關于民法典的幾個主要問題精選(九篇)

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第1篇：關于民法典的幾個主要問題范文

論文關鍵詞 民間借貸 誠實信用 金融

究其本質而言，民間借貸與自然規律發展相適應，在市場經濟快速發展的過程中，民間借貸的規模逐漸發展起來。隨著民間借貸規模的擴大，由民間借貸引發糾紛的案件數量也在不斷增加。案件糾紛數量的增加給社會的穩定性造成嚴重影響。在此種社會環境下，關于民間借貸的研究活動逐漸深入，在研究人員不斷深入研究與調查的過程中，民間借貸中存在的問題也逐漸變得明亮化。雖然國內外學者都對此展開了相應的研究，但是民間借貸中的民法問題研究非常少。在此種情況下，受各種因素的影響，有民間借貸產生的民法問題在司法實踐中逐漸顯現出一定的僵化性，使得民間借貸案件出現了較多的同案不同判的現象。針對此，就民間借貸中的民法問題展開研究非常具有必要性。

一、民間借貸的概述

從理論的角度上而言，民間借貸的這個名詞是對金融的有效補充。在我國經濟發展與運行的過程中，民間借貸也體現出了重要的作用。在研究民間借貸的過程中，首先就應明確民間借貸的定義。關于民間借貸的具體含義，不同的學者在這方面持有不同的觀點。但萬變不離其宗，即使不同的民間借貸在不同的學者看來具有不同的定義，其中的宗旨始終不會變化。在筆者看來，民間借貸的行為主體主要是自然人、法人以及其他組織，也就是在這幾類人之間產生一種借貸性質的行為。民間借貸產生在民間，因而從根本上可以說其屬于民間自發性的一種金融融資渠道，也是民間組織、自然人以及其他組織實行投資的一種途徑。雖然民間借貸存在的歷史非常悠久，但是不同的區域在經濟發展特色方面又具有不同的借貸方式。民間借貸方式主要依賴于借貸雙方之間的借貸性質來決定。在各種借貸形式中，民間信用借貸是最為常見的一種融資方式。

從這就可以看出，民間借貸這一行為不僅具有自己含義，同時還具有自己的形式。由此可以看出民間借貸在民間金融活動中具有重要的意義。而從民間借貸發展的歷程就可系統的了解到，民間借貸的主要特征表現為這么幾種。首先。民間借貸是一種自由行為。民間借貸沒有固定的借貸模式，利率約定與否主要由雙方關系人協商而成，他人無權干涉。其次，借貸的標的物主要為貨幣。民間借貸產生主要緣由是緩解自然人、法人以及其他組織在資金周轉方面的問題。因而借貸的標的物主要以貨幣為主，但是也可以存在其他的形式。再次，借貸主體非銀行機構與自然人。民間借貸的參與主體并不是銀行機構組織，在借貸關系產生的過程中并沒有金融機構參與其中。最后，以民間自有資金來借貸。在經濟快速發展的過程中，人們手中的自有資金會持續增加。在此種情況下，民眾愿意將自有資金轉向低風險、高回報的民間借貸活動中。另外民間借貸行為產生的前提條件是將個人信用為借貸行為產生的基礎。也就是說，民間借貸產生的關系主要是在“熟人”之間發生。

二、民間借貸中的民法問題

無論是從性質還是從行為根本性來看，民間借貸受到我國民法的調整與約束。從專業的角度來說，民間借貸屬于典型的民事法律關系。

（一）民事立法的缺失與沖突

在民事立法方面，民間借貸關系適用的法律主要有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》以及《借貸意見》。從我國民事立法的層面就可以看出，這幾個法律就民間借貸問題產生與解決措施方面的規定層次較低，并且分布于不同的部門法中。民間借貸一旦出現了問題，能夠查詢到的法律依據多為原則性的規定，并沒有形成統一的實施細則。同時，利息、高利貸等相關問題方面的法律體系嚴重落后，沒有統一、詳盡的法律來規范民間借貸行為。從這就可以看出，民間借貸在立法方面由于制定部門以及效力之間的關系，使得民間借貸案件在審理的過程中，適用法律范圍不同，產生的效果也就不同。較為嚴重的情況就是《合同法》中關于民間借貸行為之間的適用的規定與《借貸意見》中的內容具有沖突性。雖然有上位法優于下位法的指導原則，但是在實踐中《借貸意見》更體現出民間借貸行為的客觀規律。

（二）利率問題

在民間借貸行為產生的過程中，利率是民間借貸關系中一個較為重要的問題。關于民間借貸的利率問題，主要體現在這么幾方面。首先，利率確定問題。民間借貸利率的產生主要是由借貸雙方自由約定，以現有的借貸事實作為利率產生的前提條件。在利率確定問題上，國家對借貸利息的最高數額有相關的規定。在《合同法》與《借貸意見》上，都明確民間借貸利息限制在一個規定最高數額的限度內。雖然國家在這方面有較為明確的規定，但是從市場經濟運作的自然性而言，這種規定干涉了民間借貸市場化運行。與此同時，民間借貸屬于自然人、法人以及組織之間的自由行為，國家的這種規定違背了民事法律關系的公平原則與意思自治原則。其次，高利貸問題。在民間借貸行為運行的過程中，不能杜絕有部分的民間借貸行為存在“合法借資”行“高利貸”之實的行為性質。在現實生活中，人們為規避某種風險或者是相關部門的監管，為追求高額利息，借貸雙方以某種名義將實施將資金出借給借款人，而實際上卻是高利貸放貸行為。

（三）借貸合同問題

借貸合同中存在問題。民間借貸合同其實就是自然人、法人以及其他組之間，貸款人將手頭資金出借給借款人，在合同到期歸還本金的合同。依據我國《合同法》的規定，要想合同合法有效，雙方必須符合訂立合同關系的條件。在合同有效的基礎上，才能夠確認雙方之間的債權關系。但是從現今的民間借貸合同就可以看出，借貸合同問題主要有債權金額的認定、借貸合同擔保效力以及訴訟時效等。這是民間借貸合同中主要問題的表現。如訴訟時效問題方面。借貸雙方之間訴訟行為是否正確將直接與合同雙方當事人的自身利益具有緊密的聯系。如果訴訟行為時效確定，還能節約成本和司法資源，提高洗發司法行政行為的效率。但是在一些民間借貸案中，借款人并沒有事先申明存在訴訟時效已過的事由，貸款人卻主張自己的債權已經過了訴訟時效的期間，這就會在此問題上產生分歧。從這就可以看出，民間借貸訴訟時效確定問題也是非常重要的。

三、完善民間借貸民法制度的措施

從前文的分析中就可以看出，民間借貸存在的民法關系不僅影響民間經濟市場的自行運轉，同時還會對借貸雙方產生較為嚴重的法律糾紛。在經濟市場提逐漸完善的過程中，民間借貸中存在民法問題應從制度方面著手，盡快完善民法中民間借貸制度。

（一）從法律角度明確民間借貸的法律地位

如果民間借貸的定義模糊不清，就難以從制度方面來規范民間借貸行為。依據制度來保護民間借貸行為，就可以促使民間借貸認識方面的寬泛性或者是狹窄性。首先，加快民法典的頒布行程。民法對保障民權、經濟運行以及人民利益的平衡具有重要的意義。從已經頒布民法典的國家來看，通過民法典更能保證秘法作用的發揮。其次，通過立法直接規范民間借貸行為。民間借貸從行為本質就可以看出，從立法層面來規范借貸雙方之間的行為，促使民間借貸行為步入金融監管的范圍中。同時，通過立法能夠更好地維護借貸人員的合法權益，制約民間借貸的發展。最后，有效防范因民間借貸引發的經濟犯罪行為。要防范因民間借貸產生的經濟類犯罪行為，就應當對過去強制性的刑事處罰做出相應的調整，將民事法律規范應用于民間借貸行為中。針對發展規模逐漸擴大的民間借貸行為，但依賴于刑事處罰并不能防范經濟類犯罪行為的產生。將民事調解作用應用到民間借貸中，就能夠打破過去對金融犯罪以刑法為主的防控體制。同時，針對由于民間借貸產生的經濟類犯罪，可以從多角度多領域完善經濟類犯罪處罰的相關規定。

（二）區別對待利息，制定靈活的利率政策

在民間借貸利息這一方面，可以根據借貸人員對本金的適用途徑不同，將利息劃分為生活消費型借貸與生產性借貸，也就是針對具體用途來制定不同的法律政策。在此方面，可以針對生產借貸利息調整為銀行同期貸款利息的6倍。生產借貸利息高于同期銀行利息，就能夠促使企業在優勝劣汰的經濟環境中，更合理的配置市場資源。但是生活消費性質的利息不能設置過高。這樣可以幫助生活困難的人順利度過困難時期，同時還能限制貸款人不正當的謀求利益。由此可見，這樣區別對待利息，制定靈活的利息政策，就能夠維護借款人的爭取當權益。當然，在民間借貸中，利率的計算方法并不是一成不變的。在利息計算的過程中，應當綜合考慮各種實際情況、生活條件以及當地的發展水平，做出相應的調整。但是在具體實施操作的過程中，應當明確規定，防止出現計算方法不一致使得合法利益受到損害。

（三）防范民間借貸合同風險

當前，我國在個人信用體制建設方面還不是非常的完善，法律法規也不是很健全，因而民間借貸存在一定的風險性。針對民間借貸中風險，可以采取有效的防范措施。首先，實行公證制度。公證制度的實行對民間借貸后續風險的防范具有重要的作用。經過公證的民間借貸合同，不僅能夠說民合同的真實性，還可以幫助當時完善相關的合同條款，避免風險的出現。其次，規范書寫合同，明確還款期限。民間借貸合同是借貸行為的憑據。因而在書寫的過程中應當使用規范性的語言文字，不用或者少用容易產生歧義的詞語。隨后雙方當事人應當妥善保管合同，在欠款結清后銷毀合同。最后，規范借貸雙方之間的權益義務關系。在民間借貸行為成立的過程中，也就是合同簽訂的時候，應當在合同中載明雙方之間的權利義務關系，保證雙方當事人都能夠依照合同的規定行使自己的權利與義務。

第2篇：關于民法典的幾個主要問題范文

「 正 文 

一、問題的提出：我國現行監護立法存在的主要問題

我國目前有關監護的立法主要見于民法通則（以下簡稱“通則”）第二章第一、二節及第六章第三節中，內容涉及監護人的資格、監護的設立、監護人的職責等規定，但囿于通則體例自身及通則制定時社會生活條件與認識水平的局限，通則對于監護的規定既過于原則、籠統，又帶有計劃經濟的濃厚色彩，因此在諸多方面難以適應我國社會關系與家庭關系的發展，主要體現為：

（一）未區分親權與監護。

在大陸法系國家的民事立法與民法理論中，親權是指父母特有的對未成年子女保護和教養的權利、義務。親權是基于父母與子女之間既存的親子關系而產生的，為權利義務的統一體，由父母共同行使或承擔。如父母對未成年子女的財產的照管與處分即體現了權利與義務的存在。而監護是指對無父母或父母不能行使親權的未成年人及部分限制民事行為能力的成年人，根據法律的規定，設置監護人予以監督、保護的制度。親權制度與監護制度之間雖存在某些聯系甚至類似之處，如對無父母或父母不能行使親權的未成年人而言，監護乃為親權的延續與補充，但二者仍有諸多不同：

1.性質不同。親權的基礎是建立于血緣紐帶之上的親子關系，以深厚的情感因素為特色，因而親權不僅包含了父母撫養、保護子女的義務，也包含著父母教養子女與管理、處分子女財產的權利，如父母對未達到法定婚齡的子女的婚姻的否定權，即是一種權利的體現。而監護并不強制要求須以血緣關系為基礎，監護人與被監護人之間的關系理性多于情感，因此，為了更好地保護被監護人的利益，法律對于監護人義務的規定也就必然多于權利的規定，在相當程度上甚至只有義務的規定而無實質性的權利規定。有基于此，從某種意義上來說，監護實際上應當是一種義務而非權利。正確認識親權與監護的這一差異，無論在立法上或實踐上均甚為重要。因為這有利于消除立法上不規范的，甚至是自相矛盾的用語或表述，從而解決法律適用中的困難。我國民法學界曾就監護的性質產生過爭議，焦點在于：監護到底是權利或是權利、義務的統一體，或僅僅是義務？爭議的產生來自于民法通則關于監護的用語與表述上。通則第十八條第二款規定：“監護人依法履行監護的權利，受法律保護。”將“履行”與“權利”搭配使用，被一些學者認為屬于語法上的錯誤，說明立法者本身對于監護的性質模糊不清。而將監護表述為權利，與通則第五章“民事權利”中未規定監護權的作法又是相矛盾的。（注：參見楊振山主編：《民商法實務研究（總論卷）》，山西經濟出版社1993年版。）那么，這類引起爭議的所謂邏輯混亂的導因又是什么呢？這固然與立法者的認識水平有關，但更主要的還是由于未將親權與監護兩種不同制度分別規定，以至于混淆了二者的性質。其后果是往往導致某些監護人任意“放棄”監護權，或某些監護人濫用“監護權”，而法律對此卻無能為力。

2.主體不同。親權的權利、義務主體是父母，是父母基于自身的身份特有的權利義務。而在監護關系中，監護人既可以是父母，也可以是父母之外的其他人；被監護人則可以是未成年子女，也可以是某些特定的成年人。明確區別兩種不同法律關系的主體，將有利于準確界定兩種法律關系主體的法律地位及其權利和義務。

3.權利、義務的內容不同。如親權人（父母）有權使用子女的財產，并基于使用而獲得收益，同時還有權為了子女的利益而處分子女的財產，而父母或同居的祖父母之外的監護人除非是為了被監護人的利益，否則不得隨意使用監護人的財產，使用這類財產獲得的收益應歸之于被監護人。非經法定程序，更不得處分被監護人的財產，尤其是不動產。

由于親權與監護二者有諸多不同之處，因此對其不加區分的作法往往會給實踐帶來不確定的因素。如監護的法律性質是什么？如果其系法律強制性義務，則監護人除有正當理由，否則不得自行辭職。而如果其系民事權利，則監護人一般可放棄之。又如在委托監護中，委托人與受托人的關系應如何確定？其依據是什么？被監護人侵權的賠償責任應由誰承擔？其依據又是什么？再如父母與父母之外的其他監護人的權利、義務是否應予區分？如何區分？其依據是什么？在一離婚案中，也曾出現過一個類似的問題：某婦女在離婚訴訟中曾主動提出放棄對其未成年兒子的監護權，并提出，其夫經常外出經商，在家時也從不幫忙料理家務、照看孩子，故其子自小即由其一人帶養。因家務負擔太大，自己只好辭去工作。離婚時，男方應支付一筆錢，作為其照看、管教孩子的報酬。男方則針鋒相對，也提出放棄對孩子的監護權，并拒絕女方支付報酬的主張。該案中的雙方當事人可否“放棄”監護權？父母照管孩子是否有權要求報酬？若有，如何確定報酬數額？由誰支付？這類問題都有待在區分親權與監護的基礎上，通過立法加以妥善、合理的解決。

（二）監護內容的規定過于概括。

監護的內容一般可分為監護事務與監護責任等部分。監護事務又可分為人身的監護與財產的監護。鑒于監護與親權的聯系和區別，許多國家（地區）均對人身監護作了補充性的具體規定。如日本民法規定，監護人對于未成年人的人身具有與親權人相同的權利義務，但若變更行使親權人確定的教育方法及居所、將未成年人送入懲戒場等時，應經監護監督人同意。（注：日本民法第857條。）而關于未成年人財產的監護，各國（地區）的規定更為詳盡，主要包括監督人就任時須造具未成年人財產目錄（清單）的規定、對被監護人財產的管理方式、范圍及其限制的規定、監護人定期的財產狀況報告的規定等。如澳門民法典規定，監護人應負責管理被監護人的財產，但若監護人以無償方式處置未成年人的財產、承租未成年人的不動產、取得未成年人的財產權、為未成年人訂立義務性合同等，均需經法院許可后方可為之。（注：澳門民法典第1937年條。）反觀我國民法通則，僅在第十八條中規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”這種概括性的規定，不僅難以操作，而且不利于明確監護人的權利義務，因而難以起到保障被監護人人身與財產權利的作用。

監護責任即指監護人的責任。就責任的范圍而言，監護人的責任可有狹義上與廣義上的責任的劃分。前者僅指監護人的過錯責任，如臺灣民法規定，監護人在執行財產上的監護職務時，因過失致使被監護人的財產遭受損失的，應負賠償責任；（注：臺灣民法第1103條之一。）后者則包括監護人的過錯責任及監護監督機關的過錯責任。如德國民法規定，監護法院法官因過錯造成被監護人人身或財產損害的，應依職務侵害的規定承擔責任。（注：德國民法典第839條、1848條。）就立法體例而言，對于監護人的責任，有的國家（地區）采取的是概括規定的方式，有的則采取分別規定的方式，即對于監護人因過失造成被監護人人身、財產損害分別規定了不同的責任。我國民法通則采取的是概括式的、狹義的責任規定，這與通則未明確規定監護監督制有關。這種規定雖較為簡明扼要，但失之于籠統，仍然有個難以操作的問題。例如，是否包括祖父母（外祖父母）在內的所有監護人有過失均應承擔賠償責任？如何認定監護人是否有過失？被監護人的權益受到侵害，應由誰行使賠償請求權？賠償請求權是否有時效限制？監護人在何種情況下得委托他人代行監護之職？在委托監護中，委托人與被委托人的責任應如何劃分與承擔？隨著我國市場經濟的發展與生活方式、家庭關系的劇變，財產關系與家庭關系將越趨復雜，監護的重要性也將逐步凸顯出來。如果上述問題不能得到解決的話，將不利于被監護人人身權與財產權的保護，從而不利于財產關系與家庭關系的穩定。

（三）對監護人資格的規定不夠完善。

規定監護人資格的目的在于使監護人能夠勝任監護職責，故為各國（地區）監護立法的重點之一。通常的做法是規定監護人的消極資格，即凡人格缺格者均為“監護人之缺格”，不得充任監護人。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，臺北1980年第四版，第641頁。）如臺灣民法規定，未成年人及禁治產人不得為監護人。（注：臺灣民法第1096條。）又如澳門民法典規定，除未成年人及禁治產人、準禁治產人外，停止行使親權者、因失職曾被中止監護職務或被調離親屬會議委員職位者、因過錯而離婚或經法院裁決分居分產者、行為不良者、本人或其父母、子女或配偶與未成年人或其父母之間尚有未解決之訴訟者、與未成年人或其父母之間有個人敵意關系者、未成年人父母在遺囑中予以排除之人等均不得為監護人。（注：澳門民法典第1933條。）此外，法人亦不得為監護人。

我國民法通則相應的規定卻有三大缺陷：

第一，僅籠統地規定監護人須有監護能力，卻沒有具體說明何謂“有監護能力”，最高人民法院的司法解釋也只主要從監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素上加以考慮，（注：參見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第11條。）沒有注意考察監護人的品行、文化水平、監護人與被監護人之間除經濟聯系之外的其他關系的狀況等因素，因而難以保證監護人能夠真正盡職或阻卻監護人的侵權行為，更不利于提升監護水平，以利于被監護人的成長。如某地曾有一男孩六歲時父母在一次車禍中喪生，該男孩遂由其叔叔撫養。因其母生前與其嬸嬸妯娌不和，矛盾較深，故其嬸嬸借機經常虐待該男孩，其叔叔則因懼內不敢予以制止，最后迫使該男孩離家出走。類似的例子在現實生活中并非少見，值得重視。

第二，規定社會組織（單位）作為監護人，缺乏可行性與合理性，主要體現在：（1）在計劃經濟體制下，國有企業既是社會財富的生產者，更是社會保障職能的承擔者，企業本身就是一個小社會，職工的生、老、病、死，均由企業負責到底，甚至連職工的身后事也由企業繼續負責，這種要求企業既作為商品生產者，又作為社會福利機構的做法，嚴重地背離了商品經濟的規律，使國有企業背上沉重的包袱，不能輕裝上陣，平等地參與市場競爭，因而在市場經濟體制下，這種做法必然要被擯棄。企業原來承擔的社會職能應由政府承擔。因此要求企業作為監護人是不合理的。監護事務是煩瑣而又具體的，企業除非派出專人，否則很難勝任。如果一個企業中有多個職員或職員的親屬需要監護，企業就得派出相當數量的專門人員，如此重負，誰堪承受？同時，市場競爭必然導致優勝劣汰的結果，企業的破產倒閉或經營困難都可能使企業無法或無暇顧及監護事務，因此由企業作為監護人是不可行的。（2）國家機關是社會管理機構，其擔負著繁重的社會管理事務，同時國家機關并沒有自己獨立的財產，因此，國家機關本身也不宜承擔監護職責。其他事業單位、社會團體也有類似的問題。這也是多數國家（地區）禁止法人作為監護人的原因所在。

第三，規定居民委員會與村民委員會作為監護人也是不合適的。居委會與村委會均為群眾性自治組織，本身既無資金，又無專職人員，根本無法承擔監護職責，只能作為監護監督機關。

（四）有關監護人種類的規定不盡合理。

因產生的方法不同，民法通則中規定的監護人分為法定監護人與指定監護人兩類。其中指定監護人是指當對擔任監護人有爭議時，由被監護人所在單位或其父母所在單位或被監護人住所地的居委會、村委會在近親屬中指定的監護人。對指定不服提起訴訟而由法院裁定的監護人通常也被視為指定監護人。而通觀各國（地區）的立法例，監護人一般分為指定監護人、法定監護人及選定監護人。其中，指定監護人系指未成年人父母遺囑指定的監護人，在父母均喪失監護能力或父母死亡而無遺囑指定的情形下，方由法定監護人承擔監護之職。選定監護人則指由親屬會議或法院選任的監護人。二者相比較，我國民法通則的規定有兩個不盡合理之處：（1）未規定遺囑指定方式似有悖于當事人意思自治的私法原則。此外，父母親基于親情，在遺囑中指定的監護人通常是自己較為信任的人，由其作為監護人，對于被監護人應較為有利，法律似無予以否定的必要。（2）通則中的指定監護實際上即為選定監護，但將單位與居委會、村委會作為選定機關顯然是不合理的。從各國（地區）的相應規定來看，選定機關之所以主要為親屬會議或法院，緣于前者系由被監護人的親屬與朋友組成，熟悉被監護人的情況，后者則為公權機關，擁有權威性。而除了村委會之外，單位或居委會并不一定了解被監護人的家庭情況，因此其作為選定機關，并不能保證選定的人選是最為合適的。

（五）未規定監護監督機關。

設立監護監督制度的目的無非在于更好地保障被監護人的利益，故多數國家（地區）均予以規定。如澳門民法典規定，監護監督機關為親屬會議。親屬會議由法院指定，由檢察官擔任主席，成員則在被監護人的血親、姻親、父母的朋友、鄰居或其他關心該被監護人的人士中選定。親屬會議成員的職務是無償的和強制性的，非有法定事由不得拒絕。親屬會議主要負責監督監護人履行職務的方式、在有必要時向監護人員提供建議、與監護人配合，在監護人不能履職時替代監護人，作為被監護人的人對監護人提起訴訟等。（注：澳門民法典第1953-1955條、第1959條。）隨著各國（地區）對未成年人保護的加強，公權力介入屬于傳統私法領域的監護事務，業已成為一種趨勢，如澳門民法典規定由檢察官充任親屬會議主席，一些國家還設立了專門的監護機構，如瑞士的監護官署、日本的家庭裁判所等，加強對監護人的監督。反觀我國民法通則，由于未規定監護監督制度，因而難以監督監護人的所作所為。近年來，兒童輟學經商、被迫沿街乞討或表演雜耍，成為嫌錢工具，甚至被黑社會所控制等現象之所以屢禁不止，與缺乏對于監護人的監督與制裁手段有極大的關系，各地收容機構往往只能將這類兒童遣送回鄉，卻沒有任何機構主動介入，對監護人提出指控，從而有效遏制這類現象。最近成都某中學起訴在義務教育階段中途輟學的六名學生的家長，雖然反映了人們對義務教育法認識的提高，但學校是教書育人的場所，而對著眾多的學生，難以對所有監護人一一加以監督，因此由學校作為監護監督機構，不僅缺乏法律根據，而且也是不可行的。

二、改變觀念：正確認識監護制度的意義

家庭是社會的細胞，家庭關系是社會關系的折射，本身又是社會關系的組成部分。因此，家庭關系的穩定，直接關系到社會關系的穩定。而監護關系涉及了家長與子女、家庭中不同成員之間的人身關系與財產關系，因而是家庭關系在特定情況下的體現。正確把握并調整這一關系，是構筑我國現代家庭關系的重要環節之一。

然而，長期以來，監護關系在我國并未受到足夠的重視。究其原因，首先在于幾千年傳統觀念的影響。在我國的家庭制度中，長期實行的是家長制，在家庭關系中，家長的權威勝過法律的權威，子女始終被視為家長的財產，家長對子女擁有絕對的控制權。解放后，雖然在法律上廢除了家長制，但傳統觀念仍然影響著人們的行為，因而強調監護人的義務多于權利、監護人的監護行為須受外部機關乃至公權力監督的現代監護觀，還難以被廣泛認可。其次是由于家庭是以血緣關系為基礎的，因而人們往往將家庭視為私之又私的領域，甚至相當一部分司法工作人員也持這種看法，因而即使監護人嚴重失職，乃至于侵犯被監護人的人身權利與財產權利，“異姓旁人”也不愿插手于“清官難斷”的“家庭糾紛”。最后，雖然我國現代家庭財產制度正在發生重要變化，傳統的不分彼此的共同家庭財產制隨著人們法律意識的提高，正遭受沖擊，但新的、多樣化的和包含更多法律意義的家庭財產制尚未建立，因此，諸如要求監護人區分自己的財產與被監護人的財產，妥善管理被監護人的財產，不得隨意處置被監護人的財產等規定，也難以被接受。

改革開放以來，由于社會經濟關系發生了巨大的變化，我國現行監護制度的局限性正逐步暴露出來，這一領域中新的問題和挑戰也不斷出現，例如：1.我國目前雖已有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環節上的相關規定卻過于概括，缺乏相應的法律責任的規定，同時也未設立專門機構從事這方面的監督工作，因此難以約束監護人的行為。近年來，人民生活水平在不斷提高，城鄉流浪兒的數量卻沒有減少。其原因固然是多方面的，但據我們對廣東某市所做的調查表明，監護人的失職是導致孩子們離家出走的一個不可忽略的因素，如監護人教育方式失當；監護人嫌棄、虐待被監護人；無監護人；監護人本身品行不良，不愿或不能盡職等。對精神病人的監護也存在類似的問題。因此，應如何加強對監護人的監督？是否應設立專門機構保護未成年人？2.未成年人犯罪發案率逐步上升，家庭教育不當，監護人監護不周是重要原因。是否應追究監護人的責任？如何追究？3.由于社會福利機構缺乏資金，相當一剖分符合條件的兒童無法進入這類機構，光靠社會捐助，杯水車薪，解決不了問題。各級政府應承擔什么責任以執行聯合國《兒童權利公約》第20條第一項的規定：“暫時或永久脫離家庭環境的兒童，或為其最大利益不得在這種環境中繼續生活的兒童，應有權得到國家的特別保護和協助”？4.據調查，由于醫療費用大幅度上升，部分家庭無力承受高額醫療費用，只好任憑精神病人四處游蕩，從而引發了許多社會問題。對此，應如何予以較為妥善的解決？5.隨著離婚率的上升，單親家庭增多，部分單親家庭生活困難，或監護人忙于生計，無暇顧及孩子的教育，如何幫助這部分家庭？由什么機構負責這一工作？6.隨著人民生活水平的提高，擁有個人財產的未成年人也在增多，如何處理這種新的財產關系？7.由于吸毒、賭博、、酗酒、婚外情等現象的存在，一些家庭的經濟狀況惡化，直接影響到其他家庭成員，尤其是婦女、兒童的生計，進而導致家庭關系的惡化。我國是否也應借鑒國外立法經驗，設立禁治產制度？如何規定這一制度？這些都是有待解決的課題。

社會關系的變革需要觀念的更新，新的家庭關系的建立亦概莫能外。只有當立法者、執法者及全社會都深刻認識到建立和完善符合我國現代家庭關系及財產關系的監護制度的意義時，法律的制定才能既具有前瞻性，又具有現實性，法律的執行才能得到保障，監護人才能自覺履行法律規定的義務。因此，加強宣傳教育，讓全社會都了解監護制度設立的意義，都來關心未成年人的保護工作，對于上述問題的解決，無疑是至關重要的。

三、關于完善監護制度的幾點建議

（一）盡快修改現行監護法。

合理、明確的立法是完善監護制度的前提。監護法的修改應將重點置于下述幾個方面：

1.體例的變更。即應將監護法編入家庭婚姻法（或稱親屬法）中，并將監護與親權兩種不同的法律關系分別加以規定，尤其應明確規定監護的性質，使之成為強制性的法律義務，監護人除有法律規定的正當理由并經履行法定程序，不得任意推卻這一義務的承擔。

2.具體規定監護事務的內容，明確監護人的權利、義務，強化監護人的責任。在人身監護方面，應設置監護監督人，以確實執行聯合國《兒童權利公約》中關于保護未成年人“在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯”的規定。在財產監護方面，則應規定監護人的以下責任：（1）在監護開始階段，造具并向監護監督機關提交被監護人財產的清單；（2）妥善管理被監護人的財產，但未經監護監督人同意，不得處分之；（3）禁止監護人受讓、承租被監護人的財產或接受該財產的抵押、質押；（4）定期向監護監督人報告被監護人的財產狀況；（5）當被監護人成年時向其移交財產。

為了增強法律規定的可操作性，建議具體規定監護人的責任，并規定在監護期間，對監護人提起損害賠償訴訟時，由監護監督人充當被監護人的人。至于賠償請求權的訴訟時效，參簽各國（地區）立法例，可定為五年，根據我國的司法實踐，自被監護人成年之日起起算。

3.明確監護人的資格，具體界定“監護能力”的范圍。在判斷監護人是否具備監護能力時，不僅應考慮監護人的身體健康狀況、經濟狀況、與被監護人生活上的聯系狀況，還應考慮監護人的個人品行、文化水平、監護人與被監護人及其父母的關系等。為了使監護人能夠確實擔負監護之職，還應取消法人、單位、居委會、村委會作為監護人的規定。此外，為了便于監護，監護人的人數原則上規定為一人為宜，但被監護人的財產數額較大，需要數個監護人共同管理者除外。

第3篇：關于民法典的幾個主要問題范文

關鍵字：確權物權變動法律行為物權公示原則

一、確定物權歸屬的意義

過去的民法學說一般是將如何確定物權歸屬的案件，也就是我們常說的“確權”案件當作非交易狀態下的案件類型。其實交易狀態下的確權案件才是司法實踐中的常發案件，而且在市場經濟條件下這類案件對于國計民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權是否轉移至買受人的案件，在土地使用權轉讓時確定該權利是否已經被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當事人依據抵押合同設定抵押權是否生效的案件。這些都是現實中的常發案件。在這些案件中，我們必須對認可這些物權變動是否生效、以及何時生效的問題做出決斷。

物權歸屬的判斷對于市場經濟和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因為：（1）物權具有排斥第三人的效力，比如抵押權設定生效后，即可以排斥一般的債權人，以保障抵押權人優先得到償還。因此必須在抵押權設定的法律交易中考慮到第三人正當權利被排斥這一因素，在法律上建立保護第三人的制度。再如所有權變動的情況：如果一個所有權的取得有效，那么該所有權便不能同時確定為他人享有。因此在一個標的物上雖然可以存在兩個以上的債權，但是絕不可以同時存在兩個所有權，因此如果確定一個所有權變動有效，其他人的合法債權因此必然會被排斥。物權這種排斥第三人作用的法律效力是非常強硬的，因此物權變動的法學原理和制度建設必須考慮到交易安全這個市場經濟法制建設的基本原則。（2）物權變動實際上使得一個特定物上的法律關系發生更新，一個有效的物權變動能夠使得物上原來的法律關系歸于終結，而新的法律關系即可以產生。物權變動，其實是物的支配秩序的變動，這就是物權效力制度建設必須予以解決的問題。因為民法上有“無瑕疵取得”的原則，物權取得人一般并不承受標的物原來的負擔、標的物原來的權利瑕疵一般情況下只能由原來的權利人承擔，所以物權變動的生效，會立即發生標的物上的法律關系更新的結果。所以交易的物權確權不論對于民法制度建設、而且對于公法制度建設也有十分重要的意義。比如，對于已經合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機關，一般均不應該因為物的原來權利人有違法的情節（即使物的原來權利人的不當行為與交易之物有關），而將物從物權取得人手中追回。

正因為這樣，對于物權歸屬確定中的法理問題和基本規則問題，不但法院的法官應該掌握，仲裁機構的仲裁員應該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應該掌握。當然，律師職業者和其他法律輔助人員也應該予以掌握。

近年來隨著法學研究的深入，法理上對于物權變動的有效作為確定物權歸屬這一點已經沒有疑義，這也就是說，“確權”的基礎應該是物權取得的法律根據的正當性，因此可以從物權變動的法律根據方面去確定物權的歸屬。同時，對于非依據法律行為發生的物權變動，比如依據法律的直接規定、依據法院的判決和政府的行政指令等發生的物權變動、依據繼承發生的物權變動等，法理上的看法也趨于統一，我國立法機關編制的“物權法征求意見稿”也采納了這些觀點。但是這些物權變動并不是依據交易行為發生的，從市場經濟和人民群眾的說需要看，其實踐意義并不如依據法律行為發生的物權變動的意義重要。

顯然，司法實踐常見的物權確認案件，常常是依據法律行為發生的物權變動，然而也就是在這一方面，目前的民法法理有極大的混亂，給我國的立法和司法帶來極大的困擾。本文從幾個典型案例分析入手，說明科學的確定交易中的物權歸屬的方法，以及其中的法理問題，目的是克服各種似是而非的法理給我們帶來的困擾，以科學的法理來指導我們的立法和司法。

二、僅僅依據生效的合同，就能確定物權變動生效嗎？

現實交易涉及物權變動的情形一般是：當事人之間首先會訂立一個合同，通過合同來約束雙方當事人，使他們能夠履行合同，以完成物權的變動。這種情形的典型，就是當事人之間訂立買賣合同，合同在履行之前首先應該生效，這種效力促使當事人履行合同指定的交付義務，最后完成所有權的轉移。所以從物權變動的角度看，這個買賣合同就成為所有權取得這種物權變動的交易基礎行為或者原因行為，而所有權轉移的事實，就成為交易的結果。一般法理分析也就是基于這一因果關系而展開的。有了這個原因行為的基礎，所有權的轉移才具備了法律上最初的條件,抵押權的設定等行為，也存在著這些法律事實的區別。所以除所有權轉移之外，其他交易情況下的物權變動都會有這個原因行為。

但是，合同的成立以至生效，是否能夠成為物權變動的充分條件？也就是說，是否有了物權變動的原因，就必然發生物權變動的結果？舉例來說，是否可以認為買賣合同成立生效后，標的物的所有權十分肯定會轉移給買受人？依據合同設定抵押權時，是否可以根據能夠生效的合同就確定抵押權設定行為完成了？

司法實踐中常常可以遇到這樣一些案例，一些法官、律師等認為，合同生效了，合同所指向的物權變動也就生效了。請看如下案例：

（一）案例

案例1：“一物二賣”中的所有權確定問題

某省一個縣城進行舊城改造時，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。不久有一個經商的人找到該房主，提出以較高的價格購買其鋪面房，拆遷戶答應了。于是雙方簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂之后六個月期滿，拆遷戶將房屋交付給該經商戶。合同簽訂后，經商戶依約交付了房款。該合同簽訂三天后，另一個經商戶也找到這個拆遷戶，提出以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就和第二個買受人又訂立了房屋買賣合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶的登記手續。房主交付房屋后，第二個買受人開始了經營活動。結果半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發現房屋已經被第二個買受人占有使用。于是，第一個買受人咨詢了律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有趁人之危，更沒有違背法律的情節，所以你這個合同是有效的；合同既然有效，而且這個合同的標的物房屋是特定物，因此，按照“特定物買賣，標的物所有權在合同成立生效時轉移”的法理，那么房屋所有權應該在買賣合同生效時轉移，因此，這個房屋的所有權就已經是你的了。別人占著你的房屋就是侵權，你可以侵權為由，向法院。根據律師的建議，第一個買受人以第二個買受人侵犯其房屋所有權為由，向法院提訟。一審法院支持了第一個買受人的訴訟請求，認為第二個買受人的侵權事實成立。但一審法院法官在判決書中同時認為，侵權的成立，一般是要以侵權人承擔不作為的義務作為前提條件，而本案的“侵權人”卻沒有這一義務違背的問題，因為他是根據合同取得房屋的，因此，追究其侵權責任也背離于法理。所以，一審法院判決雖然認為侵權成立，但應按公平原則處理，由兩個買受人分擔損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應當給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認為，我已經給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款？第二個買受人認為，我已經給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人？倆個人都向該地區中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權成立的觀點，但是他更加欠缺對法律本質的認識。二審法官認為，既然侵權成立，就不存在公平責任的適用問題，第二個買受人應當返還房屋給第一個人，如果他不愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人應該按月給第一個買受人支付房屋租金；如果不支付租金達到六個月時，法院就要強制執行，收回房屋的所有權給第一個買受人。第二個買受人對二審判決當然不服，因此拒不履行判決書指定的義務。結果二審判決生效6個月后，第一個買受人申請法院強制執行，第二個買受人看到一輩子辛苦掙來的家產被奪走，結果發生暴力抗法事件，造成十分消極的社會影響。

案例2：抵押合同生效是否抵押權設定的充分條件問題

一個房地產建筑公司在經營中需要向銀行借貸，銀行要求債務人抵押擔保，于是銀行和該建筑公司訂立了以建筑公司的三輛大型建筑車輛為標的物的抵押合同。抵押合同訂立后，雙方當事人并沒有進行抵押權的設定登記。不久建筑公司將抵押合同指定的三輛車中的兩輛出賣給了另一個建筑公司。但是后來發生了所謂的“抵押人”建筑公司到期不能償還銀行貸款的問題，銀行向法院提出要求以抵押的車輛拍賣還貸。法院判決認為抵押合同的訂立意思表示真實一致，因而有效，于是法院根據這個合同將出賣的二輛車追回，償還了銀行的貸款。這個案件曾經被作為法官模范執行合同法的樣板，在報紙上隆重介紹。但是在這個案件的討論中，我們完全有必要問一下該審理該案的法官，他們是否注意到第三人公司的正當利益問題。第三人即另一個建筑公司在該案中并無任何過錯，結果他買的汽車被追奪，不但經營秩序遭到損害，而且失去的車款事實上也無法追回。該第三人的這些損失，是否應該提醒我們的法官這樣一個問題，即銀行僅僅只是享有抵押合同規定的權利，而這一權利是否就是抵押權呢？本案中抵押權是否已經有效設定了呢？

（二）法理分析

在民法的發展歷史上，確實有一種依據一個債權法意義上的合同來確定物權變動生效立法模式，我們現在將其稱為“債權意思主義”的立法模式。這種模式是法國民法典采用的，其理論來源于中世紀寺院法建立的“契約必須履行”的原則。這一原則的基本精神是合同成立生效后，就具有要求當事人履行的法律約束力。這一立法精神后來被法國民法典采納時，其含義得到極大的擴張——法國大革命時代，自由的精神高于一切，契約被當作當事人為自己立法的主要手段，是實現自由和擺脫等級身份制的手段，因此當時的法國出現了民法典的立法與高漲的革命熱情相結合的情形。在這種情況下契約變成為社會的自然人和法人為自己建立權利義務關系的主要正當性根據，因此法國民法典在人類歷史中第一次規定了“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間具有相當于法律的效力”這個具有相當的精神感召力的原則。依據法國民法典立法者的觀點，既然締約對于第三人相當于自己給自己制定法律，那么契約本身就應該句有足夠大的效力，以保障它能夠得到履行；而契約在履行之后，就自然能夠發生物權變動的結果。比如，一個人通過訂立買賣合同來購買一座房屋，那么，根據上述契約履行自然發生物權變動的結果的分析，買賣合同成立生效的時候，買受人就應該取得房屋的所有權。因此法國民法典第1583條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付、買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”

應該是指出的是，法國民法典產生時，已經是物權、債權這些概念產生數百年之后，但是法國民法典并沒有使用這些概念，因為，在法國當時的立法者看來，合同履行自然產生物權取得的結果，通過合同自然同時發生債權效果和物權的取得，因此，沒有必要在物權和債權之間做出區別，也沒有必要建立區分這兩種權利發生變動的不同根據的法律制度，一個合同就能解決全部問題。這種一個合同包打天下的觀點，現在我國被稱為“債權意思主義”，但是在歐洲法學界，人們常常使用的概念是“同一主義”或者“合意原則”（Principleofconsensus）。這是一種以其革命化理想對世界民法立法產生過較大影響的模式。

這種僅僅依據合同就能夠發生物權變動的規則，在立法思考方面，雖然似乎直接貫徹了自由的精神，但是在法律上卻無法解決如下這兩個問題：（1）在合同嗣后履行不能、甚至當事人有意識違約造成的履行不能時，這種立法模式不能說明為什么所有權以及其他物權的歸屬問題。一個合同的生效，事實上并不意味著它能夠肯定地得到履行，在沒有履行時，物權變動當然無法不能成就。比如一個人在訂立房屋買賣合同時精神正常的人，在履行合同是可能會精神失常，因此就會發生合同履行不能的問題。因此雖然合同生效，但是無論如何房屋所有權不能轉移。一個企業，在自己的產品漲價時馬上會發生不交付甚至出賣給他人的情形，因為即使他承擔違約責任也會獲得更大的利益。因此，“一物二賣”在現實中是常見的，在債權效果上可以成立，當時標的物的所有權卻只有一個，不能轉移給兩個人。（2）不能解決物權變動引起的第三人權利被排斥的問題。因為物權變動常常是以排斥第三人作為其法律目的的，比如，設定抵押權，其目的就是要給予一個特別的債權人優先受償的特權，使其排斥第三人的債權，而優先獲得償還。如果合同的生效就能夠發生物權變動的結果，那么僅僅依據兩個當事人之間合同，就能發生排斥第三人的效果，第三人的權利得不到任何保護，這一法律規則對于第三人沒有任何的正當性可言。

對上述這些問題，法國立法者在后來也意識到了。因此他們在民法典制定半個世紀后，于1855年制定了“不動產登記法”，其中確立了“不動產物權的設立和取得，不經登記者，不得對抗第三人”的原則，作為其基本立法缺陷的補救措施。但是這種補救措施是否得當、足夠，法學界長期以來就有爭論。一個最基本的爭論就是——物權的設立和取得就是為了發生對抗甚至是排斥第三人的效力，不能對抗第三人時，物權變動有怎么可以生效？顯然，法國法無法對此做出正確的回答。所以這種法理是不足取的。

顯然，僅僅將合同作為物權變動的生效根據，在法理上是錯誤的，在實踐上是有害的。在法理上，因為合同的成立生效，僅僅只是在當事人之間產生了請求權的約束力，這一約束力對第三人無效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示當事人之間也發生了有效的物權變動。在當事人之間訂立合同時，出賣人可以沒有標的物（比如標的物尚在制造之中的情形），也可以沒有標的物的所有權（比如標的物尚在制造商手里，作為銷售商的出賣人還沒有取得標的物的所有權），此時出賣人和買受人當然可以訂立買賣合同，這個合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權這樣的處分權的時候生效，因為在履行合同時具備這些條件就足夠了。

通過這里的分析還可以得出一個結論是：僅僅依據合同無法確定物權變動，因為：（1）物以及物權在合同生效時可以不具備；（2）買受人根據合同僅僅享有請求權，這種權利不能排斥第三人，以保障他自己取得標的物以及標的物的所有權。比如出賣人將物“一物二賣”時，因為標的物的所有權只有一個，所以并不是僅僅依據買受人身份就能取得所有權。

我國近現代民法改革從一開始就沒有采納這種“同一主義”的立法模式，而是嚴格遵守債權法意義上的合同，其生效只能產生債權法意義上的約束力，即請求權的約束力、而不能發生物權效力的基本規則。如果嚴格按照這種科學的法理分析上述這兩個案例，就可以清楚的看到：

在第一個案例中，第一個買受人在交易中只是訂立了一個合同并發生了房款的交付，這個合同沒有違背法律的情形，所以這個合同當然是有效的，但是它的也只是發生了債權意義的約束力，第一個買受人根據這個合同享有債權意義的請求權。后來雖然發生了標的物的所有權被他人取得的情形，但是卻沒有發生第一個買受人的請求權喪失的法律事由，因此第一個買受人始終可以向出賣人主張這一請求權。現實中并沒有發生第一個買受人的所有權取得，因此沒有權利主張所有權，更沒有權利主張所有權返還以及排斥他人的“侵權”。

在第二個案例中，銀行與債務人之間只是定了一個抵押合同，而沒有進行不動產登記；僅僅依據這樣的一個合同不能發生排斥第三人的結果。因此銀行對債務人也就是所謂的“抵押人”的權利，始終停留在債權意義的請求權的階段上，因為這里的“抵押權”并沒有設定完成。所以銀行不能對已經出賣的汽車主張抵押權，法院也不能支持這一主張。

這就是“合同是債權的根據”的法理。依據這一原則，我們就可以非常容易的得出這樣的結論：合同生效只能發生債權法上的約束力，物權變動的生效必須領域法律根據。對于這一法理，從20世紀30年代我國制定民法典，到改革開放初期法制建設的恢復，我國民法研究和立法堅持了這種科學的法理。民法通則也堅持了這一法理。但是，從20世紀80年代末期到90年代初期開始，隨著我國“統一合同法”的制定，所謂的主流法學受到近鄰日本民法學界的強烈影響，而日本民法典在本質上按照法國民法早期的精神制定的。因此，早已被我國民法科學傳統放棄的法國法的“同一主義”理論不僅僅回到了大學的講堂上，而且我國“統一合同法”制定過程中，也出現了采納這一理論的趨向。現行合同法第51條，明確地將合同的效果與物權變動的效果聯系在一起，而且將物權變動的結果當作合同生效的前提條件。這種導致因果關系的做法，說明我國民法學此時出現了明顯的學術倒退。隨著“統一合同法”宣傳和貫徹進入，我國學術界和司法實踐中再次出現了“合同法包打天下”的現象，一些學者和實踐家產生了合同是發生一切民事權利變動的充分根據、因此只要掌握了合同法就可以解決一切民法問題的誤解。上述這些案例，就是當時這一不科學的法理誤導的結果。

三、不動產登記和動產交付是確定物權變動的唯一依據嗎？

近年來隨著物權法研究水平的提高和物權法知識的傳授，堅持物權與債權的法律性質相區分、物權變動的法律根據與債權變動的法律根據相區分的觀點，又逐漸回到我國民法學的主流地位。這種觀點的要點，是不動產物權的設定、移轉、變更和廢止以不動產登記為依據、動產物權的設定、移轉、變更和廢止以占有的交付為依據。或者簡單地說，也就是以不動產登記作為交易中的不動產物權確權的法律根據，以動產交付作為動產交易中物權確權的根據。這種觀點是根據潘德克頓法律科學建立起來的，其基點當然是科學的。根據這一觀點建立的物權變動規則，可以比較清晰地將債權意義上合同的成立生效、與物權意義的各種法律行為的成立生效區分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，就已經能夠將物權變動和債權變動基本上區分開來，從而實現交易法律秩序的科學調整。這樣，我國民法在物權變動制度建設上的理論成就和實踐效果就已經超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。

以不動產登記和動產的占有交付作為確定物權變動是否生效的依據，符合物權法中物權變動必須公示的原則。如上所述，物權的變動具有排斥他人的效力，因此為第三人的公正起見，法律要求不動產物權變動必須登記、動產物權變動必須交付占有，目的就是給第三人提供知悉該物權變動的充分機會，使得第三人利益得到成分保護。

但是，實踐中又出現了只有不動產登記才是不動產物權變動的法律根據、只有動產的占有交付才是動產物權變動的法律根據的觀點和做法。這種觀點和做法的基本特征是，在不動產交易確權時，只認可不動產登記，其他的法律根據一律排斥；在動產交易確權時，只認可動產占有的交付，不認可其他的法律根據。請看如下案例：

（一）案例

案例3：交付“房產證”能否作為所有權轉移的依據？

在江蘇省某市，某農業信托公司與某房地產開發商訂立了一個房屋開發合同。雙方約定由農業信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產。當房屋建好后，房地產商開發首先以自己名義辦理了全部房產的產權證書（即實踐中所謂的“大產證”）。此后，該房地產開發公司的董事長因重病住進了醫院，于是他將農業信托公司代表人請到了醫院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農業信托公司。作為證明，他把應歸屬農業信托公司的那部分房產的產權證書交給了農業信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關部門辦理登記過戶手續。但是不幸的是，房產證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產。這時為房地產開發商的資產清算問題發生了爭議。農業信托公司是否取得了指定房地產的所有權的問題，成為房地產開發公司清算的焦點問題。因為此時發生了其他債權人主張權利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產（包括農業信托公司應得那部分在內）予以查封，并欲以拍賣來實現債權人的債權的情況。顯然，如果認為農業信托公司公司取得所有權，那么這部分房產就不再納入房地產開發商的資產清算范圍之中。如果這部分房產所有權仍歸屬房地產商的話，那么就要作為破產人財產進行清算，則農業信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農業信托公司取得房屋所有權，因為沒有辦理不動產登記手續，房產證交付的行為在法律上沒有意義。

另外，本人在實踐調查中發現大量的案例：法院或者房地產行政管理部門為了堅持登記原則，甚至否定交易中土地以及房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續的情況下，法院判決認為這種情況下不能發生所有權的轉移，甚至買賣合同都歸于無效。在這些執法者看來，不動產登記屬于行政管理對于民事活動的確定或者許可，因此不動產登記對于不動產物權變動具有絕對的決定性作用。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應該想一想，為什么動產的交付可以發生物權變動的效果，而當事人自己所為的不動產交付行為，在民法上反而無效呢？僅僅從這里我們就可以看出，以前關于不動產登記的法理依據和效果的看法，應該是有問題的。

案例4：公證能否作為所有權轉移的依據？

在內蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當地車輛管理處進行過戶登記手續，被當地車輛管理處拒絕，因為在當時，當地還沒有開展私人汽車的過戶登記工作，而且當時有關規定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進行登記。為避免日后出現權利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現責任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權人，因此甲應該承擔汽車侵權責任。由于法律規定只能以登記作為所有權轉移的根據，因此法院無法認定所有權已經轉移。至于當事人之間就所有權轉移過戶所進行的公證證明，法院認為不能作為所有權轉移的根據。這一規定帶來的問題，連法官也覺得不甚合理。

（二）法理分析

一般來看，以不動產登記和動產的占有交付作為物權變動的有效根據是可以的，但是必須明確，發生物權變動的真正根據，并不是不動產登記和交付的本身，而是支持不動產登記和動產交付的法律行為，也就是當事人要求以不動產登記和占有交付這種方式來完成不動產物權和動產物權變動的意思表示。具體來說，當事人設立、轉移、變更和廢止某種不動產物權時，向不動產登記機關所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權轉移給買受人時，當事人雙方在登記機關所作的出讓和受讓所有權的表達；再如當事人設定抵押權、土地使用權時，向不動產登記官所作的請求為他們登記這些權利的表達。在不動產交易中，當事人之間發生物權的設立、這種意思表示常常可以從當事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產登記作為不動產物權確權的依據一般情況下是正確的。

在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產的特征，所以雖然這些物品自然性質為動產，但是在法律上被視為不動產，它們的物權變動遵守不動產的規則。法學上將這些物稱為“準不動產”，在不特指時，一般提到不動產的法律規則時同時適用于準不動產。

同時，在動產物權的設立、轉移、變更和廢止的情形，當事人之間常常是以動產占有的交付作為這些物權變動的意思表示的表現形式，所以，一般情況下以動產占有的交付作為動產物權變動的有效根據也是正確的。當代德國民法科學對交付有十分深刻的分析。德國民法學的通說認為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關系；（2）出讓人已經將占有取得的處分權（或者支配權Disposition）移轉給了取得人；（3）該項占有以及支配權的移轉當事人之間的“故意”的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果。在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權占有；第三項說明交付中包括著明確的轉移物的支配權給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為，即物權變動的“合意”。合意就是當事人之間就物權的設立、轉移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權合同”、“物權契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關于合同的一般法定生效條件。當然，因為要發生物權這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。

從日本民法學引進我國的一種觀點，認為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學者采納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為沒有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事實行為是不以當事人的意思表示為要素的行為，即當事人沒有意思表示或者意思表示不發揮作用的行為；但是誰都應該理解，在當事人之間發生物權交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當作事實行為的看法，可見日本民法學研究不精深的特點，也可以看到我國民法學者引進這種觀點時的盲目。

動產交付上所體現的法學原理，即當事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權變動的情形，在不動產登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。

當事人依據法律行為來推動以至于完成他們之間的權利義務關系的設立、轉移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一基于的體現。意思自治原則的基本要求，就是按照當事人的內心真意來建立與變更民法上的各種權利義務關系；因此只有符合當事人內心真意的法律效果，在民法上就具有正當性。這一點是民法不同于公法的本質特征。民法上一切權利義務關系的建立與變更，都應該從當事人的意思自治上來理解。而意思自治原則具體制度，就是法律行為。因此，不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權，而是不動產物權的公示方式，或者說是不動產物權法律行為客觀表現方式；動產物權的占有，也是當事人之間關于動產物權內心真意的客觀表達方式。所以物權法律行為與不動產登記和占有交付之間的關系，是關于物權變動的意思表示的內心真意與其表現形式之間的關系。

所以，不動產登記的本質，不是行政管理；不動產登記對于不動產物權的作用，也不是行政授權或者許可，而是物權“合意”的公示方式。

既然不動產登記和動產占有交付是當事人之間內心真意的表達方式，那么，在不動產登記和動產交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應該排除還存在著其他物權意思表示方式。比如，如下這些可以表達當事人關于不動產物權變動的內心真意的方式是很常見的：

1．交付房屋。當事人訂立買賣合同或者其他轉移不動產所有權的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了“交付”這一事實中當事人之間的“合意”產生。在不違背法律的情況下，它當然應該按照法律行為的生效條件產生效果。所以當事人之間以實物交付的方式，當然可以證明表明他們之間的不動產所有權以及其他物權的轉移的意思表示。依據民法規則，這一行為的正當性毫無疑義。既然動產的占有交付表明物權變動的效果都是正當的，不動產的實物交付證明這種效果也是正當的。

2．交付不動產權屬文書。在我國由于建立了房地產發證制度，不動產的權利人會獲得權屬證書，以證明自己的不動產物權。這些權屬證書，有國有土地使用權證、房屋所有權證、房地產產權證、房地產所有權證等。不論是從一般民眾的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權屬文書當然對于交易的民事權利具有證明的作用。因此，如果當事人之間發生了不動產權屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產權證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當然可以表明他們之間就房屋所有權的轉移形成了“合意”，已經發生了房屋所有權轉移的行為。

3．公證。如上案例4所述，當事人之間就是依據公證來表達他們之間的所有權轉移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當事人之間的物權“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據這種公證來確認當事人之間物權變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產生消極的后果。

事實上，如果當事人之間在訂立以物權變動為目的合同之后，又對該合同進行公證，那么可以說明當事人之間在債權法意義的合同之外，又產生了新的“合意”。在不妨害第三人的情況下，根據這種合意，也可以作為確定物權轉移的根據。

4．當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當事人之間物權合意的存在，所以也可以用來證明當事人之間物權變動的真實性。

5．當事人雙方向公證機關提交的、目的在于發生物權變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當事人之間的物權合意存在。

6．動產交易，發生權利證書交付的情形，也可以證明其物權變動的效果。比如存折、票據的交付等。

從上面這些可以確定物權歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權合意作為基本要素的法律行為具有一個共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。因為物權具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當事人關于物權變動的意思表示，應該可以被社會從外在的形式上得以認定，以保護交易的安全。根據這一原則建立的物權公示原則，得到了世界上大多數國家的承認。世界各國普遍建立不動產登記制度，都是符合物權公示原則的。

但是必須指出的，是我國一些學者采納日本學者提出的“債權形式主義”，以“合同加公示”作為物權變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴重的缺陷：（1）它不能解釋物權變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產合同不登記不生效、動產和同步交付占有不生效的規則，從而在根本上違背了物權與債權相區分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權，違背了民法原理。（3）它只認可不動產登記一種物權交易方式，不承認不動產登記之外符合當事人內心真意的物權交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實踐的結果完全是削足適履。現行立法受其影響，結果十分消極。因為這一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對此本文不再展開。

但是必須指出的是，由于物權法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽作為擔保的，所以以這種方式作為確權依據時，其效力最強；不動產登記之外，其他這些可以作為物權確權依據的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發生法律效果（比如不動產權利證書的交付、提交登記申請書等）。

四、結論

1.民法上的兩個最基本的權利物權與債權的效力之間有著本質的區別，因為這一本質區別，物權變動與債權變動（即他們的設立、轉移、變更和廢止）的法律根據必須加以區分。而最重要的法律根據的區分，是法律行為的區分，因為法律行為才是交易的基礎。這是現代民法的根基，也是物權確權的根基。

2．債權意義上的合同的生效，只是產生債的（即請求權）約束力，因此不能以這種合同作為物權變動的根據。同樣，當事人之間沒有發生物權變動時，也不能反過來認為合同無效。

3．非依據法律行為發生的各種物權變動，依據法律直接規定的條件產生效力，在法律規定的條件成就時，認可權利取得人取得物權。這種物權取得，不必以不動產登記和動產占有交付作為必要條件，但是，為保護第三人，這些物權變動，如果是不動產則在不動產登記之前、如果是動產則在交付占有之前，不能發生排斥第三人的效力。

3．不動產登記和動產占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權確權的充分依據，也可以充分發生排斥第三人的效果。

4．不動產登記之外，具備物權意思表示的形式要件其他行為，可以在當事人之間作為確權的依據。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些物權變動的法律行為必須具備可以從客觀認定的形式，或者說在一定程度上能夠滿足物權公示原則的要求。

但是這些行為是否能夠發生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如，不動產的交付本身具有較強公信力，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據法理，基本上可以認定它們不具備排斥第三人的效果。

比如，當事人之間如果以交付不動產權屬證書來轉移不動產所有權時，如果不涉及第三人，可以根據證書的交付認定所有權已經轉移，因為這種所有權的交付不一定涉及第三人；但是，如果當事人之間如果以交付方式來設定抵押權時，則不可以認定抵押權設立有效，因為抵押權設立的目的就是排斥第三人的，為第三人正當利益考慮，沒有進行登記的，不能認定抵押權設定有效。

第4篇：關于民法典的幾個主要問題范文

一、 優先權的概念和特點。

關于優先權的含義,目前在我國的法律界還爭議較大,難以有一個統一的說法。本文根據大多數法律專家、學者的觀點,認為優先權(或稱民事優先權)是指特定的債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。優先權是一種獨立的民事權利,從效力上說,優先權不僅可以優于普通的債權,在一定的條件下,也可能優于抵押、質押、留置等擔保物權。優先權可分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指債權人就債務人不特定的總財產上所享有的優先受償的權利。特別優先權是指債權人就債務人特定的財產上所享有的優先受償的權利。特別優先權根據其客體的不同又分為動產優先權和不動產優先權。

在法院的審判實務中,需要適用優先權規定的,主要集中在民事案件的執行階段。這是因為優先權在適用時有二個特點,一是多個債權人對同一債務人必須同時享有債權,且多個債權中含有優先權債權。因為只有這樣,才存在優先權債權相對其它債權優先受償問題。若只有一個優先權債權存在而沒有其它債權時,也就無所謂誰優先的問題。二是多個債權人同時要求債務人清償債務時,債務人的財產又不能同時滿足多個債權人的要求。這二個特點在執行階段才表現的最明顯,為此探討民事案件在執行階段適用優先權方面的問題就顯得十分重要。一方面筆者從民事執行案件在適用優先權方面存在的主要問題、常見的幾種優先權類執行案件、優先權的沖突及解決辦法等方面作一簡述:

二、 民事執行案件在適用優先權方面存在的主要問題及原因有:

第一,有些執行人員在執行案件時,把所有申請執行人的債權都作為普通債權去執行,沒有考慮特殊債權人享有優先受償權,當同一債務人的財產不足以清償全部債務時,按照債權人平等的原則,讓所有債權人平均受償;甚至有的執行人員讓普通債權得到了全部受償,享有優先權的債權人卻沒有得到受償。第二,有些執行人員在執行案件時,不能正確確定優先權類的案件范圍,對普通債權和優先權債權區分不清,以至于把不屬于優先權的案件作為優先權案件去執行,把屬于優先權的案件作為普通債權的案件去執行。第三,有些執行人員在執行案件時,只考慮申請執行人的優先權,而忽略了案外人所享有的優先權。如被執行人生活困難,案外人供給被執行人日常生活用品所享有的優先權。第四,有些執行人員在適用優先權時,無限制的擴大優先權的效力,忽略了優先權在與其它民事權力,如擔保物權,發生沖突時受到的限制,侵害了其它債權人的利益。產生這些問題的原因,主要是我國的《民法通則》中沒有優先權的規定,雖然在其它的法律法規、司法解釋中有一些規定,但這些規定十分零散,沒有形成一個完整統一的能夠普遍適用的優先權的法律規定,給執行人員造成在執行案件時適用法律上的難度,甚至是無“法”可依。但優先權制度是基于保護弱者,保護人權,實現人與人之間的真正平等;維護整個社會的公平、正義;維護國家利益和社會共公利益及保護債務人特殊需要而產生的一項法律制度,體現了一個國家對公民的人身和財產權利保護的日益完善。為此,在目前盡管我國關于優先權制度還很不完善,法律的理論界、實務界對優先權的具體內容存在爭議的情況下,仍需要根據《民法通則》的基本原則和現有的一些法律規定,在民事執行案件中正確的理解和把握優先權的適用問題。

三、優先權類執行案的種類:

根據我國現有的一些法律規定,參照大多數法律專家、學者的觀點,并結合我國民事執行案件的實踐,在執行中常見的優先權類執行案有以下幾種:

(一)被執行人拖欠申請執行人(下稱申請人)勞動工資、勞動報酬的執行案件。這種類型的案件主要是勞動爭議糾紛案,也有一部分是勞務糾紛案件,在基層法院可占到5%左右,且有逐年增多的趨勢。由于工人工資是維持工人生活的主要來源,一旦被執行人拖欠工人工資幾個月,甚至上年,將造成申請人及家庭的生活困難,危及到人的基本生存權,還將會給社會的穩定帶來不利的影響。為此這類案件在執行時應適用按一般優先權對被執行人全部財產進行執行,使申請人優先受償。關于工資的范圍,按照1993年9月23日勞動部印發的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若干問題解釋第3條規定,工資包括標準工資及各種獎金、津貼和補貼。

(二)被執行人拖欠申請人社會保險費用的執行案件。這類案件在執行中也經常遇到。社會保險費用是國家推行的一種社會政策,其目的是維持社會的穩定與公平,為勞動者提供最基本的勞動條件和生存條件。我國現有的很多法律中都把社會保險費用放在優先受償的位置上。為此企業拖欠職工社會保險費用的勞動爭議案件在執行時應適用優先權規定,對企業的全部財產進行執行,以保證工人的合法權益。根據《中華人民共和國勞動法》第37條的規定,社會保險待遇包括工傷、失業、醫療、養老、生育的五種保險。

(三)扶養類、贍養類執行案件。

扶養費、贍養費是受婚姻家庭類法律調整。這二類案件是否適用優先權,目前有一定的爭議。筆者認為,因為扶養費是夫妻雙方離婚時,一方生活困難時另一方給對方的必要的補助;贍養費是父母生活困難時,其子女支付給父母的生活、醫療費用。這二個費用都是為了保證對方基本生活的費用,性質與工人工資相同,符合優先權設立的目 的。同時加強對扶養費、贍養費的執行力度,也有利于弘揚我國遵老愛幼、團結幫助的傳統美德。

(四)涉及申請人生命健康權的執行案件。這類執行案件主要包括人身損害賠償、交通肇事、醫療事故等類型的糾紛案,在基層法院的民事案件中可占到10%左右,數量較多。申請執行的內容主要是醫療費用、誤工費、傷殘賠償費。數額少則幾百元,多則幾十萬元。醫療費涉及到申請人生命健康,若費用得不到保障,就會影響到疾病的治療,甚至會危及其生命的安全,因此應當優先受償。誤工費、傷殘賠償費涉及到申請人的基本生活費用,也應優先受償。對于這類案件中的其它費用,如陪護費、交通費、精神撫慰金等,因不符合優先權的適用范圍,為此在執行中不能優先受償。

(五)涉及喪葬費用的執行案件。喪葬費用享有優先權,這是大多數國家的通常做法。它體現了現代民法對人的終極關懷的價值,也符合我國傳統的世俗民情。

(六)涉及被執行人及其家屬生活困難的執行案。這類優先權是出于對被執行人的特別需要而設立的。它體現了法律對人的保護更加嚴密周全、更加人道主義。其目的是讓家庭生活困難的被執行人能夠在被執行時也可以得到必需的生活日用品和疾病治療,以濟生存。《中華人民共和國民事訴訟法》第222條第1款規定:被執行人未按執行通知書履行法律文書確定的義務,人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。這個規定實際上就是被執行人享有優先權的法律依據。但該規定比較原則,彈性較大,在實際執行時可操作性差。筆者認為在執行時應考慮二個問題,一是適用條件。這應考慮被執行人所在地的生活水平,如果被執行人及其所扶養的家屬的平均可支配收入低于當地的最低生活保障線的,應停止對被執行人的執行。如果高于當地的最低生活保障線的,對高出部分可以執行。二是保護范圍。對被執行人享有優先權的范圍不能機械的理解為只是日常生活的衣、食、住、行,還應擴大到疾病治療、天災人禍等方面重大支出。

(七)涉及民事案件司法費用的執行案。民事案件的司法費用在我國主要包括案件審理階段的受理費、保全費及其它實際支出費用,如公告費、鑒定費等;執行階段的申請執行費及其它實際支出費用,如拍賣費、評估費等。司法費用優先權是各國的普遍做法,我國法律界對此也無爭議,因為它是為了保障國家司法活動的正常運轉而設立的,屬于國家利益,所以應當優于一般債權受償。但對于因生活困難訴訟費、執行費緩交的執行案件來說,是否需要優先受償的問題需要具體分析。司法費用從整體上來講是為了保證司法活動的正常開展,但對于數量極少的緩交案件,即使司法費用沒有在執行時優先受償,對整個法院的工作進行影響極小,即使產生了影響,也能通過財政撥款的方式去解決。由于財政收入來源于整個社會,把這種影響分散到整個社會去承擔,對每個人來講,這種影響就可以小到忽略不記的程度。但對于個案來講,這部分案件的當事人生活已經很困難了,在執行時再讓司法費用優先受償,就會影響申請人的債權實現,盡而會加劇其生活困難。如果出現這種情況,不僅違背了設立優先權保護弱者,實現人與人之間實質上平等的目的,也降低了法律的公正性。為此對這類案件的司法費用可以不享有優先權,可視一般債權去處理。目前,在我國法院存在著執行難的情況下,很多法院按照司法為民的精神,相繼出臺了執行案件立案時不交執行費,執行案件執行不完不收執行費等措施,都深受人民群眾的歡迎。

以上八類案件都屬于一般優先權,在執行時可對被執行人的全部財產優先受償。

(八)被執行人拖欠申請人建設工程款的案件。這類案件的申請人對所建工程享有優先受償權。這種優先權屬于不動產優先權,它不僅優于一般債權,而且還優于該工程上的抵押權。《華人民共和國合同法》第286條規定:發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。這是此類案件享有優先權的法律依據。但在執行時還應嚴格按照最高人民法院對該條的有關司法解釋,把握好工程款優先權的適用條件、范圍、以及所受限制等方面的規定。

(九)動產、不動產買賣合同欠款案件。出賣人應得的價款對所賣動產、不動產享有優先受償權。也就是說,出賣人將動產、不動產售出后,買受人未支付貨款,若該動產、不動產被拍賣,出賣人對該價款比一般債權人優先受償。這是因為大多數學者認為,動產、不動產出賣人就所賣的財產,應視為出賣人與買受人的“共有物”,按法學上共有人對共有物享有優先權的普遍原理,出賣人對所售財產的價金應優于其作債權人而受清償②。這類優先權在大多數國家的民法中都有規定,但對適用都有比較嚴格的限制。如有的對貨物的種類進行限制,僅限于不動產,有的對貨物的價值進行限制等。我國沒有這方面的規定,但由于這類優先權的設立有它的合理性,它能較好的保護財產所有人的權益,鼓勵人們誠實交易,為此在執行中對這類案件應適用優先權。根據我國的執行實踐,在適用時應注意以下問題:1、被執行人仍合法的占有其動產、不動產;2、該動產、不動產上沒有設定抵押、質押。3、該動產、不動產的價值較大,一般應在1萬元以上。以上十類案件是在執行實踐中經常遇到的,還有一些無因管理人就管理費用對所管理的動產享有的優先權、出租人對承租人置于不動產上的物件享有的優先權、種子出賣人對于買受人就種子的收獲享有優先權等很少遇到,本文不再論述。

四、 優先權沖突的解決方式。

民事案件在執行甲適用優先權時,經常遇到的一個問題就是民事優先權的沖突問題,也就是對同一債務人的財產,有二個以上的優先權債權存在,在這些優先權債權之間誰先受償③。解決沖突的本質問題就是依優先權的性質確定其受償的順序。民事優先權的順序,凡是規定有優先權的各國民法中都有規定,但規定的內容不盡相同。優先 權的順序可分為一般優先權之間的順序和一般優先權與特別優先權之間的順序。民事優先權在發生沖突后如何解決,我國的法律沒有明確的規定,但在《企業破產法》中規定的清償順序,《海商法》中規定的各項海事請求受償順序等都對我們解決這些沖突有一定的借鑒作用。《企業破產法》第37條第 2款規定:破產費用優先撥付破產費用后,按照下列順序清償:(一)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產企業所欠稅款;(三)破產債權;《海商法》中各項海事請求權的順序為為海事請求人共同利益而支付的費用,如訴訟費用、保存、拍賣等費用; 船長、船員及 其它人員的 工資人、勞動報酬、和社會保險費用:人身傷亡賠償費;其它費用。通過對上面二個法律規定的順序經過分析歸納后可以知道,它們的基本的順序是:涉及國家利益、社會公共利益的費用,如清訴訟費、算費用、保管費用等;涉及人們生存生活的費用,如工人工資、勞動報酬、社會保險費用等;保障人們生命健康的費用,如人身傷亡賠償費、醫療費等;其它費用。該順序依據各種優先權的性質,充分權衡了各種優先權的利益輕重,即整體利益優于個體利益,生存權優于財產權,體現了民事權利分配的公平、公正,能夠被人們普遍接受。為此在民事案件的執行中可參照上述規定,解決優先權的順序問題。下面按民事優先權的分類分別論述:

(一)一般民事優先權之間的順序。本文所述常見一般民事優先權類的執行案共有八種,在執行中若發生沖突,它們受償的順序是:1、司法費用(緩交訴訟費、執行費的案件除外)。 2、生存生活費用:它包括工人工資、勞動報酬、及被執行人的生活費用、扶養費、贍養費及社會保險費用;3、喪葬費用;4、生命健康費用:醫療費用、傷殘賠償費用;

在同一順序的優先權,或同一性質的優先權在執行時應平等受償,被執行人的財產不能滿足時,要按比例受償。

(二)一般民事優先權和特別民事優先權之間的順序。 我們知道一般民事優先權的設立,一是基于維護國家利益和公共利益的需要,這些利益是人民的整體利益、根本利益,應當高于一切利益:二是基于保護當事人的生存權需要。生存權是人類最重要的權利,對于一個人來說,沒有生存權,生命無保障,其它權利也就不存在了。三是基于保障當事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是為了保障了人們能夠在糾紛發生時及時的獲得日常生活用品和疾病治療,得以生存。而特別民事優先權一般是基于民法上的“共有”、“質權”觀念 而設立的,它主要保護債權人的特殊財產權利。特別民事優先權所保護的債權人的這種財產權利和一般民事優先權所保護的整體的人們的根本利益及人的生存權相比,無疑是居次要地位的,為此,在被執行人的同一財產上發生一般民事優先權和特別民事優先權沖突時,一般民事優先權應先受償,其次是特別民事優先權受償。

(三)民事優先權和抵押、質押、留置權的沖突問題。由于我國的民法中沒有優先權的專門規定,長期以來,執行人員在執行案件時也就沒有優先權的意識,為此把擔保物權以外的債權都作為一般債權執行,就導致了抵押、質押、留置權優于一切債權的局面。一般來講,物權與債權沖突時,物權優于債權,債權不能對抗物權。但是民事優先權是一種特殊的債權,通過法律的規定給予了優于物權的特性,抵押、質押、留置屬于擔保物權,因此民事優先權在和抵押、質押、留置權發生沖突時,就能優先受償。《合同法》中規定的建設工程款債權優于抵押權,《海商法》中規定船舶優先權先于船舶留置權受償,《航空法》中規定民用航空器優先權先于民用航空器抵押權受償都是例證。但在目前的民事案件執行中由我國沒有民事優先權的一般規定,讓民事優先權優于抵押、質押、留置權受償(已有法律規定的除外),還缺乏法律依據。這種矛盾只有通過以后的立法或司法解釋來解決。若在執行實踐中確實遇到有些民事優先權,如拖欠特別困難戶的勞動報酬、涉及到債權人生命安危的案件,需要先于抵押等擔保物權優先受償的,可采用“一案一批”的方法,逐級報最高人民法院批準后執行。

由于一般民事優先權有很高的優先受償的效力,所以它極易和其它民事權力,尤其是擔保物權發生沖突。這種沖突影響了市場交易的安全,削弱了交易者進行經濟活動的信心,對發展市場經濟有一定負面影響。對這種影響各國的立法者都作了考慮,在規定一般民事優先權的優先效力的同時,也對其進行了一定限制,限制的手段主要是減少沖突④。在民事案件的執行中減少沖突最簡單的辦法就是在對被執行人全部財產進行執行時,先執行沒有擔保的財產,不足時再執行有擔保的財產。具體在對被執行人的財產執行時,可按下列順序進行: 1、無擔保的動產;2、無擔保的不動產、3、有抵押但未進行登記公示的動產;4、有抵押但未進行登記公示的不動產:5、有抵押且已進行登記公示的動產;6、有抵押且已進行登記公示的不動產;7、有質押、留置的動產;8、有質押的不動產。該順序的基本原則是:1、從有無擔保的角度考慮,先執行無擔保的,后執行有擔保的,能夠減少沖突;2、從動產和不動產的角度考慮,先執行動產,后執行不動產,其理由是動產一般價值小,易執行且對被執行人生產生活影響小;3、從是否登記公示的角度考慮,先執行未登記公示,后執行已登記公示的,因為登記公示能夠產生對抗他人效力,而未進行登記公示的則不能對抗他人。4、從被執行人是否占有其財產的角度考慮,先執行占有的財產,如抵押的財產一般都在被執行人手里,后執行未占有的,如質押、留置的財產一般都被他人占有。因為它符合法學上“合法占有者優先”的理論,且被他人占有的財產也不容易執行⑤。

民事優先權在執行案件中的適用存在有很多問題,產生這些問題的原因,除了有某些執行人員法律水平較低、執法不嚴的原因外,主要是我國的民法中沒有統一的優先權制度,為此要解決這些問題最根本的辦法就是在我國制定民法典時,在物權的章節中建立獨立的優先權制度,以使我國的法律制度更加完美。

注釋:

①《法國民法典》第815-14條,1804年出版。

②張家勇《論優先購買權》中國人民大學碩士學位論文,1998年5月出版第38頁。

③王澤鑒“共有人優先承購權與基地承租人優先購買權之竟合” 《民法學說與判例研究》第三冊,中央政法大學出版社,1998年版。

④王澤鑒《民法學說與判例研究》第一冊,第508頁。

⑤孫憲忠主編《德國當代物權法》法律出版社,1995年版,108頁。

參考文獻:

①王澤鑒《民法學說與判例研究》中央政法大學出版社,1998年版。

②孫憲忠主編《德國當代物權法》法律出版社,1995年版。

③《中國人民大學碩士學位論文集》1998年5月出版。

第5篇：關于民法典的幾個主要問題范文

關鍵詞：[K]訴權實體權利一元觀請求權

訴權與實體權利之間的關系，無論對于民事實體法還是民事訴訟法而言，都是一個最為基礎的理論問題，唯較詳細地考察其關系流變的漢語法學文獻卻尚付闕如。本文的寫作目的在于展示一段發展進路，像大部分法學論者那樣，選擇從羅馬法開始。

學界有此一語：羅馬法是“整個法律學科的字母表和語法規則”　。①我們對某個法律制度進行研究時，往往會從遠至27個世紀前已然存在的羅馬法開始尋根，這是因為在羅馬暨日耳曼法系國家中，各項制度的建筑原料大部分皆由羅馬法供應，②雖然羅馬法的概念幾乎絕不可能全等于現代法的相關概念，其間卻常常存有共同的遺傳基因，而且這種基因更是在加工變造之中洗滌不去的。不斷被后人詮釋和重構的羅馬法概念actio，即其適例。這個概念的影響力，不止局限在訴訟法學領域，甚至更作為近代民法學說相當重要的一項羅馬素材，輻射到了實體法領域（且以此一領域尤甚）。更甚者，民法理論核心概念之一的請求權（Anspruch），也是從actio脫胎而來。

一、　關于“actio”一詞的含義

拉丁文“actio”一詞，含義繁紛，有學者指出其意思有十四種之多。③我們關心的只是其關涉訴訟方面的意義。但即便是這一意義上的“actio”，其內涵仍然不一而足（它可解作“訴訟”，有時則應理解為“訴權”）。其次，由于西方語言與漢語的差異，在理解同一個概念時，往往會因為語言結構的不同而出現所謂lost　in　translation的現象，從而不利于探究其背后的所以然（“主觀權利”便是一個很好的例子）。另外，許多西方法學論者只是直接將共同辭源actio直譯成英語action、法語action、意大利語azione、西班牙語acción、葡萄牙語aco等等，但是actio的多義性卻絕非僅以同一個漢語詞匯便能夠完全對應、放諸任何語境皆準的。

例如，基于葡語“aco”一詞的多義性（這種性質與拉丁文actio同出一轍），當希望明確指涉其關于訴訟方面的含義（訴訟或訴權）時，會在其后加上形容詞“judicial”（司法的）或“processual”（訴訟的），從而成為“aco　judicial”或“aco　processual”。④這時，假如將“aco　judicial”逐詞直譯成漢語“司法訴訟”或“司法訴權”，便似乎是畫蛇添足，因為但凡訴訟或訴權必屬司法范疇，故徒添“司法”二字純屬多余，反而僅譯作“訴訟”已經、也更加貼合其義。同理，將“aco　processual”直譯成“訴訟的訴訟”或“訴訟訴權”，更是荒謬。

鑒于上述種種原因，筆者認為在進入正題之前，先探討其關涉訴訟方面的含義的遞變，對于進一步了解和劃定我們的討論標的是有必要的。

1　Actio之原義：行動

德國法哲學家Gustav　Radbruch說︰“一只葡萄根瘤蚜蟲，無論是對于法學家、動物學家、農業專家或是普羅大眾而言，都根本毫無分別。”言下之意是，法學并非將一切外來的概念都統統進行了全新的、特別的重構。⑤除了由法學創造、為法學創造的概念之外，有大量概念都是原封不動地從日常語言（communiter　loquendo）或法學以外的學術語言中引入的。這些原初概念，除了常常不加改動地進入法律語言之外，也往往成為了經過法律構筑的那些概念的“母型（matriz）”。⑥

“Actio”也不例外。根據意大利學者Pekelis的研究，⑦最初即使是在法律領域內，“actio”一詞的含義也無可避免地是它在古今日常語言中所具有者，亦即指舉動、行為、活動（actus）。申言之，其動詞agere有動、侵、取、捕、攻之意。將“actio”用作純粹私人舉動之意的最重要例子之一，就是自助行為。⑧

2　Actio原義之嬗變：透過國家行動

④參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　8

⑤[ZK（]也就是說，法律人有時候會以不同的方式說話，但很多時候只不過是更嚴謹精確地講話而已，而大部分時間，他們的說話方式其實跟別人毫無二致。參見［德］Gustav　Radbruch，Filosofia　do　Direito　（Rechtsphilosophie），　trad　Cabral　de　Moncada，　2a　ed，　Coimbra，　1947，　vol　I，　p　304轉引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p

⑥[ZK（]正因如此，許多法律概念都是以“形容詞‘法律’　＋　普通名稱”此一方式予以命名的。可見，由法學和其他學科或日常語言共享的那些概念，乃擔當著“作為其他概念的根基”這一功能。更甚者，當解釋工作進行到某一個程度，我們也只能求助于它們（歸根究底，也就是經驗法則、共同文化等等）。參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p

⑦[ZK（]下文關于actio語義的演化，參見前引③［意］Pekekis，　Azione書，　p　77；［意］Pugliese，Actio　e　Diritto　ubiettivo，　Milo，　1939，　p　19轉引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，p　8

⑧[ZK（]參見［英］E　Metzger，Actions，　in　E　MEZGER　（ed），　A　Companion　to　Justinian's　Institutes，　Chap　，　pp　208—228，　London：　Duckworth　（　Cornell　）University　Press，　1998，　p　209

⑨參見［葡］A　anto　Justo，　Direito　Privado　Romano　–　I　（Parte　Geral），　4a　edio，　Coimbra　Editora，　2008，　pp　234—23

⑩括號內容為筆者所加注。

眾所周知，對于自力救濟，古代羅馬是從某個時期起才開始有處罰規定的。⑨隨著私人公正體制逐漸過渡至公共或稱集體（再晚一點則是國家）公正體制，“actio”一詞出現了一種有趣的語義嬗變現象：雖然它繼續是指私人的行動，但在這個時候，它已經不是指私人針對侵犯或被假定侵犯其權利者使用其私人力量，而是指私人求諸國家為之。Pekelis便說：“此一語言現象，完全類同于‘andar　de　automóvel’（乘汽車；字面意思是‘以汽車走動’）的人卻是安然坐著的（而根本沒有走動［andar］）。現代技術意義上的私人的actio，可謂是一種間接的actio。”⑩

3　Actio原義嬗變之轉義：訴訟方式

由于向國家求助，必須遵循固定的莊嚴手續為之，因此，actio一詞開始意指這些求助方式，亦即求諸公力救濟所需的行為與例行儀式辭句的總合。于是，actio便有了程序類別、訴訟方案、訴訟方式的意思。例如legis　actio　sacramento　in　rem，便意謂對物誓金之訴。

不過，此一意義上的actio（訴訟），仍有廣義與狹義之分。狹義者僅指對人之訴（actio　in　personam），尤其當actio與petitio和persecutio一并出現在同一羅馬法文獻片斷時，更見明顯。B11事實上，此一意義上的actio本身即僅指actio　in　personam，因為actio　in　rem和actio　in　personam的區分，其實是來自更早的vindicatio（后來的actio　in　rem）和actio（后來的actio　in　personam）的區分，之后actio一詞才吸收了vindicatio而具有一個更廣泛的含義。B12

4　Actio原義嬗變之轉義的再抽象：訴權

actio還有一個重要的含義，這個意義上的actio，詞義已到達一個高度抽象的程度，指的是“agere的權力”。一開始時，它尚包括自力救濟和透過訴訟程序尋求救濟兩種方式，到了后來則僅指后者，也就是訴權。

古羅馬法學家Celsus在公元2世紀便替這個意義上的actio（訴權）下了一個極其重要的定義：“訴權不外乎是通過審判追索應得的東西的權利（Nihil　aliud　est　actio　quam　ius　quod　sibi　debeatur　iudicio　persequendi）”。B13之所以說這個定義極其重要，是因為其看似簡單，后世法學家們卻有著南轅北轍的理解和演繹，甚至因此而促成了訴權和實體權利的近代分流。

二、訴權與實體權利的關系流變

（一）第一階段──羅馬法中actio和jus的不對稱

首先，必須注意的是，正如上文所述，由于actio一詞的多義性，“有訴”便意味著“有訴權”（因此很多時候將之理解為“訴權”會更切合語境），所以這里所講的jus，其意義自然應作收緊，亦即不包括“訴權”，而僅指透過actio（訴或訴權）予以實現的實體權利。

談到羅馬法中actio與jus不對稱的現象，必先要提及的是市民法和長官法的區分。簡單來說，長官法是與市民法對立的概念，它以某些長官（裁判官［praetor］、行省總督［proconsul］等）的告示（edicta）作為淵源。B14所謂長官告示，是長官于任期內所作活動的綱領，并會于其任職之始公開張貼。在這種長官法中，最常見的是裁判官法。雖然嚴格而言，裁判官法只是長官法的一部分，但由于絕大部分的長官法都是裁判官法，因此兩種名稱通常會不加區分地混用。B15

B11參見前引⑧，　p　212

B12參見前引⑨，　p　239

B13出自《學說匯纂》44　7　51。《優士丁尼法學階梯》4　處也有類似的表述︰“Actio　autem　nihil　aliud　est　quam　ius　persequendi　in　iudicio　quod　sibi　debetur”兩者遣詞稍異，但其趣實同。

B14因此，除了jus　honorarium之外，它尚可被稱為jus　edictale和jus　magistrale。之所以名為jus　honorarium，是因為它乃基于長官的榮譽尊位。羅馬法學家Pomponius便說：“名曰honorarium，乃因裁判官尊位之故。”（onorrium　dicitur，　quod　ab　honore　praetoris　venerat）參見《學說匯纂》1　2　2　10。

B15參見前引①［葡］ebastio　Cruz，　Direito　Romano　（Ius　romanum）　-　I，　4a　edio，　Coimbra，　1984，　p　298

B1語出Marcianus，參見《學說匯纂》1　1　8：Nam　et　ipsum　ius　honorarium　viva　vox　est　iuris　civilis

B17關于裁判官在各個時期的活動范圍，參見前引B15，　p　300

B18出自《學說匯纂》1　1　7　1：Ius　praetorium　est，　quod　praetores　introduxerunt　adiuvandi　vel　supplendi　vel　corrigendi　iuris　civilis　gratia　propter　utilitatem　publicam

B19關于裁判官法之訴的分類，參見［西］lvaro　d’Ors，　Elementos　de　Derecho　Privado　Romano，　egunda　edición，　Ediciones　Universidad　de　Navarra， A，　Pamplona，　1975，　pp　0—1

在公元前3世紀中葉以前，裁判官活動的本質基本上僅僅是對法律進行解釋（interpretatio），再者其解釋工作也受大祭司團（collegium　pontificum）所監察，所以這時候，裁判官可謂純粹是“市民法的活的聲音”（vox　viva　iuris　civilis），B1難對法律有大動作的革新。后來，隨著裁判官的權限越來越大，他開始可以（基于其治權［imperium］，再后期一點則基于其審判管轄權［iurisdictio］）透過公文創制裁判官法。B17這種裁判官法（或者說長官法）構成了一套跟市民法不同的系統，其功能在于補足后者，以便令僵硬呆板的市民法能夠適應社會經濟情況的多變。羅馬的法學家Papinianus便說：“裁判官法是裁判官基于公益而引入的法，其目的在于輔助或補充或修改市民法。”B18

具體而言，裁判官對市民法的這種左右，主要表現在以下兩方面：

第一，如果裁判官認為某種社會狀況值得受司法保護，但市民法卻不給予保護（亦即其僅為事實狀況而非權利），則裁判官亦可創設訴權，在告示中宣布其司法保護允諾（“吾將予以審理……”），從而允許提訟，以給予救濟。這種訴訟稱為裁判官法之訴（actio　praetoria）。舉例而言，裁判官可以運用“擴用訴訟”（actio　utilis）的方式，B19將原為特定情況而設的actio延伸適用于其他情況（用以派生“擴用訴訟”的由市民法明定的訴訟，則稱為“直接訴訟”［actio　directa］，兩者互對相稱），讓本身沒有訴權的人取得訴權，進而獲得司法保護。B20

因此，葡萄牙羅馬法學者antos　Justo總結道：“Actio是借以保護一項獲得法律秩序（通常是市民法）所承認的既存權利，或者保護一項長官認為值得受法律保護的事實狀況的一種手段。”

第二，如果某種社會狀況雖然被確認為權利，但裁判官認為它不值得受司法保護，則裁判官會駁回訴訟。B21也即法庭能夠確認一個法律所不支持的請求，也能夠否決一個法律所支持的請求。簡言之，有jus不一定有actio，反過來說，有actio也不一定是因為本身有jus，因為是否能夠獲得救濟，很大程度上乃取決于裁判官的態度。于是，在羅馬法中，要獲得救濟不是問“有否jus”，而是要問“有否actio”　。B22

（二）第二階段──actio和jus話語的中世紀對應式重構

從上文可知，羅馬法中的actio和jus之間的關系是稀疏零落的。對照在19世紀正式成形的訴權與實體權利一元觀，亦即視訴權依存于實體權利的理論，不難看出，后世的一元觀似乎跟羅馬法中actio與jus關系的上述兩種特征（其一是兩者之間無必然聯系，其二是所謂的“只問actio”觀念）是青黃不接的。那么，究竟后世學者的一元觀基礎何在？為何它可以把曾經如此離散的兩種概念拉攏在一起，而且還結合得那么緊密？為何它又可以把那種“只問actio”的思維傾向在某種意義上逆轉成“訴權依存于實體權利”？

筆者認為，以上問題的答案，可以在中世紀找到關鍵性線索：中世紀注釋法學派在解讀羅馬法文本、對羅馬法素材進行重構時，做了以下兩項重要的工作，使actio和jus的關系出現了重大轉變：一是把actio和jus　對應起來；二是以jus作為actio的原因。中世紀注釋學者們把actio和jus作為對應的概念放到了一起，他們認為，一切actio都是以一項權利作為前提的。B23

B20參見前引⑨，　p　25

B21參見［德］Max　Kaser，Direito　privado　romano（葡萄牙語譯本），　rad　port　de　amuel　Rodrigues　e　Ferdinand　mmerle，　Funda

o　Calouste　Gulbenkian，　1999，　p　440；前引B15，　p　300；前引⑨，　pp　428　、　440

B22必須指出的是，關于此一問題，學者們的見解似乎不盡相同。學者antos　Justo指出，在大部分情況下，jus都不是先于actio出現的：家父對受制于其potestas之下的人與物所擁有的權利，是先于actio存在的；（前引⑨，p　237）但在債的領域，債權人的權利則是源于actio的。（權利和actio之間的關系，在債的事宜上是最為密切和明顯的；前引B19，p　191）至于裁判官以裁判官之訴保護事實狀況，更顯然是actio在先。因此，人們甚至常常以“有否actio”來判斷“有否jus”，亦即所謂“actio在先（prius）而jus在后（posterius）”，更有學者直指“在羅馬法中，有actio即有jus”　。（前引B15，p　301）但另有學者稱，在這種情況下，所謂的“權利”只不過是actio的從出表現或反映而已。{前引B21［德］Max　Kaser書，　p　57；［西］Manuel　Morón　Palomino，Derecho　Procesal　Civil　（Cuestiones　fundamentales），　Marcial　Pons，　Madrid，　1993，　p　153}筆者認為，無論怎么說jus和actio關系凌亂，以及說羅馬人“救濟只問actio”，皆不為過。（學者們對雜散和缺乏嚴密體系的羅馬法素材的詮釋稍有出入，本身就是不足為奇的事情）這種現象除了因文中所指的因素使然，更與羅馬人重實踐輕理論的觀念，以及羅馬法中實體法和訴訟法的一元性有關。

B23參見［葡］José　de　Oliveira　Ascenso，Direito　Civil　Reais，　5ed，　Coimbra　Editora，　1993，　p　15

B24此一自然段的內容，參見唐曉晴：《民法基礎理論與澳門民法的研究》，中山大學出版社2007年版，第0—1頁。

B25參見唐曉晴：《澳門特別行政區土地法中的長期租借制度——以dominium　directum和dominium　utile的區分為視角》，載《北方法學》2012年第1期，第5頁。

德國學者Landsberg便明確指出，在羅馬法中，jus和actio是兩個分離的概念：某人有一項權利，但可能會沒有actio；反過來說，獲裁判官授予actio的某人，也可能不擁有相應的權利。然而，當這些羅馬法原始素材到了中世紀注釋法學派手中時，上述兩個概念便從此結下了不解之緣：注釋學者們推定，在羅馬法中各種形式的actio背后，均有其相應的權利。由于他們發現在羅馬法中一切actio要么是in　rem（對物）的，要么是in　personam（對人）的，因此他們認為，羅馬法中的jus也理應可以歸為in　rem或in　personam。注釋法學家們遂運用原因（causa）此一概念來構筑他們的理論。他們斷言，在一切actio的背后都一定有一個原因：actio　in　personam的原因就是jus　in　personam，至于actio　in　rem的原因則為jus　in　rem。而這也被認為是現代法中債權與物權的整個區分的基石。B24

事實上，在actio與權利之間關系的問題上，羅馬法的actio帶給中世紀注釋學派的啟發并不止表現在權利和“對人”、“對物”的連結工作上。注釋學派關于dominium　directum與dominium　utile的區分，也是受到羅馬法中actio　directa和actio　utilis的區分所啟迪的。B25總而言之，在中世紀的重構之后，jus與actio便如影隨形，兩者之間的對應關系和因果關系在后世法學家的思維中揮之不去。此影響之深遠并不難從他們的論述中看出端倪。

（三）第三階段──訴權與實體權利一元觀的成形

1　歷史背景

在18世紀，羅馬法的生命力曾經一度在危機邊緣徘徊。B2這種背景催生了“《學說匯纂》現代應用（usus　modernus　pandectarum）”思潮，促使當時的法學家們進一步致力于從羅馬法中抽取素材，塑造符合時代要求的學說（其實這種思想可以再上溯至幾個世紀前的后注釋法學派）。這種氛圍不僅存在于德國，更籠罩了整個中西歐。羅馬法中的actio也自然成為構建現代法學的原材料（后來Windscheid以actio為參照系發展出來的請求權理論，便是例證）。當時在訴權的定位問題上，擺在學者們面前的選擇基本上只有兩個：要么把它焊接進私法理論體系，要么把它留給逐漸興起的公法理論體系（其時訴訟法學亦尚未真正興盛）。B27在那個以私法理論為法學領域核心的時代，私法學者們走上了前一條道路，

2一元論觀點的展示

筆者嘗試選取一般認為代表了當時歐陸訴權實體權利一元觀B28的權威學者，盡可能詳細地闡述其見解，當時德、法兩國影響力巨大的法學家分別是身為延續了“《學說匯纂》現代應用”旺盛燈火的19世紀德國歷史法學派之首的avigny，以及18至20世紀的三位法國學界重要人物：Pothier、Demolombe和Planiol。

B2當時的理性自然法主義者認為，法律是人類理性的產物，是共通于一切民族和時代的。以ugo　Grotius為奠基人、Leibnitz和hibaut等為后繼者的該學派，撼動了當時整個歐洲的羅馬法研究。在那個年代，羅馬法“成文的理性（ratio　scripta）”的地位開始受到質疑，另一方面，也有法典化及國家立法運動的壓力。（參見　［葡］A　anto　Justo，　A　Crise　da　Romanística，　no　Boletim　da　Faculdade　de　Direito　da　Universidade　de　Coimbra，　Vol　72　（199），　Coimbra　Editora）下文關于羅馬法研究在歐陸的延續歷程的概觀，參見前引B15，　pp　91—100；前引⑨，　pp　98　—103。

B27關于訴訟法學的興起及其原因，參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　172　et　seq

B28作為例子，參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，pp　188、190；以及［烏拉圭］Eduardo　J　Couture，Fundamentos　del　Derecho　Procesal　Civil，ercera　edición　（póstuma），　Roque　Depalma　Editor，　Buenos　Aires，　1958，　p　3，　nota　12

B29譯自［德］F　C　von　avigny，　istema　del　Derecho　Romano　Actual（西班牙語譯本），　omo　IV　（traducción　por[KG-3]n[DD（-2]～[DD）]Jacinto　Mesía　y　Manuel　Poley），　Madrid，　F　Góngora　y　Compaía，　Editores，　1879，　pp　7—10

B30筆者認為，這里之所以出現了“抵押”和“質押”兩個用語，是因為在羅馬法中，廣義言之，無論債權人有否占有擔保物，皆可稱為“質押”（pignus；若有則謂之pignus　datum，若無則為pignus　obligatum）。但精確來說，若債權人沒占有擔保物，有關的債務擔保應稱為“抵押”（hypotheca）。參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　182

（1）德國學者avigny的一元論觀點

第一，avigny訴權觀的闡述。avigny，被認為是所謂“訴權私權說”（eoria　civilista）或稱“內含說”（eoria　imanentista；指訴權乃內含于實體權利之中）的最大支持者。他在其《當代羅馬法體系》（ystem　der　heutigen　rmischen　Recht）第五卷中題為“權利的侵害”的一章，一開始即指出權利是有可能遭受干擾而處于不正常狀態的。下文將摘錄該作品中與其訴權觀念重點相關的原文論述，且并行穿插筆者的導引（以下片斷乃筆者自行轉譯自該書的西班牙語譯本）：“當我們考察一項被侵害的權利的時候，我們會發現，它是處于一個新的狀態，亦即防御狀態之中的。侵害，就像那些為抗衡侵害而設的制度那樣，乃沖著權利的內容和本質起作用。權利基于此一原因而出現的那些變更的總體，謂之訴權。”B29

他指出這些變更可以是五花八門的，但萬變不離其宗：“對于每一種訴權而言，這些變更都各具個別特征。然而，它們都有著一個共同的基礎。若無此一共同基礎，則這些個別變更是不可能出現的。順理成章地，由此可以推導出一般訴權法和特別訴權法之分。例如，抵押訴權（hypothecaria　actio），便是質押權B30基于被侵害而呈現的特殊形態，它會受特別的時效所約束。不過，如果想要理解這種特別情況的話，就務必先行研究訴權及其時效所具有的一般性質。另一方面，對于我所稱的特別訴權法，也不能一概而論地進行總的研究，因為相關的那些制度是各自互相分離的。本章即旨在闡述共通于各種訴權的一般法。”

他反對所有權等是同一層面、同一性質的東西：“相反，訴權其實是權利在維持其同一性的情況下，有可能會出現的一種演進和變形，因此它是跟權利的生、滅位處于同一個層面之上的。這些演變并不是權利本身，而是那些真正意義上的權利所經歷的存在階段。”

在題為“訴”的第CCV節的開首，他再度重申及總結：“一切權利被侵害之后，都會呈現出其特定的一面”、“基于此一侵害而產生的關系，或者說，受害當事人因而獲賦予的權利，稱為訴權”。

avigny之所以在這一章論述訴權，是因為他認為訴權是權利受侵害的結果（如上所述，該章的標題便名為“權利的侵害”），于是他又再一次回歸主題，并明確點出訴權和權利受侵害兩者之間的因果關系：“任何訴權都必然有兩個前提條件：其一是存在一項權利，其二是這項權利遭受侵害。如果權利不存在的話，也就不可能被侵害；沒有侵害的話，權利便不能呈現出訴權的特殊形態。”顯而易見，他認為訴權是權利被侵害后所呈現的一種新的狀態、是權利的變形、是權利的其中一個階段。

第二，avigny訴權觀與其對權利的理解之間的關系。任何理論體系（不止法學）的構筑，都需要各個部分融貫不悖。從上文可以得知，avigny認為訴權是權利的一個階段、是權利受侵害后所呈現的一種特殊形態。但為什么他會這樣認為？他這種想法背后的基礎是什么？葡萄牙學者Castro　Mendes認為，avigny的這種訴權觀是與其權利觀有密切關系的。他通過發現avigny在其《當代羅馬法體系》中一段頗為有趣的論述，為這個問題下了一個很好的注解（以下片斷由筆者自行翻譯）：“如果想要理解在現實生活中運作的權利關系的整體的話，那么，只認識各項關系的內容以及其當前表現，是不夠的。我們還要研究其生命組織的發展進程，也就是說，除了其不變元素之外，尚需考察其結構的可變部分。這包括了權利的生、滅、發展及可能出現的變化，并尤其包括對其侵害的抑制。很多時候，人們會把法律關系有機生命的這些不同階段看成是新的權利，并視之為與原權利處于同一層面的東西，進而試圖確定它在法律大樓中的應處位置；可是，這種思考方式是錯誤的，它會把一切概念都搞亂了。”B31

B31轉譯自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　192Castro　Mendes參考的是《當代羅馬法體系》的法語譯本。為嚴謹起見，筆者在翻譯時，一并參考了Castro　Mendes的葡萄牙語譯文、該書第一卷的上述西班牙語譯本（1878年版，pp　20　—21）以及William　olloway的英語譯本。（［德］F　C　von　avigny，ystem　of　he　Modern　Roman　Law，　Vol　I，　Madras：　J　igginbotham，　Publisher，　187，　pp　320—321）

B32參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　192

B33參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　191

B34參見［意］Giuseppe　Chiovenda，　Curso　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙語譯本），　raducción　y　compilación　de　Enrique　Figueroa　Alfonzo，　México：　arla，　1997，　11；［意］Giuseppe　Chiovenda，Principios　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙語譯本），　raducción　espaola　de　la　tercera　edición　italiana　y　prólogo　del　José　Casais　y　antaló，　notas　de　Alfredo　alvador，　omo　I，　Reus， A　Madrid，　1977，　p　78前述第二部作品被譯為西班牙文時，連作者的名字Giuseppe也一起被“西班牙化”成José，因此該譯本的作者名稱為José　Chiovenda，筆者選擇在標示文獻出處時還原其意大利原名。

可見，對于avigny而言，權利并不是一種“不變化”的東西，也就是說，它不會因為小小的變更（主觀或客觀變更）而完全崩壞，或者因而被另一項權利所取代。相反，他是將權利理解成一種“具可塑性”、“有機”的東西。易言之，權利會隨著情況的不同而進行變化、作出適應，因此能夠在其生命的不同階段中，呈現出不同的形態。

Castro　Mendes認為，avigny所提倡的　“權利生命可塑性”乃其訴權理論的基礎。在avigny看來，權利在其本質依舊不變的情況下，是會按照情況而在不同階段展現不同形態的。訴權只不過是權利在它的其中一個階段中所呈現的形態而已。權利之所以會出現這種轉變，便是因為權利遭受侵害。B32

第三，后世學者對avigny訴權觀的不同解讀。學者們對于avigny就訴權所作的論述理解并不一致。根據Castro　Mendes的研究，至少存在兩種不同的解讀：B33

第一種解讀認為avigny視訴權為一項因實體權利被侵犯而生的新權利，用Castro　Mendes的術語講，這種觀點稱為“純粹源起依賴（權利）說”（dependência　meramente　genética），亦即認為訴權對實體權利的依賴，僅限于以后者作為產生原因。訴權一旦產生，它便會是一項新的權利，而非其所從出的那一項實體權利本身。持此觀點的有Chiovenda、ozzi等人。

第二種解讀認為avigny視訴權為被侵害的實體權利本身的一個階段或變形，Castro　Mendes稱這種觀點為“實質依賴（權利）說”（dependência　substancial），也就是說，訴權除了在其起源上依賴（被侵害的）實體權利之外，它們也是一體的，而非分別作為兩項不同的權利。倡此說者，有Motara、Galante等人。

Castro　Mendes認同第二種理解，易言之，相關侵害并不會導致任何新的東西出現，而僅僅是使權利進入一個新的階段。也就是說，那并不是一項創設性暨消滅性的法律事實，而是一項使權利轉化為訴權形態的變更性法律事實。事實上，Castro　Mendes引用上文avigny的論述，就是為了反駁意大利訴訟法學家ChiovendaB34等人的見解。他指出，這正是訴權和真正意義上的侵權之債的區別之處：雖然兩者都是因為權利被侵害而生，但訴權只不過是權利的轉化而已，是被侵害權利本身的“靈魂轉生（metempsicose）”，然而侵權之債相對于被侵害權利而言，則是另外一種新的東西。B35

筆者認為，Castro　Mendes教授的看法似乎更為可取，因為avigny本人的確不斷提到，訴權是權利的“防御狀態”、“變更”、“特殊形態”、“演進和變形”、“特定的一面”。B3認為avigny所抱持的是訴權與實體權利一元觀，是毋庸置疑的論斷。B37

B35［德］F　C　von　avigny，　Le　Droit　des　Obligations，　trad　Gérardin　e　Jozon，　tomo　II，　Paris，　183，　p 441　et　seq轉引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　193，　nota　1此乃avigny的《作為當代羅馬法一部分的債法》（Das　Obligationenrecht　als　heil　des　heutigen　rmischen　Rechts）的法語譯本。

B3詳見上文“avigny訴權觀的闡述”一節。

B37Castro　Mendes甚至把學者們的訴權與實體權利一元觀，細分為“視訴權為實體權利的一個側面”、“視訴權為實體權利的一項元素”、“視訴權為實體權利的一個階段”三種論調。（參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書　p　187　et　seq）事實上，他自己也說，雖然這種區分在實務上的確很難辨識，但在理論上，還是不得不特別指出。（參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，p　189）他指的是他所區分的前兩種論調，但筆者認為，這三種論調在某種程度上還是重合難分的。不管怎樣，筆者還是對他的劃分抱持正面態度，因為我們在這里所聚焦的也只是理論上的梳理而已，而且在大陸法系法律人的思維中，按照各種標準對概念進行一級又一級的分類再分類，也是根深蒂固的慣性做法。事實上，這也是有其深層意義的，因為一個嚴密的體系根本不容許模糊地胡亂拼湊（雖然有些構筑還是有其模糊性的）。

B38參見［法］Aubry　&　Rau，Droit　Civil　Franais，　XII，　ixième　édition　par　Paul　Esmein，　Libairies　echniques，　1958，　p8，　note　1

B39［法］C　Demolombe，Cours　de　Code　Napoléon，　vol　IX，　Paris，　1870，　p　191

B40前引B20［烏拉圭］Eduardo　J　Couture書，　p　3

B41［法］Planiol，　M　et　Ripert，　G，raité　Pratique　de　Droit　Civil　Franais，　ome　3，　Réimpression，　chmidt　Periodicals　Gmb，　1995，　p　97

B42前引B41，　p　98

B43參見［法］Pothier，　raité　de　la　communauté，　tome　1，　A　Paris，　chez　Jean　Debure，　pere，　libraire，　quai　des　Augustins，　à　l'image Paul　/　A　Orléans，　chez　la　veuve　Rouzeau-Montaut，　imprumeur　du　roi，　de　l'evêché，　de　l'université，　de　la　ville　&　du　college，　1774，　nos　9　et　seq

（2）法國學者Pothier、Demolombe、Planiol的一元論觀點

第一，　Pothier、Demolombe、Planiol訴權觀的闡述。在法國學說中，這種一元論的說法亦比比皆

是（但要注意的是，當然不可能每位學者皆認同此一觀點；例如，以否認有任何權利存在著稱的極端論者Duguit，自然不會承認有訴“權”的存在）。B38

與avigny大致同期、19世紀法國解經學派（cole　de　l’Exégèse）代表人物之一Demolombe，便如此論述訴權（以下各學者著作的原文片斷皆由筆者自行翻譯）：“歸根究底，訴權是被推動的權利本身；它是處于行動狀態而非靜止狀態的權利；它是處于戰爭狀態而非和平狀態的權利。”B39

由于訴權被認為是權利本身，因此于Demolombe而言，法律同時提到權利和訴權兩者，其實是冗言贅語。B40據觀察，把訴權形容為“處于……狀態的權利”這種表述，似乎也直接影響了后來的法國訴訟法學者。例如，Cézar-Bru便稱訴權為“運行起來的權利”、“處于運動狀態的權利”。較Demolombe后期的Planiol在提及訴權時，也表達了類似的意見：“總的來說，訴權并不單獨地構成不同的財產或權利。它們只不過是被提請審理的權利本身（le　droit　lui-même　dèduit　en　justice）而已。因此，其實不需要去區分訴權屬動產性質或不動產性質，因為這只要看那權利屬于物權還是債權就可以知道了。Pothier的表述方式便是如此：他正是將法語créance（債權）和obligation（債），不加區別地跟拉丁語actio一起交互使用。”B41之后在具體論述關于不動產的訴訟時，他又指出：“真正的請求返還之訴的訴權，不外乎是被聲請審理的所有權。”B42

正如Planiol所言，這種把訴權和實體權利混而為一的觀念，至少可以再向前追溯至“法國民法典之父”Pothier。事實上，在Pothier的論述中，他的確常常將droit和actio混用。例如，他在舉例區分droit　mobilier和droit　immobilier時，便說道法諺“actio　ad　mobile，　est　mobilis；　actio　ad　immobile，　est　immobilis”即此之謂；更有甚者，他在說明某一項權利是droit　mobilier或droit　immobilier的同時，又會直接說它是actio　ad　mobile或actio　ad　immobile。B43

第二，　與avigny訴權觀的比較。雖然上述法國學者們的這種一元觀跟avigny的觀點頗為相似，

但Castro　Mendes指出，它們之間還是稍有區別的：avigny的一元觀，認為訴權是權利的一個階段（fase）；至于上述法國學者的一元觀，則把訴權視為權利的一個側面（aspecto）。B44盡管如此，兩者可謂異曲同工，它們都把訴權視為依存于實體權利的東西，因此，Castro　Mendes將這兩種論調一并歸入“實質存賴說”之列，也就是說，訴權不但在起源上乃依賴于實體權利，而且亦與實體權利一體。

但不難看出，在訴權和實體權利之間關系的構筑上，avigny的嘗試似乎是比較系統的。Castro　Mendes批評上述法國學者們的那種表述方式形象生動有余而科學嚴謹不足，因為那只不過是十分空泛地宣稱訴權和權利之間有依存性、從屬性關系而已，故就科學層面言之，其意義是甚為有限的。B45事實上，即便是后來的法國學者本身，也認為“訴權是被提請審理的權利（l’action　est　le　droit　déduit　en　justice）”此一經典表述其實不甚精確，因此必須加以厘清其內涵。B4

B44參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　187　et　seq

B45參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　189

B4前引B38。該注釋當為該書修訂者Paul　Esmein所追加。

B47前引B28［烏拉圭］Eduardo　J　Couture書，　p　3

B48參見［葡］Manuel　A　Domingues　de　Andrade，　eoria　Geral　da　Relao　Jurídica，　Vol　I，　Reimpresso，　Coimbra，　1997，　pp　22—　27

B49參見［葡］Guilherme　Alves　Moreira，Instituies　de　Direito　Civil　Português，　omo　1，Coimbra，　1907，　p　129

B50前引B49，　p　45

B51前引B49，　p　45

B52本節內容，主要參見［意］Enrico　ullio　Liebman，Manuale　di　Diritto　Processuale　Civile，　I，　Giuffrè　Editore，　ristampa　della　quarta　edizione，　1984，　pp　131—132；前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　pp　149—154；前引B22［西］Manuel　Morón　Palomino書，　pp　135—13；［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro，　Pandectismo　nas　Doutrinas　Civilista　e　Concreta　da　ao，　rabalho　publicado　nos　Anais　do　XVII　Congresso　Nacional　do　CONPEDI，　realizado　em　Brasília　–　DF　nos　dias　20，　21　e　22　de　novembro　de　2008；［巴西］Ovídio　A　Baptista　da　ilva　e　Fábio　Gomes，　eoria　Geral　do　Processo　Civil，Editora　Parma　Ltda，　2002，　p　94　et　seq

B53Windscheid參與了《德國民法典》第一草案的編撰，結果法典最終文本也采納了其Anspruch理論（第194條）。除此之外，該法典的結構以及內容順次，都在很大程度上追隨了Windscheid所構建的體系。

3法國一元論學說對拉丁法系學者的影響

由于拉丁語族國家之間的語言隔閡比較容易跨越，法國的一元論學說對意大利、西班牙、葡萄牙以至拉丁美洲國家的學者施加了一定程度的影響力。B47在19世紀末之前，法國法是葡萄牙學界的主要參考對象，雖然后來學界逐漸轉而向德國法取經（不少身兼19年《葡萄牙民法典》起草人的權威學者，皆潛心鉆研德國法，例如Manuel　Andrade、Vaz　erra等等），但這仍然改變不了拉丁基因的固有影響。即使是葡萄牙近代民法學“轉形”在20世紀初的標志性先軀人物Guilherme　Moreira，其觀點亦是如此。雖然他在論述法律關系保障要素時所提出的一元觀（后來Manuel　Andrade在論述法律關系保障要素時，已除去了這樣的一元觀；B48對于此一課題，筆者將另行撰文論述），顯然并非全無德國學說的輪廓，但我們仍然可以或多或少地發現法國學說的痕跡。

Guilherme　Moreira指出，權利和訴權是“單一的概念（conceito　único）”，后者是借助公權力對抗侵害、實現權利的權能，是權利的本質要素，B49或者說，是運行狀態中的權利本身（o　próprio　direito　em　aco）。B50然后他又說，一項權利如果不蘊含使之獲得實現、對抗侵害的力量，那是不可想象的，他甚至直言，無訴權即無權利。B51可見，這位學者認為它們只不過是一體的兩面，不能互相分離，這跟上述法國學者的觀點是類同的：兩者在實質上并無二致，都認為訴權就是權利本身，都認為訴權是權利的動態一面；在其表述方式上，也與法國學者們的那些經典表述同出一轍。

（四）第四階段──訴權與實體權利的分流B52

如上所述，于18、19世紀盛行的傳統學說（其影響力甚至在20世紀初仍有殘存）主張訴權和實體私權是一體的。然而，一場發生于19世紀中葉的論戰，使這種理論開始走向了黃昏。

185年，德國格拉夫瓦爾德大學（Ernst-Moritz-Arndt-Universitt　Greifswald）教授、潘德克頓學派的Bernardo　Windscheid發表了《從現行法角度看羅馬法中的Actio》（Die　Actio　des　Rmischen　Civilrechts　vom　tandpunkt　des　heutigen　Rechts）一書，在該書中，他提出了著名的Anspruch（請求權）此一實體法概念。B53該概念是他從羅馬法的actio演繹而來的。但我們絕對不能簡單地認為，現代的Anspruch就等于羅馬法的actio。因為，他其實只是把actio視為“可訴諸法院的Anspruch”（gerichtlich　verfolgbare　Anspruch）。雖然羅馬人用actio來表示某人可以對他人作出要求，但不可以說Anspruch就是actio，因為Anspruch撇清了actio所蘊含的“司法追索可能性”（可訴求性）元素（perseguibilidade　judicial），也就是說，它撇清了羅馬法學家Celsus為actio所下的定義中“persequendi　judicio”（通過審判追索）的部分。這種Anspruch不論權利有否被侵害都會存在。所以，他所講的anspruch指的是在侵害發生之前便存在的一種效力。依其所言，Celsus所給出的定義“通過審判追索應得的東西的權利”（ius　persequendi　judicio　quod　sibi　debetur），便應該是這樣予以解讀的，也就是說，它是一項指向被告的權利。

第二年，德國柯尼斯堡大學（Albertus-Universitt　Knigsberg）的年輕教授heodor　Muther，針對Windscheid的觀點發表了其論著《論羅馬法中的Actio、當今的訴權（Klagrecht）與債之個別繼受——對WINDCEID著作的評論》（Zur　Lehre　von　der　rmischen　Actio，　dem　heutigen　Klagrecht，　der　Litiscontestation　und　der　ingularsuccession　in　Obligationen　–　Eine　Kritik　des　Windscheid'schen　Buches），他指出，Windscheid對Celsus定義的解讀是錯誤的。因為，羅馬法中的actio最常見的意義是指原告針對由羅馬裁判官代表的國家的權利，其目的是使裁判官為有關案件授予formula（“程序”，一種由裁判官發出的文書，當中載有請求標的、審判事項和審判員［judex］作出判決時應該遵循的指示等內容，可以說是獲得受理的一種標志），B54而并不像Windscheid所言是原告針對被告的權利。也就是說，對于要求授予formula的權利而言，其相對人是作為國家代表的裁判官，而非羅馬市民。他認為羅馬人的actio與實體私權無關，因為那是一項要求國家保護的權利，亦即司法保護權。因此，用現代的眼光來看，這是一種公法權利，而不是私法權利。

Windscheid于同年以《Actio──覆h　Muther博士》（Die　ActioAbwehr　gegen　Dr　h　Muther）作出回應，他認為Muther曲解了他的觀點，而且他的構想其實是從實體法的角度而非程序法的角度展開的（但Windscheid后來在其182年發表的著作《潘德克頓教科書》［Lehrbuch　des　Pandektenrechts］中［§§　43　-　4］，卻在某種程度上采納了Muther的意見）。這場論戰的意義實際上遠大于其表面。根據意大利學者Pugliese所言，在Windscheid的《從現行法角度看羅馬法中的Actio》發表之際，學界尚滿足于Celsus于2世紀所下的定義，并只限于對它進行解釋。“人們沒有認真的思考過，羅馬人眼中的訴權（actio）和現代人所理解的訴權（Klagerecht）有可能不是同一回事”。B55

Celsus對actio所下的定義本身就由程序意義“通過審判”和實體意義“應得的東西”兩項元素構成，只不過此前的學者如avigny等人都傾向注視后者，結果所謂的訴權私權說便應運而生，促使訴權與實體權利結合得如此緊密。即使是Windscheid，他的Anspruch理論其實也是在演繹actio的實體元素而已。事實上，這也反映了19世紀前訴訟法僅作為實體法附屬工具的觀念。而經過上述論戰后，無論是訴訟法學還是訴權的正式獨立都已經初現眉目：學術界開始將實體權利與訴權互相區分開來，使后者走上一條大致獨立的路途，轉而純粹意指要求國家機關進行審判的權利。B5現代訴訟法學的根底，亦隨之宣告奠立。Pugliese便說：“如果actio的實體內容已經轉變成Anspruch的話，……那么便很容易得出一個理所當然的結論：訴權必定會被看成是一項絕對獨立于實體權利的權能或權力……”B57

B54關于訴訟程序書狀的內容結構以及各種訴訟程序書狀的模板，參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　448　et　seq

B55［意］Giovanni　Pugliese，Introducción　In：　Windscheid　y　Muther，　Polemica　sobre　la　“actio”，rad　omás　A　Banzhaf　Buenos　Aires：　EJEA，　1974，　p　XIII；轉引自前引B52［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro文。

B5有學者甚至更進一步指出，它不僅能指向“應得的東西”（quod　sibi　debetur），還可以指向“不應得的東西”（quod　sibi　non　debetur），只不過這時候法官應該判處當事人敗訴而已。參見［意］Francesco　Carnelutti，Derecho Procesal　Civil　y　Penal，　vol　I　-　Derecho　Procesal　Civil　（Derecho　y　Proceso）　（西班牙語譯本），　raducción　de　antiago　entis　Melendo，Ediciones　Jurídicas　Europa-América，Buenos　Aires，　1971，　pp　125—12比照文中所言的“實體意義被抽空”一說，可見上述觀點是與之密切相關的。

B57前引B55［意］Giovanni　Pugliese書，pxvx

B58參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　45

雖然有學者指出，實體法和訴訟法之間的清楚剝離主要歸功于Windscheid，B58但是，Muther的貢獻顯然也是不容抹煞的。事實上，Muther的影響便清楚見于那些主張“權利保護請求權”（Rechtsschutzanspruch）理論（這是在德國訴訟法學界一度大行其道的學說，一般認為由德國民事訴訟法學者Adolf　Wach所創，但在今天已漸遭揚棄），以及其后一切視訴權乃指向國家而非被告的訴訟法學者的作品之中。Pugliese就說過，訴權的“純訴訟法或純公法概念，乃肇因于actio的實體內容被Windscheid的請求權概念所吸收，但其實這一切在Muther的作品中已經略現雛形了”。B59

第6篇：關于民法典的幾個主要問題范文

一、問題的提出

農地融資是指農民以自己所掌握的資源土地權利向金融機構進行借貸以解決資金問題。中國最早開始農地融資探索的地區有重慶、寧夏和福建，到目前為止全國大多數省都展開了農地融資試點，雖然如此，但與此相關的制度安排卻并不完善。從現有文獻來看，國內學術界對于農地融資制度的研究主要集中于以下三個方面：一是從立法層面探析中國農村土地承包經營權是否可以進行融資。王利明認為立法肯定農地抵押能適應農村經濟發展需要，發揮農地的經濟價值以便融資，滿足農民資金需求。但梁慧星卻認為現有農村土地法律制度尚不完善，如果允許農地進行抵押融資，農民可能面臨失去土地的巨大風險。二是從法理層面探討農村土地經營權抵押的可能性和可行性。楊立新認為農村土地經營權是用益物權，只要擴大用益物權的權限就可以將農地經營權進行抵押收益。孟國勤認為土地經營權是財產利用權，可以充分利用與財產歸屬權地位相當的土地經營權進行融資。三是從金融制度層面對農地融資進行探討。李延敏認為應該由政府推動建立專門的農地融資金融機構，對業務資金來源進行規范。丁振京認為可以通過設立土地銀行對農地進行抵押融資，鄧大才等則認為可以采用證券化的方式進行農地融資。總的說來，國內學術界對于農地融資制度的研究仍顯不足，尤其是缺乏國內外農地融資制度的比較分析。基于此，筆者擬對農地融資制度成熟的德、美、日三國進行比較分析，剖析其不同的做法及其利弊，并結合中國農地融資實踐，探索符合中國國情的農地融資制度。

二、中國農地融資初步實踐及其問題

目前阻礙中國農業發展的主要原因之一就是資金短缺，而農村地區金融產品少、金融服務方式單一、金融服務質量和效率又難以適應農村經濟社會發展和農民多元化的金融服務需求，農民迫切希望能利用自身的唯一資源——農地來獲得資金支持。但中國立法對農村土地承包經營權抵押原則上持否定態度，只允許經發包方同意的“四荒”地的土地使用權和通過招標、拍賣、公開協商等方式承包并經依法登記取得土地承包權證或林權等證書的農村土地承包經營權可以抵押。可以抵押的農村土地承包經營權范圍過小，加之目前中國現行農地制度在權利流轉方面的規定過于僵化，為農民的融資、資源的合理配置和農地利用效率的提高設置了重重障礙，阻礙了農村經濟的發展。

2008年10月，中國人民銀行和銀監會聯合下發了《關于加快推進農村金融產品和服務方式創新的意見》，并選擇山東、寧夏等9個省（區）部分縣（市）作為試點，聯手共同推進農村金融產品和服務方式創新工作，農地承包經營權抵押貸款屬于農村金融產品創新試點類別之一。2009年3月，中國人民銀行和銀監會提出“有條件的地方可試行土地經營權抵押貸款”，此后，試點在全國逐步推開，多個省份進行了種種嘗試。例如，湖南省在2009年省委省政府的1號文件中明確規定“完善農村土地承包經營權權能，在長沙、株洲、湘潭三市開展農村土地承包經營權抵押試點。”而福建、浙江、遼寧、江西、河南、重慶等地也有類似的文件出臺。2010年7月， 中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會聯合了《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》，對農村土地流轉融資進行了肯定。2011年農業部、財政部、國土資源部、中農辦、國務院法制辦、國家檔案局等六部門組織開展農村土地承包經營權登記試點工作，確定50個縣（市、區）為全國農村土地承包經營權登記試點地區，農地融資迅速推進。至今，全國出現了多種農地融資模式：

（1）土地信用合作社（亦稱土地銀行）。土地信用合作社出現得比較早的是寧夏平羅縣，它把存貸機制引入農地經營，以促進農地流轉和規模經營。具體做法就是在一定的地域范圍內成立土地信用合作社，農民將自己不耕種的農地存入土地信用合作社，土地信用合作社給予其一定的利息即土地存入費；需要擴大經營的農戶支付一定的費用從土地信用合作社中貸出土地。土地信用合作社也可以將自己目前擁有的土地與其他的企業合作經營或者是轉包。土地信用合作社制度緩解了農村目前土地拋荒與規模化經營之間的矛盾，有利于農村經濟的發展，但是無法根本解決農民對生產資金的需求。

（2）土地金融公司。土地金融公司是國家開發銀行在重慶進行的試點。2005年，國家開發銀行重慶市分行在重慶實踐銀行、政府、社會中介和企業“四位一體”的信貸新模式，即由各區縣政府組織專管機構、擔保機構以及經辦行等機構搭建融資平臺，農民利用其承包經營權入股成立土地公司，向開發銀行進行貸款。貸款的擔保方是政府組建的農業擔保公司，土地公司以其股權向農業擔保公司進行反擔保。這種抵押貸款方式的好處是既能繞開目前的法律困境，又能為農民籌措到生產資金。但這種方式也存在明顯的缺陷：一是運作繁雜，二是由政府出面組建的農業擔保公司進行擔保，政府就存在金融風險，而政府作為行政機構是不宜介入市場行為的。

（3）土地承包經營權抵押貸款。目前，全國大部分省都存在土地承包經營權抵押貸款試點地區，但在實踐探索中，各地的做法又有一些區別，主要有以下三種做法：一是土地抵押協會制度。2010年，寧夏回族自治區同心縣農村信用聯社在河西鎮農民自發搞起的“土地抵押”的基礎上，嘗試開展了以“農戶土地協會”為紐帶的“土地承包經營權抵押貸款”業務。農民在村隊的領導下自主聯合成立農地抵押協會，協會會員多戶互相擔保，一戶向銀行進行借貸，由互相擔保的多戶進行擔保，貸款人若未能及時還貸，則由協會擔保人進行還貸，而貸款人則將其土地承包經營權抵押給協會和代為還款的擔保人。這種制度是對農村土地承包經營權用益的突破，賦予了土地承包經營權可抵押的效力，農民獲得了資金，而且在無法還款的情形下，銀行并不直接處理農地，而是由協會成員來還款并處理貸款人的土地經營權，這樣就不會改變農地的用途。二是土地協會結合第三人擔保制度。在目前的實踐中，采用這種方式的有黑龍江大慶等地。其具體運作方式就是成立土地協會，會員之間聯保，增加第三方擔保，第三方在貸款人向銀行進行貸款時用自身的土地承包經營權向銀行進行抵押，作為第二保證。貸款金額不超過所抵押的土地承包經營權價值的80%，由縣一級農業管理部門對土地承包經營權的抵押進行登記，銀行對抵押物的價值進行評估。因為存在第二保證，這種抵押制度相對單純的土地抵押協會制度而言，銀行風險更為減少。三是個人直接借貸制度。目前采用此種制度的地區較多，如湖北、湖南、福建等省都有地方采用這種制度。具體做法是：農戶個人直接向銀行（多為農村信用合作社和郵政儲蓄銀行）進行貸款申請，在證明其土地權屬、土地承包經營權不存在權利瑕疵后，由政府主管農村事務的行政機構進行登記備案；再對土地承包經營權的價值進行評估，銀行在進行審核后，如果條件符合則發放貸款，如果農民在規定期限不能償還貸款，則土地承包經營權歸銀行所有。這種制度在貸款過程中，手續較為簡便，效率較高，農民也比較歡迎這種制度。但是這種融資制度存在一些問題，包括土地承包經營權抵押缺乏法律依據；當農民無法償還貸款后，土地承包經營權歸銀行所有，農民面臨失地危險；土地承包經營權歸銀行所有后也會面臨土地用途改變的問題。

以上分析表明，中國現有農地融資實踐雖然能較好地解決一些現實需求，但也暴露出幾個主要問題：一是法律缺失。目前中國并沒有從法律上承認農地融資抵押。作為一個法治國家，要保持制度的連續性和穩定性就必須從立法上規范農地融資，而不能僅以部門或地方政府的紅頭文件進行規定。二是制度不完善。目前對農村土地經營權的價值認定和土地經營權抵押登記都缺乏權威部門來規范操作，尤其是實踐中各地對于價值認定標準不統一。實踐中存在的農地融資運作模式，如土地銀行模式、銀行抵押貸款模式等，都屬于各地的一種探索，因此一些具體的規章制度（比如抵押權人的資金來源、抵押人的還款方式）都不健全。三是缺乏監管。農地融資實踐中實施農地經營權抵押的機構不統一，缺乏農地經營權抵押監管，這就可能造成抵押人無法還款時帶來其他的風險。

三、德、美、日農地融資制度及其經驗

（一）農地融資制度確立背景

德國農地融資的相關制度誕生于18世紀，其目的是為了抑制日益嚴重的農村高利貸對農民的壓迫；進入19世紀，適應的需要，德國農地融資制度不斷發展，農民可通過農地融資獲得資金以進行土地平整和配套設施的修建。農地融資幫助農民在必要時滿足基本的生存需要和獲得農業生產所需的資金，使得農村經濟得到進一步提升。德國現行有關農地融資的法律制度是《德意志農業地產銀行法》，此法律于1949年制定，2003年進行修訂。

美國有關農地融資的制度最早出現在19世紀。當時為了開發西部地區，政府采取無償贈送土地等形式吸引國民拓荒進行農業生產，家庭農場成為主要的生產單位。由于家庭農場普遍資金不足，農地融資制度應運而生。發展到20世紀，經濟危機周期呈現，農業生產受到很大的打擊，長期得不到恢復，于是政府牽頭對農村經濟進行扶持，相繼制定了《聯邦農業貸款法》、《農業信用法》、《聯邦農業抵押公司法》等，通過設立土地銀行來解決農業生產的資金難題。

日本的農地融資制度建立于二戰后。當時農業生產資金匱乏，政府將原有的不系統的有關法律和制度進一步整理健全，以解決農業發展中最為關鍵的資金問題。日本現行有關農地融資的法律制度是《農業協同組合法》、《農林中央金庫法》等，雖然不是專門的農地融資法律制度，但是里面的內容對農地融資的主要方面做出了較為詳盡的規定。

比較這些國家農地融資法律制定的背景不難發現，其共同點就是為了解決農民農業生產發展中的資金難題。

（二）農地融資模式

德國、美國、日本三個國家的農地融資雖然都是通過抵押或類似的方式來解決資金難題，但是各國的具體操作制度還是有所區別的。

德國農地融資采取的是土地信用合作社加土地銀行模式。這是一種典型的自下而上建立起的融資制度。有地農民自發組建土地信用合作社通過農地抵押解決資金問題，土地信用合作社發展到一定數量和規模的時候出現土地銀行。土地銀行經歷了一個從民間到政府主導的過程，其主要作用仍然是為農民的發展獲取資金。土地銀行發行抵押債券融資，手段有了很大的突破。這樣既能為農村基礎設施的建設和農業機械化的變革帶來較為充足的資金，又能為金融流通領域帶來新的投資渠道。抵押權人制作債券進行發行能較為迅速地獲取資金，債券購買者可以因此獲得潛在的利益。

美國農地融資采取的是政府土地管理局加聯邦土地銀行模式。這是一種典型的自上而下建立的融資制度。政府出面建立農業信用管理局，設立專門的部門管理土地銀行。因此，土地銀行的資金主要來源于政府資金。相當于土地銀行暫時“購買了”農民手上的土地，再將其轉化為債券進行發行，以從資本市場收回資金。顯而易見，政府在農地融資制度的建立中起到了很重要的作用。

日本農地融資采取的是農協帶領下的農業信用合作社加中央農林金庫模式。日本農協是一個介于民間和官方之間的農民組織，其業務內容非常廣泛，綜合來說就是解決農民在生產生活中遇到的各種性質的困難和問題，其中突出解決的重點問題就是農村農民資金緊張的問題。基層信用合作社、信用聯社和中央農林金庫都屬于日本農協。農業信用合作社是由農民自發組織，共同解決自己困難的民間金融組織。從信用合作社到信用合作聯社再到最高級的中央農林金庫，三者之間存在資金往來，一步一步地將融資的規模和渠道拓寬，中央農林金庫具有儲蓄貸款和發行債券的功能，屬于半官方的金融組織。

（三）農地融資中當事人的權利義務

德國涉及農地融資的法律法規主要包括《德意志農業地產抵押銀行法》以及《德國民法典》和《德國擔保法》。它們對融資制度中的當事主體即農民、信用合作社、土地銀行之間的權利義務有較為詳細的規定。農地融資最早的最重要的目的就是農民抵押土地獲得資金。在融資過程中，農民作為抵押人，土地信用合作社和土地銀行是抵押權人，向農民發放貸款獲得抵押權。農民作為抵押人遵循的義務是將土地所有權證交付給合作社或者銀行，先要保證所有權證的真實性以及不存在重復抵押的情況，然后填寫貸款申請書，寫明貸款的金額年限和還款方式以及利息，并向合作社繳納一定的費用作為入會費或者是手續費，通過合作社銀行貸款審核以后才能獲得資金。這里實際上包含一個抵押權的登記公示過程，農民將土地作為抵押物，根據德國法律農民不得再任意轉讓土地，如有需要必須得到抵押權人的同意，合作社和銀行成為抵押權人，獲得相應的權利。在此，德國農地融資法律制度中的特色凸顯出來——抵押權可以流通，甚至可以獨立于債權，抵押權人為了收回資金獲取不斷的資金來源，可以將抵押權作為證券進行流通買賣。美國涉及農地融資制度的法律法規主要包括《聯邦農業貸款法》、《緊急農業抵押貸款法》、《農業信用法》、《農業抵押公司法》。美國農地融資的主要手段同樣是農地抵押，比較有特色的就是土地登記制度和地籍管理制度。Erik Stubkjaer認為：“抵押貸款的安全性取決于是否有一個良好的土地登記和地籍管理制度”。政府部門對農地進行登記造冊，其登記內容包括面積，用途、所有權。當農地所有權要進行抵押融資時必須進行抵押登記，這樣可以保證抵押物農地上不存在他人的抵押權，保證抵押權實現的安全性。另外與抵押權最終實現相關的重要制度就是對農地價值的評估。評估是由第三方專業機構來作出的，使得抵押物價值的確定科學、公正合理，這樣抵押人和抵押權人對抵押權的價值就不會存在爭議，使抵押融資這一制度能良性發展并很好地運作下去。在抵押權人發放貸款后，抵押權也可以制作成抵押債券進行發行，與德國的土地債券不同的是，抵押債券的性質為債權、其流通領域更廣，投資的潛力更大，但投資的風險也相應增加。

日本涉及農村土地融資的法律制度主要包括《農業協同組合法》、《農林中央金庫法》、《臨時利率調整法》。在農地融資方面，政府起到了很大的主導作用。作為抵押權人的銀行有專門的農林金庫，也有非專業的商業銀行。抵押過程中的資金來源不是直接從市場上募集，而是大部分由政府財政進行資助，因此，日本政府對抵押融資實施雙重監管，既包括政府金融部門的監管，又包括中央政府和地方政府農林部門的監管，可以說，在農地抵押融資中，日本的監管制度是最為復雜和嚴格的，正是這樣的監管法律制度使得抵押權人和抵押人的利益能很好地得到保障。

比較德國、美國、日本的農地融資法律制度可知，它們采用的主要方式都是抵押，但在具體做法上又有各自的特點，都是結合本國的具體情況而形成的，以有利于本國農業的發展。

四、加快中國農地融資制度建設的建議

（一）完善土地承包經營權抵押的法律制度

農民在生產中遇到資金瓶頸，現行的小額擔保貸款并不能很好地解決。農民能夠進行融資的重要工具就是農地承包經營權。目前來看，各地農民對農地承包經營權抵押融資的需求是很強烈的。如果立法部門一直不能出臺符合實際的法律法規，而對目前各地開展的各種試點和探索保持沉默，這將會不利于中國經濟安全穩定地發展。借鑒德國、美國的做法，結合實踐，筆者認為應對目前有關農地承包經營權方面的法律進行修改，比如在《物權法》、《擔保法》、《土地承包法》中明確規定農地承包經營權可以進行抵押，并針對農地承包經營權抵押融資建立專門的法律法規，比如《土地承包經營權抵押法》、《農地抵押監管法》，出臺一系列的配套法律法規可以使得這一融資方式更安全更具有活力。

（二）建立健全農地承包經營權抵押登記制度

農村土地承包經營權如果要能夠進行抵押融資，那么首要的就是產權明晰，要有完善的土地管理制度和抵押登記制度。美國、德國等對農地有嚴格的登記管理制度，這樣既能保障農民的權利，又可以防止濫用農地融資。農村土地歸集體所有，應該對每一農戶擁有的農地使用權進行詳細描述登記，使得使用權行使的對象明確。

（三）構建科學的農地承包經營權價值評估制度

對抵押物進行合理科學的評估，對其價值進行確定，是關系到抵押貸款數額的關鍵。德國在將農地抵押權制作成證券進行流通時非常重視對農地本身價值進行評估。一般由專門的評估機構進行評估，如評估存在不實，評估機構需承擔民事責任進行賠償。參照發達國家的做法，中國應建立專門的農地承包經營權價值評估制度，并且農地承包經營權的評估應該由專業的第三方機構來進行，如專門的農業管理部門或者是社會中介結構，而不是由抵押人或者抵押權人來確定，這樣才能保證抵押物價值的穩定性，保證抵押權最后實現。

（四）規范農地承包經營權融資運作規程

農地融資制度需要對運作過程和運作細節進行科學細致的設計。農地融資中抵押權人的借貸資金來源渠道可以多樣化，可以先由政府出資借貸一部分作為啟動資金，其他的資金可以通過農民自由集資、農村信用合作社資金或集合社會資金來解決。為了防止農民失地，可以規定其只能抵押一部分農地承包經營權或者規定最高抵押貸款的限額。農民還款方式應采取多種形式，如可以考慮分期還款。這些具體的運作措施要符合中國的具體情況，而不能照搬國外的某些做法。比如將抵押權制作成債券進行流通融資就不符合中國目前的狀況，但隨著金融市場的成熟，中國也可以逐步發行債券進行融資。

（五）建立農地融資金融監管制度

為了維護農地融資金融機構的安全性、穩定性，防范金融風險，政府有關部門應該對其進行監管。可以借鑒日本的做法，設立雙重監管，一方面由專門的金融監管部門來監管銀行的農地融資業務，另一方面由農業管理部門來監管農地融資過程中有關農地承包經營權抵押中抵押登記、價值評估、回購等方面的事項，以保證此項融資制度能夠良性發展。

（六）完善農地融資的配套制度