民法典中的遺產法精選(九篇)

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第1篇：民法典中的遺產法范文

一、德國法上的處分行為

二、德國民法上的無權利人

三、處分行為有效的情形

四、德國民法上無權處分的其他效果

五、結語

 

    一、德國法上的處分行為

    （一）概念

    德國民法上的處分行為，是指這樣的法律行為，即能夠直接引起現有權利的消滅、轉移、背負負擔，或者內容發生改變的法律行為。[1]如果以合同實施處分的，處分人是其權利直接受到貶損的人，而非合同的相對人，相對于處分人的處分行為，合同相對人的行為是一項取得行為。《德國民法典》繼承編所規定的死因處分，不屬于民法典第185條意義上的處分行為。[2]

    （二）處分之客體

    《德國民法典》上所謂的“客體（gegenstand）”，如無特殊說明，通常不是民法典第90條所規定的“物”以及權利的上位概念，而是指處分行為的“對象”。[3]處分之客體分成兩類：物（物權）和權利。

    這里的物其實是指對物的權利，即物權，包括對動產和不動產的所有權，對無記名證券和指示證券的權利，對無體物（知識產品）的權利，以及在上述權利之上設立的限制物權。

    這里的權利首先是指債權，債權的轉讓與債權的拋棄一樣，均構成對債權的處分。在債權之上設立限制物權同樣構成對債權的處分，嗣后對于這些在債權上設立的限制物權進行的轉讓以及廢止，亦屬于處分行為。

    其次，法律關系也可以成為處分行為的客體，尤其是作為一個整體的債權債務關系。[4]因此，債法關系上法律地位的轉讓，對于轉讓人而言是一個處分行為。當一個無權利人以真實股東的名義將其股份轉讓給一個人合公司；或者根據無效的合同繼受，繼受人與合同相對人（原文為轉讓人[übertragenden]，似有誤）以合同廢止原債法關系的，均屬于無權處分，應當有民法典第185條的適用。無權利人以合同當事人的身份向合同相對人行使通知終止權、解除權或者撤銷權的行為，也屬于第185條意義上的無權處分行為。[5]

    （三）對于處分行為之同意

    按照通說，對于處分行為所表示之同意本身并不是一個處分行為。但這不能排除關于處分行為的一些規定可以適用于對于處分之同意，須第三人同意之行為本身也可以是一項同意，如限制行為能力人或者禁治產人所表示之同意。對于處分之同意雖然不構成處分，但是通常被視為處分。如果表示同意之人為無權利人，則真正權利人可以對其所謂的“同意”表示追認，此時真正權利人對于“同意人”享有民法典第816條第2款所規定的不當得利返還請求權；如果真正權利人對于無權處分行為直接表示追認，而不是對無權處分的“同意”表示追認，則真正權利人對于處分人處分之所得享有返還請求權。[6]

    （四）準用無權處分之情形

    根據德國的民事司法實踐，有些行為并非嚴格意義上的法律行為，或者并非嚴格意義上的處分行為（這些行為主要出現在程序法中），但是其效果與處分以及無權處分行為的效果難以區分，法律政策上有理由將民法典第185條所規定的無權處分準用于這些行為。

    1．債權性質之占有權

    在他人之物上設立債權性質之占有權，尤其對于使用租賃或用益租賃關系，如果權利人表示同意的，則占有權之設立有效，此際債權關系之設立以及標的物占有之移轉，類似于處分行為，民法典第185條至少可以相應地予以適用。[7]權利人對于為第三人設立債權性質占有權的行為表示同意的，并不由此而負擔債務，但應負法律上之容忍義務，即聽憑第三人在占有設立合同所確立的期間和范圍內進行占有使用。權利人受法律約束的基礎在于其對于設立占有的債權行為所表示之同意，而不在于占有之移轉。[8]在權利人和無權處分人的相互關系上，民法典第185條第1款的規定，以及第2款所規定的三種情形，均可以適用。此外，在權利人物（所有權）以外的其他權利上，無權處分人所設立的債權性質的企業租賃、狩獵權租賃、漁業權租賃以及營業權之租賃，亦可以準用民法典第185條。[9]

    2．法定質權

    出租人，用益出租人和承攬人的法定質權，僅僅存在于屬于合同相對人所有之攜人物。權利人（非合

相對人）盡管對于物被他人攜入或加工表示了同意，對于這些物的法定質權并不產生，因為權利人往往并無負擔的意思，亦無處分的意思。有人認為權利人對于物的攜入或加工所表示的同意，符合民法典第185條第1款所規定的處分授權的要件，可以類推適用該條款，對此實難贊同。[10]因為法定質權的產生不考慮承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接規定，法定質權的產生要件與處分行為不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承攬人應受保護之利益，不能成為寬泛適用類推的理由。[11]

    無權利人嗣后取得處分標的物的，或者權利人繼承了無權處分人的遺產的，如果法定質權的其他構成要件具備，則法定質權自此有效成立。

    3．越界建筑

    無權利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在權利人土地之上建筑，而逾越權利人土地疆界侵占鄰人土地的，權利人無故意或者重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界以后立即提出異議的除外（《德國民法典》第912條）。這里的越界建筑行為類似于無權處分，權利人對此表示同意的，則須承擔后果，即向鄰地所有人支付金錢定期金。[12]

    4．相對的讓與禁止

    預告登記的權利人在預告登記以后，允許登入其他權利，從而消滅或者損害其他受保障的請求權的，可以準用民法典第185條無權處分的規定。[13]

    違反民法典第135條（法定讓與禁止）、第136條（機關讓與禁止）關于相對的讓與禁止而進行處分的，亦有民法典第185條無權處分規定之適用。[14]

    對于民法典第399條所規定的協議上的債權讓與禁止，判例以及學說上一致認為不適用民法典第185條無權處分之規定。協議上的讓與禁止具有對抗一切人的效力，不問是以協議排除了讓與還是這種讓與取決于債務人單方之同意。民法典第182條以下僅僅適用于法定的“需經同意（zustimmungserfordernisse）”的情形，而不適用于以法律行為設立之“需經同意”。[15]之所以這里不能準用第185條的規定，是因為追認債權轉讓的債務人并無處分債權的權利。準此以言，債務人的追認只具有同意廢除債權讓與禁止的意思，或者放棄根據第399條所享有的抗辯權的意思。[16]

    5．登記同意

    土地登記條例第19條所規定的登記同意，按照通行的觀點，只具有純粹程序法上的處分之意思表示的意義，民法典第185條的規定可以適用。[17]

    6．強制執行措施

    強制執行措施不是法律行為意義上的處分，但是往往與法律行為意義上的處分同等對待（參見《德國民法典》第135、161、184、883條），按照通說，對于動產質押物的強制執行（以不屬于債務人所有之物作質押），類推適用第185條無權處分的規定。[18]在權利人事前允許的情況下，以不屬于債務人所有之物所作之質押有效；在權利人嗣后追認的情況下，質押行為溯及至質押設立之時生效。權利人僅僅不提起第三人異議之訴的事實，尚不足以認為權利人對無權行為進行了追認。[19]債務人嗣后取得質押物所有權的，按照民法第185條第2款第二種情形，質押行為有效，但是沒有溯及力。權利人繼承了債務人遺產并且對遺產債務承擔無限責任的，質押行為的效力亦如此。債務人以不屬于自己所有的債權出質的，按照通說，質押行為無效，并且其效力沒有補正或者轉換的余地。強制執行債務人在出質以前已經讓與的債權，即使嗣后又由受讓人讓與給強制執行債務人的，無權出質行為的效力，亦不因此而補正，強制執行債權人僅可以要求債務人在其債權上重新設立質押。[20]以出質前已轉讓的債權出質，從而導致出質行為無效的，強制執行債權人以損害債權為由撤銷債務人債權轉讓行為的，債務人的債權出質行為的效力亦不因此而補正。在抵押登記簿登記的土地出租債權于土地征收之前依行政強制而轉讓的，嗣后原土地所有人復購回該債權的，土地征收的效果不擴及該債權。[21]

    7．對于立即強制執行的服從

    根據《德國民事訴訟法》第794條第1款第5項以及第800條的規定所作出的對于立即強制執行的服從，屬于單方的、無須受領的、程序法意義上的意思表示，而非處分行為，對此意思表示應適用訴訟

法上意思表示的一般規則，而無第185條的適用。[22]但是應該指出：對于一個可執行的法律文書，其內在的法律發展的目標必然是，為實體法上意思表示的生效要件與程序法上服從的意思表示的生效要件創造同步發生的條件。[23]這保證了第185條對于這些訴訟法上的處分意思表示也能夠適用，聯邦最高法院已經著有這個方面的判例。[24]

    （五）單方處分行為

    按照通說，無權利人的單方處分行為只有在權利人事前表示允許的情況下才有效。[25]按照民法典第180條類推，如果意思表示相對人對處分人無權利明知、知道處分行為未獲得必要之同意，或者對于聲稱的允許沒有提出疑義，無權處分行為的效力對于意思表示相對人不確定。在此限度內，第185條第1款對于單方形成行為亦有適用。如果意思表示相對人對表意人作為無權利人不知情，則此單方處分行為無法挽救地無效。

    （六）以他人名義所為之處分

    民法典第185條直接調整無權利人以自己名義所為之處分，如果無權利人委托了人進行處分，或者他人以無權利人名義實施了無權的處分行為，則民法關于的規定亦應該適用。[26]在人代為辦理事務的情形，法律意義上的處分人只能并且僅僅是被人（本人），而不是人，在行為按照民法典第164條第1款、第167條或者第177條的規定對被人生效的情況下，民法典第164條以下關于的規定以及民法典第185條關于無權處分的規定應該聯合適用。

    民法典第185條所規定的對于無權處分行為效力補正的情形，對于人、無權人為處分的情形，應該區別以下情形予以適用：

    第一，權利人事前允許處分的，人的處分行為有效，無權的處分行為效力未定，本人不追認無權行為，無權人對于相對人要么履行要么賠償損害（《德國民法典》第177、179條）。[27]

    第二，權利人事后追認處分的，人的處分行為有效。權利人事后追認處分并且無權的處分行為被人追認的，該行為有效；被人不追認的，人的負擔行為以及處分行為對于被人均不發生效力。如果權利人也有追認無權人處分行為的意思，該行為應作為無權人本人的行為而與被人無關。

    第三，被人事后取得了處分的財產，或者權利人繼承了被人遺產并且對遺產債務負無限責任的，只要或者無權有效，處分行為的效力即得以補正。

    第四，人事后取得處分標的，或者權利人繼承了人遺產并且對遺產債務負無限責任的，處分行為的效力并不因此而補正。[28]

    第五，無權人事后取得處分標的，或者權利人繼承了無權人遺產并且對遺產債務負無限責任的，處分行為的效力同樣不予補正。

    第六，無權人繼承了被人遺產，或者無權人從被人處獲得了處分標的，處分行為的效力并不因此而補正。[29]

上述適用于人的各項效力規則，對于強制管理人、遺產管理人以及遺產執行人同樣適用。[30]

 

    二、德國民法上的無權利人

    （一）概念

    民法典第185條適用的前提是“無權利人”處分，那么何謂“無權利人”？

    無權利人首先是指對權利進行了處分，但是所處分的權利不屬于、尚不屬于、不再屬于[31]或者不單單屬于處分人這樣的情形。根據民法典第747條第2句，共有人之一處分全部共有物的，構成無權處分。共有人處分其應有部分的，則為有權處分（第747條第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同繼承人等）單獨處分屬于共有財產的一部分財產的，亦構成無權處分。對于一個存在限制物權的權利，以這樣的方式進行處分，即許諾取得人將取得無負擔的完整權利，也構成無權處分。[32]然而，權利負擔因取得人的善意取得而消滅。

    （二）無處分權

    作為權利的享有人，如果不具有或者喪失了對標的物的處分權，同樣屬于第185條意義上的無權利人，如破產程序開始以后的債務人、遺產執行和遺產管理程序中的繼承人。[33]只要民法典第2113條以下所規定的處分限制存在，先位繼承人的處分亦構

成無權處分。[34]權利人的權利附解除條件或者附期限的，如果權利人處分該權利時沒有相應附入此條件或者期限，亦構成無權處分。[35]

    （三）期待權人

    期待權人處分其所享有的期待權的，為有權處分，無須征得現時權利人之同意。即使期待權人與保留所有權買賣的出賣人約定，所有的后續處分行為均須征得該出賣人同意，此約定也僅具有債的效力（《德國民法典》第137條）。但是，期待權人在轉讓其期待權時同意擴大所有權保留的適用范圍的，構成無權處分。[36] 期待權人處分期待權所賴以存在的母體權利本身的，構成無權處分。[37]

    （四）被授權人

    按照民法典第185條第1款的文句意思，處分行為獲得權利人授權的人，同樣是無權利人，權利人的事前允許使得處分人獲得處分屬于他人所有之客體的法律權限。在民法典第185條第2款的意義上，被授權人在獲得授權的范圍內即成為權利人。

    （五）準據時點

    對于處分人何時成為無權利人以及同意人、處分人的繼承人何時成為權利人的問題，應該按照民法典第185條所規定的事實構成判斷，原則上判斷有權或者無權應該以權利取得行為的完成時點作為準據時點，對于延續性行為，適用以下規則：

    1．按照民法典第929條或者第873條，處分人在達成物權合意時為無權利人，但是在交付或者登記時成為權利人或者獲得處分權的，根據第185條第2款的第二種情形，其處分行為有效。處分權取決于權利人是否同意處分的，處分行為的合意達成以后才獲得該項同意的，即不存在事前的允許或者授權，只存在第185 條第2款第一種情形的追認。處分人在達成物權合意時為具有處分權的權利人，但是在交付或者登記前喪失本權或者處分權的，其處分構成無權利人處分。[38]

2．處分人不僅在達成物權合意時為權利人，而且在交付或者登記時仍然為權利人，但是在獲得本人（《德國民法典》第177條）、有關當局或者法院必要的同意之前喪失本權或者處分權的，至此所為的處分非無權處分，追認的意思表示溯及處分行為的其他生效要件完備時生效。對于處分行為需要征得監護法院追認的行為（《德國民法典》第1829條），如果監護法院追認時處分人成為無權利人的，不適用上述規定。[39]

 

    三、處分行為有效的情形

    （一）事前允許（授權）

    1．允許

    權利人對于無權利人處分行為的允許，使得無權利人就他人權利所為之處分有效。與人不同，無權利人在處分他人權利時，無須揭示他在處分屬于他人的權利以及這個權利屬于誰所有。

    （1）允許的功能。從表示允許的有權利人的角度看，允許具有自主決定或者效力補正的功能；從處分行為獲得允許、被允許的處分人的角度看，允許具有授權的功能。與制度相類似，法律允許權利人授權其他人，以自己的意思從事設權行為，并且直接對自己生效，這種特別的權限與制度不同，人們稱之為“授權” （ermächtigung）。[40]

    （2）競爭性處分權。通過授權行為無權利人只是取得了一個與權利人處分權相競爭的處分權，根據民法典第137條第一句，授予無權利人以獨占性的處分權并且排除權利人本人的處分權為法所不許。即使以不可撤回的意思表示授予他人以處分權的，權利人仍然可以親自實施處分，以此消滅處分授權的基礎。[41]依競爭性處分權作出的數個處分互相抵觸的，以時間優先原則決定其效力，最先作出的處分行為有效，善意取得規定的適用不受影響。

    （3）處分權和處分授權。被授權人進行處分之前權利人喪失本權或者處分權的，處分授權原則上消滅，這是由處分授權的從屬性決定的。對于權利人已經預見的特定限制，是僅僅在內部關系上對于被授權人的義務起作用還是直接限制處分權，是一個解釋問題。存在疑問時，應該認為是后一種情形。

    （4）處分授權（verfügungsermächtigung）的具體情形。根據《德國商法典》第383條以下所訂立的委托行紀進行銷售的合同，通常同時伴有處分委托物的處分授權。[42]這個處分授權還有可能同時包含著一個對第三人的讓與擔保，該第三人為買方提供借款。[43]

    在保留所有權買賣的情形，授權買方繼續銷售所有權保留之商品具有重大的實踐意義，該授權不包括存在后繼銷售債權不可轉讓協議的銷售。[44]

    按照通說，在不動產移轉合意受讓方的意思表示中通常包含其被登記為權利人之前對土地權利進行進一步處分的授權。[45]這同樣是一個解釋的問題，在連續售賣的情形下，這樣的解釋既不違反不動產出讓人的意思，又可以避免不必要的中間登記。[46]

    2．收取授權（einziehungsermächtigung）

    債權人接受債務人以履行債務為目的所作出的給付，使債權歸于消滅的行為，不是對債權的處分。[47]債務人以履行為目的而向第三人作出給付的，按照民法第 362條第2款的規定，應該適用民法第185條無權處分的規定，債權人對此表示同意的，亦發生清償的效果。根據民法第362條第2款、第185條第1款所表示的同意，授予了第三人接受債務人給付并消滅債務的權限。而所謂的收取授權則賦予了第三人以更大的權限，包括以自己的名義向債務人追索債權、進行催告、宣告合同終止以及提起訴訟等。收取授權在債權的擔保性讓與、銀行托收、保理合同等領域具有重要的實踐意義。收取授權原則上可以自由撤回，如果債權根據當事人的約定或者根據法律的規定不得轉讓，原則上排除收取授權的適用，[48]但是特殊情況下，債權轉讓的禁止并非總是排除收取授權行為。同時，一個無效的債權轉讓行為可以按照民法第140條的規定轉換為債權的收取授權。[49]

    收取授權以后，債權人仍然享有該債權，并且有權轉讓該債權，被授權人享有的權利，債權人均享有。債務人不得以其對被授權人所享有的債權對債權人主張抵消，但是債務人對于授權人所享有的債權可以對債權人主張抵消。在收取授權的法律關系中，債務人同時面對著債權人和被授權人，他們均有權要求債務人為給付，但是債務人的給付義務并不由此而加重，債務人對其中一方作出給付以后，其給付義務便消滅。民法關于債務人保護的規定，如第399 、400 、409 、410條等，對于收取授權均適用。[50]此外，民法典第170～173條關于權的授權行為的規定、關于表見授權、容忍授權的規則，對于收取授權亦有適用。[51]

    3．負擔授權（verpflichtungsermächtigung ）

    負擔行為的締結，其效力不在于拘束以自己名義締結行為的人，而在于拘束行為以外之他人，現行德國民法對此沒有規定。行為當事人從各自的利益出發，需要確定誰是自己的債務人，準此以言，在現行法以外尋找負擔行為對當事人以外的其他人生效的理由，顯然不可能。從教義學上看，負擔授權為德國民法所不采，并且因為違反現行民法體系而為通說所拒絕。[52]當事人期望發生類似于負擔授權這樣的法律效果的，可以利用債務承擔、債務加人等制度。

    4．取得授權（erwerbsermächtigung）

    取得授權使被授權人有權以自己的名義實施法律行為并直接為授權人取得權利。取得授權只能個別進行，其實踐意義不大，其功能為“與誰有關，就為誰實施（das geschäft fur den, den es angeht）”的法律行為所填補。

    5．授權信托（ermächtigungstreuhand）

    授權行為，特別是處分授權和收取授權，連同信托性權利移轉，能夠成為受托人進一步行使管理、保全權限，履行信托義務的根據。

    6．空白文書的填充授權

    授權他人在已經簽名的空白文書上進行填充的，簽名人對于他人填充的內容承擔責任。填充并非被授權人的法律行為，而是授權人的法律行為，對此適用有關的規則。[53]該授權在個案情形也可能為一個范圍廣泛的權或者處分授權所包含，但通過該授權獲得的只不過是補足文書所需的法律行為上的權限而已。對于空白文書的填充授權，適用民法典第167條的規定，此外第172、173條的規定也相應適用。

    （二）事后的追認

    追認可以明示或者以決定性的行為表示出來，決定性的行為尤其可以通過提起第816條第1款所規定的返還處分所得的訴訟（不當得利之訴）的方式表示出來。追認不是補充的“授權”，追認使得無權處分行為溯及行為成立時

生效，但是不能改變無權利人干涉他人權利的事實，由此民法典第816條（不當得利的返還）以及第823條（侵權行為）均能適用。[54]

    追認行為對于追認的權利人隱含著風險，如果處分所得已經滅失或者處分人陷于無資力，因為追認以后權利人無權再向處分相對人（取得人）要求返還財產。因此，權利人對于追認行為往往附加解除條件，以此保護自身的權利免受損害，但是附加條件的效果卻不一定理想。[55]一個更具實踐性、建設性的做法是：權利人按照無權利人返還處分所得的比例進行追認。[56]

    數個無權利人分別針對權利人的同一個標的物作出數個處分，而相對人中沒有符合善意取得適用條件的，權利人有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。 [57]權利人追認了其中的一個處分行為，則無法再就其他的無權處分行為作出有效的追認，因為一次有效地追認以后權利人即喪失了該權利，當然也喪失了追認的資格。比如，無權利人就權利人的動產先出質，再出售，權利人追認出質以后仍然可以追認出售行為，因為出質行為并不導致所有權本權的喪失，同時出售對于出質的效力不生影響。反之，如果權利人先追認出售行為，則無法再就出質行為予以追認，因為追認以后權利人已經喪失了本權，只有新的所有權人才有權決定是否對出質行為予以追認。[58]

    如果無權利人進行了無權處分，而所謂的權利取得人又再次進行了處分（連環處分），此時權利人亦有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。對在先實施的處分行為的追認可以治愈在后處分行為效力上的瑕疵，追認的溯及力不僅使得在先的處分行為有效，亦得以將后繼的處分行為視做源于本人的處分行為。[59]如果先追認了在后的處分行為，則應該適用民法典第184條第2款的規定。在后的追認相對于在先的處分行為無效，如果追認人對此已無處分權。追認人事后得知在先的處分行為獲得了更好的收益，其對于在先的處分亦無權進行追認，因為追認人已非權利人。[60]

    權利人對無權利人所作出的數個互有抵觸的處分行為同時進行追認的，應該適用民法典第185條第2款第2句的規定，即以最先作出的處分行為為有效。

    一無權利人進行處分，而另一無權利人對此表示“同意”的，權利人可以選擇對處分、對“同意”或者對兩者均進行追認；對于“同意”的追認，以“同意”按照第182條第3款、第111條第2、3句或者第180條的規定有效為前提。[61]

    （三）無權處分人取得處分標的所有權

    在買賣等雙務合同中，處分人處分當時沒有處分權，處分行為效力未定，但是債權合同的效力不受影響。在債權合同沒有解除、處分人承擔債務不履行責任之前，處分人的合同義務并沒有消滅，其仍然受處分行為的約束，在處分人事后取得處分標的所有權時，處分行為即為有效。對于單方的處分行為，只要無權處分人沒有改變或者撤回處分的意思，其行為同樣在處分人事后取得處分標的所有權時生效。

    與權利人事后的追認不同，處分人事后取得處分標的所有權，其處分行為并非溯及行為當時生效，而是自處分人獲得所有權時才生效，之所以如此規定，是因為在此之前的權利人的權利應予以尊重和保護。[62]

    無權處分人作為繼承人自權利人或者第三人處獲得處分標的所有權的，其處分行為之有效與其對于遺產債務承擔有限或者無限責任無關，這與權利人作為繼承人繼承了處分人的遺產從而使得無權處分行為效力得以補正的情形亦不同。[63]

    無權處分人作為單獨的權利人取得處分財產時，無權處分行為才完全有效。無權處分人只是部分取得無權處分財產的，該處分行為只有在根據民法典第139條可以部分有效的前提下，才有效。[64]無權處分人作為合手共有人（共同共有人）之一取得處分財產的，無權處分行為的效力通常不因此全部或者部分得以補正，因為此時的權利人為全體合伙人或者全體繼承人等，處分行為的客體和處分人取得行為的客體不具有同一性。此時，決定性因素在于無權處分人是否通過權利繼受取得了能夠使其處分行為完全有效的處分權。如果無權處分人獲得了完整的處分權，但是對于處分的財產僅僅享有按份共有或者共同共有的權利，其無權處分行為的效力得以完全補正，但是對于其他共有人無權處分人

應該承擔侵權等責任，處分相對人的權利受到其他共有人追索的，無權處分人須承擔權利瑕疵擔保責任。[65]在實體法上享有所有權，但是沒有處分權之人，在其獲得處分權之時，其處分行為生效，如破產債務人以及先位繼承人等。但是，僅僅獲得處分權而不享有實體權利之人，其獲得處分權以前之無權處分行為，并不因為其后來獲得處分權而有效，如破產管理人以及遺囑執行人等，社團董事任職以前對于社團財產所為之無權處分，亦應作如此解釋。[66]上述情形之所以不發生效力補正，在于行為人不應以他人財產設立負擔。這些無權處分行為是否有效，取決于權利人追認與否。[67]

    無權利人對于另一無權利人的處分行為表示同意的，當表示同意之無權利人取得該無權處分標的時，以表示同意之無權利人取得之標的具有處分權能為前提（如非破產管理財產等），該處分行為生效。[68]

    無權處分人取得處分標的所有權，處分行為因此而生效的規定，準用于對于未來權利之處分，如對于未來債權或者未來的其他權利的預先轉讓。這里一個比較有意義的問題是，該未來權利是直接歸屬于取得人（直接取得direkterwerb），還是首先由處分人取得，然后再轉歸取得人所有（過手取得 durchgangserwerb）。[69]無疑，無權處分效力之補正只能以過手取得為前提條件。聯邦最高法院判例到目前為止，只是對于以附條件的期待權的方式處分未來權利的，才認可由取得人直接取得轉讓的權利，而對于未來權利本體之轉讓，均按無權處分以及過手取得原則處理。對于過手取得情形，如果數個處分行為相互沖突的，同樣實行次序優先原則，也就是說，僅最先作出的處分為有效。[70]

    （四）權利人繼承了無權處分人的遺產

    權利人繼承了無權處分人的遺產并且對遺產債務負無限責任的，則無權處分人的處分行為有效，該有效無溯及力，不是自處分行為成立時生效。之所以如此解釋，是因為權利人作為無權處分人遺產債務的無限責任人，基于繼承關系無論如何有義務清償遺產債務，其對于無權處分行為的追認具有受強制性，可能并非出于自愿，所以與自愿追認的情形有別。[71]法律之所以規定此情況下的處分行為有效，目的在于簡化法律關系，避免不必要的爭訟。

    先位繼承人的處分行為（非無權處分），依照民法典第2113條的規定無效的，如果后位繼承人繼承了該先位繼承人遺產的，準用權利人繼承了無權處分人遺產之規定，該處分行為有效。[72]按照民法典第1365條的規定，配偶一方的處分行為須經另一方同意的，如果另一方作為唯一繼承人繼承了處分方的遺產，同樣準用權利人繼承了無權處分人遺產之規定，配偶一方的處分行為有效。

權利人作為共同繼承人繼承處分人遺產的，不影響處分行為效力之補正。但是，如果處分行為的債權人同屬于共同繼承人，對于民法典第2063條第2款的情形，不發生處分行為效力之補正。[73]基于同樣的理由，如果先位繼承人為了后位繼承人的利益而作出第2113條所規定之處分，然后后位繼承人繼承了先位繼承人的遺產，此情形亦不發生無權處分行為效力的補正。共同繼承人誤認自己為唯一繼承人而處分遺產的，如果處分人嗣后為其他共同繼承人所繼承，并且其他共同繼承人對遺產債務負無限責任的，該處分行為有效。[74]

 

    四、德國民法上無權處分的其他效果

    （一）處分行為無效

    無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意）。從保護自身利益出發，明知處分人無處分權（處分授權）卻甘愿承擔其中的麻煩與風險與其從事交易者，甚為罕見。因此，善意取得制度能夠最大限度地避免無權處分行為無效結果的發生。[75]盡管如此，無權處分行為無效后果的發生，仍然不可避免。其情形主要包括以下兩類：

    1．按照民法典第185條的規定，如果對于無權處分行為不存在事前的允許、事后的追認，處分人獲得處分標的以及權利人繼承處分人財產等情形，并且交易相對人非屬善意，處分行為無效，但是負擔行為的效力不受影響。如果無權處分行為為買賣行為，因為交易相對人明知交易標的存在權利瑕疵，所以無權處分人不負權利瑕疵擔保義務（《德國民法典》第442條）。在此情況下，交易相對人可以解除買賣合同，退還收取

的買賣標的給無權處分人，要求返還價款、賠償損失。如果交易相對人不解除買賣合同，在其退還收取的買賣標的給無權處分人以后，有權要求無權處分人承擔債務不履行的違約責任。在上述兩種情形下，交易相對人的損害賠償請求權的范圍，因為其自身非屬善意，受到一定的限制。但是，如果無權處分人在買賣合同中承擔了權利擔保義務，那么交易相對人有權要求無權處分人承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第444條）。

    交易相對人也可以保留買賣標的而不退還給無權處分人，使無權處分之后果繼續存續。在此情況下，因為交易相對人為惡意，根據民法典第197條第1款的規定，在30年之內權利人有權要求物的占有人（交易相對人）返還，而交易相對人對無權處分人的請求權，按照法典第195條的規定，則只有3年，法典第438條第 1款所規定的30年權利瑕疵請求權，因為交易相對人的惡意而不適用。[76]

    根據2002年債法現代化法以后的《德國民法典》，買賣標的物的權利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的處理，其共同的請求權基礎為民法典第433條第1款第2句，得以主張之權利主要體現在第437條中。這與舊的買賣法的規定不同，按照舊法，“出賣人有義務使交付的買賣標的物不存在權利瑕疵，但卻沒有義務使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和權利瑕疵的區分意義已經大部喪失。[78]

    2．對于處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產并且對遺產債務負無限責任這兩種情形，處分行為的有效沒有溯及力，這與權利人的追認情形不同，追認可以針對不同的處分行為進行選擇，追認具有溯及力，溯及行為成立時生效，而數個處分行為通常難以同時作出，追認人作出追認以后可能喪失本權也可能不喪失本權，但是不會發生效力相沖突的處分行為均有效的情形。[79]所以，《德國民法典》僅僅規定了在處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產并且對遺產債務負無限責任這兩種情形下處分行為效力排斥的問題，在這兩種情形下，如果處分人實施了數個處分行為，這些處分行為在處分人取得權利或者繼承確定時應該同時有效，這樣一來，當這些處分行為互相沖突時，每個處分行為效力的展開就會有問題。針對這種情況，民法典規定了次序優先原則，當數項處分行為互相沖突時，僅最先作出的處分為有效，其他的處分行為均無效。[80]

    （二）權利瑕疵擔保責任

    1．承擔權利瑕疵擔保責任的具體情形

    所謂權利瑕疵，是指買方無法取得按照買賣合同應得的權利或者應得的那么多的權利。[81]就物而言，第三人不能對買受人主張任何權利，或者只能主張買方于買賣合同中所接受的權利負擔，該物即無權利瑕疵（《德國民法典》第435條第1句）。德國民法區分負擔行為與處分行為，二者的效力分別把握，只要負擔行為有效，處分行為即使無效，也有承擔權利瑕疵擔保的可能性，這些可能承擔權利瑕疵擔保的具體情形是：

    第一，出賣人無權處分，處分行為的效力得以補正（事后追認、處分人取得標的物以及權利人繼承處分人遺產并且對遺產債務承擔無限責任），如果買賣標的物上存在他人的權利，該權利并不因為無權處分的發生及其效力補正而消滅。無論是動產還是不動產，只要存在有他人的權利，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任，除非處分相對人明知存在他人權利。

    第二，出賣人無權處分，處分相對人為善意，此情況下有善意取得之適用，處分行為有效，相對人取得所有權。如果買賣標的是動產，他人在先成立的他物權消滅（《德國民法典》第936條第1款第1句），但是如果交付方式為民法典第931條所規定的返還請求權讓與的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。如果買賣標的是不動產，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第 435條第2句、第442條第2款）。無論是動產還是不動產，只要他人的權利不消滅，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[82]

    第三，出賣人無權處分，處分相對人為善意，但是無權處分之物為占有脫離物（遺失物、盜贓等，參見《德國民法典》第935條），依德國民法，此情況不適用善意取得，無權處分行為無效，權利人追索買賣物以后

出賣人須承擔權利瑕疵擔保責任。

    第四，出賣人無權處分，處分相對人非善意，在不發生效力補正因而處分行為確定無效以后，如果權利人取回買賣標的并且無權處分人在買賣合同中承擔了權利保證責任的，則有權利瑕疵擔保的適用。

    第五，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在限制物權，如存在質權、抵押權、役權或者用益權等。[83]對于動產，如果購買人取得占有時為善意，則這些限制物權消滅，（《德國民法典》第936條第i款第1句、第2款），以返還請求權讓與的方式獲得占有的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第 936條第3款）。對于不動產，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產還是不動產，只要他人權利存在的事實不為買方所知并且不消滅的，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[84]

    如果買方在訂立買賣合同時知道并且接受了買賣標的上的他物權限制，賣方在其宣稱并且為買方接受的權利限制的限度以內，免除承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第442條）。但是，如果這些權利負擔的強度或者時間長度事實上超出了賣方聲明的范圍（如擔保額度變大或者他物權存續期延長），出賣人仍須承擔權利瑕疵擔保責任。[85]

    第六，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在先買權、預告登記所保護的期待權、請求權等。[86]《德國民法典》中存在債權性的先買權（《德國民法典》第 463、464條）和物權性的先買權（《德國民法典》第1094條），關于物權性先買權的法律性質，目前德國學界尚存爭議。物權性先買權只能對土地設立，在內容上屬于土地負擔當屬無疑。[87]如果出賣的標的物上存在先買權（無論是債權性的先買權還是物權性的先買權）、預告登記所保護的期待權、請求權等權利，而這些權利的行使無疑會損害買方的所有權，因此同樣屬于賣方權利瑕疵擔保的范圍。[88]

    第七，出賣人有權處分，但是買賣的標的物上有債權性質的使用權。德國的民事司法和學術界一致認為，買賣的標的物上存在未聲明的債權性質的使用權，尤其是存在土地的使用租賃和用益租賃時，賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。[89]

    債權性質的使用權期限長于買賣合同中聲明的期限的，同于權利瑕疵。[90]

    第八，出賣人出賣的標的物上存在他人受保護的知識產權，買方使用買賣標的的行為會導致侵犯他人的知識產權，比如違反反不正當競爭法或者違反著作權法、專利法、商標法、商業名稱條例等，在企業買賣和營業買賣中尤其容易發生這一類的權利瑕疵糾紛。[91]

    第九，對于出賣人有權處分的債權等權利，出賣人同樣須承擔權利瑕疵擔保責任，如出賣的權利未經公示催告而宣告無效、沒有超過消滅時效期間等。[92]須注意的是：德國法上的債權等權利的權利瑕疵與物（所有權）的權利瑕疵所包含的范圍有所不同。對于物（所有權）來說，物的瑕疵和權利瑕疵是分開的；而對于債權等權利，物的瑕疵和權利瑕疵一般不加區分，權利內容的不符等同于權利瑕疵，民法典第434條關于物的瑕疵的規定準用于債權的權利瑕疵。權利買賣的出賣人不履行合同或者合同自始履行不能的，出賣人均須承擔權利瑕疵擔保責任，其賠償范圍非信賴利益，而是履行利益。[93]

    第十，對于用益物權可資利用的期間縮減，視同權利瑕疵。[94]

    除了上述十個方面的情形外，德國法院的判例還確定：公法上確定的對于特定客體的沒收、充公的權限，只要為購買人所無法預料，構成權利瑕疵；根據當地的建設規劃，買方購買的土地的一部分必須作為道路用地出售給公法法人（如鄉鎮等），構成權利瑕疵；購買的住宅系獲得公共住宅建設貸款資助所建造，買方人住需要國家的批準，亦構成權利瑕疵。[95]但是，對于抵押物、扣押物的強制出賣以及對于依法強制拍賣的物（《德國民事訴訟法》第803條、第806條），無論如何無瑕疵擔保的適用。[96]

    對于上述十種權利瑕疵擔保的情形，后六種情形全部屬于有權處分，處分行為有效。而前四種情形屬于無權處分，其中前二類處分行為有效，后二類處分行為無效，無論處分行為有無效力，均不影

響出賣人承擔權利瑕疵擔保責任。對于善意取得的情形（上述第二類情形），亦有瑕疵擔保責任的適用。

    如果買賣標的上存在他人權利并且無法消除，而購買人如果知道這種權利瑕疵情形就不會購買的，購買人可以改訂或者解除合同（《德國民法典》第313條），合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第325條）。

    2．權利瑕疵擔保責任的責任形式

    德國債法現代化以前，如果買賣標的交付給買方以后被權利人追回，則賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。而債法現代化以后，交付的買賣標的物被權利人追回賣方不再按照權利瑕疵擔保承擔責任，而是承擔債務不履行的責任。權利瑕疵僅僅是指買方對于買賣標的物正常的占有、使用權遭受他人權利干擾這種情形，不再包括喪失標的物這一情形。[97]但是從法律后果上看，新舊法律并沒有什么本質的區別。

    按照德國新債法（含買賣法），買方基于權利瑕疵擔保享有的請求權主要包括：

    第一，事后補充履行。在權利瑕疵可以消除的情況下除去該瑕疵，這是買方對于權利瑕疵首要的請求權。當買賣標的存在權利瑕疵時，買方必須首先依照民法典第 437條的規定請求事后補充履行，而不得隨意解除買賣合同，補充履行的有關費用由賣方承擔。[98]但是，消除瑕疵需費過巨，或者賣方消除瑕疵的費用與買方的利益不成比例的，賣方可以拒絕消除瑕疵（《德國民法典》第275、439條），買方有權要求代替給付的損害賠償（《德國民法典》第280、281、 283條）。

    第二，解除買賣合同。在民法典第440、323條以及第326條第5款所規定的情形下，也就是在賣方所提供的給付不合于合同約定并且事后補充履行失敗的情況下，買方有權解除合同。但是，對于賣方輕微的義務違反行為，買方不得解除合同，合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第3z3、 325、440條）。在《德國民法典》第313條所規定的交易基礎障礙的情形下，買方亦有權解除合同

 第三，減少買賣價款。在買賣合同可以解除的情況下，買方有權提出以減價的方式代替合同的解除。買方或者賣方為二人以上的，只能由全體或對全體作出減價的意思表示（《德國民法典》第441條）。

    第四，損害賠償。在買賣合同依法解除，或者雖然沒有解除但是權利瑕疵給買方造成損害的情況下，買方有權要求賣方對損害給予賠償（《德國民法典》第440、 280、281、283、311a條）。損害賠償義務人必須恢復假如不發生損害賠償的情形權利人所應有的利益狀態（《德國民法典》第249條），對于所失利益（可得收益）亦應賠償（《德國民法典》第252條）。對于非物質損害，只在法律明確規定的情況下，才可以主張（《德國民法典》第253條）。

    第五，返還徒然支出的費用。買方也可以不請求代替給付的損害賠償，而請求償還其因為信賴獲得給付而已經并且合理支出的費用；但是即使出賣人沒有違反義務，支出費用的目的也無法實現的除外（《德國民法典》第284條）。

    第六，不當得利。買賣標的上存在他人的權利，致使買方的用益受到損害而賣方由此獲得收益的，比如存在他人的地役權、用益權、租賃權等權利，亦符合不當得利的構成要件，買方有權要求賣方返還該不當得利而放棄其他請求權。[99]

    此外，權利瑕疵在合同履行之前為當事人所知，當事人能否以此為由撤銷買賣合同，端視具體情況而定。對于意思表示內容（物的特性）的錯誤（《德國民法典》第 119條），通常不得撤銷，因為按照德國新債法，瑕疵擔保已歸入履行障礙法當中，權利瑕疵屬于履行障礙的問題，應當首先由賣方設法消除瑕疵，而不是（由買方）撤銷買賣合同（學界對此尚有爭議！）。[100]但是瑕疵消除事實上不可能、已失敗、沒有被認真對待或者賣方明確表示拒絕的，買方可以撤銷買賣合同。 [101]對于欺詐行為，即賣方明知權利瑕疵的存在而故意隱瞞或者欺詐買方的（《德國民法典》第 123條），買方有權撤銷買賣合同，并且有權要求賠償積極利益或者消極利益的損失。[102]

    因出賣人過失而不知權利瑕疵的存在結果導致合同無法締結的，買受人亦可以追究賣方的締約過失責任。[103]

    （三）善意

取得

    上文已經述及，無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意），正因為如此，善意取得制度在無權處分行為中得以廣泛應用，最大限度地避免了無權處分行為無效結果的發生，保護了善意的交易相對人的利益，維護了交易安全。按照《德國民法典》第932條的規定，善意是指交易相對人對于買賣標的不屬于出賣人所有不知情或者非因重大過失而不知情的意識狀態。

    善意取得適用的客體范圍剛剛開始的時候僅限于動產，后來擴大到不動產和他物權。按照《德國民法典》的規定，善意取得在德國法上的適用范圍包括動產、不動產以及他物權。對于不動產及其上的他項權利，只要以登記作為權利取得的前提條件，均有善意取得之適用（《德國民法典》第892、893、932條）。 [104]

    對于動產的善意取得，強調已經交付這個要件，僅僅簽訂了動產的買賣合同尚不足以作為主張善意取得的充分條件。交付不限于現實交付，觀念交付，即簡易交付、占有改定、指示交付亦包括在內（《德國民法典》第932、933、934條）。但是對于盜竊物、遺失物等占有脫離物無善意取得之適用。對于不動產的善意取得，強調已經登記或者作出有約束力的登記承諾這個要件。[105]

    按照德國學界的通說，善意取得所有權在性質上屬于所有權的繼受取得。因為無權處分的處分行為效力待定，法律以善意補充這個瑕疵，則處分行為成為有效行為，而無權處分的債權合同的效力原本就不受有無處分權的影響，這樣整個交易行為都是有效行為，從邏輯上當然應該得出善意取得的所有權為繼受取得之一種。

    （四）時效取得

    出賣人無權處分，買賣標的為動產時，交付占有已經滿10年或買賣標的為不動產時登記已滿30年，則有時效取得之適用。取得時效對于占有脫離物的買賣尤其具有實踐意義，但是動產的占有人（購買人）必須為善意（《德國民法典》第900、927 、937 、1033 、2026條）。[106]時效取得具有終局性，可以彌補交易主體的行為能力、法律行為的效力以及處分權欠缺等方面的瑕疵，在性質上屬于原始取得。 [107]

    （五）請求權競合

上述關于無權處分行為的效力，即有效、無效、可撤銷、締約過失責任、權利瑕疵擔保責任、善意取得以及時效取得等，主要發生在無權處分人與處分相對人之間，這是無權處分制度規范和調整的重點。此外，無權處分制度還涉及無權處分人與原權利人之間、原權利人與處分相對人之間的關系，限于篇幅，此處不贅。

 

    五、結語

    從德國民法上，確實可以體會到無權處分制度的復雜性，涉及多項法律制度，比如法律行為的效力制度、制度、履行障礙制度、瑕疵擔保制度、善意取得制度、時效取得制度、締約過失責任、不當得利制度等。德國法上關于無權處分制度的基本規則是：無權利人就他人財產作出的處分行為效力未定，在符合法律規定的情形下，處分行為的效力得以補正。處分相對人為善意時，有善意取得制度之適用。負擔行為的效力不以具有處分權為前提，只要負擔行為有效，無論處分行為有效與否，即有承擔權利瑕疵擔保責任之可能，對于善意取得的情形亦存在瑕疵擔保責任之可能。

 

 

 

注釋:

[1]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2240頁。

[2]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226頁；第101卷，第24頁。

[3]staudinger/gursky rdnr. 6.

[4]soergel/leptien  rdnr.  7；staudinger/gursky rdnr. 6; doris, die rechtsgeschäftliche ermachtigung bei vornahme von verfügungs-verpflichtungs-und erwerbsgeschäften,1974,s75f,; thiele,die zustimmungen in der lehre vom rechtsgeschäft,1966 , s39ff.

[5]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2241頁。

[6]同上注。

[7]rgz 80, 395, 397 f. 124, 28; kg olgr 1998, 369, 370; ennan/palm rdnr. 2 and 18.

[8]str. , wie hier soergel／leptien rdnr. 9 ; staudinger／gursky rdnr. 102

[9]so doris s. 131,140ff.；soergel/leptien rdnr. 9; staudinger/gursky rdnr. 102.

[10]so erman/seiler§

647 rdnr. 4; rgrk/steffen rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 9; medicus br rdnr. 594.

[11]vgl. palandt/bassenge § 1257 rdnr. 2; staudinger/gursky rdnr. 93 mwn.

[12]vgl. dazu staudinger/gursky rdnr. 98 mwn.

[13]bgh lm§883 nr. 6 ; rgz 154,355,367 ; olg saarbrucken fgprax 1995 ,135 ,136 und hm vgl bamberger/roth/bub rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 19; staudinger/gursky rdnr. 95; lehmann njw 1993,1558.

[14]bamberger/roth/bub rdnr. 5 ; erman/palm rdnr. 3 rgrk/steffen rdnr. 2; soergel/leptien rdnr. 19 ; staudinger/gursky rdnr. 96.

[15]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303頁。

[16]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301頁。

[17]vg1 olg k öln dnotz 1980 628;olg näumburg njw-rr 1999,1462; soergel/leptien rdnr.9.

[18]hm,vgl.bghz 56,351＝njw 1971,1938; palandt/heinrichts rdnr. 4；1 bamberger/roth/bub rdnr. 3 ; erman/palm rdnr. 12

[19]bgh njw 1992,2570,2574; staudinger/gursky rdnr.91.

[20]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351頁。

[21]vgl. olg karlsruhe olgr 2002,238; staudinger/gursky rdnr. 92.

[22]vgl. rgz 146,308,312;bayoblg njw 1971,514,515;olg frankfurt dnotz 1972,85

[23]同上注，第163頁。

[24]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376頁。

[25]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316頁。

[26]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2245頁。

[27]staudinger/gursky rdnr. 2

[28]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2245頁。

[29]staudinger/gursky rdnr. 2.

[30]同上注，第75頁。

[31]so zb der zedent, der eine forderung ein zweites mal abtritt,bgh njw 1990,2678,2680.

[32]vgl. bamberger/roth/bub rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 15；staudinger/gursky rdnr. 11.

[33]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229頁。

[34]rgz 110 , 95 ; bayoblg njw-rr 1997 ,1239 ; staudinger/gursky rdnr. 73.

[35]rgz 76 , 89 , 91; bamberger/roth/bub rdnr. 5；staudinger/gursky rdnr. 12.

[36]vgl. bghz 75,226; 92,290; palandt/heinrichs rdnr. 5. als nichtberechtigter handelt er jedoch dann, wenn er bei der übertragung des anwartschaftsrechts einer erweiterung des eigentumsvorbehalts zustimmt. staudinger/gursky rdnr. 9.

[37]同上注，第9、10頁。

[38]bgh lm nr. 6; bayoblg dnotz 1973，610; soergel/leptien rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 18.

[39]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2247頁。

[40]vgl. staudinger/gursky rdnr. 24.

[41]staudinger/gursky rdnr. 26.

[42]vgl. staudinger/gursky rdnr. 32; baumbach/hopt § 383 hgb rdnr. 22.

[43]vgl. rgz 132,196,198; staudinger/gursky rdnr. 32.

[44]bghz db 1988,647. vgl. bghz 51,113,116=njw 1969,415.

[45]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112頁。

[46]bgh njw 1997,936,937

[47]so aber die rspr. vgl. zb bgh njw 1996,3272,3275;1994,2549,2550;1990,1117

[48]bgh njw 1969,1110;4. aufl.§398 rdnr.48.

[49]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125頁。

[50]vgl. 4. aufl. § 398 rdnr. 47; staudinger/schilken vor§164 rdnr. 67.

[51]so erman/westermann§398 rdnr. 37；staudinger/schilken vor§164 rdnr. 67; flume§57，la.

[52]vgl. bghz 34,122,125＝njw 1961 ,499 ; staudinger/gursky rdnr. 108 mwn.

[53]vgl. staudinger/schilken vor § 164 rdnr. 72; medicus at rdnr. 910 u. 913.

[54]bgh njw 1991,695;db 1976,814,lm §816 nr.9/10＝njw 1960,860

[55]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2256頁。

[56]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69頁。

[57]soergel/leptien rdnr. 26; staudinger/gursky rdnr. 50.

[58]vg

l.soergel/leptien rdnr:26; staudinger/gursky rdnr. 52.

[59]vgl. erman/palm rdnr. 10;staudinger/gursky rdnr.53.

[60]staudinger/gursky rdnr.53;aa pfister jz 1969,623,625.

[61]erman/palm rdnr. 10; soergel/leptien rdnr. 26.

[62]staudinger/gursky rdnr. 59.

[63]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2257頁。

[64]bgh lm nr.9; soergel/leptien rdnr.28; staudinger/gursky rdnr. 63.

[65]staudinger/gursky rdnr. 70.

[66]olg colmar olge 26,349; erman/palm rdnr. 12 ae.

[67]vgl. bgh wm 1999,746,749;staudinger/gursky rdnr.74.

[68]vgl. staudinger/gursky rdnr. 72.

[69]vgl. dazu müller zip 1994,342,345;lampenau s.63ff.

[70]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370頁；第88卷，第205、206頁

[71]《德國民法典評注》，第i卷，慕尼黑,2006年版，第2259頁。

[72]rgz 110, 95; bamberger/roth/bub rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 84.

[73]vgl. rgz 110,94,96;bamberger/roth/bub rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 84.

[74]同上注，第85頁。

[75]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑,1986年第13版，第30頁。

[76]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[77]杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第164頁。

[78]lorenz/riehm rdnr. 569 ; reinicke/tiedtke rdnr. 361.

[79]vg1. soergel/leptien rdnr. 26; staudinger/gursky rdnr. 52. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch,band 1, verlag c. h. beck münchen,2006,s2260.

[80]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260頁。

[81]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑,1986年第13版，第28頁。

[82]《德國民法典評注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139頁。

[83]同上注，第135頁。

[84]同上注，第132～139頁。

[85]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136頁。

[86]同上注。

[87]palandt,bürgerliches gesetzbuch,66 auflage,verlag c. h. beck münchen 2007,s1482.

[88]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑,2006年版，第136頁。

[89]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑,1986年第13版，第25頁。

[90]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑,2006年版，第136頁。

[91]同上注，第136頁。

[92]同上注，第136～137頁。

[93]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163頁。

[94]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29頁。

[95]同上注，第29頁。

[96]同上注，第35頁。

[97]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[98]同上注，第132頁。

[99]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185頁。

[100]同上注，第178～180頁。

[101]同上注，第179頁。

[102]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180頁。

[103]同上注，第181頁。

[104]palandt, bürgerliches gesetzbuch,66 auflage,verlag c. h. beck münchen 2007，s1360-1363、1412、1413.

[105]westermann, sachenrecht, 7 aufl. c. f. müller verlag, 1998 heidelberg, s647-650.

第2篇：民法典中的遺產法范文

一、由身份繼承演變為財產繼承

“繼承”一詞的拉丁文是successio， 其原來的意思是指繼承人在上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格，使之得以延續。到了法律昌明時期后期，羅馬的繼承，已經由身份繼承演變成為財產繼承了。當然，即使在這時，繼承被繼承人的人格以綿延家祀的傳統觀念仍然存在，只不過繼承的主要對象已經是被繼承人的遺產，而不再是被繼承人的人格了。

二、由概括繼承為限定繼承

羅馬的繼承制度最初是采取概括繼承主義（successio per　universita），即除了與被繼承人之人身相聯系的債權、債務或其他權利義務之外，繼承人要總括地繼承被繼承人的一切財物和財產上的一切權利義務，而不問資產、負債的多少，縱使死者遺產中的負債遠遠超過資產，繼承人仍然要全部繼承下來，替死者還清負債。

概括繼承制度與羅馬古代的身份繼承制度相聯系。隨著身份繼承逐步演變為財產繼承，概括繼承制度便失去了它的前提和根據，而顯得對繼承人過份苛刻。為了保護繼承人的利益，適應繼承制度變革的需要，羅馬法逐步廢除了概括繼承制度，賦予繼承人對被繼承人的債務僅以其遺產為限負清償責任的權利。限定繼承制度確立，并為后世各國繼承法所采用。

三、以遺囑繼承（successio secundum tabulas）為主，法定繼承（successio ab intesta）為輔

《十二表法》確認以遺囑繼承為主，法定繼承為輔。兩種繼承的關系可具體歸納如下：

第一，法定繼承不得和遺囑繼承并用。凡遺囑有效時，就不適用法定繼承。對同一項遺產，除軍人遺囑之外，亦不得以遺囑處理其一部分，而按法定繼承處理其另一部分。因此在一般情況下，若被繼承人用遺囑的方式指定繼承人，但只給他一部分遺產，而對其余遺產的處理沒有表示意見，或者明確表示其余的財產按照法定繼承處理，在這種情況下，就視為被繼承人用遺囑處分了他的全部遺產，他的全部遺產就由他指定的繼承其一部分遺產的繼承人繼承。至于被繼承人將自己的特定財產遺贈給受遺贈人，其余財產按照法定繼承的方式處理，則為法律所許可，因為遺贈和遺囑繼承是不相同的，在長時期內，羅馬的繼承是繼承被繼承人的人格，而遺贈則僅僅是涉及特定的財產，同繼承被繼承人的人格沒有關系。

第二，遺囑繼承優先于法定繼承。就是說，只要死者生前立有有效遺囑，就要按照遺囑來辦理。只有在死者生前沒有立遺囑，或者所立遺囑不合法律規定，不能發生法律效力，或者遺囑上所指定的繼承人已經先于遺囑人死亡或拒絕繼承時，才可按法定繼承辦理。故法定繼承一詞的拉丁文原意即是“無遺囑繼承”。

第三，法定繼承最初是由宗親來繼承，到后來，法定繼承由宗親繼承演變為以血親繼承為主的繼承。到了優帝一世時更明定法定繼承也以血親為基礎。這樣，法定繼承和遺囑繼承的基礎就一致起來了。不過遺囑繼承是被繼承人明白表示把自己的財產交由他選定的人繼承，而法定繼承則是按照一般被繼承人的意思來規定繼承人的范圍。由此可見，這時的法定繼承也可以說是一種法律推定的默示的遺囑繼承。

四、兩種法定繼承長期并存，但后來以血親為基礎。

從共和國末年起至公元6世紀中葉， 羅馬并存著兩種法定繼承制度，一種是市民法的法定繼承制度，一種是大法官法的法定繼承制度。市民法的法定繼承以宗親為基礎，不是宗親即不得繼承。大法官法的法定繼承則是以血親為基礎，只要是血親，不管是不是宗親，一律享有繼承權。后來優帝一世于公元543年和548年以第118號和第127號新敕，把羅馬法的繼承制度作了徹底修改，完全以血親作為繼承的基礎，宗親繼承制度從此廢止。

五、羅馬法的法定繼承人分當然繼承人（heres suus）、必然繼承人（heres necessarii）和任意繼承人（heres voluntarius）

當然繼承人是指直接在家長權下而在家長死亡后便成為自權人的家屬，他們由于古代繼承家祀和家產公有的關系，即理所當然地繼承家長的遺產，所以也稱當然和必然繼承人（heres suus et necessarius）；必然繼承人是指奴隸被家主解放，同時被立為繼承人的，他們和當然繼承人一樣，不得拒絕繼承，因而在家主死亡時也直接取得遺產；任意繼承人亦稱外來繼承人（heres extraneus），是指那些在被繼承人死亡前不處于家長權下的法定繼承人，他們有接受或拒絕繼承的自由。

六、法定繼承是均分繼承

當繼承人有數人時，按照他們同被繼承人之間親等的親疏順序，依次繼承。同一親等的，不分男女長幼，按人，一律平均分配遺產。子女的后裔，則按支計算，共同繼承其直系尊長應繼承的份額。

七、一為繼承人，永為繼承人（semel heres semper heres）

繼承人接受繼承后，一般不得中途反悔，因為繼承人要繼承被繼承人的人格，而人格是不能由個人意志而使其因時間的經過而終止的。其后，法學家們認為，在不違背“一為繼承人，永為繼承人”這一原理的前提下，應當允許在指定繼承人時附加期限或條件。因此，雖然不得附加終期和解除條件，但可以附加始期和停止條件。

八、羅馬法適用代位繼承（successio in locum）

根據羅馬法，不僅限于直系血親卑親屬可以代為繼承，兄弟姐妹的子女（被繼承人的侄兒侄女等）也享有代位繼承權。

羅馬法繼承制度對當代的：

一、 在羅馬法的體系中，繼承最后演變為財產繼承，所以繼承法歸于物法，后世各國大都將繼承限于財產的繼承，但在體列上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產取得一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。

二、 當代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產分配時的特留份制度等等。

三、 羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎的，后世的諸國民法典在規定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎。

四、 羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規定，規定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優于法定繼承。

五、 對特留份的保護。為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規定了特留份制度，特留份制度的設立，乃是法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響，旨在限制完全的遺囑自由，保護近親的繼承權，衡平遺囑人意愿及近親權益兩方關系，以達到家庭及秩序的和諧。在特留份范圍外之財產，為遺囑人得自由處分之部分，對此部分財產，遺囑人可以根據個人意愿和情感好惡，或遺于其喜愛之特定人，或通過遺贈方式授予慈善公益事業，謀求社會公益。后世各國在此上也大作了相似的規定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應的訴權予以保護。

第3篇：民法典中的遺產法范文

論文關鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益

《中華人民共和國民法通則》第九條規定公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這規定說明在中國自然人的權利能力始于出生。或許正是因為沒有法律上的規定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經成為家常便飯，人流廣告甚至走進了大學生宿舍。國家有關部門的數據顯示，據不完全統計中國每年人工流產至少1300萬例，位居世界第一。另據世界衛生組織最新統計，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發展中國家。這嚴重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會現象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導致有關胎兒利益的個案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴峻的挑戰。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的”。因此，在面對現實，未來的民法典對于胎兒利益的保護是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡要的分析。

一、侵害胎兒利益的具體表現及特征

一般認為胎兒的利益主要包括兩方面的內容，一個是胎兒的人身利益，一個是胎兒的財產利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權、生命權等等。在我們國家《繼承法》第28條有相關的規定，這也是我們國家對胎兒保護的唯一法律法規。那么，在我們國家侵害胎兒利益都有怎樣的表現，又有什么樣的特征呢？

（一）侵害胎兒利益的具體表現

當下，通過有關部門的研究調查發現在我們國家對胎兒利益的侵害主要表現在兩個方面：一方面為對胎兒人身利益的傷害，比如受環境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產等等。另外一方面是對胎兒財產利益的傷害，比如胎兒的遺產繼承權。胎兒雖然無法直接控制財產，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對財產應該享有繼承權，和受遺贈等權利，如果對于胎兒這方面不給予相關的保護，那么胎兒的未來勢必會受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權。雖然我國繼承法對于胎兒的繼承權還是有相應的規定，但這已經遠遠滿足不了社會的現狀。

（二）侵害行為的特征

1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對胎兒造成損害。這是與一般侵權行為直接作用于客體不同之所在。

2.侵害行為一般都具有時間上的特定性。對胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對胎兒造成損害在時間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當然，如果是在受孕前期對母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發育，一般認為也屬于對胎兒的侵權行為。

3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導致胎兒發育不正常；母親在受孕期間使用某些產品，導致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導致人工流產；服用某些藥品，導致胎兒畸形或者流產；母體輸血感染病毒等。

4.侵害行為與損害結果之間一般具有時間上的間隔性。正如第一個特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會導致損害結果要隔一段時間才會發生。

二、我國民法對胎兒利益的規定及存在的缺陷

在中國的民法通則中對胎兒利益的保護幾乎為零。目前有關胎兒利益保護的法律法規僅有《繼承法》第28條。這規定僅僅是針對胎兒的財產利益的保護規定。正如前面提到的目前我們國家對胎兒利益的損害不僅僅是財產利益，胎兒的生命健康權已經成為了更為需要關注的熱點。而在現實生活中有許許多多為了爭取遺產而損害胎兒的個案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進行保護。這無疑對法律提出了一個嚴峻的挑戰。而縱觀世界各國，有很多國家對胎兒的生命權健康權都作出了相應的解決辦法。比如大陸法系有關的總括保護主義、個別保護主義、絕對主義等等。

三、世界各國對胎兒利益保護立法模式

在對我國民法上對于胎兒利益保護規定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個國家對胎兒利益的成功辦法以彌補我們法律上的空白。對于胎兒利益保護的規定最早見于羅馬法，但是該規定主要局限于繼承的領域。但是隨著時代的發展，各種侵害胎兒的利益不斷出現新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對胎兒利益的保護已經不能適應需要了，正如我們國家現存的嚴峻情況。因此，各個國家都對原來的制度進行革新。

（一）英美法系國家的立法

英美國家對胎兒利益的保護不局限于傳統的一般理論，而是根據胎兒保護的現實狀況及現實需要，靈活的利用相關的法理，根據學說和判例為胎兒利益提供靈活的保護。例如在美國，早期法院否認胎兒可享受利益。但是后來由于醫學、科技的進步，人們對于胎兒的認識更加的科學，到了20世紀中葉，普遍認為胎兒出生時候為活體的，可以請求相應的損害賠償，用實務的態度，逐步改變為肯定胎兒可得享有利益、肯定胎兒享有損害賠償請求權。

（二）大陸法系國家的立法

大陸法系國家根據胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式。總括保護主義、個別保護主義、絕對主義這三種立法模式。

1.總括保護主義規定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時候享有的權利能力。如《匈牙利民法典》規定：“人，如果活著出生，其權利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但允許證明受孕時間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內。”《瑞士民法典》第31條規定：“權利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規定：“人的生存自孕育于母體之時開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權利。如果母腹中的受孕胎兒出生時為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護主義存在先天的缺陷。

2.個別保護主義認為人的民事權利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權利能力，但在胎兒利益保護方面又有諸多例外規定，對胎兒可否享有權利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進行個別保護。法國首創該立法模式，傳統大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式。《法國民法典》第906條、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認領）、第320條（和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產、接受贈予、遺產和遺囑）等條文中承認胎兒可享有相應的權利。

3.絕對主義嚴格恪守民事權利能力制度，而是完全否定胎兒享有權利能力和具體權利的可能性，對于胎兒利益的民法保護采取不作為的態度。前蘇聯、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。

四、我國未來民法典中胎兒利益保護制度構想

在充分對世界各國對胎兒利益保護立法模式的詳細了解下，結合我們國家現有的立法以及實際情況，我認為個別保護主義比較適合于我們國家的立法模式。正如我國民法通則第九條之規定人的民事權利能力始于出生，終于死亡。而個別保護主義也是堅持這種觀點，此符合我國的立法實際。眾所周知，我們國家是人口大國，計劃生育政策是我們國家長期堅持的一項政策。如果在立法上對于胎兒的流產等等作出規定，這勢必會有悖于黨的政策，更會導致我們國家人口的激增。或許到時會帶來更為嚴重的問題。而個別保護主義堅持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國家的實際情況，而且符合我們國家的政策以及相應的法律法規。那么在制定未來的民法典中，我認為我們應當在堅持個別保護主義的原則下制定更加詳細的法律法規。

（一）胎兒的人身利益

1.對于胎兒是否享有民事權利能力，胎兒是否享有生命健康權。依據個別保護主義的原則堅持現行民法通則之規定胎兒不享有民事權利能力。但是得另外加以規定，如果為了謀取不正當利益，而損害胎兒的生命健康權。胎兒的父母以及出生后的監護人都可以請求侵害行為的賠償。如《德國民法典》第844條第2項之后段規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”《日本民法典》第721條也規定了損害賠償請求權。

2.對于墮胎可以規定詳細的程序。鑒于現在因意外懷孕而選擇人流現象的激增，為了保護女性的生殖健康，我認為應該將墮胎加以詳細規定。比如墮胎必須向有關部門申請，在有關部門的詳細審核下，如果確有必要墮胎則予以批準；將醫院的墮胎更加程序化，規范化；提升政府有關部門對于墮胎的監督力度，堅決打擊違法墮胎的行為。

第4篇：民法典中的遺產法范文

[關鍵詞] 民法典，民事單行法律，物權法（草案）

民法典的內容的規定，不是立法者的肆意，而是對民法典的本身的功能定位以及邏輯的組合。而且，在處理民法典與民事單行法的內容的編排上，也涉及到了民法典的穩定性與開放性問題。能夠在一部法典中容納所有內容的狂妄理性時代已經過去，在現代社會，民事單行法與民法典并存是私法法典化的一個現象。而民法典的社會功能更多的是通過民事單行法來實現的。“在知識經濟時代，如果試圖在私人生活中依然保持一統天下的民法典的體系，無異于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦。” [1]既然，民事單行法必須在民法典之外存在，那么，民法典與民事單行法的關系以及它們之間的關系的處理是我國在不斷制定民事單行法最終走向法典化的過程中應該加以認真考慮的一個問題。

一、民法典的危機

為了避免法律適用的不統一和政出多令的現象，十九世紀法典編纂的一個目的就是要統一現有的所有法律，“一民族，一帝國，一法律”就是他們的追求。而法典也成為統一所有法律的產物。隨著社會經濟的發展，一些與民法典調整之外的新的社會現象形成了自己獨特的領域并且具有了自己獨特的調整手段與方法，為了適應這些領域調整的需要，無數的民事單行法被迫予以制定。如有關消費者權益保護法、勞動者權益保護法等。依據合同法一般的原理，只要是當事人訂立的合同在沒有受到外在欺詐、脅迫的情形下存在意思表示不真實的情況，該合同必須嚴守。但事實上，勢力單薄的消費者在勢力強大的產家面前，合同的條款主要是由廠家制定的，消費者只有訂立或者不訂立合同的自由，如果法律要求消費者也要嚴格按照合同的規定履行，無疑將會導致諸多不公平的結果。盡管法官可以基于契約自由的目的性擴張解釋即維護真正的契約自由來實現消費者權益的保護。但是，僅僅依靠法官的對法律的解釋來維護消費者的合法利益是遠遠不夠的。因為這種處理一方面具有一定個案的性質，難以具有普遍的效果。即使能夠形成判例，可以為后來的法官遇到類似案件進行類似處理所遵循。但這并不能真正保護消費者的合法權益，特別在我國，并沒有形成英美法系國家那樣真正意義的判例法制度，這種個案的判決對類似案件的處理的影響就非常有限。另一方面，消費者權益的保護僅僅通過事后合同的效力的否認也很難得到真實的保護，因為這種救濟具有事后的特征，并不是所有的消費者在受到不公平對待面前主張自己的權利。同時事后救濟的成本遠遠大于對其進行防范的成本。作為行為規范指導的私法，更應該從規范的角度為這些勢力強大的經營者或生產者提供強制性的行為規則來維護消費者的合法權益，如規定經營者的告知、說明義務，維護消費者身體健康安全的義務等。但是規定這些義務的規定的法律只能制定為單行法律，而不宜納入到法典之中。

這是因為：

第一，民事單行法具有各自的特性。盡管民事單行法是私法中的重要內容，但因為民事單行法是對特定領域的法律調整，在調整手段與調整方法上具有各自的特點。此外，如房地產法、知識產權法、勞動法、消費者權益保護法等這些法律具有較多的管理性內容，特別是在勞動法、消費者權益保護法本身具有社會法的特點，如果容納在一部法典之中，將會損害私法的性質，不利于私法的發展。

此外，如果將這些法律納入到法典之中，將會破壞體系的和諧性。因法典是針對所有的人抹消身份的差別而進行的平等立法，而有關消費者、勞動者保護的法律的規定是一種典型的“身份立法”。為了保護消費者與勞動者的利益，規定這些合同中生產者與經營者負有較重的說明義務，這與一般合同的平等義務規定不相符合。而不規定這些合同中的較重的義務，則不能有效保護消費者、勞動者的合法權益。

第二，由于某些民事單行法易于變動性。民事單行法是對生活定領域的調整，因為該領域的規則不成熟需要法律調整，以及盡管已經成熟，隨著社會的發展，其本身具有較強的變動性，如果規定在法典之中，則會損害法典的穩定性。

第三，法典調整的領域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的內容都進行規定，即使對所有的內容進行規定，也不必要與現實。如果將這些內容規定為法典的內容，將會導致法典的該內容的規定的條款過度膨脹。對消費者權益保護的具體規則僅僅依靠一至兩個條文并不能很好的解決問題，對消費者權利與經營者的義務的詳細列舉的規定無疑將會導致該內容的條文的急劇增加。歷史中，存在著1萬七千多條的《普魯士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是這種大而全的法典并沒有發揮其應有的作用，也不能作為歷史的遺產而被人們所忘懷。

第四，對消費者等特殊群體的利益保護不具有民事單行法所彰顯的價值。民事單行立法對消費者等特殊弱勢群體的利益保護更為彰顯與有效。《德國民法典》放棄了在民法典之內容納所有的的租賃法與勞務契約法的主張，而在民法典之外大力制定單行法與勞務契約法，以加強對勞動者的權益進行保護。“‘特別法’作為一種最為合適的工具，從一方面講，提供民法典的統一體的外在的附屬品，從另外的方面來講，也可以對現實提出的緊迫要求給出答案。”[2]這也形象說明了特別法的作用。

隨著在眾多的民法典之外的民事單行法的成長，民法典成為民事單行法的共同法，即“最為廣泛和一般事例的規范”。[3]而隨著眾多的民事單行法的成長，民法典的內容也就逐漸為被民事單行法所吸空。這也是西方學者在評價民法典時所說的“法典化的危機”或者“法典的解構”現象[4].

二、解構下的民法典與民事單行法

既然在民法典之外，民事單行法必然存在是一種不可違背的客觀現實。那么，民法典的內容應該怎樣加以規定才能實現民法典對民事生活的調整的統帥作用？而且，在現代社會經濟的飛速發展、社會經濟的急劇轉型、民事生活的變動步伐與以前相比越來越快的時代，那么，法典又怎么能實現對民事生活的調整？同時，在眾多的民事單行法的調整下，民法典怎樣避免被民事單行法弱化甚至埋沒的結局？這為我們提出分析民法典與民事單行法的關系提出一個視角。筆者認為，如何規定民法典的內容，這關系到民法典的作用的認識，也是關系到民法典的怎樣定位的問題。

筆者認為，民法典的作用主要表現在以下幾個方面：

1.宣示權利

民法典作為私法的，作為私法的“憲法”，很大程度上，起著權利宣示的作用。其用鮮明的語言告知人們在私人生活中享有哪些權利，其起著權利的“圣經”作用。私人捧著民法典這部“圣經”，私人生活的權利畢現。民法典有人格權、物權、債權、繼承權、親屬權等，在各種權利里面，包含了若干詳細的分權利。如債權的分支包含因合同取得的債權、因侵權形成的債權、因無因管理形成的債權及因不當得利形成的債權等，而在這些債權里，又有若干細小的權利。這些脈絡分明、劃定詳細的權利，組成了一個有機的權利體系。

2.提供行為規則

民法典是私法規則的基本法律的總稱。其在宣示權利的同時也為行為人提供私人主體的行為規則。私人可以根據該規則為當事人提供行為借鑒與指導。這種規則一般表現為一種程式性規則。如要約與承諾的規則，物權權利變動的登記規則，合同的形式要件規則等。該規則的提供一方面可以為交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以為裁判者提供裁斷依據。

3.保護權利

民法典作為私法的憲法，權利的“圣經”。其不僅僅只對權利進行宣告，而且是身體力行的在具體的制度設計方面起著保護權利的作用。“正因為民法典是一部權利法，它為市民社會抵抗公權利的不當侵入提供了有力的武器。……民法為市民社會和政治國家之間劃了一條畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了國家權利活動的范圍。”[6]

4.提供裁判規則

民法典的規則不僅僅為當事人提供行為指導，而且也為司法官裁判行為提供一種可裁判的標準。法官可以根據法典中司法的規則進行直接或者間接的裁判。前者如有名合同中的權利與義務的規定。如果當事人在合同中沒有明確規定雙方的權利與義務，或者規定有遺漏，則法官在司法時可以根據法典中的有名合同的規定直接進行裁判。后者如法典中一般條款、法律淵源等的規定，盡管這些規定不能為法官提供直接裁判的憑借，但是這些規定為法官對法的續造即發揮自由裁量權提供基礎。法官可以根據這些規定，發揮法官的主觀能動性，對法典中不能直接涵攝的案件進行裁判。

作為權利宣示、提供行為規則與權利保護與裁判規則的民法典，這幾者的關系是統一的。作為權利宣示的民法典本身，也起著權利的保護作用。離開了權利的宣示，權利的保護也無從說起；離開了權利的保護，權利的宣示也就失去了其應有的價值。不過，值得我們注意的是，民法典單純的作為權利保護的制度設計方面，其功能是有限的，在很大程度上，這種權利保護功能的制度設計很大程度上是通過民事單行法來實現的。但是，民法典如果缺少其應有的權利宣示作用，抑或是說，如果民法典在權利設計不合理或者權利設計失誤，如果民法典對應該予以規定的權利沒有規定，或者民法典對民事權利規定不能為不斷出現的市民生活權利的需要，那么，民法典就不能為民事單行法的制定起著合理的指導作用，其最終會被民事單行法的規定所吸空。也正如學者所說：“這種失去了包容性的民法典也就失去對社會的普遍關懷，也就失去了作為私法一般法的意義。”[7]民法典要為私法主體從事的私法行為盡可能提供行為規則，提高私法主體從事私法行為的預見性與有效性。但是行為規則的提供更多的只能是為當事人提供一種指導作用，更多的是依靠當事人的意思自治的規則進行活動。如果法律過多地為當事人提供一種強制性規則，反而不利于當事人的私法自治，而且還會損害當事人的利益。而且，由于立法者的可預見性的限制，也不可能為私法主體從事任何行為提供有利規則。

同時，民法典的制定需要認真分清民法典與民事單行法的關系，是我們指導民法典內容制定的原則。筆者認為，應該從以下幾個方面對待民法典與民事單行法的關系：

1.指導與被指導的關系

民法典是市民社會的大，在私法體系中發揮中類似憲法的功能。民事單行法一般為調整某種特殊法律關系而制定的。可以說，民法典與民事單行法的關系一般是普通法與特別法的關系。既然，民事單行法是針對民事特別法律關系而制定的，其內容不能違反民法典的規定。民事單行法的規定在很大程度上是由民法典的基本原則與一般條款發展而來的。民事單行法的基本原則、基本制度甚至立法的基調等要接受民法典的指導，與民法典的規定相一致而不能相沖突。

2.補充關系

民法典的內容不能全面的涵蓋所有的民事法律關系，在千變萬化的社會關系中，民法典只是對其中普通的、一般的民事法律關系進行調整。由此，其僅僅只能在具體、紛繁復雜的民事法律關系中，抽出具有一般的、原則性規定，在一般原則性的規定指導下，對民法典難以概括的、或者由于民法典本身的體系限制不能包含的內容由民事單行法來加以規定。于此，民事單行法成了民法典的補充物。

所以，筆者認為，民法典的內容應該注意以下兩個方面。

1. 民事生活的若干重大的民事權利應該在民法典中予以規定。民法典作為權利的圣經，毫無疑問，如果若干重大的民事權利在民法典中的缺位，則會有損民法典的權利圣經的功能[8].當然，民法典不能對所有民事權利均加以規定，因民事權利是一個不斷變化的過程，民法典也不可能對所有的民事權利進行規定。但，即使民事權利再變化，在一定時期，市民生活的重大民事權利是穩定、一致的。所以，只要民法典規定了市民社會中的重大權利也就在一定程度上使民法典具有了權利的功能。

2.民法典規定的權利的規定應該是開放的。由于社會生活的不斷變化與發展，民事權利將不斷出現。由于立法者的預見性限制，民事權利在民法典中不可能被窮盡規定。所以，民法典對民事權利的規定應該是開放的，其應為將出現的民事權利提供一個存在的空間，這個空間要求一方面民法典對重要的權利應該加以規定，另一方面，民法典要為民事單行法對民事權利的補充規定留下空間。這樣，通過民法典與民事單行法形成互補的、開放的權利體系。如果僅以民事單行法規定一系列的權利來取代民法典對這些權利的規定，無疑會導致民法典的權利體系的封閉性。一方面會造成民事單行法架空民法典的權利體系，另一方面也使這些權利失去了民法典最有力的權利保護之源，也使這些民事單行法保護的權利失去了存在的基礎。

綜上所言，正如王利明教授所指出，應該在以下幾個方面來處理民法典的內容：其一，只有那些市民社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典中加以規定，而其它規則應由民事單行立法加以規定。其二，經過千百年來實踐檢驗的具有長期穩定性和普遍適用性的規則和制度應該由民法典加以規定，而那些隨著社會經濟生活常常發生改變的法律規則應該由民事單行法來進行規定。其三，關于私法領域內的基本民事法律規則由民法典來進行規定，而對處于公法與私法交叉地帶具有國家公權力干預習慣性質的法律規則由民事單行法進行規定。其四，關于實體的交易規則以及與實體交易規則聯系極為密切的且程序性并不是很強的程序規則應該由民法典加以規定，那些帶有非常瑣碎、具體的程序性規則應該由民事單行法加以規定[9].只有這樣，民事單行法才能夠為民法典所吸收，民事單行法與民法典功能互補與價值協調，而不是與民法典“離異”存在。也只有這樣，民法典才不至于被民事單行法所解構。

由此，民事單行法與民法典只有調整社會關系的一般與具體的差異，而在實現民事生活的共同的秩序、維護共同的私人生活目的方面是一致的。故在現代民事立法中，形成了若干民事單行法簇擁民法典的奇特景象。但這不是現代民法典編纂的敗筆，更不是法典編纂歷史的結束，而是隨著社會的發展，民法典編纂必然出現的現象。

三、解構下的民法典與我國物權法的制定

物權法的制定是我國財產法制定的大事，同時物權法是作為我國民法典物權編的內容而制定的，其也是我國民法典的一個重要組成部分。我國物權法作為財產的財產的基本法律不可能容納所有有關物權制度的內容，換言之，物權法的制定并不能解決我國物權歸屬與利用的所有問題。物權的歸屬與利用仍然需要民事單行法進行規定，需要有關水權、漁業權、海域使用權、礦業權等法律的規定，也需要如不動產登記條例、業主區分所有權管理條例等類似民事單行法規對物權法的相關規定的補充與落實。但是應該怎么合理處分物權法與民事單行法的內容規定呢？筆者認為，物權法是確定物權財產歸屬與利用的基本法。一般而言，關于物權歸屬與利用中所遇到的問題應該在物權法中進行規定，而對物權制度的管理性的內容應該在民事單行法或法規中進行處理。當然，由于一些特殊的物權制度如水權、漁業權以及礦業權等物權盡管涉及權利的歸屬與利用問題，但是因其涉及諸多管理性的內容、具有自己獨特的特點也應該通過頒布民事單行法進行規定。這是我國制定物權法應該把握的基本原則，也是合理處理物權法與物權利用與管理的單行法內容的一個標準。但是，我們審視我國《物權法（草案）》，其內容的規定是否符合該標準呢？

第一，草案中關于物權登記制度的規定。物權登記制度是連接物權法與類似不動產登記條例等民事單行法的橋梁，也是公法對私法進行介入的一個切入點。各國的不動產登記條例等也是通過物權法的登記制度進行規定的。從我國《物權法（草案）》來看，我國不動產登記法律用了15個條文對登記制度進行規定（《物權法（草案）》第9－26條）[10]，但是，相較于《德國民法典》僅用了5個條文進行規定（該法典第825、892、893、894、925條）；而《瑞士民法典》僅用1個條文（第656條），其他內容在民事單行法規或條例中進行規定。《物權法（草案）》對登記制度進行全面的規定，但是有些內容可能是贅文。因為，盡管怎么對登記制度進行規定，試圖對所有的內容納入民法典也不可能，即使進行規定，諸多內容還是不得不納入單行的不動產登記法規或條例進行調整。如該草案第11條：“當事人申請登記，應當提供權屬證書、合同書、法院判決或者征收決定以及標明不動產位置、面積等的其他必要材料”；第12條規定的登記機構的職責、第13條關于登記機關的禁止性規定、登記機構查詢與保密制度、第16條第2款關于不動產登記簿由登記機構管理的內容以及第25條關于“不動產登記收費”的規定，完全可以納入單行的不動產登記條例進行規定。

第二，草案中關于業主的建筑物區分所有權的規定。《物權法（草案）》第73條至第87條對業主的建筑物區分所有權的內容進行詳細規定。這種規定是否就是是必要呢？筆者認為，對業主區分所有權的內容看是否是物權歸屬與利用的規定，如車庫、草地、會所等歸屬問題，盡管其內容復雜應該對此進行規定。但問題是，對建筑物的共有部分的管理內容，是否要在物權法中進行規定呢？筆者認為，這種規定是不必要的，因為對建筑物進行管理的內容，一方面是屬于業主私法自治的管理性內容，沒有必要在物權法中進行規定，即使進行規定，也很難科學地分配其權利與義務。其二，即使對其進行規定，也完全可以置于民事單行法中進行規定可能會更加合理。其三，由于其內容復雜，各個小區的具體情況千差萬別，即使進行規定確定其歸屬，但是不一定符合各個小區的具體情況。從這個角度來說，該草案第81條至86條的內容可能就屬于一種不恰當的規定。

第三，草案中對一些主體應該承擔責任的規定。這是一種實際上是完全混淆了私法與公法的區分的立法。如該草案第71條：“違反國家規定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產、集體財產轉讓，造成國有財產、集體財產流失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第72條規定： “國有企業、集體企業直接負責的主管人員嚴重不負責任，造成國有企業、集體企業破產或者嚴重虧損的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。” 這是一種“恐嚇”的幼稚責任條款。行政責任完全是有關行政法的規定、而刑事責任完全屬于刑法的內容。我們不能因為物權法中進行規定就能夠實際追究這些主管人的行政責任、刑事責任，也不會因為物權法規定的欠缺當其行為違反相關規定時就不能追究這些人的行政責任或刑事責任。換言之，他們是否承擔行政責任、刑事責任完全是有關行政法、刑法的內容，這與物權法是否進行規定無關。

《物權法（草案）》對這些內容細致、詳細的規定，立法者考慮到這種規定可能是為了立法的統一，但問題是，這種立法的統一，卻付出了我們意想不到的代價：

第一，浪費了立法資源，阻礙了物權法的順利出臺。由于這些問題是我國長時期以來沒有得以解決的問題，同時本身也是一較具政治與社會敏感的問題，如物權登記制度的查詢、隱私等問題，立法者過多的精力浪費在這些制度的考證與利益衡量上。這些問題難以解決，使物權法的順利出臺受到了不正當的阻滯。而且，這些規定是一個立法技術的問題，放在民事單行法中規定將更加有利于問題的解決。

第二，使立法者工作的重心不正當地轉移，而使一些重要制度得不到全面的考慮。在我國現階段，專職立法者的人數是非常之少。即使我國有些學者參加立法，但是他們還有自己繁重的科研與教學以及行政工作，他們精力也是非常有限的。對這些本屬于物權民事單行法的內容過多的考慮，而對一些立法過程中的重大問題如物權法定原則、典權、讓與擔保等沒有在實踐中進行全面的考察與探討，特別是對立法過程應該結合我國本土化的物權制度也沒有進行全面的調查與考量，從而使既有的本土化制度與物權法的制定失去了融合的最佳時機。

第三，使民事基本法尤其是民法典中不正當地打上了諸多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩變得模糊。本來，登記制度是不動產管理機關進行管理的一項內容，對這些管理性的內容在物權法中進行規定，使物權法打上了諸多公法性的烙印。

第四，容易導致基本法與民事單行法的區分的混亂。毫無疑問，物權法是我國財產法的基本法，不動產登記條例只是一個隸屬于基本法的單行法，但這種規定顯然混淆了二者的差別。顯然，會損害物權作為基本法在民法典中的地位。

由于我國民法典制定是在不斷制定民事單行法中實現的，而在18、19世紀的各國民法典的不斷頒行中，各個民事單行法才在民法典之外安營扎寨。正如學者所說，因為外國“已經有了民法典作靠山，不必創造新的概念，不必重復基本原則，只要把‘例外’的地方加以規定，其它都可以概括引致民法典，比較起來是輕松多了，也不會看到，在一般性的民法中去引致特別民法，而讓人分不清原則和例外”，但正因為這樣，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我國這種立法的方式容易使民法典的內容包含民事單行法的規定，同時會損害民法典的自治性的法律特性。這是一種應該值得警醒的現象。所以，筆者認為，即使這些內容在物權法得以制定，這些內容在納入民法典時應該進行祛除。

注釋：

[1] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第263頁。

[2] [意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》（第四卷），中國人民大學出版社2004年版，第86頁。

[3] 參見[意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》（第四卷），中國人民大學出版社2004年版，第86頁。

[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.

[5] 參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學》2001年第1期。李建華、許中緣：《論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會發展》2003年第3期。

[6] 謝鴻飛：《論人法與物法的兩種編排體例》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2002年版，第291頁。

[7] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第265頁。

[8] 這就是筆者總是認為民法典應該對消費者保護契約、勞動者保護契約以及知識產權的一般規定進行體現的原因。但是囿于主題的限制，筆者不能對此進行具體闡述。

[9] 參見王利明：《關于民法典體系的再思考》，載王利明著：《民商法研究》（第6輯），法律出版社2004年版，第15-16頁。王利明：《關于我國民法典體系構建的幾個問題》，載《法學》2003年第1期。

第5篇：民法典中的遺產法范文

一制度比較

（一）代位繼承的發生原因

關于代位繼承的發生原因，有三種不同的規定：

1.以被代位人先于被繼承人死亡為代位繼承發生的唯一原因。我國繼承法和法國民法典屬于這種類型〔1〕。

我國除在繼承法中對此作出明確規定之外，最高法院在關于貫徹執行繼承法若干問題的意見中又從反面規定，繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承，將代位繼承嚴格限制在被代位人先于被繼承人死亡一種情況。

2.被代位人先于被繼承人死亡和喪失繼承權，都可以引起代位繼承。日本、韓國、意大利等國和我國臺灣屬于這一類型。

如日本民法第887、891、892條規定，

被繼承人的子女于繼承開始前死亡或依法喪失繼承權或因被廢除而喪失繼承權時，其子女代其位成為繼承人，我國臺灣地區民法第1138、1140條規定，直系卑親屬中有人先于被繼承人死亡或喪失繼承權，由其直系卑親屬代位繼承。

3.被代位人先于被繼承人死亡、喪失繼承權和拋棄繼承權，均發生代位繼承。德國和瑞士等國屬于這種類型。如瑞士民法典第541、572條規定，無繼承資格人的直系卑血親按無繼承資格人先于被繼承人死亡的情況繼承被繼承人的財產，被繼承人未留任何遺囑且繼承人中一人拋棄繼承權時，其應繼份按拋棄繼承人在繼承開始前死亡的情況處理。

（二）被代位人的范圍

被代位人必須是被繼承人的血親繼承人，配偶一方先亡不發生其子女代位繼承的問題，這是各國繼承法的一致原則。至于哪些血親繼承人能夠作為被代位人，各國的規定差別甚大。綜觀各國繼承立法，關于被代位人范圍的規定，大體有四種類型：

1.被代位人限于被繼承人的直系卑親屬。我國繼承法和臺灣地區民法屬于這種類型。這反映了海峽兩岸的中國人在繼承范圍問題上的一致性。但在法條的表述方式上，二者有所不同。我國繼承法規定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡，由其晚輩直系血親代位繼承，將被代位人限于被繼承人的子女。臺灣地區民法則一般地將直系卑親屬列為被代位人，規定第一順序繼承人有于繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系卑屬代位繼承其應繼份，而第一順序繼承人為直系卑親屬。

2.被繼承人的直系卑親屬和兄弟姐妹及其直系卑親屬都可以作為被代位人。日本、法國、韓國、加拿大、保加利亞等國民法屬于這種類型。應當指出的是，日本民法在1981年修改之后，對被代位人的范圍作了限制，即旁系血親作被代位人僅限于兄弟姐妹，其直系卑血親不能作被代位人。

3.被代位人的范圍包括直系卑親屬、父母及其直系卑親屬和祖父母及其直系卑親屬。德國和瑞士等國屬于這種類型。屬于這一類型的繼承立法，嚴格貫徹親系繼承原則，繼承順序按親系劃分，每一順序中再按親系劃分為若干順序，順序在前的繼承人先于被繼承人死亡，即由其直系卑親屬代位繼承，只要該親系中有繼承人存在，其應繼份就不會轉歸他系繼承。例如，按瑞士民法典第457至460

條和德國民法典第1924

至1928條規定，第一順序繼承人是死者的直系卑親屬，子女先于被繼承人死亡，由其直系卑親屬代位繼承，以親等近者為先。為直系卑親屬中亦有人死于被繼承人之前，則由先死者的直系卑親屬代位繼承。無直系卑親屬，即由第二順序繼承人即父母及其直系卑親屬繼承，以親系親等為序，即父母中一方先于被繼承人死亡，由其直系卑親屬代位繼承，無直系卑親屬時，由他方及其直系卑親屬繼承。第三順序繼承人是祖父母及其直系卑親屬。這一順序的繼承人同樣要按親系和親等繼承，即首先，將遺產分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均繼承。一方死亡，由其直系卑親屬代位繼承，無直系卑親屬的，由生存一方及其直系卑親屬繼承。父系或母系祖父母中一方無人繼承時，全部遺產由有繼承人的一方繼承。親系繼承止于祖父母。

4.被代位人的范圍包括直系卑親屬、兄弟姐妹及其直系卑親屬、祖父母及其直系卑親屬。美國統一繼承法典屬于這種類型。這種類型和第三種類型的區別在于，按照第三種類型的立法，兄弟姐妹不是一個獨立的繼承順序，他們被劃歸父母及其直系卑親屬這一親系之中。如前所述，按照這種立法，父母中一方先于被繼承人死亡，其應繼份由其直系卑親屬代位繼承，而不轉歸生存配偶，只有死亡一方無直系卑親屬時，生存配偶才能獲得對方的應繼份。而按照第四種類型的立法，父母和兄弟姐妹是相互獨立的兩個繼承順序，父母中一方先于被繼承人死亡，應繼份即轉歸生存一方。換言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在繼承順序之外。可見第四種類型的立法對父母中的生存一方較為有利〔2〕，而第三種類型的立法則對兄弟姐妹較為有利。

（三）代位繼承人的范圍

代位繼承人必須是被代位人的直系卑親屬，這是代位繼承的一個原則。在這個問題上，各國的規定是一致的，但也有個別例外，如韓國民法規定，妻子可代亡夫繼承公婆的財產。值得注意的是，代位繼承人必須是被代位人的直系卑親屬，但不一定是被繼承人的直系卑親屬。實際上，在大多數國家，代位繼承人的范圍大大超出了被繼承人直系卑親屬的范圍。例如，承認父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位繼承人的范圍就擴及到侄子女、甥子女及其直系卑親屬：承認祖父母為被代位人的立法，代位繼承人的范圍就擴及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑親屬。

代位繼承原則上不受代數限制，但基于立法政策上的理由，也可以對其加以限制。如日本民法原來規定，兄弟姐妹的直系卑親屬作為代位繼承人不受代數限制，后來這一規定受到人們的廣泛批評，認為這樣會使那些與被繼承人既無親情又無生活上的依賴扶助關系的人成為繼承人，而這是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，將代位繼承人限于被繼承人的直系卑親屬和兄弟姐妹的子女。這反映了繼承立法重視親情和生活上的互相扶助關系。對繼承權的影響以至決定作用，也反映了縮小繼承人范圍的立法傾向。

養子女和有扶養關系的繼子女可否作代位繼承人？外國法律中無繼子女法律地位的規定，繼子女如果被繼父或繼母收養，按養子女對待，否則無權利義務關系。對于養子女，多數國家規定可以作為代位繼承人繼承其養父或養母的直系尊親屬的財產。這些國家的理論認為，收養的效力及于養父母的血親。這種主張有利于穩定收養關系。美國等一些國家則認為，收養是收養人和被收養人之間的事，收養合同的效力不及于收養合同以外的其他人。因此，養子女不能代養父或養母之位繼承養父或養母的直系尊親屬或其他血親的財產。我國收養法第22條明確規定：“養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系的規定。”因此，養子女亦可作代位繼承人。喪失和放棄對被代位人的繼承權者，是否可以作為代位繼承人繼承被繼承人的遺產？羅馬法對此采取肯定說。法國民法典第744條仿羅馬法，

明確規定：“任何人如曾放棄繼承被繼承人的遺產，仍得代替被繼承人的地位。”學者有肯定和否定二種主張。史尚寬先生持肯定說。筆者贊成肯定說。因為第一，代位繼承人系基于自己的固有權利直接繼承被繼承人，而不是基于對被代位人的繼承權間接繼承被繼承人（理由容后詳述）；第二，喪失和放棄繼承權僅具有相對的效力，喪失或放棄對被代位人的繼承權，不影響其對被繼承人的繼承權；第三，各國民法對此均無禁止規定。

（四）代位繼承人的應繼份

代位繼承人只能繼承被代位人的應繼份，如果有二個以上的代位繼承人，則應由他們共同繼承，按人數均分被代位人的應繼份。各國繼承立法對此持相同意見。

如果處于同一親等的被繼承人的血親繼承人全部先于被繼承人死亡，他們的直系卑親屬應如何繼承？例如，被繼承人的子女全部先于被繼承人死亡，他的孫子女是否仍應按代位繼承的原則繼承？對此，立法上有按人均分說和按股均分說二種主張。法國以及德國、瑞士等采取親系繼承制的國家，嚴格貫徹按股繼承的原則，雖然被代位人全部先于被繼承人死亡，其直系卑親屬仍應按股代位繼承。如法國民法典第740

條明確規定：“代位繼承，不論被繼承人的現有子女與較之被繼承人先死的子女所遺下的直系卑血親共同繼承的情形，或被繼承人的子女均較被繼承人先死，而此等子女所遺下的直系卑血親不問親等是否相同，共同繼承的情形，均準許之。”該法典第742條規定“關于旁系親屬，

被繼承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血親，不論在與伯父、叔父、舅父、姑母共同繼承的情形，或在被繼承人的兄弟姐妹均已死亡時，遺產歸屬于該兄弟姐妹所遺下的親等相同或不同的直系卑血親的情形，均準許代位繼承。”

美國采按人均分說。美國統一繼承法典明確規定，被繼承人的直系卑親屬如屬同一親等，可以平等地繼承遺產，如果親等不同，較遠親等的繼承人可以通過代位繼承取得遺產。被繼承人的兄弟姐妹均已死亡的情況下，如果他們的直系卑親屬親等相同，則平等地繼承，如果親等不同，較遠親等的繼承人可以通過代位繼承取得遺產。祖父母作為被代位人時亦同〔3〕。理論上認為，

代位繼承的條件之一是實際參加繼承的人與被繼承人的親等不同，如果親等全部相同，不發生代位繼承。在被繼承人的子女全部先于被繼承人死亡時，孫子女是基于自己的繼承地位平等地繼承，而不是代替自己的父母繼承，因此他們的應繼份應當相等。確定被代位人的直系卑親屬應當按人數平均繼承還是按股代位繼承的規則是：當所有的卑親屬對于其尊親屬來說處于同一親等時，各卑親屬按人數平均繼承；當各卑親屬對于其尊親屬處于不同親等時，則按股繼承，即親等較遠者按代位繼承原則取得其尊親屬在世時應取得之繼承份額。

我國古代采取按人均分說。《唐律疏議》舉例解釋均分說：“一個老者有三男十孫，分家時應給老人留一份。三男中只有一男健在時，財產分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，財產分成十一份，十孫各一份，老人一份。我國古代析產和繼承不分，這里說的雖然是析產，其原則也適用于繼承。按此原則，在兒子皆亡的情況下，由諸孫按人數均分財產，而不按代位繼承的原則分配。宋代和明代的法律都規定，兄弟俱亡，由兄弟的諸子（即諸孫）均分。諸孫均分的條件是：（1

）被繼承人的兒子全部先于被繼承人死亡；（2）諸孫系同一親等的直系卑親屬。

筆者以為，按人均分說較為合理，且符合我國的繼承傳統，我國繼承立法和司法實踐宜采按人均分法。

二代位繼承的根據

代位繼承的根據是什么？代位繼承人是基于被代位人的權利而繼承，還是基于自己固有的權利而繼承？多少年來，人們為此爭論不休，莫衷一是。概而言之，可將各種主張分為二種——代位權說和固有權說。

代位權說又叫代表權說。這種學說認為，代位繼承人系代替被代位人的繼承地位而繼承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的繼承權是代位人繼承的根據和基礎，被代位人喪失繼承權或拒絕繼承，其直系卑親屬即無位可代，因而不能繼承。法國民法典、意大利舊民法和德國普通法采此主張，〔4〕我國繼承法也采代位權說。〔5〕

固有權說認為代位繼承人系基于自己的固有權利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。因此，被代位人喪失繼承權，放棄繼承權時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權利代其位而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區民法均采此說。如瑞士民法典第541條規定，

無繼承資格人的直系卑親屬，按無繼承資格人先于被繼承人死亡的情況繼承被繼承人的財產，該法典第572條規定被繼承人未有任何遺囑，且繼承人中一人拋棄繼承時，其應繼份按拋棄繼承人在繼承開始前死亡的情形處理，即繼承人喪失繼承權和拋棄繼承，其直系卑親屬都可以代位繼承。我國臺灣民法第1140條規定，直系卑親屬中有人先于被繼承人死亡或喪失繼承權，由其直系卑親屬代位繼承。

筆者贊同固有權說，理由如下：

（一）根據民法的基本原理，自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡。繼承人自死亡時起，其民事權利能力終止，主體資格消滅，以主體資格為依歸的繼承期待權亦隨之消滅，繼承法律地位當然不復存在。因此，不管被代位人是死亡還是喪失繼承權，其代位人都不可能去代替一個實際上已不存在的法律地位進行繼承。代位權說違反民法關于自然人權利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有權說主張代位繼承人系基于自己的固有權利而繼承，可以有效克服代位權說的這一矛盾。

（二）代位權說不能解釋，法律為什么規定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而另一些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬則不能代位繼承。只有固有權說才能圓滿地解釋這一問題。

按照固有權說，代位繼承人本來就是法定繼承人范圍以內的人，不過在被代位人生存時，按照“親等近者優先”的繼承原則，他（她）們被排斥于繼承之外，當被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權時，他們則基于自己的繼承人資格和權利，按照被代位人的繼承順序和應繼份，直接繼承被繼承人的財產。法律關于哪些繼承人先于被繼承人死亡可以發生代位繼承的規定，實質上就是關于法定繼承人范圍的規定。因此，哪些繼承人先于被繼承人死亡或喪失繼承權，其直系卑親屬可以代位繼承，取決于立法者所確定的法定繼承人的范圍。例如我國將繼承人嚴格限制在相互之間有法定扶養義務的人的范圍內，因此，只有被繼承人的子女先于被繼承人死亡，才發生代位繼承。奉行凡有血緣可尋之處就有繼承權的德國、瑞士等國家的繼承立法，則將代位繼承的范圍規定得很寬，不僅直系卑親屬，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被繼承人死亡或喪失繼承權，都發生代位繼承。關于這一點，日本民法1981年修改前后對兄弟姐妹的直系卑親屬代位繼承的態度，是一個有力的佐證（見本文第一部分之三）。總之，按照固有權說，代位繼承人是當然的法定繼承人，當被代位人死亡或喪失繼承權時，他們即基于自己固有的繼承權利直接繼承被繼承人的遺產，而不是基于被代位人的繼承權利而繼承。

（三）從制度上考察，代位繼承是基于親系繼承和按支繼承這樣兩種繼承制度，沒有親系繼承和按支繼承，就不會有代位繼承。

1.親系繼承

親系繼承就是在血親繼承人中，按親系而不是按親等劃分繼承順序。例如直系卑親屬、父母及其直系卑親屬、祖父母及其直系卑親屬為三個不同的親系。親系繼承的特點是，第一，按親系劃分繼承順序，前一親系的所有成員的繼承順序在后一親系的人之前，只要前一親系中有一人繼承，后一親系的人就不能繼承；第二，同一親系的繼承人繼承遺產時，親等近者優先。有親等近者，親等較遠者不能繼承。親等近者先于被繼承人死亡，由其晚輩直系血親，即親等較遠者代位繼承。如果完全實行親等繼承制，即一概按親等遠近劃分繼承順序，就不會有代位繼承。完全按親系劃分血親繼承順序的國家，如德國、瑞士、美國等，代位繼承的范圍很寬，如前所述，每個親系中都可發生代位繼承。實行親系和親等相結合劃分繼承順序的國家，代位繼承的適用范圍窄。質言之，只有按親系確定的那個繼承順序，才可能發生代位繼承〔6〕。

2.按支繼承制度。按支繼承又叫按股繼承。

所謂按支繼承，即在子女及其直系卑親屬這個親系之中，按子女的人數劃分為若干支，每個子女及其后裔為一支。遺產在這個親系中按支分配而不是按人分配，每一支當中按親等近者優先的原則繼承。如果某一支中親等近者先于被繼承人死亡或喪失繼承權，則由其晚輩直系血親代位繼承。只要這一支當中有直系卑親屬存在，該應繼份就不轉歸他支。其他親系依此類推。

由上述分析可知，代位繼承建立在親系繼承和按支繼承制度之上。親系繼承反映的是，某個親系的血緣親屬應當優先于其他血緣親屬繼承這樣一種觀念。按支繼承反映的則是在每一親系中，應當按支而不是按人分配遺產的觀念。基于按支繼承制度，某一支中與被繼承人親等最近者如先于被繼承人死亡，其應繼份當然應留在該支內由其直系卑親屬代位繼承，而不是轉歸他支。這些制度和觀念都證明了固有權說的合理性。

注：

〔1〕我國繼承法第11條，法國民法典第730條、740條、787條。

〔2〕〔3〕《美國統一繼承法典》第2—103條。

〔4〕見史尚寬《繼承法論》第78頁。

〔5〕見最高法院關于貫徹執行繼承法若干問題的意見第28條。

第6篇：民法典中的遺產法范文

遺產管理制度，是指在繼承開始后遺產交付前，有關主體依據法律的規定或有權機關的指定，以維護遺產價值和遺產權利人合法利益為宗旨，對被繼承人的遺產實施管理、清算的制度［1］。我國構建遺產管理制度，必須考察設立該制度的社會基礎，認識遺產管理制度的功能，了解我國社會的現實需要，知曉民眾在處理遺產管理問題上的傳統習慣。

(一)遺產管理制度的功能

遺產管理制度主要具有四個方面的功能:第一，管理和保全遺產。根據遺產管理制度，遺產管理人接管遺產，對遺產進行清點、盤存，編制清冊，確認遺產的范圍和價值。并且對遺產的使用或改良，遺產管理人應盡善良管理人的義務，對不宜保存的遺產進行變賣，使遺產免受侵害和損毀，達到保全遺產的目的;第二，維護遺產權利人的利益。根據遺產管理制度，遺產管理人在接管遺產后，負責通知遺產的債務人和債權人在規定的期間內償還債務和申報遺產利益，可以維護遺產權利人的利益。遺產管理人負責清理遺產、編寫清冊，確定遺產的范圍和價值，可以避免部分遺產繼承人對遺產進行藏匿或轉移［2］;第三，實現遺產公平分配。根據遺產管理制度，遺產管理人負責接管遺產、編制清冊、追償遺產債務、催告遺產權利人申報權利等行為，可以在管理和保全遺產的基礎上，對遺產債權人和遺贈人的遺產債務進行優先清償，然后就剩余的遺產在繼承人間分配。這樣既能保護遺產繼承人的利益，又能實現其他遺產權利人的利益，確保遺產分配的公平［3］;第四，保障交易安全。根據遺產管理制度，遺產管理人承擔接管遺產、編制清冊、追償遺產債權、清償遺產債務、分配剩余遺產等行為，使被繼承人的生前債權、遺產債權人的利益以及繼承人的繼承利益得以順利實現。這不僅保障了被繼承人與其他民事主體間的交易安全，也維護了繼承人的利益以及與繼承人交易的第三人之利益和交易安全。

(二)我國社會的現實需要

目前，我國已經逐步地進入老年社會，老年人的數量逐漸增加，遺產繼承案件也隨之增多。隨著我國社會經濟的發展，公民個人財富的種類和數額的逐漸增多，遺產的范圍與數量也越來越大，不僅種類紛繁復雜，而且表現形式各異，既有有形的財產，也有無形的財產。由于缺乏遺產管理制度，在被繼承人死亡后遺產交付前，很可能使遺產處于無人管理的狀況，繼承人在難以知曉遺產的實際范圍和價值的情況下，會損害遺產價值，影響繼承人的遺產繼承權益。如果在繼承人掌握和控制遺產的情況下，由于其往往不具備管理和分配遺產的能力或者精力，或者缺乏專業的法律知識，很難妥善地管理遺產。此外，還可能會發生一些繼承人轉移、隱藏遺產，侵害共同繼承人和遺產債權人利益的情況［4］。在實踐中，因為缺乏遺產管理制度，當事人爭奪遺產控制權以及遺產債權人訴求利益保護的繼承糾紛時有發生，典型的如侯耀文遺產繼承案①。面對我國社會的現實和當前的國情，設置遺產管理制度的必要性已日益突顯。

(三)我國民眾的繼承習慣

根據近年我國學者對當代中國民眾繼承習慣的調查，我國被調查的民眾對于遺產管理人實際情況反映如下，在“對于父母雙亡后留下來的財產，在子女繼承前，你認為應該由誰來管理”的6個選項中，對第一、第二位的選擇分別是“遺囑所指定的遺囑執行人”和“子女”的最多;第三位的選擇是“找一個懂法律的人”;第四位的選擇是“找一個德高望重的人”;第五位的選擇是“村委會或居委會”;第六位的選擇是“其他”②。由此可知，在被調查的民眾中遺產由專人管理能為民眾接受，并且對于死亡父母的遺產，各被調查地區的民眾都普遍認同遺囑執行人和子女可作為遺產管理人。究其原因，是因為遺囑執行人是遺囑人指定的，其意愿須尊重;而子女是被繼承人的近親屬，更值得信賴;在必要的情況下，被調查民眾也接受由法院指定懂法律的人、德高望重的人或居民委員會、村民委員會管理待繼承遺產，但這三個選擇所占的比重相對較小，因為他們與死者沒有近親屬關系，故信任感較差，因而選擇比例較小。此外，根據我國學者對我國被調查的民眾分年齡階段關于遺產管理人選擇的統計數據表明，年齡較小的被調查者比年齡稍長的被調查者更能夠接受遺產由專人管理。在29歲以下的被調查者中，重慶地區和山東地區分別有63．3%和81．4%的人選擇了由專人管理遺產。此外，北京市和武漢市，也有低年齡段的被調查者比高年齡段的被調查者傾向于選擇由專人管理遺產的現象［5］。這表明，由專人管理遺產的方式能為更多的年輕人所接受。綜上所述，通過分析設立我國遺產管理制度的社會基礎，闡述遺產管理制度的功能，考察當前我國社會的現實需要以及民眾的繼承習慣和觀念，均反映出我國具備設立遺產管理制度的需求和土壤，遺產管理制度的設立在我國具有社會基礎，是符合我國基本國情的。

二、國外遺產管理制度之考察與評析

本文以下將考察法國、德國、日本、意大利四國遺產管理制度的立法例，主要從遺產管理人的資格、產生、職責、法律責任、遺產管理的費用和報酬以及遺產管理的終止原因六個方面進行考察和評析③。

(一)外國遺產管理制度之考察

1．遺產管理人的資格

《法國民法典》規定，遺囑執行人和被繼承人委托的人作為遺產管理人須為完全民事能力人④。《德國民法典》規定，遺產執行人在就職時不能為無行為能力或限制行為能力者，或為處理自己財產事務需有保佐人者①。《日本民法典》規定，無能力人及破產人，不得為遺囑執行人②。《意大利民法典》規定，遺囑執行人應是完全民事行為能力人③。

2．遺產管理人的產生

《法國民法典》規定，遺產管理人的產生有三種方式:遺囑指定、繼承人擔任或推選及法院指定。被繼承人可以經過委托人管理遺產或指定遺囑執行人管理遺產，沒有遺囑執行人的，由概括繼承人或限定繼承人承擔遺產管理的責任。概括繼承人經一致同意的協議，可指定他們中的一人或者第三人管理遺產，如至少有一人是限定繼承人的，應由法院指定遺產管理人。繼承人怠于管理遺產、缺乏管理或者管理中有過錯，或者由于繼承人之間不和、利益相抵觸或者遺產的狀況比較復雜，經利害關系人申請，法院指定遺產管理人④。《德國民法典》規定，遺產管理人的產生有三種方式:遺囑指定、繼承人擔任、法院選任。如有被繼承人的指定，由遺囑執行人擔任遺產管理人。沒有遺囑執行人的，繼承人如無因管理人般對遺產享有權利和負擔義務，多個繼承人則共同享有管理遺產的權利。德國遺產法院可根據繼承人或遺產債權人的申請，遺產管理命令，指定遺產管理人管理遺產，在繼承人不明或不能肯定其是否已接受遺產的情況下，依法為待繼承遺產選任遺產管理人⑤。《日本民法典》規定，遺產管理人的產生有三種方式:遺囑指定、繼承人擔任、法院選任。被繼承人可以遺囑指定遺囑執行人管理遺產，沒有遺囑執行人的，繼承人或限定遺產繼承人以對其固有財產相同的注意管理遺產。繼承人為數人時，家庭法院須從繼承人中選任遺產管理人。在繼承人有不明時，家庭法院根據利害關系人或檢察官的請求，須為遺產選任管理人⑥。《意大利民法典》規定，遺產管理人的產生有三種方式:遺囑指定、繼承人擔任、法院指定。遺囑指定遺囑執行人的，除遺囑人有相反愿望外，由其管理遺產。沒有遺囑執行人的，在繼承人接受繼承前，主要由繼承開始地的初審法院經利害關系人申請，指定遺產保佐人負責管理遺產，沒有指定遺產保佐人的，有權取得遺產的人在接受繼承前可以保管、監管及臨時管理遺產。繼承人表示接受繼承的，由繼承人擔任遺產管理人，如果繼承人向債權人或受遺贈人交出全部遺產、喪失遺產管理權、或者不接受繼承并且未對遺產實行占有的情況下，則由繼承開始地的初審法院指定遺產保佐人擔任遺產管理人的職責⑦。

3．遺產管理人的職責

《法國民法典》規定，遺產管理人的職責包括:制作遺產清單、公示催告遺產債權人、保全和管理遺產、追償遺產債務、制定清償方案和清償遺產、提交與公示管理賬目等。除無條件接受繼承的繼承人外，遺產管理人在承擔遺產管理任務后，應對凈資產估價盤點制作遺產清單，清冊交予法院后進行公示，其他繼承人、遺產債權人與受遺贈人可以查閱遺產清冊并取得復印件。遺產管理人占有遺產并追償遺產債務，接受遺產債權人的債權申報，在必要的情況下對遺產實施適當的保全和管理行為。制定遺產清償方案并進行公示，遺產管理人在制定清償方案后，按照清償順序對遺產債權人進行清償，受遺贈人在債權人獲得清償之后再行支付。此外，在對無人繼承和承認的遺產管理中，遺產管理人還得向法院提交并公示遺產管理賬目，任何債權人或繼承人都可要求其提交管理賬目⑧。《德國民法典》規定，遺產管理人的職責包括:編制遺產清冊、公示催告遺產債權人、答復遺產債權人的詢問、申請支付不能程序(破產程序)、清償遺產債務、交付遺產等。遺產管理人對遺產的管理如無因管理人般享有權利和負有義務，其有編制遺產清冊的義務。遺產管理人對遺產債權人進行公示催告并對其就遺產狀態的詢問進行答復，其在遺產支付不能或負債過度的情況下，應申請遺產支付不能程序。從遺產中清償遺產債務，并向遺產債權人對遺產管理負責，在清償遺產債務后，遺產管理人得將遺產移交給繼承人①。《日本民法典》規定，遺產管理人的職責包括:制作清單目錄、適當管理和處分遺產、公示催告遺產債權人、公告搜素繼承人、報告遺產處理狀況、清償債務等。在選任為遺產管理人后，須向遺產債權人和受遺贈人就已選任為遺產管理人和在一定期間內要求其請求申報權利等內容進行公告，限定繼承人還需對其已作出限定承認的事項進行公告。遺產管理人以對其固有財產同樣的注意義務妥善管理遺產。因遺產之保管或清償債務需要，可以對遺產進行適當的處分或變賣，在管理期間收取的金錢和孳息等物應作為遺產。遺產管理人在繼承人和遺產權利人請求時，有報告遺產狀況的義務。遺產管理人首先對在催告期間內提出申報的債權人以及其他已知的繼承債權人進行債務清償，然后，再對受遺贈人進行清償，未在公告期內申報的遺產債權人和受遺贈人，僅可以就剩余的遺產行使其權利。在無繼承人的情況下，遺產管理人還得搜索繼承人的公告，繼承人承認繼承后，其權消滅②。《意大利民法典》規定，遺產管理人的職責包括:編制遺產清冊、適當的處分和管理遺產、公示催告遺產債權人、報告管理賬目、提起或參加遺產訴訟、編制債務清償表并清償債務;公示催告遺產債權人和受遺贈人，如知道債權人和受遺贈人的住所或居所的，申報債權的通知應當用掛號信直接送達，同時還應當將申報債權的通知刊登在省級法律公報;對債權人和受遺贈人承擔報告管理遺產賬目的義務，債權人和受遺贈人還可以為其指定一個報告賬目的期限;作為原告提起與遺產相關的訴訟，或者作為被告參加與遺產相關的訴訟，將遺產中的現金或出售所得現金存放在指定的金融機構;在公證人的協助下編制清償順序表并進行公示，按照債權人各自享有的先取特權順序進行清償，債權人先于受遺贈人清償③。

4．遺產管理人的法律責任

《法國民法典》規定，限定繼承人擔任遺產管理人的，其對遺產管理過程中的嚴重過錯承擔責任，明知而惡意將屬于遺產的某些資產與負債項目不計入遺產清冊或者不將所保留或者轉讓的財產的價值或價金用于清償遺產的債權人的債權，得承擔被視為自開始即是無條件接受繼承的責任④。《德國民法典》規定，在遺產支付不能或負債過度的情況下，遺產管理人沒有申請遺產支付不能程序的，對因此而發生的損害向債權人負責任。繼承人在編制遺產清冊時有法定不當行為的，對遺產債務負無限責任⑤。《日本民法典》規定，遺產管理人怠于實施公告或催告，或者違反法律的規定不當清償的，對因此所產生的損害負賠償責任⑥。《意大利民法典》規定，享有遺產清單利益的繼承人在遺產管理中只對重過失承擔責任。繼承人在遺產清單中故意隱瞞屬于被繼承的財產或者謊報實際不存在債務的、未遵循提出遺產清單異議情況下的法律規定、未在法定期限內完成清算或編制清償順序表的，其喪失遺產清單利益。遺囑執行人有過失的應當向繼承人和受遺贈人承擔賠償損失，有數名遺囑執行人的應承擔連帶責任⑦。

5．遺產管理的費用和報酬

《法國民法典》規定，遺產管理費用由遺產負擔并有優先受償權①。在沒有相反約定時，遺囑執行人和身后遺產的委托管理人不取得報酬，法官在指定遺產委托管理人時，確定管理人的報酬②。《德國民法典》規定，管理費用從遺產中支付，遺產管理人可以為其職務的執行而請求適當的報酬，遺囑人另作規定的除外③。《日本民法典》規定，遺產管理費用從遺產中負擔，家庭法院可以從死者的財產中付給遺產管理人相當的報酬，遺囑已經確定報酬的除外④。《意大利民法典》規定，遺產管理產生的費用均由遺產承擔，遺囑執行人之職是無償的，但遺囑人可以為遺囑執行人確定報酬，該項酬金由遺產承擔⑤。

6．遺產管理終止的原因

《法國民法典》規定，遺產管理因以下事由而終止:資產已全數用于清償債務和遺贈;資產已全數變現并且凈收入已經寄存;遺產已歸還給繼承人;國家已經對遺產實行占有;受托人放棄管理;被法院解除委托;受托人死亡或不存在⑥。《德國民法典》規定，在遺產支付不能程序開始時，或者顯見不存在與費用相當的財產的，遺產管理終止。遺囑執行人自行辭任、因重大原因被免職、死亡或其任命不生效的，其管理職務終止⑦。《日本民法典》規定，在對無人繼承遺產的管理下，遺產管理人的權因繼承人承認繼承而消滅。遺囑執行人怠于執行任務或有其他正當事由時，利害關系人可以請求家庭法院將其解任，遺囑執行人經家庭法院的許可，也可以辭去管理職位⑧。《意大利民法典》規定，對待繼承遺產的管理，遺產保佐人的職務因繼承人接受繼承而終止。遺囑執行人違反法律規定，司法機構經利害關系人請求可解除其管理職務⑨。

(二)外國遺產管理制度之評析

根據前述德國、日本、法國、意大利的立法例，可見該四國對遺產管理都有較為系統、全面的制度設計，目的在于保全遺產，保護遺產權利人的合法利益，但在具體制度內容的設定上既有共性，也有差異。

1．遺產管理人的資格

上述四國的立法有共同處，也有不同處。四國立法的相同點是都要求遺囑執行人應具有完全民事行為能力，雖德國和日本采取禁止性規定的方式，但其實質內容是相同的。四國立法的不同處在于，德國和日本還分別規定處理自己財產事務需有保佐人者或無能力人及破產人不得為遺囑執行人。此外，除法國外，其他三國對遺產管理人的資格都沒有規定。我們認為，管理遺產的行為需要管理者具備妥善管理遺產的能力，無民事行為能力或限制民事行為能力者由于年齡或智力狀況的限制，缺乏獨立的意思能力，對行為的后果難以預測，難以完成管理任務。因此，國外有關遺囑執行人應為完全民事行為能力者的規定，值得我國借鑒。此外，德國和日本有關處理自己財產事務需有保佐人者或無能力人及破產人不得擔任遺產管理的，是以法律設立了禁治產人和破產人制度為前提，由于我國沒有這兩項制度，可不予以借鑒。

2．遺產管理人的產生上述四國立法都規定，遺產管理人的產生有三種方式:遺囑指定、繼承人擔任或推選、法院指定。對于遺產管理人產生方式的具體規定，上述四國既有相同處，亦有不同處。(1)遺囑指定。該四國都規定，遺囑已經指定遺囑執行人的，由該指定的主體行使遺產管理的職責。這體現了法律尊重被繼承人的意愿，保障根據其個人意愿處理遺產的意思自治權之實現;(2)繼承人擔任或推選。該四國都規定，遺囑未指定遺囑執行人或其不接受遺囑指定的，可以由繼承人擔任遺產管理人。但如有多個繼承人的，各國的規定則不一致，法國規定概括繼承人可以協議指定他們中的一人或第三人管理遺產，如有至少一名限定繼承人的，則只能由法院指定遺產管理人;德國規定由多個繼承人共同享有管理遺產的權利;日本規定由法院從繼承人中選任繼承財產的管理人;意大利對此無規定。我們認為，在無遺囑執行人的情況下，由被繼承人的繼承人來擔任遺產管理人是合理的。在繼承人有多人的情況下，應首先尊重繼承人的意愿，可以由繼承人協商實行共同管理或者推選管理人，如有異議而推選不出管理人的，再由法院指定;(3)法院指定。該四國都規定在繼承人有無不明時，由法院指定遺產管理人。其他由法院指定的情形，各國有不同的規定:第一，繼承人為數人的(日本和法國);第二，經相關利害關系人申請，證明管理人的管理行為或者有其他存在的事由危及遺產和遺產債務的(法國和德國);第三，繼承人喪失遺產管理權的(意大利)。我們認為，上述國家為了保全遺產和維護遺產權利人的利益，讓作為公權力機關的法院有條件地指定遺產管理人，值得我國借鑒。

3．遺產管理人的職責

對于遺產管理人的職責，上述四國的規定有相同處，也有不同處。四國立法的相同處:(1)清點遺產、編制遺產清單。法國和德國還規定，遺產清冊應交予法院進行公示，遺產相關利益人可以查閱遺產清冊。(2)適當的保全和管理遺產。(3)公示催告遺產債權人。逾期申報債權者得承擔相應的法律后果。(4)報告遺產管理賬目。(5)按法律規定的順序清償遺產債務。(6)向繼承人交付遺產。四國立法的不同處:(1)追償遺產債務(法國)。(2)制定遺產清償方案(法國、意大利)。(3)申請遺產支付不能程序。違反該項義務的，對因此發生的損害向債權人負責(德國)。(4)提起或參加遺產訴訟。遺產管理人作為原告提起或者作為被告參加與遺產相關的訴訟(意大利)。(5)公示遺產債務清償順序表，按照債權人各自享有的先取特權順序進行清償(意大利)。(6)公告搜索繼承人。在繼承人有無不明時，遺產管理人須搜索繼承人的公告(日本)。我們認為，前述國家對遺產管理職責的明確規定，有利于指導遺產管理人承擔管理職責，對于保護繼承人和其他遺產權利人的利益具有重要作用，值得我國借鑒。

4．遺產管理人的法律責任

對于遺產管理人的法律責任，上述國家的規定，既有相同處，也有不同處。(1)繼承人的責任。除日本規定繼承人對損害負賠償責任外，其他三國都規定承擔有限清償責任的繼承人在管理遺產中有法定不當行為的，對遺產債務將承擔無限責任。法國和意大利還規定須有重過失才承擔賠償責任。(2)遺產管理人致遺產損害的賠償責任。四國均規定遺產管理人在管理過程中造成遺產損害的，應承擔賠償責任，如遺產管理人對嚴重過錯承擔責任(法國)、沒有申請遺產支付不能程序(德國)、怠于實施公告或催告和不當清償的(日本)，遺囑執行人對因過失導致的損失承擔賠償責任(意大利)。我們認為，對繼承人的無限清償責任之法定事由以及遺產管理人賠償責任的規定，能促使其妥善地處理遺產管理事務，降低遺產損害率，順利地完成遺產分配任務，值得我國借鑒。

5．遺產管理的費用和報酬

對于遺產管理產生的費用，上述國家都規定應由遺產負擔并有優先受償權。我們認為，由于遺產管理費用是為了保全遺產而產生的成本費用，屬于遺產自身的損耗，理應由遺產支付，同時這也彰顯了法律的效益價值理念。對于遺產管理的報酬，上述國家的規定既有相同處，也有不同處。(1)遺囑執行人的報酬。主要有兩種觀點:其一，原則上遺囑執行人不能獲得報酬，但有例外規定的除外(法國、意大利);其二，原則上遺囑執行人可以獲得適當報酬，但遺囑人或遺囑有例外規定的除外(德國、日本)。(2)遺產管理人的報酬(遺囑執行人除外)。除意大利外，上述三個國家都規定其可以從遺產中獲得管理報酬。我們認為，遺產管理人在管理遺產過程中付出了相應的勞動和時間，其有權利獲得一定的報酬，這不僅是對遺產管理勞動價值的承認，也符合權利與義務相一致的原則，能促使遺產管理人積極、妥善地管理遺產事務，故德國和日本的立法值得借鑒。

6．遺產管理終止的原因

對遺產管理終止的原因，前述國家主要有以下六種情形:(1)無遺產管理人。如受托人死亡或不存在(法國、德國)、任命遺產管理人不生效的(德國)。(2)自行辭任。除意大利外，前述其他國家都規定遺產管理人有正當理由的可自行辭任。(3)被撤銷。上述四國都規定，遺產管理人有違法行為的經利害關系人申請由法院解除其職務。(4)資不抵債。遺產無法清償遺產債務(德國和法國)、支付不能程序開始(德國)，遺產管理終止。(5)國家占有遺產(法國)。(6)繼承人承認。除德國外，上述國家都規定遺產管理人對無人繼承遺產的管理，因繼承人接受繼承而終止。我們認為，前述四國家有關遺產管理人終止原因的立法，對我國立法具有參考價值。

三、遺產管理制度的立法價值取向分析

任何法律活動都應該以一定的法律價值作為行動依據，作為私法組成部分的《繼承法》其法律規范應當彰顯私法所追求的自由、平等、公平、效益等法律價值［6］。

(一)法律之自由價值

自由是法律的核心價值。英國學者洛克認為，法律就其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益……法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由［7］。這意味著，自由是法律的基礎，是法必須和必然追求的基本目標。繼承法作為調整繼承關系的法律，理應以自由為基本價值目標，保護繼承關系中當事人的自由權利。前述四國都規定繼承開始后，遺囑已經指定遺囑執行人的，由該指定的主體行使遺產管理的職責，遺囑未指定遺囑執行人或其不接受遺囑指定的，可以由繼承人擔任遺產管理人。法國還規定繼承人也可以選擇概括繼承和限定繼承，如概括繼承人有多人的，其可以協議指定他們中的一人或第三人管理遺產①。我們認為，賦予被繼承人指定遺產管理人的權利，體現了法律對被繼承人意愿的尊重，有利于保障根據其處理遺產的意思自治權的實現，彰顯了法律的自由價值。在無遺囑執行人的情況下，以尊重繼承人的自由選擇權為前提，由其擔任遺產管理人，且賦予其在有多個繼承人的情況下協商推選遺產管理人的權利，則體現了法律對繼承人意思自治權利的保障，是法律自由原則的表現。并且，前述四國都規定遺產管理人應該公示催告遺產債權人于一定期限內申報遺產權利，這也意味著遺產債權人有是否申報遺產權利的自由，體現了法律對遺產債權人自由權的確認。對于遺產管理人的報酬，上述多數國家都有規定遺產管理人可以獲得一定的管理報酬，這意味著遺產管理人有是否請求給予報酬的自由，符合民法的意思自治原則。對于遺產管理人的自行辭任，除意大利外，上述其他國家都規定遺產管理人有正當理由的可以自行辭任，這是法律對遺產管理人自由權利的保障，是法律自由價值理念的體現。

(二)法律之平等價值

平等作為價值目標，是法律必不可少的價值追求。美國學者博登海默指出，“所謂平等就是指凡是被法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式對待”［8］，任何法律都只有以必要的平等為條件才能夠主持正義、維護正義，成為正義的法律［9］。繼承法為平等保護繼承人和遺產債權人的利益，對其職責進行分配時，應當以平等為指導原則，保障所有遺產權利人的利益。前述四國都規定遺產管理人有制作遺產清單、報告管理賬目的職責，如日本規定，遺產管理人應制作遺產清冊，其在繼承人、遺產債權人或受遺贈人有請求時，須向提出請求的人報告繼承財產的狀況①。我們認為，遺產管理人負責編制遺產清冊，向遺產權利人公示清冊和遺產管理文件，不僅可以確定遺產原有的范圍和價值，還能有效地防止繼承人或其他利害關系人侵吞、轉移或者隱匿遺產，以期平等地保護繼承人和其他遺產權利人的利益，體現了法律的平等價值取向。并且，前述部分國家規定遺產債權人在繼承人違法管理情況下，有向法院申請遺產管理人管理遺產的權利，如法國規定，由于一名或數名繼承人怠于遺產管理、缺乏管理遺產或者管理中有過錯、或者存在其他不利于遺產管理的情況，繼承人或遺產債權人可以向法院申請要求其指定有資格的自然人或者法人管理遺產②。即在繼承人不當管理遺產的情況下，賦予其他繼承人和遺產債權人向法院申請指定遺產管理人管理遺產的權利，這體現了法律平等地保護繼承人和遺產債權人的利益，彰顯了法律的平等價值理念。

(三)法律之公平價值

公平是法律的重要價值，法律的制定和實施都要以是否符合公平為標準。繼承法在保障被繼承人私有財產權和繼承人權利實現的同時，又保護遺產債權人和其他利害關系人的利益，體現了法律的公平價值理念。在上述四國的遺產管理制度中，對遺產管理人的資格、產生、職責、法律責任、管理費用和報酬以及管理終止原因都進行了具體規定，其目的在于保障遺產免受侵害和損毀、保護繼承人和其他遺產權利人的利益，公平地處理遺產分配問題。這對保障交易安全、維護社會的公平正義有著重要意義，彰顯了法律的公平價值。對于限定繼承人的無限清償責任，除日本規定繼承人對損害負賠償責任外，其他三國都規定承擔有限清償責任的繼承人在管理遺產過程中有法定不當行為的，對遺產債務將承擔無限責任。法國和意大利還規定須有重過失才承擔賠償責任。遺產管理人致遺產損害的，該四國均規定其應對此承擔賠償責任。我們認為，對限定繼承人有條件的無限清償責任和其他遺產管理人的賠償責任之規定，既能促使繼承人依法、忠實地制作遺產清冊，避免轉移、隱藏遺產的行為發生，又能促使遺產管理人妥善地處理遺產管理事務，降低遺產損害率，順利地完成遺產分配任務。這有利于對其他繼承人和遺產權利人利益的保護，彰顯了法律的公平原則。

(四)法律之效益價值

效益是法律的重要價值，美國學者波斯納說，“法本身的規范、程序和制度極大的注重于促進經濟效益”［10］，法律必須以有利于提高效率的方式分配資源，并以權利和義務的規定保障資源的優化配置和使用［11］。財產繼承涉及繼承人和其他遺產權利人的利益，依法有效地分配財產，實現遺產的價值效益，具有重要的意義。“個人之資財，尤貴為適當之營運，方能發揮其價值”［12］，根據前述四國的遺產管理制度，通過編制遺產清冊和確定遺產債務的清償順序，可使遺產債權人的債務清償更便捷有效，繼承人取得繼承份額更加順暢，彰顯了法律效益價值。此外，前述國家規定遺產管理人，應該盡快地公示摧告遺產債權人申報遺產債務，逾期申報的債權人只能對剩余財產主張權利。這能促使遺產債權人積極申報權利，提高遺產債務清償工作的效率。

四、我國遺產管理制度之立法設想

針對我國現行《繼承法》尚無全面、系統的遺產管理制度和社會的現實需要，我們建議，借鑒國外立法經驗，結合我國民眾繼承習慣的實際，設立比較系統、全面的遺產管理制度，具體建議如下:以下有關遺產管理人的規定適用于遺囑執行人，但遺囑另有規定的除外。

第7篇：民法典中的遺產法范文

關鍵詞：俄羅斯；侵權損害賠償制度；侵權責任法

中圖分類號：DF51（512） 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）02-0121-09

《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規定主要體現在該法典第59章“因損害發生的債”這一部分，而其他有關部分也有所散見。通觀《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的具體規定，可以發現不少富有啟發意義的特色或有益經驗，本文擬對其中最值得稱道的四大特色及其對我國侵權損害賠償制度的啟示或借鑒予以歸納和分析，期望對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善有所助益。

一、 俄羅斯侵權損害賠償制度的基本特色

（一）對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護

通觀《俄羅斯聯邦民法典》關于侵權損害賠償制度的有關規定，筆者認為，其最大的特色在于對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利的法律保護，主要表現在：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》第1073條是關于不滿14歲的未成年人致人損害的責任承擔的規定。根據該條第一款至第四款第一段的規定，不滿14歲的未成年人致人損害的，責任應由父母、監護人或其他承擔監管責任的教育、醫療、社會保障（以下簡稱其他監管人）等機構依法承擔，其本人無需承擔責任，但該條第四款第二段則作了不同規定，其具體內容是：“如果父母（收養人）、監護人或者本條第三款所列其他公民死亡或者無力賠償對受害人生命或者健康所造成的損害，而致害人已成為完全行為能力人，且具有進行賠償的足夠財產，則法院斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，有權作出由致害人全部或部分負擔賠償責任之判決。” ①可以看出，在一般情況下，根據《俄羅斯聯邦民法典》，不滿14歲的未成年人造成他人損害的，原則上其本人無需承擔責任，但如果其行為造成了受害人生命或健康損害的，在其父母、監護人或其他監管人無法賠償的情況下，該未成年人成年后如有財產，則有義務承擔全部或部分賠償責任。

第二，《俄羅斯聯邦民法典》第1076條是關于無行為能力的成年人致人損害的責任承擔的規定，根據該規定的第一款和第二款，無行為能力的成年人造成他人損害的，應由其監護人或負有監管義務的人依法承擔責任，但該條第三款對此作了除外規定，其具體內容是：“如果監護人死亡或無足夠的資金用以賠償對受害人生命或健康所致損害，而致害人本人有該資金，則法院斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，有權作出由致害人本人全部或部分承擔賠償責任的判決。” ②顯然，該除外規定強調的是應該切實保護遭受生命、健康權損害的受害人。

第三，《俄羅斯聯邦民法典》第1078條是關于不能理解自己行為意義的公民致人損害的責任。其第一款第一項規定：“具有行為能力的公民或者年滿14歲不滿18歲的未成年人，在不能理解自己行為的意義或者不能控制自己行為的狀態下致人損害的，不對所造成的損害負責。”③例如，某一司機在駕駛汽車時突發腦溢血造成他人損害即屬此情形。在此情況下，該第一款第一項規定該司機不對所造成的損害承擔責任，但該條第二款緊接著就是一個除外規定，其具體內容是：“如果受害人的生命或健康受到損害，法院可斟酌受害人和致害人的財產狀況及其他情況，責成受害人承擔全部或部分賠償責任。”④顯然，《俄羅斯聯邦民法典》又一次體現了對生命、健康權受害人予以特殊有利保護的精神。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1083條第二款是關于適用無過錯責任的情形下如何根據受害人過錯減免致害人責任的規定。其具體內容是：“受害人存在重大過失而致害人沒有過錯，在致害人的責任不以過錯為必要條件時，應減少致害人賠償的數額或免除賠償損害，但法律有不同規定的除外。對公民生命或健康造成損害的，不得免除損害賠償。”⑤根據該規定，在適用無過錯責任的情形，如果受害人存在重大過失，而致害人沒有過錯，在造成受害人財產損害或其他人身損害的情況下，法院應根據實際案情減少或免除致害人的責任，但在造成受害人生命或健康損害的情況下，法院只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任，而如果受害人僅有一般過失，則不能減輕致害人的賠償責任。這也體現了對生命、健康權遭受損害的受害人給予特殊有利法律保護的精神。

第五，《俄羅斯聯邦民法典》第1100條是關于無論致害人有無過錯，均應補償受害人精神損害的具體事由的規定。該條所規定的第一項事由是：“高度危險來源造成公民生命或健康損害”。⑥從中不難看出，《俄羅斯聯邦民法典》對公民生命和健康權的高度關切。

第六，《俄羅斯聯邦民法典》第208條是關于不適用訴訟時效的幾種請求權的規定 。根據該條規定，生命、健康權損害的賠償請求權不受訴訟時效的限制，受害人可在任何時候提起該訴訟，唯一的限制是如果受害人是在產生損害之日起3年后提訟的，則對其過去發生的損害之賠償不超過提出訴訟前的3年，而對未來將發生之損害的索賠，如對未來收入損失、醫療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養費等，是沒有任何時間限制的。這也凸顯了立法對生命、健康權的嚴格而周密的保護。

（二）對遭受健康損害的受害人體現了充分賠償的原則

《俄羅斯聯邦民法典》對侵權造成公民健康權損害的賠償項目、具體計算標準、公民因受害所獲得的津貼或收入是不是應該抵扣，對生活費上漲或損害情況惡化等客觀情況發生變化后如何處理等都有明確具體的規定。綜觀這些規定，可以得出結論，《俄羅斯聯邦民法典》對公民健康權損害切實體現了充分賠償的原則，其例證主要有：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》規定的健康損害賠償項目非常豐富。根據該法典第1084條、第1086條的規定，公民健康權受到損害，除可以要求受害人賠償一般熟知的收入損失（已失去的和預期失去的工資或經營收入）、醫療費、護理費、營養費、殘疾輔助器具費等外，還可以索賠如下費用：（1）職業培訓費；（2）兼職費；（3）稿費等。

第二，根據《俄羅斯聯邦民法典》第1085條的規定，在確定損害賠償數額時，如果公民因遭受健康損害而領取了政府或其他團體、機構等的殘廢津貼、贍養金、補助費等，則這些津貼或費用不計入損害賠償金之內，也即不得因此減少致害人的損害賠償數額。甚至“受害人于健康損害后所領取的工資（收入）也不得計入損害賠償金之內”。⑦可見，根據《俄羅斯聯邦民法典》，受害人因傷殘所獲得的各種津貼補助，以及雇主不考慮受害人的傷殘情況而依法或自愿給付的工資都不會用來抵扣損害賠償數額。

第三，在受害人收入損失的計算標準上，《俄羅斯聯邦民法典》不僅規定得十分具體明確，而且總體上是非常“優待”受害人的，如該法典第1086條規定，加害人應按照受害人因傷殘或健康損害而減少的勞動能力與以前的月平均工資的百分比賠償受害人的收入損失，而受害人月平均工資是按照其受害之前一年的月平均工資計算的，如受害人之前實際工作不滿一年，則以其實際工作的月平均工資計算。如果受害人在遭受損害時是退職人員或沒有工作的人員，“則根據本人意愿按其退職前的工資計算或者按當地與之技能相當的工作人員的一般報酬數額計算，但不得少于依法確定的俄羅斯聯邦整體居民最低生活標準額”。⑧又如，該法典第1086條還規定，如果受害人在殘廢前或健康受到損害前發生了能改善自己未來財產狀況的變化，如提升了職務、從全日制學校畢業等，則在確定其月平均工資收入時應按其后來可能增加的工資收入標準計算。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1090條第一款規定：“喪失部分勞動能力的受害人，如其勞動能力因健康損害而與判決損害賠償時相比嗣后又有降低，有權隨時請求負有賠償責任的人相應地增加賠償數額。”⑨第1091條規定：“在生活費提高時，造成生命健康權損害應付給公民的賠償金額，應按法定程序依生活費指數相應提高。”⑩可見，在判決后，如果客觀情況發生了不利于受害人的變化，《俄羅斯聯邦民法典》明確要求法院對原判決數額予以相應調整，以便保護受害人利益。

第五，《俄羅斯聯邦民法典》對遭受健康損害的受害人收入損失的計算并沒有設定最長期限的限制，結合其第1092條確立的人身損害賠償原則上應該采取按月給付而不是一次性給付的規定，B11可以得出結論，對遭受健康權損害的受害人的收入損失、護理費、醫藥費、殘疾輔助器具費等賠償是伴隨受害人終身的，并且如物價指數上漲還應該相應提高。

（三）在死亡賠償制度設計中對受供養人利益給予充分保護

在受害人死亡的情況下，《俄羅斯聯邦民法典》第1088條、第1089條、第1091條等對受供養者的利益保護問題作了全面而合理的規定，體現了對受供養者利益予以充分保護的法律意旨，主要體現在如下幾方面：

第一，《俄羅斯聯邦民法典》明確而全面地規定了供養利益損失的請求權主體。根據第1088條規定，可要求供養利益損失的請求權主體包括：（1）依靠死者供養或在死者生前有權要求其供養的無勞動能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成員只要其不工作而照管受死者供養的不滿14歲的子女、孫子女、兄弟姐妹，以及雖已滿14歲但因健康原因而需人照管的上述死者的親屬；（4）上述第（3）條所列父、母、配偶或其他家庭成員如在照顧期內也喪失勞動能力的，則在照管結束后也享有供養利益喪失請求權。

第二，《俄羅斯聯邦民法典》明確規定了供養利益喪失的具體數額標準。根據第1089條規定，各請求權人的供養利益損失為其可從死亡受害人那里依法可得的各項收入B12中的應得份額。

第三，《俄羅斯聯邦民法典》明確而全面地規定了供養利益喪失的賠償期限。根據第1088條規定，供養利益喪失的賠償期限是：（1）對未成年人的賠償，計算至18周歲；（2）對年滿18歲學生的賠償，計算到其在全日制學校學習畢業時，但不超過23周歲；（3）對55歲以上的婦女和60歲以上的男子，賠償終身；（4）對殘廢者的賠償為其整個殘廢期間；（5）照管需死者供養的人員的親屬，賠償至被照顧者滿14歲或健康狀況改變時為止。

第四，《俄羅斯聯邦民法典》第1091條明確規定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養者的供養利益損失費用也應該相應地增加。可以看出，《俄羅斯聯邦民法典》對死亡受害人的被供養人的供養利益損失賠償問題是高度重視的，故此對賠償請求權人、賠償數額、期限、以及后續的調升等都有明確具體規定，其目的是切實保障受供養人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威脅。

（四）產品缺陷責任因徹底拋棄發展中的風險抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性

《俄羅斯聯邦民法典》果斷拋棄了產品缺陷責任免責事由中的所謂發展中的風險抗辯，根據該抗辯事由，如果造成消費者損害的產品缺陷是生產企業將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現的缺陷所致，則生產者可以免責。這一所謂發展中的風險抗辯曾經是不少國家或地區產品質量責任的“傳統”免責事由，但《俄羅斯聯邦民法典》毅然拋棄了這一免責事由，這體現在該法典第1098條的規定：“商品的出售者或者制造者、工作或服務執行人，如能證明損害的發生是因為不可抗力或者消費者違反了商品、工作成果及服務的使用規則或保管規則，可免除賠償責任。”B13可見，《俄羅斯聯邦民法典》所確立的產品質量責任免責事由只有兩項，那就是：不可抗力及消費者使用不當，從而在抗辯事由中剔除了所謂的發展中的風險抗辯，這樣的立法設計顯然十分有利于消費者的保護，也更顯立法的公平與人道。因為，傳統的所謂發展中的風險抗辯將產品投入流通時確實存在，但當時的科技手段發現不了的產品缺陷所造成的損害全部分配給消費者承擔，這對毫無過錯、又處于弱勢地位的消費者而言,無論如何都是不公平的，尤其當產品缺陷造成了人身傷害的時候，傳統的風險抗辯規定更不人道，因而極不合理，故《俄羅斯聯邦民法典》對這一抗辯事由斷然拋棄，使得其對產品缺陷責任免責事由的設計更具公平、人道與合理性。

二、俄羅斯侵權損害賠償制度之啟示

俄羅斯是我國的近鄰，20世紀末，俄羅斯率先進行了市場化改革，同時《俄羅斯聯邦民法典》又是現今世界上最晚近頒布的民法典之一，其內容對正致力于頒布民法典的我國具有很大借鑒意義。筆者認為，《俄羅斯聯邦民法典》在人身損害賠償制度上的上述四大特色，對我國《侵權責任法》乃至未來民法典侵權損害賠償制度的完善很有啟示和參考意義，主要體現如下：

（一）我國侵權損害賠償的制度設計應該旗幟鮮明地體現生命、健康權保護具有最高法律價值的理念

眾所周知，現代社會中人享有的權利是多方面的、豐富的，但在權利保護的多元譜系中，自然人生命、健康權的保護應處在最高的價值層面，這是由生命、健康權對于人的不言而喻的極端重要性所決定的。而《俄羅斯聯邦民法典》在損害賠償的制度設計中處處體現了對遭受生命、健康權損害的受害人給予特殊有利的法律保護的精神。相比較而言，我國的相關制度設計卻存在一些令人遺憾的現象，比如：

[JP3]第一，我國《民法通則》第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”。其所確立的公平原則是我國侵權法非常重要的也是獨具特色的一項原則，對糾正過錯責任原則嚴格實施下可能造成的對受害人的不公平起到了十分重要的作用，也為我國2009年頒布的《侵權責任法》第24條所繼承，其具體表述是：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”但令人遺憾的是，無論是《民法通則》還是《侵權責任法》都將該原則表述為“可以”而非“應當”，這就賦予了法官極大的自由裁量權，既導致現實生活中一些該得到補償的受害人沒有得到補償，也導致同樣的案件事實法院的處理結果大相徑庭從而損及法律的尊嚴，尤其當受害人遭受的是生命、健康權損害時，上述弊端就會加倍地凸顯出來。故此，筆者認為，我國未來制定民法典或完善《侵權責任法》的相關司法解釋時，至少應該對公平原則作這樣完善性的規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔損失，如受害人遭受的是生命、健康權損害的，則法院應根據實際情況判定由當事人分擔損失。”如此才能夠彰顯立法對自然人生命、健康權保護的高度關切。

第二，根據《俄羅斯聯邦民法典》的規定，對適用無過錯責任的領域，如果致害人確無過錯，但受害人所受損害是生命、健康權損害而非其他人身權或財產權損害的，則即使受害人自身具有一般過失，也不得減輕更不能免除致害人的責任，即使在受害人存在重大過失的情形，法院也只能酌情適當減輕致害人責任，而不能免除其責任。這充分體現了立法對生命、健康權的特殊保護，但我國立法在這方面尚有不少值得改進的空間。如我國《侵權責任法》第73條規定高空、高壓、高速運輸及地下挖掘等活動造成的損害適用無過錯責任，但根據該條規定，只要受害人對損害的發生具有過失，則不論其過失的大小，也無論受害人損害的性質均可以減輕致害人的責任。再如，《侵權責任法》第76條規定的未經許可進入高度危險領域的，無論受害人損害的性質及過失的大小，致害人均可減輕或不承擔責任。而《侵權責任法》第78條關于飼養動物致害責任的規定，并沒有區分財產損害還是生命、健康權損害，此時致害人均“可以不承擔責任或減輕責任”。B14這些規定均體現出立法對生命、健康權損害與其他損害“一視同仁”的價值理念，忽視了生命、健康權之于每個自然人不言而喻的極端重要性，這是不可取的，筆者認為，該內容的修改可直接借鑒《俄羅斯聯邦民法典》的相關規定。

第三，根據《俄羅斯聯邦民法典》的規定，生命、健康權損害的賠償請求權是不受訴訟時效限制的，即受害人對前之損害可在任何時候提出，只是請求賠償的范圍不得超過前3年的損害，而如果受害人是針對未來發生的損害提訟，如對未來收入損失、醫療費、護理費、殘疾輔助器具費、撫養費等提訟，則法律未設任何時間限制，這凸顯了《俄羅斯聯邦民法典》對生命、健康權保護的高度重視。反觀我國立法，從《民法通則》到《侵權責任法》，一直固守生命、健康權損害賠償僅為1年訴訟時效的規定，而其他人身權損害及絕大部分財產權損害則至少有2年的訴訟時效，如此“本末倒置”地對生命、健康權損害設置極短的訴訟時效的做法在世界各國中可謂“獨樹一幟”，令人不解。B15筆者曾經一起精神病患者闖入校園，將一個11歲的初一女孩從六樓拋下的案件。小女孩盡管奇跡般地沒有死亡，但全身已“支離破碎”，前后住院治療達6年之久，第一年正是受害人治療的最關鍵時期，但其父母卻不得不疲于奔命往返于治療地北京和訴訟地南昌之間。故我國立法在人身損害賠償的訴訟時效設置上亟須重大改變，宜學習《俄羅斯聯邦民法典》的做法，規定人身損害索賠訴訟原則上不受時效限制，尤其當受害人索賠的是關涉其未來生存利益的生活、醫療、護理及被供養人費用等的時候更當如此。如果我們無法一下做到這樣的“U型轉彎”，至少也應該向大部分國家學習，延長生命、健康權賠償的訴訟時效期間，如在3—10年的范圍選擇一個年限，并且應同時規定法院對受害人有合理理由超過時效的，應予延長，且合理理由必須從寬掌握而不是相反。B16

（二）我國侵權法沒有完全體現對遭受健康權損害的受害人予以充分賠償的原則，應予完善

我國2009年通過的《侵權責任法》中關于人身損害賠償的具體規定是十分簡略的，如有關健康權損害賠償的規定僅第16條和第22條有所涉及，而該兩條的規定又十分原則與粗線條，因此，對健康權損害的具體賠償仍要依照最高人民法院2003年頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據該《解釋》，對照《俄羅斯聯邦民法典》關于健康權損害賠償的具體規定，可以發現我國相關規定在充分賠償受害人的問題上存在較大不足，如沒有規定受害人可以索賠職業培訓費、兼職費、稿費等損失，也沒有明確規定受害人因傷害所得的相關津貼和補助費用不得用以抵扣致害人的賠償費用，更沒有規定法院最初判定的賠償數額可以因物價指數上漲而予以相應提高等，而更重要的是下面兩個問題：

第一，對受害人的未來收入損失（即《解釋》第25條所規定的殘疾賠償金）并非按照受害人受害時的實際收入水平確認，而是采用城鄉二元體制，即根據城鎮與農村戶籍的不同，采用不同的計算標準，對城鎮戶籍受害人采用受訴地法院上一年度城鎮居民的人均可支配收入標準計算，對農村戶籍的受害人采用受訴地法院上一年度農村居民人均純收入標準計算，這種不考慮受害人的實際收入水平而按所謂“人均可支配收入標準”或“人均純收入標準”計算未來收入損失的做法，必然導致對相當多的受害人的賠償不足問題，尤其是對農村戶籍的受害人更是如此。

第二，從《俄羅斯聯邦民法典》的規定我們知道，致害人對健康權損害的受害人的收入損失、護理費、殘疾輔助器具費等費用的賠償是沒有最長期限的，也就是致害人有義務對受害人上述損害予以終身賠償，而我國最高人民法院的《解釋》則對這些費用的賠償設定了30年的最長賠償年限，B17這對年齡較小或較年青的受害人而言是很不公平和不人道的，對這種立法態度，我們只能從兩個角度予以理解：其一，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過30年；其二，如果這些受害人可以活過30年，立法對其相關損害也將不予理睬。而無論哪種理解都不免令人難以接受和心生悲涼！ 第一，我國立法關于被供養人喪失供養利益損失的數額確定存在不足。根據《解釋》第28條的規定，在有數個被供養人時，致害人的年賠償總額不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或農村居民人均年消費支出額。這樣的限額規定對被供養人是極為不利的，因為既然是人均消費支出額，顯然只能保證一個人的生活所需，在被供養人有兩個甚至更多的時候，這樣的人均消費支出額是無法保證所有被供養人的基本生存所需的，這顯然是不合理的。相形之下，《俄羅斯聯邦民法典》對此問題的規定就極具合理性，因其規定：在有數個被供養人時，各被供養人的利益損失為其可從死亡受害人依法可得的各項收入中的應得份額，可見《俄羅斯聯邦民法典》對被供養人利益損失所設定的最高限額是死亡受害人的全部預期收入損失。這樣的規定實際上也是非常自然合理的，因為只要我們將殘疾賠償金和死亡賠償金理解為是受害人因侵權導致的預期收入損失，就必然應該將被供養人的利益損失的最高限額設定為是受害人的全部預期收入，而不應該是所謂的“人均消費支出額”。當然，這并不是說每個案件都應該由被供養人獲得死亡受害人的全部預期收入損失，例如在受供養人較少，而受害人的預期收入損失又較高的情況下，各供養人只能得到滿足其供養利益所需的那一部分，剩余的可作為死亡受害人的遺產處理。但在受供養人較多的情況下，很可能全部預期收入損失也即全部死亡賠償金都應該作為供養利益損失而分割，在此情況下，死亡受害人應無遺產可供其他人繼承。筆者以為，只有如此規定，才能切實保障死亡受害人被供養人的生存利益。

第二，《解釋》第28條對被供養人的供養利益損失的賠償年限設定了最長期限，如對無勞動能力的成年人設定的賠償限額為20年，這實際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過20年，或者是即使這些受害人可以活過20年，立法對其相關損害也將不予理睬。故在此情況下，我國宜學習《俄羅斯聯邦民法典》，明確規定致害人應該賠償被供養人利益終身或直到其改變健康狀況為止。

第三，我國立法沒有像《俄羅斯聯邦民法典》那樣明確規定，在物價上漲導致生活費提高時，對被供養者的供養利益損失費用也應該相應增加，這一點也是我國立法應該完善的。

（四）我國立法關于缺陷產品免責事由的規定宜學習《俄羅斯聯邦民法典》，徹底拋棄“發展中的風險抗辯”

（三）在受害人死亡時，我國《侵權責任法》對受供養人的利益保護問題關注不夠，亟須完善

在受害人死亡時，相關賠償制度的設計必須高度關注被供養者（含被撫養、扶養和贍養者）的利益保護問題，使“生者得養，死者安心”。《俄羅斯聯邦民法典》的相關規定樹立了這方面的典范，相比較而言，我國立法的相關規定存在差距，尤其是2009年頒布的《侵權責任法》對該問題未有任何規定，故在該法

正式實施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院頒布的《關于適用中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知》中，不得不對該問題作出緊急規定，其具體內容是：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規定，將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。”B18這樣一個簡單的“急救章”，并沒有對被撫養人的生活費的確定提供任何有益的新規定。B19筆者只能通過對《解釋》第28條的剖析，并比較《俄羅斯聯邦民法典》，發現我國立法在受害人死亡時對被供養人利益保護方面的主要不足，并提出完善之策。B20

發展中的風險抗辯是產品缺陷責任領域的一項傳統抗辯事由，如英國1987年頒布的《消費者權益保護法》即規定了該抗辯，我國1993年頒布的《產品質量法》也規定了該抗辯，2000年修改該法的時候，該抗辯仍然被保留了下來，具體為修改后的《產品質量法》第41條的規定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者應當承擔賠償責任。生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：…… （三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。” 由于這樣的規定將生產企業在發展中的風險與責任全部推給弱勢的消費者，因此，該抗辯已經受到越來越多的批評，如英國有學者就曾尖銳地指出：英國消費者權益保護法將發展中的風險規定為缺陷產品責任的抗辯事由，“對消費者極其不公平，是將產品開發中所遭遇的風險和損失轉移到了個體的消費者身上”。B21而在英國的司法實踐中，法官為了減少該抗辯的適用可能給消費者造成的不公平現象，往往采取嚴格限制該抗辯適用的立場和做法。B22早在2004年，我國也有學者對立法確立該抗辯予以了猛烈抨擊，認為“根據該條的規定，當現有科技水平尚不能發現的缺陷導致了消費者的損害時，作為因生產產品而獲益的企業、同時也作為損害的制造者的企業是無需承擔任何責任的。在此情況下，弱勢的、受害的消費者將得不到任何賠償與補救，這是多么不公平、不人道、不合理的規定！”B23將發展中的風險抗辯作為產品缺陷責任的免責事由已經遭到越來越多的質疑和批判，而《俄羅斯聯邦民法典》對該抗辯事由的徹底拋棄，表明了立法者對該抗辯事由所蘊含的對消費者極端不公平、不人道與不合理性的清醒認識。我國立法者實際上也開始意識到了這一點，故在2009年頒布的《侵權責任法》中對其作了一定程度的改進，具體表現為《侵權責任法》第46條的規定：“產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。”這一規定改變了《產品質量法》將發展中的風險抗辯作為一項絕對免責事由的做法，而是將其變更為一項限制性免責事由。根據該規定,那些發現產品存在缺陷后未采取補救措施或補救措施不力的經營者不能享有該抗辯，而那些在發現產品缺陷后采取了積極有力補救措施的經營者是可以享有該抗辯的。并且，根據上述規定，如受害人的損害是在“發現存在缺陷前”發生的，則所有經營者仍可以根據改進后的發展中的風險抗辯條款免責。故此，我國《侵權責任法》第46條的規定盡管在一定程度上體現了立法者對發展中的風險抗辯的不公平性的認識，但這種認識是很不徹底的，立法未能做到《俄羅斯聯邦民法典》那樣徹底拋棄該抗辯，其結果對許多毫無過錯、處于弱勢地位的受害消費者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其當該缺陷產品對消費者的生命、健康權造成損害時，則更顯不公平、不合理與不人道。故筆者希望我國立法能仿效《俄羅斯聯邦民法典》的規定，在缺陷產品責任領域徹底拋棄發展中的風險抗辯。如果立法不愿“步子邁得太快”，那也至少應該規定：如受害人所受損害為生命、健康權損害時，即使造成損害的產品缺陷是之前的科技手段所不能發現的，缺陷產品的生產者或經營者仍應承擔賠償責任。只有這樣，我們的立法才能彰顯公平、合理與人道的光芒。

相較于我國的侵權損害賠償制度，《俄羅斯聯邦民法典》還有其他一些特色，如其明確規定“合法行為致人損害的，在法律規定的情形下，應負賠償責任”，B24其十分注意當事人之間利益的合理平衡，B25并將國家賠償責任置于一般侵權責任體系之下，B26對國家機關非法限制公民人身自由明確規定應給予精神損害賠償，B27 而且明確規定了責任保險與一般侵權責任的關系B28等，這些對我國立法而言都是具有很大啟發和借鑒意義的，但限于篇幅，本文無法一一展開，有興趣的讀者不妨自己去細細品味《俄羅斯聯邦民法典》，當不難自行得出結論。

HU Xue-mei

Abstract: There are four features about the compensation system of tort in the Civil Law of Russian Federation: the victims of personal injury to be strictly protected by law; full compensation to those suffering health damages; adequate protection to those dependents in need of nurturing in death compensation; and relinquishment of defense against the development risks in defective, which demonstrate justice, humane and rationality in the legislation. Those features bring about enlightenment to improvement of the tort law in our country, such as, the compensation system of our country should maintain that protection of life and health are supreme value of law; full compensation should be given to victims of personal injury; in case of death of victim, benefits of dependents should be well concerned; and the defense against the development risks in product liability should be completely relinquished.

Key words: Russia; compensation system of tort;Tort Law

注

① 《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀譯,北京大學出版社2007年版，第369頁。

② 前引①，第370頁。

③ 前引①，第370頁。

④ 前引①，第370頁。

⑤ 前引①，第372頁。

⑥ 前引①，第377頁。

⑦ 前引①，第372頁。

⑧ 前引①，第373頁。

⑨ 前引①，第375頁。

⑩ 前引①，第375頁。

B11 《俄羅斯聯邦民法典》第1092條第一款規定，3年以上的賠償均應采用按月給付的方式。

B12 這些收入包括死亡受害人依法確定的工資或經營等收入損失，以及其在世時領取的贍養金、終生撫養金和其他類似的款項（參見《俄羅斯聯邦民法典》第1089條第一款）。

B13 前引①，第377頁。

B14 《侵權責任法》第81條對動物園動物造成的損害秉持與飼養的動物造成的損害完全不同的立法理念，將之設計為一般過錯責任則純屬“匪夷所思”之問題了，故不予置評。

B15 如日本、越南、德國、法國、意大利、荷蘭、巴西、阿根廷等國都是將生命、健康權損害賠償請求權的訴訟時效規定為與其他大部分債權請求權一樣，其時效期間也都遠不止1年，最長的為10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具體為：《日本民法典》第1677條的規定為10年；《越南民法典》第607條的規定為2年；《德國民法典》第195條的規定為3年；《法國民法典》第2270—1條的規定為10年；《意大利民法典》第2947條的規定為5年（運輸工具造成的損害為2年）；《荷蘭民法典》第310條的規定為5年；《巴西民法典》第206條的規定為 3年；《阿根廷民法典》第4037條的規定為2年。

B16 如英國侵權法便是采取這樣的做法。參見胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社2008年版，第355—356頁。

B17 參見《解釋》第21條、第25條、第26條、第32條。

B18 參見最高人民法院《關于適用中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知》第4條。

B19 不僅如此，最高人民法院使用的“計入”一詞使得殘疾賠償金或死亡賠償金的性質頓時又模糊起來。因為，根據該規定，被撫養人的生活費是“計入”殘疾賠償金或死亡賠償金，而不是說法院在審理案件時應在殘疾賠償金或死亡賠償金中明確“劃出”（或“劃定”、“分割出”）被撫養人的生活費。簡言之，如果是在殘疾賠償金或死亡賠償金中“劃出”被撫養人的生活費，則關于殘疾賠償金或死亡賠償金屬受害人的預期收入損失的性質認定是不受影響的，但將被撫養人的生活費“計入”殘疾賠償金或死亡賠償金則使人搞不懂“被計入”后該“兩金”屬于什么性質了。故此，筆者只能將最高人民法院的“計入”理解為用詞不當，其原意當是指筆者所說的“應在殘疾賠償金或死亡賠償金中劃出（或“劃定”、“分割出”）被供養人的生活費”。除了“計入”用詞不當之外，實際上，這一“急救章”中還有一處用詞不當，那就是“被撫養人”應該改為“被供養人”。因為就中文文法而言，“撫養”只能涵蓋一種情況，而不能涵蓋“撫養”、“扶養”和“贍養”全部三種情況。當然，這一問題是我國法律界普遍存在的，并非最高人民法院相關行文的專利。故筆者亦希望我國法律界在指稱上述全部三種“養”的情況時能用“供養”一詞。

B20 一般都將殘疾賠償金理解為因傷致殘者的收入損失，而由于傷殘者仍在人世，一般來說可以自行表達意愿，故使用殘疾賠償金用于其自己的個人生活或供養相關人員，都可由其自行決定，故《俄羅斯聯邦民法典》對侵犯受害人健康權時受供養人的賠償問題并沒有專門規定，筆者贊同這種處理方式，故本文也僅聚焦于受害人死亡情況下受供養人利益的保護問題。

B21 前引B16，第199頁。

B22 前引B16，第199—200頁。

B23 胡雪梅：《“過錯”的死亡——中英侵權法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學出版社2004年版，第317頁。

B24 參見《俄羅斯聯邦民法典》第1064條第三款（前引①，第367頁）。

B25 參見《俄羅斯聯邦民法典》第1065條、第1083條、第1092條等。

B26 參見《俄羅斯聯邦民法典》第1100條。

第8篇：民法典中的遺產法范文

《遺囑公證細則》第十七條第三項規定“遺囑人證明或保證所處分的財產是其個人財產”，第四項規定 “遺囑內容不違反法律規定和社會公共利益，內容完備，文字表述準確，簽名、制作日期齊全”公證處才能出具公證書，可見，我國司法機關確立了審查遺囑內容的要求，也就是說公證人員在辦理遺囑公證的時候，不僅要審查立遺囑人是否具有遺囑行為能力，意思表示是否真實，形式符合要求，還要審查遺囑內容是否合法，財產是否確為其所有。筆者認為，這一點是不合理的。

首先，遺囑自身的特點決定了設立時審查其內容是沒有必要的。遺囑是一種單方法律行為，是在遺囑人死亡時生效而不是在設立時就生效的，從設立到生效之間的時間跨度大（年輕人立遺囑之間的跨度更大），這期間的客觀情況往往會發生很大變化：設立遺囑時可能是合法的內容，而到遺囑生效時有可能變得不合法，例如，《繼承法》規定“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”，而在遺囑設立時可能并不存在上述繼承人，在遺囑生效時則可能會有；設立時是不合法的內容，而在生效時則可能合法了，比如，前幾年某些地方性法規規定房改房是不允許進行遺囑贈予的，而現在房改房進入流通市場則沒有限制了。遺囑設立時是遺囑人所有的財產而在生效時可能已不屬于其所有了，因為在遺囑人死亡前遺囑并不生效，遺囑中所處分的財產的所有權仍屬于其所有，其有權利進行任何處分，立遺囑人可能在設立之后將該財產賣給別人、捐贈給福利機構等等，或者該財產由于種種原因滅失了，這些都使得辦理遺囑公證時審查內容的目的完全落空。遺囑的這一特點決定了要保證公證遺囑內容的完全有效幾乎是不可能的，在辦理遺囑公證的時候審查遺囑內容的真實合法性是沒有必要的，遺囑內容應當是辦理繼承公證時審查的對象。

假如某個當事人申請辦理遺囑公證，其遺囑內容就是“待我百年之后，我的所有財產由我兒子XXX一個人繼承”，請問，辦理這樣的遺囑公證是不是要當事人提供各項財產的所有權證明呢，不動產一般有所有權證，而動產呢？提供購買發票，沒有相關證明的，是不是還要調查該財產是否是偷盜而來的抑或是撿來的呢？而遺囑設立時不存在生效存在的財產，叫當事人如何提供這本不存在的財產的所有權證明呢？抑或是按照《細則》的要求由遺囑人保證呢？如果可以讓遺囑人保證的話，是不是就不用調查了呢？這根本就不現實。

其次，審查遺囑內容有悖于公證特別是遺囑公證保密性的原則。公證保密性的原則在遺囑公證中顯得尤為突出（《細則》第二十一條規定“遺囑公證卷應當列為密卷保存，遺囑人死亡后，轉為普通卷保存。公證遺囑生效前，遺囑卷宗不得對外借閱，公證人員亦不得對外透露遺囑內容”），而審查遺囑的內容則很可能會使當事人立遺囑的事實宣揚出去。以上述為例，公證人員去調查遺囑人有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人時，受調查的單位或個人必然要求公證人員說明調查原因，公證人員又如何做到保密呢？

再次，審查遺囑內容會延誤遺囑公證的出證期限。如果要求審查遺囑內容的真實、合法性，那么按照繼承法的規定，需要審查的內容有很多，這些都需要公證人員多方面的調查和取證，如此一來造成的后果是：由于目前公證行業人力資源的有限，可能會造成調查取證的時間過長，可能會使得某些遺囑人在此過程中死亡或喪失行為能力，從而導致公證遺囑的終止辦理，這會給當事人的利益造成一定程度的損害，也影響公證機構的形象。

最后，國外的立法例及我國最新的民法典草案都不要求公證遺囑審查遺囑的內容。

德國民法典第2232條規定：“遺囑以公證人筆錄，并由被繼承人以言詞向公證人表示其終意，或向公證人提交載有包含其終意表示的方式作成……”采取了形式審查的制度，法國民法典中“有關遺囑形式的一般規則（967-980條）”中的公證遺囑也不要求審查其內容；中國民法典立法研究課題組的《中國民法典繼承編條文建議稿》第三十五條關于公證遺囑的規定“……公證員辦理公證遺囑應當對相關事項進行審查，審查的具體內容包括：遺囑人的遺囑能力、遺囑意思表示的真實性、遺囑形式的合法性以及其他按照公證規則應當審查的事項”和徐國棟教授領頭起草的《綠色民法典草案》第一編第四分編關于“公開遺囑”的規定“在兩名公證人出席的情況下，遺囑人向公證人口授自己的遺愿，由公證人親自做出筆錄，然后由公證人向遺囑人和兩名證人宣讀筆錄。以上程序要一一記錄在遺囑中。在遺囑中還要指出制作遺囑的地點、受理的時間，并且由遺囑人、證人和公證人分別在遺囑上簽名……”都不要求公證人對遺囑的內容進行審查，而只要進行遺囑能力、意思表示、遺囑形式審查即可。

遺囑公證的實質是為了證明遺囑行為本身的真實、合法性，而不是具體內容的真實、合法性。公證人員審查的是遺囑人是否具有遺囑行為能力，遺囑人的意思表示是否真實，是否是受欺詐、受誘騙、受脅迫的，遺囑形式是否符合法律的規定，包括按規定簽字或按手印，而不是由他人代簽，立遺囑的時間明確，以區別遺囑先后的效力。法律之所以賦予公證遺囑的最高的效力，最重要的原因是在于公證遺囑更能保證和體現遺囑人的真實意思表示以及遺囑形式的完整性，而不是在于其內容的合法與否，筆者認為，辦理遺囑公證無需審查遺囑的內容。

參考文獻：

[1]杜景林、盧諶譯《德國民法典》，中國政法大學出版社。

[2]羅結珍譯《法國民法典》，中國法制出版社。

第9篇：民法典中的遺產法范文

一、繼承發生的法理根據

關于繼承發生根據的學說有多種，但最具影響力而且對我們討論上述問題最為重要的是死后扶養說和死者意愿說。死后扶養說又可稱為家庭職能說。此說從家庭職能出發，認為死者生前對家庭成員負有扶養的義務，死后其財產仍應用來扶養家庭成員，以保障他們的生活需要。[1]現行繼承法關于法定繼承人范圍和順序的規定充分體現了這一指導思想，這樣的規定在公民財產數量很少且限于生活資料的歷史條件下有其合理性。但是改革開放30年來，我國的社會情況已經發生了巨大的變化，不僅公民所有的財產在數量和價值上有了極大增加，而且公民所有的財產已從單純的生活資料演變和發展為既包含生活資料，又包含生產資料在內的混合性財產。商品經濟和市場經濟環境使得公民財產的范圍、種類和債權債務關系日趨復雜化。在這種社會環境和條件之下，死后扶養說已經不具有合理性。

死者意愿說，即認為繼承發生的根據是死者生前處分自己身后財產的愿望。[2]遺產是死者的個人財產，遺產的分配應當尊重所有人處分其身后財產的愿望，這是尊重和保護公民個人財產所有權的應有之義。在公民個人私有財產數量極大增長的社會環境里，人們對于自己身后財產分配問題的重視程度無疑也有了顯著提升，承認繼承發生的主要根據是死者處分其身后財產的意愿對于繼承制度的設計具有重要的意義。忽視這個問題，繼承制度將因違反多數人的意愿難以得到社會認同而不能有效實施。同時，由于繼承畢竟是發生在近親屬內部的財產分配問題，因此必須兼顧實現家庭職能和維護家庭和睦的需要。而根據所有人處分其身后財產的意愿確定法定繼承人的范圍和繼承順序，一般來說也符合繼承法實現家庭職能和維護家庭和睦的立法要求。

由于各個家庭的情況千差萬別，親屬間的感情等因素也各不相同，經濟、文化發達地區和落后地區，城市和農村，家庭、親屬關系以及人們的思想觀念也有很大差別，由此決定了人們處分身后財產的愿望也不可能完全一致。而法律只能盡量反映大多數人的愿望，換句話說，法律只能規定一般情況下的繼承順序問題。保護被繼承人處分身后財產意愿的最主要制度是遺囑制度，被繼承人可根據自己的意愿設立遺囑對部分甚至全部遺產作出處分。而法定繼承只是在沒有遺囑的情況下才適用，因此關于法定繼承人順序的規定只要能夠反映大多數人的愿望即可。以下筆者將基于死者意愿說理論，對有關法定繼承人范圍和順序的問題展開討論。

二、父母和配偶的繼承順序應予重置

(一)父母不應列人第一順序繼承人范圍

我國現行《繼承法》將父母與配偶、子女共同列為第一順序法定繼承人，這是受死后扶養說影響的立法指導思想的反映，混淆了繼承和贍養兩個性質不同的問題。在以往我國公民財產數量較少的社會條件下，這樣的規定或許符合被繼承人的意愿。但是在公民財產數量和價值都有了顯著增長的情況下，顯然有違被繼承人的愿望。一個人在有自己的晚輩直系血親時，通常都是希望將財產留給自己的晚輩直系血親，而不是旁系血親。而將父母列為第一順序繼承人，父母繼承的財產將存在最終通過父母轉歸被繼承人兄弟姐妹及其子女的很大可能，這是不符合被繼承人愿望的。因此，絕大多數國家或地區都規定父母的繼承順序后于被繼承人的子女。而在我國民間傳統習慣上也是被繼承人的遺產首先由其晚輩直系血親予以繼承，在死者有晚輩直系血親時父母一般不繼承其遺產，而且這一繼承習慣在我國《繼承法》實施以來的幾十年里都沒有發生改變。為此，建議此次《繼承法》修訂時應將父母列為第二順序繼承人。

但是對此持反對意見的學者可能認為，將父母規定為第二順序繼承人有違中華民族敬老愛老的傳統美德，也不利于父母晚年生活的保障。如前所述，這是混淆了繼承和贍養兩個性質不同的問題。由于被繼承人父母晚年生活的保障屬于贍養范疇的問題，應當按照贍養制度來解決，這里不涉及道德問題。而繼承法通過設立酌給遺產制度和先取權制度，也可為被繼承人父母的晚年生活提供必要保障。

(二)配偶作為特殊繼承人不應固定其繼承順序

如果說血親繼承人繼承權的根據是血緣關系，那么配偶的繼承權則來自于合法的婚姻關系。婚姻關系是其他一切親屬關系的基礎，而且在正常情況下，夫妻之間的關系無論在感情生活上還是在經濟生活上都是相互依賴程度最強的。當配偶一方死亡時，死者通常總是希望將其財產首先留給對方。所以世界各國或地區都將配偶作為最主要的繼承人，而且隨著社會發展和家庭結構的變化，配偶的繼承地位日益提高。目前世界上大多數國家和地區都將配偶作為特殊繼承人，不固定其繼承順序，他(她)可以和某些或者所有順序的血親繼承人一起繼承遺產，其繼承份額視血親繼承人的繼承順序而定，血親繼承人的繼承順序越靠前，配偶的繼承份額越低，反之，血親繼承人的繼承順序越靠后，配偶的繼承份額越高。如《日本民法典》規定，配偶和子女一起繼承時，其應繼份為二分之一;與直系尊親屬一起繼承時，其應繼份為三分之二;與兄弟姐妹一起繼承時，其應繼份為四分之三。[3]《瑞士民法典》規定，配偶和直系卑親屬一起繼承時，其應繼份為二分之一;和父母系繼承人共同繼承時，其應繼份為四分之三;無父母系繼承人時，配偶取得全部遺產。[4]我國臺灣地區“民法”規定，配偶與直系卑親屬一起繼承時，按人數平均分配遺產;與父母或兄弟姐妹一起繼承時，其應繼份為二分之一;與祖父母一起繼承時，其應繼份為三分之二;無血親繼承人時，配偶取得全部遺產。[5]這種立法例與我國相關立法規定相比，究竟何者更為合理?筆者認為將配偶作為特殊繼承人，不固定其繼承順序，他(她)可以和所有或者部分血親繼承人一起繼承遺產，其應繼份根據與其一起繼承的血親繼承人的繼承順序確定的制度更合理。首先，夫妻關系不同于血緣關系，血緣關系是不可改變的，而夫妻關系具有可變性，可以親密無間勝過任何血緣關系，也可能反目成仇，形同陌路。在婚姻關系穩定性降低的社會環境下，讓配偶絕對排斥順序在后的血親繼承全部遺產，其合理性值得商榷。其次，將配偶作為特殊繼承人，可以根據與配偶一起繼承的血親繼承人與被繼承人血緣關系的親疏遠近合理確定配偶的繼承份額，這樣既能夠照顧到血親繼承人的利益和感情，又不損害配偶的利益。如果將父母確定為第二順序繼承人，那么將配偶規定為特殊繼承人就絕對必要。否則在死者無子女的情況下，全部遺產歸配偶，配偶一旦再婚，其財產便進人與被繼承人毫無關系的另外一個家庭，而被繼承人的父母、兄弟姐妹卻一無所獲，這樣的結果不僅使被繼承人的血親在感情上難以接受，一般來說也不符合死者的愿望。

與配偶繼承權相關的另一個問題是未辦理結婚登記手續而以夫妻名義長期共同生活的男女的利益保障問題。由于種種原因，未辦理結婚登記手續而以夫妻名義共同生活的情況日益增多，其中既有青年人，也有老年人，有的還生兒育女。社會輿論對此種同居行為也從以往的大加撻伐逐漸變得寬容和接受。如果在共同生活期間同居一方死亡的，按現有法律，另一方只能取得共同生活期間共同創造財產的一部分。這對保障生存一方特別是女方和老年人的正當利益很不利。筆者認為，對這種具有一定普遍性的既存社會現實，法律不應采取熟視無睹的態度，而應當做出應有的回應。將這類人納人遺產酌給制度的適用對象是較為妥當的解決方式，但需通過司法解釋規定納人的條件和酌給份額的確定原則。

三、侄(甥)子女的繼承權應予承認

我國現行繼承法規定，旁系血親繼承人止于兄弟姐妹，侄(甥)子女不在法定繼承人范圍之內，他們只能夠通過自己的父(母)得到叔伯姑舅姨的一份遺產。由此導致兄弟姐妹中在先死亡者的子女無法得到叔伯姑舅姨的遺產，并因此會出現有的侄(甥)子女能夠得到遺產，有的不能得到遺產的情況。而一般來說，被繼承人不會對侄(甥)子女厚此薄彼，他(她)更愿意“一碗水端平”。實現被繼承人這一愿望的辦法是將侄(甥)子女和他們的父(母)即被繼承人的兄弟姐妹規定為同一順序的法定繼承人，兄弟姐妹中有人先于被繼承人死亡或者喪失繼承權時，由其子女依據自己的繼承權按照其父母的繼承順序和份額繼承叔伯姑舅姨的遺產(代位繼承)。增加侄(甥)子女為法定繼承人的理由主要在于，侄(甥)子女是與被繼承人血緣關系較近的旁系血親，這樣的規定有利于遺產在死者的兄弟姐妹各支中平均分配，符合死者的意愿，而且我國民間有侄子女繼承叔伯財產的習慣。另外，我國計劃生育政策實施多年來使得子女一代的人口數量急劇減少，增加侄(甥)子女作為繼承人可以滿足無子女的被繼承人的需要，以盡量減少遺產歸國家或集體所有。實際上，大多數國家或地區都將侄(甥)子女納入法定繼承人的范圍，這或許也可以解釋為充分保護公民私有財產理念在繼承法上的體現吧。

繼承法對于晚輩直系血親的代位繼承沒有代數限制，而兄弟姐妹為繼承人時，其晚輩直系血親的代位繼承是否有代數限制，各國或地區的規定不一。《日本民法典》規定兄弟姐妹繼承時，只有其子女可以代位繼承。[6]而德國、瑞士等國以及我國澳門特別行政區則規定，兄弟姐妹繼承時，其直系卑血親代位繼承沒有代數的限制。[7]兩種立法的實質區別在于，按前者的規定，兄弟姐妹及其子女皆死亡或者喪失繼承權時，遺產應歸祖父母及其晚輩直系血親繼承;而按后者的規定，只有兄弟姐妹及其所有晚輩直系血親都死亡或者喪失繼承權時，遺產才能歸祖父母及其晚輩直系血親繼承。筆者認為，祖父母的利益應當優先于侄(甥)子女的晚輩直系血親得到考慮，因此只宜增加侄(甥)子女作為法定繼承人，而不宜將侄(甥)子女的晚輩直系血親也納人法定繼承人范圍。

四、繼子女和喪偶兒媳、喪偶女婿不應享有繼承權

現行繼承法規定，形成扶養關系的繼子女的權利義務與生子女相同。解釋上甚至認為繼子女可以有雙重繼承權，即與繼父母形成扶養關系的繼子女既可以繼承繼父母的財產，又可以繼承生父母的財產，繼承繼父母財產的根據是扶養關系，繼承生父母財產的根據是血緣關系，即父母子女關系。這樣的規定雖然保護了繼子女的利益，但忽視了血緣關系在親屬間權利義務關系中的重要作用，無視現實生活秩序，并高估了法律制度對生活秩序的塑造能力。因此非但不能得到普遍遵守，反而會帶來一些消極后果，即對帶有未成年子女的男女再婚造成困難。因為與之結婚的對方如果拒絕撫養繼子女必然會影響夫妻關系，而予以撫養則會被認定為形成扶養關系，將來繼子女會與自己的子女一起來繼承自己的財產，實非所愿。我國繼承法上作出這樣的規定可以說是絕無僅有。筆者認為，應在這次《繼承法》的修訂中刪除該規定。如再婚一方愿意撫養對方的子女，可以將其收為養子女，按養子女與養父母的關系處理撫養和繼承問題;如果不愿撫養，那么該子女就只是其親生父(母)親的子女;如果雙方相處融洽，形成實際上的撫養、贍養關系，可以通過遺囑或者酌給遺產制度分給其適當財產。這樣規定既遵從了習慣，又可以解決實際問題，較為靈活，也容易為民眾接受。同理，繼父母也不應為繼子女的法定繼承人。如果繼父母與繼子女關系良好，形成事實上的撫養、贍養關系，也可以按照酌給遺產制度分給其適當的遺產。

現行繼承法將對公婆或者岳父母盡了主要贍養義務的喪偶兒媳或者喪偶女婿規定為第一順序法定繼承人，而且給予他們高于死者親生子女的地位〔他們作為第一順序法定繼承人繼承，不影響其子女的代位繼承)。該規定與繼子女繼承權的規定一樣，可以說也是絕無僅有。當初立法者如此規定的目的是為了鼓勵喪偶兒媳或者喪偶女婿積極贍養老人，使老人的晚年生活得到保障。但是將他們規定為第一順序法定繼承人，則違反了世界各國普遍遵守的姻親不能作繼承人的原則，似乎有過猶不及之嫌。喪偶兒媳或者喪偶女婿贍養公婆或者岳父母是一種美德和善行，對他們的高尚道德和付出應當給予肯定和褒揚，但不宜將他們規定為法定繼承人。繼承法應當通過酌給遺產制度對盡了主要贍養義務的喪偶兒媳或者喪偶女婿予以肯定和褒揚，被繼承人也可以通過遺囑分配給他們部分甚至全部遺產。

五、孫子女的繼承地位和代位繼承

根據我國《繼承法》的規定，配偶、子女、父母為第一順序法定繼承人，孫子女未明確列為第一順序法定繼承人，而被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。因此，學者通常認為孫子女是代位繼承人，而不是法定繼承人，并由此引發了代位繼承權是代表權還是固有權的爭論。

代表權說又稱為代位權說。代表權說認為代位繼承人是被代位人的代表，其是代替被代位人的繼承地位而繼承。因此，被代位人的繼承權是代位人繼承的根據和基礎，被代位人喪失繼承權，其直系卑血親即無位可代，因而不能繼承。法國民法典、意大利舊民法和德國普通法采此主張，但意大利新民法和德國普通法已經放棄代表權說而改采固有權說。[8]我國繼承法采代表權說。[9]固有權說認為代位繼承人系基于自己的固有權利而繼承，并非基于被代位人的繼承地位繼承。因此，被代位人先于被繼承人死亡或者喪失繼承權時，代位繼承人可基于自己的固有權利而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典和我國臺灣地區“民法”均采此說。根據法國1972年1月3日第72-3號法律，法國對此也已經采固有權說。[10]固有權說符合傳統習慣，反映了人類繁衍傳承的需要，也符合被繼承人的愿望，因而為大多數國家或地區的繼承法所采。筆者在1997年即撰文批評代表權說，認為代表權說違反民法的基本原理，也不符合我國民間傳統的繼承習慣。按照民法原理，自繼承人死亡時起其民事權利能力終止，主體資格消滅，以主體資格為依歸的繼承期待權亦隨之消滅，繼承法律地位不復存在。因此，不管被代位人先于被繼承人死亡還是喪失繼承權，其代位人都不可能基于一個實際上已不存在的法律地位進行繼承。而固有權說認為，代位繼承人本來就是被繼承人的繼承人，只是在其父(母)生存時，按照“親等近者優先”的繼承原則不能繼承，當親等近者先于被繼承人死亡或者喪失繼承權時，代位繼承人即可基于自己固有的繼承人資格和繼承權，按照被代位人的繼承順序和份額進行繼承。該說既可有效克服代表權說的理論缺陷，又可使法律規定與民間傳統習慣相一致。[11]

從制度上考察，代位繼承是建立于親系繼承和按支繼承兩種繼承制度之上的一種制度，沒有親系繼承和按支繼承就不會有代位繼承。所謂親系繼承，即在血親繼承人中不是按親等而是按親系來劃分繼承順序，如第一順序為子女及其晚輩直系血親;第二順序為父母及其晚輩直系血親;第三順序為祖父母及其晚輩直系血親等。親系繼承的特點是按親系劃分繼承順序，前一親系所有成員的繼承順序在后一親系的繼承人之前，只要前一親系中有一人繼承，后一親系的人就不能繼承。所謂按支繼承，即在一個親系中按子女的人數劃分為若干支，每個子女及其后裔為一支，遺產在親系中按支分配而不是按人分配，每一支當中按，親等近者優先”的原則繼承。如果某一支中親等近者先于被繼承人死亡或者喪失繼承權，則由其晚輩直系血親代位繼承。如果一概按親等遠近劃分繼承順序，就不會有代位繼承。親系繼承和按支繼承從制度上證明了代位繼承人的繼承人資格，證明了代位繼承人系基于自己固有的繼承權直接繼承被繼承人的遺產，而不是通過被代位人間接繼承被繼承人的遺產。因此，被代位人喪失繼承權，不影響代位繼承人繼承。在有些國家如德國、法國、瑞士、美國等，各繼承順序都有代位繼承的適用，在這些國家繼承人的范圍很寬，即所謂“有血緣可尋之處就有繼承權”。有些國家則有限制，如日本，代位繼承限于子女及其晚輩直系血親這一親系和兄弟姐妹及其子女，在這類國家繼承人的范圍較窄。代位繼承的適用范圍實際上決定著繼承人的范圍，而究竟在多大范圍內適用代位繼承，歸根結底是由立法政策決定的。

綜觀各國繼承立法，血親繼承基本上都采親系繼承和按支繼承制度，而不是按照親等來劃分繼承順序。例如，子女和父母都是一等直系血親，但絕大多數國家都規定子女及其晚輩直系血親是第一順序繼承人，而父母是第二順序繼承人。在這里，不僅身為一等直系血親的子女的繼承順序在父母之前，身為二等直系血親的孫子女甚至身為三等直系血親的重孫子女的繼承順序也在父母之前。其原因就在于孫子女和重孫子女屬于子女及其晚輩直系血親這個親系，這個親系是第一繼承順序，而父母及其晚輩直系血親是第二繼承順序。叔伯姑舅姨和侄(甥)子女都是三等旁系血親，但是在承認他們是法定繼承人的國家，叔伯姑舅姨的繼承順序都在侄(甥)子女之后，更有不少國家承認侄(甥)子女的繼承權而不承認叔伯姑舅姨的繼承權。這是因為侄(甥)子女屬于父母及其晚輩直系血親這個親系，而叔伯姑舅姨屬于祖父母及其晚輩直系血親這個親系，而前者屬于第二繼承順序，后者屬于第三繼承順序。之所以如此，歸根到底還是由被繼承人的意愿決定的。如前所述，被繼承人總是希望自己的財產在自己的晚輩直系血親中傳承，而不希望流向旁系。在沒有晚輩直系血親的情況下，也希望將財產盡量留給與自己血緣關系較近的旁系血親。而親系繼承可以較好地解決這個問題，使遺產的繼承最大限度地符合被繼承人的愿望。

六、結語

基于以上討論，筆者認為我國繼承法關于法定繼承人范圍和順序的修改，首先應當承認配偶是特殊繼承人，同時參考親系繼承原理，充分考慮和尊重民間傳統習慣，合理設計繼承順序。繼承順序確定后，繼承人的范圍也就隨之確定，所以不必另行討論法定繼承人范圍問題。在具體的立法設計上，筆者建議設置以下兩項條文內容。一是在有關法定繼承順序條款規定:“第一順序:子女及其晚輩直系血親，以親等近者優先。子女中有先于被繼承人死亡或者喪失繼承權者，由其子女按照其繼承順序和份額繼承，其余以此類推;第二順序:父母;第三順序:兄弟姐妹及其子女。兄弟姐妹中有先于被繼承人死亡或者喪失繼承權者，由其子女按照其繼酬頃序和份額繼承;第四順序:祖父母，包括父系祖父母和母系祖父母。配偶可以和任一順序的血親繼承人一起繼承。”二是在有關父母子女的解釋條款規定:“本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女和養子女。本法所說的父母，包括生父母和養父母。但非婚生子女的生父只有在該子女生前承認并撫養該非婚生子女的，才可以繼承該子女的財產。”

這里有兩個問題值得討論。一是現行法將兄弟姐妹和祖父母、外祖父母共同列為第三順序法定繼承人，而筆者上述建議條文為什么要將兄弟姐妹及其子女列于祖父母之前?如前所述，兄弟姐妹及其子女屬于父母及其晚輩直系血親這個親系，各國繼承法均將這個親系的繼承順序放在祖父母這個親系之前。究其原因，就在于祖父母繼承后，財產將通過祖父母進人血緣關系更遠的旁系血親手中。而一般來說，被繼承人總是希望財產在與自己血緣關系更近的親屬中傳承。而且上述建議條文并沒有將父母及其晚輩直系血親這個親系的所有成員都規定為繼承人，只將兄弟姐妹及其子女規定為繼承人，也就是說祖父母的繼承利益優先于侄(甥)子女的子女。與父母應后于子女為第二順序繼承人一樣，這里不涉及是否敬老愛老的道德問題，因為祖父母晚年生活的保障屬于贍養問題，繼承法還可以按照酌給遺產制度分給他們適當的財產。我國臺灣地區“民法”也將兄弟姐妹列為第三順序繼承人，而將祖父母列為第四順序繼承人。

二是為什么要對非婚生子女生父的繼承權附加條件?生父對自己的子女負有的撫養義務，包括物質上的撫養和精神上的撫養。如果一個人在其非婚生子女生前既不認領又不撫養，這不僅給該非婚生子女造成生活上的困難，更造成精神上的莫大傷害，依法構成遺棄，按現行《繼承法》第7條規定應喪失繼承權。這里不過是重申了這個規定，并沒有增加新的內容。

注釋:

[1]在我國的相關著述中，死后扶養說又被表述為養老育幼原則、權利義務相一致原則:參見劉春茂主編:《中國民法學財產繼承》，中國人民公安大學出版社1990年版，第30-31頁;王利明等:《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第651 -653頁;俘柔主編:《繼承法學》，法律出版社1986年版，第10-12頁;金平主編:《民法通則教程》，重慶出版社1987年版，第344-345頁;史尚寬:《繼承法論》，作者1966年自版，第5頁。

[2]同上注，史尚寬書，第3頁;羅鼎、重民:《民法繼承論》，上海會文堂新記書局1946年印行，第18頁;:《論我國繼承法中的若干基本問題》，《中國法學》1985年第2期。

[3]參見《日本民法典》第900條。

[4]參見《瑞士民法典》第462條。

[5]參見我國臺灣地區“民法”第1138條、第1144條。

[6]參見《日本民法典》第887，889條。

[7]參見《德國民法典》第1925條、《瑞士民法典》第458條、我國澳門特別行政區《民法典》第1973條。

[8]同前注[1]，史尚寬書，第78頁。

[9]參見《最高人民法院關于貫徹執行(中華人民共和國繼承法》若干問題的意見》第28條。