比皆是。一個很重要的原因就是物權法本身制定的并不十分完善。比如物權法定主義的缺陷沒有解決，不動產登記制度不夠完備，很多具有重要價值的物權制度如添附、優先權、居住權、所有權保留、浮動擔保等沒有規定，這正好給物權習慣法的適用留下了寶貴的空間。物權習慣法或者說物權法本土資源可以為物權法的實施提供制度和價值理念的支持，從而保障物權法實施的便捷。

三、權利質權競存及效力關系

有關權利質權競存的問題，不能夠一概性否定，而應該依照權利質權的設立要件的不同，進行分別的對待。根據法律上權利質權標的不同，設定了轉移權利憑證的占有和辦理出質登記兩種不同的公示方法。移轉權利憑證的占有，應當以移轉占有進行其公示；不能移轉權利憑證占有的，以出質登記方式進行其公示。因公示方式存在差別，同一財產權利能否設立數個不同權利質權，就有了不同情況：

1. 以票據如匯票、支票、債券、存款單、提單出質的，當事人應訂立書面合同，權利憑證交付質權人時設立質權；沒有權利憑證的，自相關部門辦理登記時設立質權。此類權利質權設立要件中的要求權利憑證交付，故這一類財產權利上不能夠設立數個質權也不會發生質權的競存問題。

2.“以知識產權如注冊商標專用權、專利權、著作權等其財產權出質的，當事人應訂立書面合同。自有關主管部門辦理出質登記時設立質權。這類權利質權，以登記作為公示的方法，故完全有可能并且應當允許數個經過登記的知識產權質權之間發生競存，其效力應以登記先后順序為準；同時登記的，其效力處于同一順序。

3.依新《物權法》第226條的規定，“以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立”。法律沒有要求以有價證券出質得轉移證券的占有、以股權出質得交付出資相關證明書。然而有的學者依照《公司法》有關規定并且結合證券、股票特性，指出了以股份有限公司記名股票出質的，應當以股東（出質人）在其股票上面背書并且交付于質權人作為必要要件，其向證券登記機構處辦理出質登記大可不必；以無記名的股票設立權利質權的，應向證券登記機構辦理出質登記作為公示方式；以有限責任公司的股份設立權利質權的，側應當以股東向質權人交付出資相關證明書作為必要要件。依此類推，在有限責任公司的股份之上和記名股票即不能夠發生質權競存，僅有以無記名的股票出質的，方能設定數個質權，其效力當以辦理出質登記的先后順序確定。

四、結語

質權作為一種擔保物權當中重要的權利之一，它往往在影響與引導人們民事行為的同時也在潛移默化中也影響人們的價值取向乃至社會法制觀念的深入。因此，能否正確、合理的處理質權之間的競存，哪一個位次在前，效力優先等問題，就顯得尤為重要，必須對競存作出具體的規制，找到正確的解決方法，在法律上應設定合理的規則以最大限度地化 解權利沖突、平衡各方利益。

參考文獻：

[1]郭明瑞.民法.高等教育出版社.1999年版.

[2] 《瑞士民法典》第886條.

[3] 《瑞士民法典》第893條.

[4] 史尚寬.物權法論.臺灣榮泰印書館.1979年版.

[5] 《德國民法典》第1205條第2款.

第9篇：民法典的要義范文

履行不能通常可分為自始不能與嗣后不能，自始不能屬于債務成立的問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。［（2）］這兩個問題是合同法中的兩大基本問題，有鑒于此，在本文中，我們將不揣淺陋分別論述自始不能、嗣后不能的形態及區分問題，從而就履行不能概念的可借鑒價值作出粗淺的探討。

一、自始履行不能與合同無效

自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家賽塞斯（celsus）曾提出過“給付不能的債務無效（impossibiliumnullaobligationest）”的論斷，但根據羅馬法學家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的給付等，對于這些情況也并非一概宣布契約無效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。

羅馬法的觀點對德國法產生了一定的影響。德國學者麥蒙森（Mommsen）于1853年在其有關著述中強調若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。依據該條規定：“以不能的給付為標的契約，無效。”德國學者拉倫茨對此解釋為：“此項規定系基于事實需要而作出的價值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發生任何效力。”［（3）］這樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnullaobligationest’原則，本僅適用于少數特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴大了契約無效的范圍。［（4）］

《德國民法典》第306條的規定深刻地影響了一些大陸法國家和地區的法律，如《瑞士債務法》第20條完全采納了這一原則。我國《臺灣民法》第246條仿效德國法規定：“以不能之給付為契約標的者，其契約無效。”第247條第1項補充規定：當事人于訂約時，明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標的者，應負信賴利益之賠償。為解釋這一原則，臺灣學者洪遜欣指出：“法律行為，如欲發生效果，須其標的可能實現。即以不能實現之可能，則縱令以國家法，對當事人之私法自治與以助力，亦無從促其達成目的之故。”［（5）］

合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續維持合同的效力顯然無必要，因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此，“此項規定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認契約有效，而令債務人負不能履行之賠償責任。”［（6）］《德國民法典》第306條的規定忽略了兩個事實：第一，該規定未考慮導致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，其結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經濟陷于困境等，均屬于經濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關系的當事人極有可能利用無效的規定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行的合同變為無效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當事人特別是債權人的利益。

為了彌補《德國民法典》第306條的不足，德國法院通過法律解釋而提出了“客觀不能”與“主觀不能”的概念。法院和學說認為：《德國民法典》第306條提出的“Unmoglichkeit”（不能）一語，專指客觀不能，至于主觀不能則另以“Unvermogen”一字表示。［（7）］以自始主觀不能的給付為契約標的的，其契約仍然有效，債務人就其給付不能，應負債務不履行的責任，債權人可以請求損害賠償或解除契約。法院認為，既然每個人在訂約時都擔保其要履行合同，如果他訂約僅僅只是無能力履行，不論出于何種原因，他都必須賠償對方的信賴利益損失。如果契約是自始客觀不能，如出賣人在訂約時就沒有貨物等，則應使合同無效。然而，何為主觀不能和客觀不能？如何對兩者作出區分？學者對此眾說紛紜，在學說上有四種不同的觀點。一種觀點認為，凡是任何人均不能夠履行者，為客觀不能，僅為該債務人不能履行者，為主觀不能；第二種觀點認為，凡不能的原因在于給付本身者為客觀不能，基于債務人一人的情事者為主觀不能；第三種學說則認為，凡基于債務人個人的原因致不能履行者，為主觀不能，否則，為客觀不能；第四種觀點認為，依事物的原因而不能者，為客觀不能，因債務人個人的原因而不能者，為主觀不能。正是由于區分標準不明確，因此對判例也無不影響，如德國Dusseldorf高等法院于1953年2月27日的一項判決曾引起爭議，該案情是：某大商賈重金聘請一占星家，根據星象變化，以定兇吉，對其公司業務提出建議。Dusseldorf高等法院認為此項約定給付，無論在自然科學方面和法律方面來考察，均屬客觀不能，根據《德國民法典》第306條規定，應屬無效。德國學者對此提出尖銳批評，認為觀察天象星座而提出建議，屬于一項可能的給付，在科學上是否正確，對當事人是否有利，具有何等價值，可不予考慮，故契約仍為有效。這個案件表明契約主觀不能與客觀不能的標準本身不清楚。正如德國債法修改委員會認為，“區別各種各樣的客觀不能與主觀不能－－什么地方也找不到對這兩個概念的定義，或許根本就不可能下定義－－常常成為爭議的原因。”［（8）］一些臺灣學者也提出：“主觀或客觀之分，既然屬于學說上之分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍而非確定，自易引起紛擾”，［（9）］因而不能區分主觀不能與客觀不能。最近，德國“債法修改委員會”建議“如果債務人盡了依債務關系的內容和性質應盡的義務之后，仍然不能履行給付，那么在這種情況下有權拒絕給付，但金錢債務除外。這樣，在委員會的草案中，就沒有客觀不能和主觀不能的概念了”。［（10）］可見，德國立法正朝著取消客觀不能與主觀不能的方向發展。

按照德國法學界一致的觀點，《德國民法典》第306條的規定是失敗的，［（11）］“該條將給付不能的效果規定為無效，以及將債務人的責任局限于賠償消極利益（第307條）是不適當的”。［（12）］如果我們將該條與法國合同法、英美合同法、《聯合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）規定的模式相比較，就會發現，在對待自始履行不能方面可以有多種不同的立法選擇，各種選擇均有其合理性，但比較而言，德國法的規定是不合理的。下面對這幾種模式簡單分析如下：

（1）法國法。法國法并不認為以不能給付為標的的契約一概無效，但《法國民法典》第1601條規定了貨物的滅失將導致合同無效的情況。依該條規定：“如買賣時，買賣的物品全部毀損，出賣即歸無效，如物品僅一部分毀損時，買受人有權選擇或放棄此項買賣，或請求以分別估價的方法確定保存部分的價額而買受。”在債的消滅中，民法典第1302條也規定：作為債務標的的特定物毀滅或不能再行交易之用，或遺失以至不知其是否存在時，如此物并非因債務人的過失而毀壞或遺失，而且其毀壞或遺失發生在債務人負履行遲延的責任以前者，將導致債務消滅。在實踐中，法院的判例認為，如果債務人知道或者應當知道履行不可能的事實，則債權人可以因債務人之不法行為或締約過失，而要求賠償損害，賠償的數額不受原告信賴合同有效的程度的限制。［（13）］總之，根據法國法，履行不能的適用范圍比較狹窄，主要限于特定貨物的滅失。

（2）英美法。英美法認為，在訂立合同時，該合同就不可能履行，屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。其推理是，如果合同雙方與基于合同標的存在的錯誤假設而訂約，并且任何一方均不承擔這一風險，則合同將因共同錯誤而無效。英國1893年的《貨物買賣法》第6條規定：一項出售特定貨物的買賣合同，如在締約時貨物已經滅失，且賣方不知情，該項契約無效。英國《合同法重述》（第二版）第35（1）規定，在沒有明文的承擔風險的規定的情形下，如果成立出售特定物的買賣合同時，雙方都不知道貨物從來不存在或不再存在的，合同不成立。對于雙方的錯誤，法律將給予救濟。對于單方面的錯誤，則依具體情況處理。例如，如果賣方在誤認為貨物存在上有過錯，則他將憑默示的貨物存在保證或過失承擔責任。［（14）］

（3）《公約》的規定。《公約》未規定履行不能問題，與《德國民法典》第306條的規定截然不同，《公約》原則上認為在締結時就已出現履行不能的合同是有效的。對于風險轉移以前出現的履行不能問題，按照由出賣人承擔風險的原則處理（第36條），如果因為履行不能而致合同不能履行，無論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責理由，否則將構成合同不履行的責任（第45條以下、第60條以下）。

從上述三種模式中可以看出，這些模式均沒有簡單地宣告自始履行不能便導致合同一概無效。也沒有采用主觀不能與客觀不能等模糊的標準來限制無效的范圍。相比較而言，《德國民法典》第306條的規定確實過于簡單，且將履行不能導致合同無效的范圍規定得過于寬泛，這顯然不利于保護無過錯的當事人。從經濟效率角度來看，此種規定也會造成低效率。因為大量宣告合同無效，不僅將使許多屬于經濟上不能甚至是暫時不能的交易消滅，使正當的交易得不到鼓勵，而且無效帶來了十分復雜的后果，即恢復原狀和賠償損失問題，同時會不必要地增加一些返還財產的費用。過多地消滅本來不應該被消滅的交易，也會使某些合同當事人在訂立了對自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告無效，這對于交易秩序的維護也沒有什么好處。

當然，除德國法以外的三種模式也是各具特點的。相對而言，我們認為《公約》的規定更為合理一些。首先，《公約》沒有區分自始和嗣后履行不能問題，對凡是無正當理由在履行期到來以后不履行和不能履行的，除非有正當的免責事由，否則一概按違約處理，這就極為簡便易行。其次，《公約》不象法國法那樣對買賣標的物毀滅損失的情況均作為無效來考慮，而作為風險責任處理，這是有一定道理的。貨物毀損滅失不一定都使合同不能履行。現代社會大量的交易都是種類物的交易，種類物的滅失并不一定導致合同自始履行不能，因此沒有必要簡單宣告在此情況下合同一概無效，更何況即使宣告無效，也要確定誰負擔標的物滅失的責任問題。所以，《公約》按照風險是否移轉為標準來確定誰應負責，而不是簡單地宣告合同無效是比較合理的。第三，《公約》對自始履行不能情況，也沒有如英美法那樣作為錯誤來對待。事實上，標的物滅失、自始不存在等現象可能因多種原因引起，不完全是因為當事人的錯誤造成的。英美法的規定在這方面顯然有些片面性。不過，《公約》認為自始履行不能一概不影響合同的效力，從而使有過錯的當事人負違約責任，這種規定確有利于維護合同的效力和交易秩序，但因其未考慮到合同可能因為錯誤、欺詐等原因引起履行不能，應導致合同被撤銷或無效的情況，因此也有失周延。

我國法律是否應采納《德國民法典》第306條的規定？我們認為，我國現行民事立法和司法實踐，較之于德國法關于自始履行不能的規定更為合理，因此不應采納德國法的規定，這具體體現在：

第一，我國《民法通則》規定了行為人對行為內容有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人應承擔責任（第59條、第61條）。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。但發生重大誤解以后，應由有撤銷權的當事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始失效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。不過，有些學者對此有不同的看法。有一種觀點認為，對此種情況，“應由當事人雙方主張無效，不存在當事人一方才有權撤銷的合同，因此用我國法上的誤解來解決合同自始履行不能，顯然是不夠的，我國合同法應引入合同自始履行不能的概念。”［（15）］我認為這一理由是不充分的。《民法通則》第59條關于行為人對行為內容有重大誤解之規定，顯然是從單方的錯誤角度作出規定的，如果屬于雙方誤解，則雙方均應為撤銷權人，都有權向對方提出撤銷，并由雙方各自承擔相應的責任，如不愿撤銷，也可由雙方根據不能履行的情況而協商解決。因此，《民法通則》第59條的規定可以包括雙方誤解的情況，從而可以解決因誤解引起的履行不能問題。

第二，如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理。最高人民法院于1987年《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉的若干問題的解答》中指出：“明知自己沒有履行能力，仍與其他單位簽訂經濟合同，其行為具有欺詐性質，……對于這些無實際履行能力的工商企業所簽訂的經濟合同，應當確認為無效合同。”因此，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍與對方訂約屬于欺詐，合同當然無效。

第三，如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，既無從判定標的物滅失在訂約前還是合同成立后發生的，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。

總之，我們認為，目前我國現行法的規定已能較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念，人為地造成法律規定的不合理性。

二、嗣后不能與違約形態

給付不能的另一項重要內容是嗣后不能（NachtraghcheUnmoghichkeiteit），按照學者的一般看法，自始不能決定著合同是否成立或有效的問題，而嗣后不能則關涉債務履行及違約問題，這就是說，在合同有效的情況下，若發生嗣后不能，除不可歸責于當事人雙方的情況以外，就涉及到違約或負責問題。

將履行不能即嗣后不能抽象化為一種違約形態，乃是德國債法的一大特點。履行不能成為違約形態，最初是由德國學者麥蒙森于1853年倡導的。麥蒙森根據對給付的三方面（標的、時間、地點）的要求而將給付區分為標的（品質或數量）的、地點的及時間的給付不能而認為履行遲延只不過是一種特殊形態的給付不能，［（16）］因為在麥蒙森看來，未能準時發生的給付不再是準確的給付，準確的給付已經因為第一次的不適當給付而成為不能。這樣一來，履行不能所包含的內容極為寬泛，幾乎可以涵蓋各種違約形態。德國民法基本采納了這一觀點，將給付不能的概念適用到違約補救和責任之中，規定了債務人對應歸責于自己的給付不能的責任，［（17）］并將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態而將各種復雜的違約現象均概括其中，從而形成了德國法對違約形態的“二分法”制度。

將嗣后履行不能作為一種違約形態，主要目的在于立法應對履行不能的發生負有責任，這就是德國民法所提及的“可歸責性”。如果因不可歸責于債務人的事由，致給付為永久不能時，債務人被免除給付義務（《德國民法典》第257條），在一部履行不能時，債務人在不能的范圍內免除履行義務，在一時履行不能情形下，債務人在履行障礙消除前不負履行遲延責任。如果因可歸責于債務人的事由而致履行永久不能，債務人應賠償損失（《德國民法典》第280條），在一部不能履行時，債務人僅免除該不能部分的履行義務。依據德國法，因可歸責于債務人而致履行不能，債務人的責任依債務人的注意義務的輕重也有所不同。

基于“可歸責”于債務人的事由來確定債務人的違約責任，是符合過錯責任的基本精神的。一些德國學者也認為，如果因可歸責于債務人而致履行不能，債務人應對自己在違約中的過錯負責，［（18）］這就是說，“可歸責性”問題實際上就是過錯問題。換言之，因可歸責于債務人的原因而致履行不能，也就是因債務人的過錯導致違約，應適用債務不履行的責任。然而，由于德國法是將“可歸責性”問題與履行不能聯系在一起的，因此在實踐中有諸多的問題難以解決：如如何準確地區分自始不能與嗣后不能，在何種情況下的不能屬于履行不能等。就“可歸責性”概念本身來說，也存在著以下幾個問題：

1．“可歸責”與免責問題。大陸法系學者們大都認為，在合同責任中主要采取過錯推定原則，即債務人如不能證明有免責事由存在，應對違約行為承擔責任，債務人必須證明有免責事由存在才能免責。然而，在履行不能的責任的舉證中，德國的一些案例表明，債務人只要證明履行不能的發生不可歸責于他，而不必證明是否存在著法定的免責事由，就可以被免除責任。如畫廊（ga

【正文】ery）出售某幅名畫，在交付時丟失，畫廊證明不屬于他及其雇員的過失所致，就可以被免責。［（19）］另一些案例反映，在可歸責于雙方當事人時，債務人也可以被免責。可見，“可歸責性”與免責聯系在一起，且完全由債務人舉證，［（20）］這顯然使債務人可以較為容易地獲得免責機會，從而對債權人來說是不利的。

2．由于可歸責性是與履行不能聯系在一起的，而許多履行不能的情況本身是當事人所應當承擔的風險，這樣，債務人證明履行不能的發生不可歸責于他，就被免除責任，顯然是不合理的。例如，在交付前發生的某些標的物的毀損滅失，應屬于賣方應負擔的危險。如果出賣方仍有交付的可能，如僅為部分標的物滅失，或者標的物為種類物等，不能因為標的物的滅失而使出賣方免除債務。如果出賣方證明標的物的滅失不可歸責于他自己，就可以被免除其債務，則對買受人是極為不利的，而且出賣方極有可能利用“不可歸責于”他的舉證，從事損害買受人利益的行為。

3．“可歸責性”與交付種類物的責任之間存在著明顯的矛盾。根據《德國民法典》第279條：“債務的標的物只規定其種類者，在可能履行同種類的給付時，債務人即使無可歸責的過失，也應對其不能給付負擔責任。”這一規定“反映了商人們的此種意見，即任何人同意交付某種類物，在交付期限到來時，不論發生什么情況都必須交付。”［（21）］因為種類物畢竟是可以替代的物，因而標的物發生滅失以后，總是有交付的可能的。種類物的交付不考慮“可歸責性”問題，確實對交易秩序的維護是有利的，但這一規定顯然與《德國民法典》第275條第1款關于“因債的關系發生后產生不可歸責于債務人的事由以致給付不能時，債務人免除其給付義務”的規定是不一致的。由于現代社會絕大多數交易的標的物都是種類物，因此“可歸責性”規則適用的范圍就極為有限了。值得注意的是，德國民法關于種類物交付的責任，完全不考慮任何過錯問題，確實過于嚴格，且與“可歸責性”的規定形成兩個極端。為了避免種類物交付的嚴格責任，許多合同當事人被迫通過詳細約定免責條款及其內容，力求避免承擔嚴格責任。［（22）］

4．在貨幣之債中，債務人因為缺乏支付能力甚至破產，導致經濟上的履行不能，是否可被免除責任呢？在德國制訂民法典時，只承認事實上的履行不能和法律上的履行不能，并未承認經濟上的履行不能。［（23）］即使是不可歸責于債務人的事由而致經濟上履行不能，債務人仍應負責。因為“所謂給付不能與給付困難并不相同，債務人無任意主張給付遭遇障礙而不負履行義務之可能，”［（24）］但這樣一來，顯然與“可歸責性”的規定是不一致的。不過，為了彌補否認經濟上的履行不能所產生的缺陷，德國法院創設了“情勢變更”原則，對維護合同當事人之間的利益的平衡起到了良好的效果。

5．在雇傭、勞務等合同中，債務人因病不能給付勞務，不論他患病是何種原因所致，都應被免除責任，而不能考慮造成履行不能應可歸責于誰。在此情況下，根本就不考慮“可歸責性”問題了。

正是由于“可歸責性”的規則不能解決種類之債、貨幣之債等債務中出現的履行不能情況，許多學者主張，應當將主觀不能與客觀不能的問題也貫徹到嗣后不能之中。正如一些臺灣學者所指出的：“嗣后不能，包括主觀不能與客觀不能，學說及制例對此問題所采見解，尚無不同。若云自始不能僅指客觀不能而言，并不包括主觀不能之情形，前后顯然不能呼應。”［（25）］按照一些德國學者的解釋，種類之債中的債務人不能交付標的物，金錢之債的債務人缺乏支付能力等都屬于主觀不能而不是客觀不能。在主觀不能的情況下，不管不能產生的原因是什么，債務人都不應當被免除責任。［（26）］然而，由于主觀不能與客觀不能的區分標準本身是模糊不清的，因此將這兩個概念運用到嗣后不能中，不僅不能完全解釋種類之債、金錢債務中的問題，而且也會產生一些新的矛盾，如在雇傭合同、勞務合同等債務中，“債務人因病不能給付勞務，是謂主觀不能，當亦可免其給付義務也。”［（27）］至于如何運用和區分這兩個概念，更是一個難解之謎。

總之，“可歸責性”的規則很難運用到履行不能之中，究其原因，主要在于履行不能不能作為一種獨立的違約形態存在，而只不過是一種客觀的事實狀態。這種現象在合同的履行過程中，因各方面的原因會經常發生，而履行不能的發生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發生使繼續履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導致損害賠償取代實際履行而發揮作用。由于出現履行不能，也要考慮是否存在著不可抗力等情況，從而決定當事人是否應免責或負責。然而，單純的履行不能的狀態，與包含著法律價值判斷的違約形態畢竟不是同一概念。另一方面，在履行不能的狀態發生以后，并不等于債務人已構成違約。履行不能與不履行和不完全履行是有區別的。一般來說，除非因為債務人的過錯致特定的標的物發生毀損滅失，或出現其他情況，致合同債務完全不能履行，否則很難確定債務人的違約責任。因為引起履行不能發生的原因很多，即使是因為債務人的過錯發生履行不能，也不能表明債務人完全不愿履行，如果債務還可以履行，債務人繼續履行，也可能不構成違約，至少不構成不履行。還要看到，如果把履行不能作為一種獨立的違約形態，則很難與其他的違約形態相區別。

由于履行不能只是一種事實狀態，因此在任何一種違約形態中都可以發生履行不能問題，從而可以將任何一種違約形態歸結為履行不能。按照德國學者麥蒙森的觀點，在第一次作出給付時，即應為精確而又符合債的本旨的給付，［（28）］否則，即可因為第一次的不適當給付而使精確的給付成為不可能。這樣，如交付有瑕疵的標的物，即使債務人采取了補救措施，也使完全、正確的履行因為第一次不適當給付而成為不能，從而使履行不能可代替不適當履行。［（29）］尤其應當看到，麥蒙森認為給付不能應包含遲延給付。他認為“與給付形態（如給付的時間）有關的給付不能應視為部分不能”。［（30）］此種情況也屬于暫時不能。以后德國學者溫徹斯德（Windscheid）也采取了這一見解。因此，遲延履行實際上已包括在部分履行不能之中。由此可見，履行不能的概念作為一種違約形態，很難與其他的違約形態相區別。當然，由于德國民法典中僅承認履行不能和遲延履行構成兩種違約形態，違約形態并不很多，因此履行不能與其他違約形態區分的問題并不突出。如果違約形態較多，則履行不能的概念與其他形態的準確區分，就成為一個突出的問題。不過，既然履行不能的概念可以概括其他各種違約形態，則履行不能也失去了它作為一種獨立違約形態的存在價值。

由于履行不能的概念只是一種事實狀態，不能用來概括其他違約現象，因此，我國合同法中不能接受該術語來概括違約形態，而應當從中國的實際出發，構建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的合法權益、維護正當的交易秩序等方面發揮其應有的作用。根據我國立法規定和大多數學者的見解，可將實際違約行為分為不履行和不完全履行兩類，而不完全履行又可分為遲延履行、不適當履行、部分履行。所以基本的違約形態主要是不履行、遲延履行、不適當履行、部分履行四種。它們分別可以代替履行不能的概念，這具體表現在：

1．因可歸責于債務人的事由而致全部履行不能，債務人若不能繼續履行義務，則發生債不履行的責任，債務人雖被免除履行原債務的義務，但要承擔債不履行的違約責任。所以在此種情況下，債務人的行為已構成不履行。

2．因可歸責于債務人的事由而造成一時不能時，如果在不能原因除去以后，債務人仍能履行債務的，構成履行遲延問題，債務人應負遲延履行的責任。除非此時履行因對債權人已無利益而為債權人所拒絕，否則債務人仍不能免除其履行義務。所以，此種情況屬于債務遲延履行的范圍。

3．因可歸責于債務人的事由致交付有瑕疵，按許多德國學者的觀點，亦可構成履行不能，我們認為對此種情況應按不適當履行處理，由債務人承擔不適當履行的責任。

4．因可歸責于債務人的事由而致部分不能，可按照部分履行處理，如果一部分發生履行不能，另一部分能夠繼續履行，則債權人可要求就能夠履行的部分繼續履行，而就不能履行的部分要求賠償損害或承擔其他違約責任。

至于因可歸責于當事人雙方的原因而致履行不能，則屬于共同過錯問題。我國法律常常用“雙方違約”的概念來表述這一現象。有一些學者認為，由于同時履行抗辯權的存在，不應出現雙方違約的現象。此種看法雖有一定的道理，但不完全妥當，因為雙方違約現象并不因為同時履行抗辯權的行使而消滅，相反這種現象是客觀存在的。例如在雙方合同中，雙方所負的債務并不具有牽連性和對價性，可能有一些債務是彼此獨立的。如果雙方各自違反了這些相互獨立的義務，不能適用同時履行抗辯權，卻可能構成雙方違約或共同過錯。我國《民法通則》第113條規定：“當事人雙方都違反合同的，應當分別承擔各自應負的民事責任。”因此，在出現因可歸責于當事人雙方的原因而致履行不能時，可根據“雙方違約”或共同過錯的規則，使當事人各自承擔其應負的責任。

如果履行不能是由第三人的行為所造成的，則可能發生代償請求權問題。所謂代償請求權，是指因為第三人毀損或侵奪債務人的標的物或從事其他行為致合同給付不能，債務人雖可以被免除履行義務，但如果債務人對第三人享有損害賠償請求權，債權人得請求債務人讓與該請求權，第三人不得以債務人已免除履行義務而為抗辯，主張免責。代償請求權在羅馬法中就已被承認。《德國民法典》第281條第1款規定：“債務人因使其給付不能的事由，有從第三人獲得債務標的物的替代物或賠償請求權者，債權人得請求交付其作為替代而領受之物或轉讓賠償請求權。”代償請求權確實在很大程度上保護了債權人的利益，如果債權人無其他的損害賠償請求權，行使代償請求權最能維護其利益。但有幾點卻值得探討：第一，債權人雖享有代償權利，但因為免除了債務人對債權人的責任。這樣對債權人可能并不有利，因為他在獲得利益時可能仍有一定的障礙，例如，債權人與第三人相距遙遠，第三人無足夠資產賠償等都會妨礙債權人充分行使權利，而債權人又不能從債務人那里獲得賠償，因而可能單獨承擔損失。第二，如果行使代償請求權，債權人必須作出對待給付，由于債權人對債務人仍必須履行義務，而債權人又不能從第三人那里獲得補償，則對債權人造成的損失更大。第三，我國目前尚未建立第三人侵害債權制度，債權人只能依合同請求第三人賠償。這就使債權人不能憑借更為有效的措施來維護自身的利益。從我國司法實踐來看，在因第三人的行為造成合同不能履行，債務人并不能被免除義務，一般應先由債務人向債權人負違約責任，然后由債務人向第三人追償，這種作法是行之有效的。當然，也可以借鑒國外的立法經驗，建立第三人侵害債權制度，允許債權人在債務人不能作出賠償時，基于侵權行為向第三人提訟，要求賠償，此種辦法較之于履行不能中的代償請求權制度更為合理。

因不可歸責于當事人雙方的事由而發生履行不能，涉及到不可抗力問題，將可能導致債務被免責、合同被解除。在英美法中，履行不能（ImpossibilityofPerformance）就是指此種情況。履行不能包括法律上的不能和事實上的不能，兩者均可以引起合同的目標受挫，合同被宣告解除。可見，英美法的履行不能概念并不是與違約形態相聯系的，而是從合同解除的角度提出問題的。“而大陸法所考慮的為因受阻不能履行的當事人”。［（31）］德國法在履行不能情況下所考慮的是當事人是否具有可歸責性，如無可歸責性，應由誰承擔風險。［（32）］事實上，因不可歸責于當事人雙方的事由而發生履行不能，很多是因不可抗力引起的。根據《民法通則》第107條之規定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任。”債務人可以被免除履行義務。當然，債務人須及時向債權人通報不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由，并取得有關機關的證明，如不及時通報，使債權人因此受到損害或擴大損害的，債務人仍應負賠償責任。

總之，既然違約行為形態、違約責任、負責要件等概念和制度已足以解決各種嗣后履行不能的問題，就不必單設履行不能的概念，造成法律規定之間的不協調和繁瑣性。

三、自始不能與嗣后不能區分標準與價值

在采納履行不能的概念的法律中，區分自始不能與嗣后不能的意義是重大的：即如果屬于自始不能，將導致合同無效，債務人應賠償債權人的信賴利益的損失；如果屬于嗣后不能，則合同有效，債務人應賠償債權人的履行利益的損失。［（33）］兩者在法律后果上的區別還在于：自始不能使合同無效后，當事人已經履行的應恢復原狀；而嗣后不能將不發生恢復原狀問題，債權人除有權要求賠償損害以外，還有權獲得其他的法律救濟。

既然自始不能與嗣后不能在法律后果上有如此重大的區別，則在法律上應有一系列明確的標準將兩者區分開。倘若區分標準不確定，則法律后果上的重大差異只能表明法律規則的不合理性。自始不能與嗣后不能區分的標準是否確定呢？一般認為，自始與嗣后不能的區分，以合同成立時間為標準，在合同成立時已發生履行不能的，為自始不能，在合同成立后發生履行不能的，即為嗣后不能。王澤鑒先生曾舉一例，試圖說明其區分標準：甲于5月2日賣某名畫給乙，約定于5月4日交付，設該畫于5月1日滅失，為自始客觀不能；于5月1日被丙所盜，為自始主觀不能；于5月3日滅失，為嗣后客觀不能；于5月3日被丙所盜，為嗣后主觀不能。我們暫不考慮客觀不能與主觀不能問題，從這個案例中，可見自始不能與嗣后不能的區分主要標準是根據合同成立時間來確定的，但現實情況遠不是如此簡單。對兩者作出區分往往是極為困難的，其主要原因在于：

1．致履行不能的原因如標的物滅失、被盜、債務人喪失履行能力等，究竟是在何時發生的，如何舉證，由誰來舉證？是一個極為復雜的問題。倘若由債權人舉證，則債權人因其根本沒有占有標的物或不了解債務人的患病等情況（如合同可能是在債務人的人與債權人之間訂立的），而無法舉證。倘若完全由債務人舉證，則債務人極有可能利用自始不能與嗣后不能的法律后果上的差異，選擇對自己有利的情況來舉證，這對債權人來說是不利的。

2．即使能夠舉證，也仍然遇到區分上的困難。例如買賣病馬，以后死亡，若認為訂立合同時病馬尚未死亡，可認為是嗣后不能；若認為訂立合同時病馬將要死亡，也可認為是自始不能。依據不同標準可能會得出不同的結論。

3．由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些屬于履行不能，學理上仍有爭議。一般認為，凡依社會普通觀念認為債務事實上已無法強制履行的，即屬于履行不能。［（34）］也有學者認為，即使尚有履行可能，但如果因為合同履行而必須付出不適當的巨大代價或必須冒重大生命危險，或因此而違反更重大的義務，也應屬于履行不能。這就使自始不能與嗣后不能區分更為困難。

由于自始不能與嗣后不能的區分，不能合理地解釋造成兩種不能在法律后果上的重大差異的原因，因此，許多學者主張，應在自始不能中區分主觀不能與客觀不能，“給付之主觀不能，不影響債之關系之效力，債務人不為給付的，應負擔損害賠償之義務。”［（35）］從而自始主觀不能與嗣后不能產生同一法律效果，而自始客觀不能才發生合同無效的后果。這種解釋雖然可以減少合同無效的范圍，擴大債務不履行的責任的適用范圍，［（36）］但由于主觀不能與客觀不能的區分標準的含糊性，因此也使問題不能根本得到解決。例如，在王澤鑒先生所舉的案例中，顯然未能解釋這樣一個問題：即為什么標的物滅失（不論出于何種原因）屬于客觀不能，因而致合同無效，債務人應賠償對方信賴利益的損失；而標的物被盜則屬于主觀不能，契約有效，債權人應賠償履行利益的損失。［（37）］此種分類標準的合理性、邏輯性是什么？如何用此種標準來處理類似的案件？確實值得進一步研究。所以，德國學者Carolsfeld認為，在主觀不能與客觀不能的情況下，債務人均未能履行其義務，其道德性質并無不同，不應區別而使其具有不同的效果。［（38）］

我們認為，區分自始不能與嗣后不能，不僅極為困難，而且區分兩種不能的重要性并不存在，相反，這種區分既不利于精確地歸責，也不利于處理各種合同糾紛。一方面，簡單地宣告自始不能的合同一概無效是不妥當的，即使是從一開始合同的履行就受到阻礙，也要考慮合同繼續履行的可能性。如果屬于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否屬于欺詐、錯誤（雙方或單方的錯誤），不可抗力引起的履行不能，一方應負擔的風險等情況，從而應區分各種不同的情況處理，而不能簡單地宣告合同無效。所以，我國法律關于無效民事行為的規定中未包括自始履行不能的情況，顯然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可歸責性”規定的不確定性、含糊的嗣后履行的概念所包含內容的廣泛性，特別是由于通過債務人舉證證明履行不能“不可歸責”即可免責，都會造成使債務人能夠被輕易主張應采取“擔保責任（Garantiehaftung）”理論，認為債務人對其給付不能及無過失，也要承擔損害賠償責任，因為合同訂立后，債務人就已擔保合同債務的履行，因此出現履行不能也要負責。［（39）］也有些學者主張債務人應僅就其事務范疇（Geschaftskreis）負責，即主觀不能要因為債務人事務范疇外的事由而發生的，例如縱盡交易上必要注意，仍無法防止第三人的干預，或給付不能系由不可抗力發生，債務人免負責任。［（40）］這些理論都旨在限制債務人在履行不能的情況下被輕易免除責任，但并不能為限制債務人免責而提供完好的理論依據。

總之，履行不能的概念的不合理性，也引起德國立法者的高度重視。德國債務法修改委員會已決定摒棄自始履行不能、履行不能的類型化的做法，而吸取《公約》的經驗，以“違反義務”作為確定債務人的責任的依據。［（41）］我們認為，這種做法是有一定的道理的。從中國的實際情況出發，為督促合同當事人自覺地履行合同義務，維持正當的交易秩序，我國法律也不應采納履行不能的概念，更不應將履行不能類型化并賦予其不同的法律效果。對于自始履行不能的情況，除了屬于無效合同或可撤銷的合同以外，均應按有效合同對待，在發生當事人不能履行合同的情況以后，首先要確定當事人一方或雙方是否違反了其依法律、合同所規定的義務，無論違反義務是否造成履行不能狀態，都要使債務人負不履行的責任。正如德國債務法修改委員會所指出：“義務違反之構成，僅以義務之客觀上違反為必要，不包含債務者義務違反之非難可能性。同樣，導致義務違反的理由何在，以及發生什么樣的結果，均不重要。義務違反對債務者來說屬于給付的原始不能，抑或屬于所謂后發不能，亦不具特別意義。”［（42）］如果能夠確定債務人客觀上違反了其應負的合同義務，則應通過舉證責任倒置的辦法，由債務人證明其是否存在著法定的免責事由，才能被免除責任，如果不能證明其具有法定的免責事由，則即使違約未造成損害后果，也應由債務人負違約責任。

哪些情況應屬于免責事由？履行不能的原則要求在確定責任時，考慮各種阻礙合同履行的情況，如債務人生病、缺乏支付能力等。在我國司法實踐中，經常出現因電力供應不足、運輸緊張、交通堵塞、原材料漲價等原因而阻礙合同的履行。那么這些因素是否屬于免責事由？我們認為，我國《民法通則》僅規定不可抗力為法定免責事由，同時將不可抗力限定為“不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。”這主要是為了嚴格限定當事人被免責的情況，從而維護合同效力，維持交易秩序。至于電力供應不足、交通堵塞等情況，則屬于當事人在訂立合同時應該預見到的阻礙合同履行的情況，也是當事人從事交易活動所應承擔的風險，因此不屬于不可抗力的范疇。出現這些情況以后，當事人不能被免除責任。當然，如果這些情況確實經常嚴重地阻礙合同的履行，則當事人在訂立合同中就應當注意到這些情況，為了盡量減少風險，可以通過對免責條款的約定和對不可抗力情況的特別約定，使其在出現這些情況以后被免除責任。

（1）（24）（26）（34）參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，第415頁；第426頁；第428頁；第427頁。

（2）（32）參見史尚寬：《債法總論》，臺北，1979年版，第367頁，第569頁。

（3）Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．88．

（4）（6）（9）（33）（37）參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第3冊，第53頁；第52頁；第48頁；第507頁；第57頁。

（5）洪遜欣：《中國民法總則》，第321頁。

（7）Staudinger．Werner，306，Larenz，SchuldrechtL．1971．S．83t．

（8）（11）（12）（41）（42）梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第309頁；第308頁；第308頁；第323頁；第323頁。

（10）《德國債法改革的現狀及評析》，載《中德經濟法研究年刊》（1993），第102頁。

（13）（14）（31）沈達明：《英美合同法引論》，對外貿易教育出版社1993年版，第126頁；第126頁；第216頁。

（15）陳安：《海涉經濟合同的理論與實務》，中國政法大學出版社1994年版，第121頁。

（16）EmmenchVaker，BG13SchuldrechtBesondererTeil，Zautl，1976．

（17）參見《德國民法典》第276條、第280條、第281條。

（18）《中德經濟法研究年刊》，南京大學法學院出版，第103頁。

（19）KonardZweigertandHeinKotz：AnIntraductiontoComparayiveLaw，North－HolladPublishing1977，P163．如承租人在租房時，因為雙方當事人的過錯而致房屋著火，都被免責（RG）W1905，7181。

（20）《德國民法典》第282條規定：“對給付不能是否由于應歸責于債務人的事由所造成，發生爭執時，債務人負舉證的責任。”

（21）KonardIweigertandHeinKotzP163．

（22）KonardZweigertandHeinKotzP163．

（23）徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社1991年版，第290頁。

（25）孫森焱：《論給付不能》，載《戴輝先生七秋華誕祝賀論文集》，臺北，1978年版，第358頁。

（27）王伯琦：《民法債篇總論》，第161頁。

（28）德國民法中不存在不適當的履行的違約形態，與履行不能作為違約形態是有關系的。

（29）Westhelle，Fritz，NichteofuevnngandPositiveVertragSerletzung，1977，p47～49．

（30）Stoll，Heinnch，AbschiedVonderlehrevonderPositivenvertragsverletz-angP271，ACP136，257tt．

（35）梅仲協：《民法要義》，第172頁。

（36）：《中國民法債編總論》，第354頁。

（38）Carosfeld，ZurObjeketivenundsubjektivenVnmoglichkeit，FestschviftfarRheinharat，1972，S151f．

（39）Medicus，BurgerlichesRecht，8Aufl，1978，Rdat，280f．