普通法與特別法的關系精選(九篇)

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第1篇：普通法與特別法的關系范文

合同詐騙罪從普通詐騙罪中分離，其目的在于對利用合同實施詐騙的犯罪行為從重打擊，其原因在于一般詐騙罪所侵犯的是公私財產所有權，而合同詐騙罪不僅侵犯了公司財產所有權，更侵犯了市場經濟秩序和合同管理制度。然而，在兩罪法定刑量刑幅度基本一致的情況下，司法解釋和司法解釋授權地方制定的合同詐騙罪“數額較大”、“數額巨大”的標準均高于一般詐騙罪的數額標準，導致司法實踐中出現同一個合同詐騙行為依合同詐騙罪條款無罪或罪輕，依詐騙罪條款有罪或罪重的悖論。

關鍵詞：合同詐騙罪；詐騙罪；數額標準；重新厘定

中圖分類號：DF623

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.15

引入案例：2010年6月3日，犯罪嫌疑人崔某利用和男友秦某同居的機會，獲取秦某母親的個人信息后，在秦某及其母親均不知情的情況下，使用偽造的身份證、房產證，冒用秦某母親之名，通過簽訂房屋租賃合同的方式，將秦某母親位于某市高新區107號附1號一單元10-3的房屋出租給被害人周某，并騙取其“房屋押金”和“租金”共計人民幣15000元后逃匿。

案例中崔某的行為是否構成犯罪，應當如何定性，在辦案過程中存在較大爭議。

一、罪與非罪的悖論

有觀點認為，犯罪嫌疑人崔某的行為不構成犯罪，理由在于：首先，崔某以非法占有為目的，冒用他人的名義簽訂合同，騙取對方當事人財物的行為屬于合同詐騙行為，但因其犯罪數額未達到合同詐騙罪數額追訴標準的要求，故不構成合同詐騙罪。其次，合同詐騙罪與詐騙罪系法條競合關系，應適用特別法條優于普通法條的適用原則。該原則體現了特別法條與普通法條的排斥關系。這種排斥關系不僅意味著行為人的行為在按照特別法條和普通法條都構成犯罪時應按照特別法條處理，還包括了在行為人的行為屬于特別法條所意欲規范的行為類型時，具有排斥普通法條適用的可能性。簡言之，當特別法條與普通法條并存時，應當絕對排除普通法條的適用。因此，本案中崔某的合同詐騙行為既不構成合同詐騙罪，也不能認定為普通詐騙罪，只能作無罪處理。

也有觀點認為，犯罪嫌疑人崔某的行為構成詐騙罪。理由是嫌疑人崔某的行為同時符合詐騙罪和合同詐騙罪的行為特征，當一個行為同時符合同一法律的普通法條與特別法條規定的犯罪構成時，應根據以下兩個原則來適用法律：（1）特別法條優于普通法條；（2）重法條優于輕法條。兩個原則的關系是，一般情況適用前一個原則，后一個原則是前一個原則的修正和補充。因此，雖然嫌疑人崔某的犯罪數額未達合同詐騙罪立案追訴標準，但已達詐騙罪的追訴標準，可以根據重法條優于輕法條的原則認定其構成詐騙罪。

筆者認為，依據現行法律和司法解釋，無論認定崔某的行為有罪或者無罪，在刑法解釋的過程中均存在障礙，其根源在于司法解釋和司法解釋授權地方制定的法規中關于合同詐騙罪與詐騙罪的數額標準規定不盡合理。

二、值得商榷的數額標準

合同詐騙罪與詐騙罪的法定刑量刑幅度基本一致，但兩者的數額標準卻相差甚遠。以重慶市為例，根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》、《重慶市法檢關于辦理詐騙刑事案件數額標準的規定》【渝高法發〔2011〕25號】等相關規定，個人進行合同詐騙數額特別巨大和詐騙公私財物數額特別巨大的標準均為人民幣50萬元，但不知何故，前者關于“數額較大”和“數額巨大”的標準卻遠高于后者：（1）個人進行合同詐騙數額在人民幣 2 萬元以上的，屬于“數額較大 ”；個人進行合同詐騙數額在人民幣10萬元以上的，屬于“數額巨大”。（2）詐騙公私財物價值人民幣五千元以上的，為“數額較大”；詐騙公私財物價值人民幣五萬元以上的，為“數額巨大”。上列數額標準在司法實踐過程中存在如下問題：

（一）導致對合同詐騙行為罪與非罪的認定出現爭議

第2篇：普通法與特別法的關系范文

一、法條競合犯的類型

（一）獨立竟合犯

獨立競合犯是在特別關系的法條競合基礎上所形成的法條競犯。獨立競合犯同時觸犯的是具有特別關系的兩個具體犯罪構成，獨立競合犯的行為恰好符合兩個具體犯罪構成的重合部分，或者雖然較之重合部分豐富但卻不具有法律上的意義。例如，行為人盜竊軍用物資情節嚴重的行為，屬于同時觸犯盜罪與盜竊軍用物資罪的獨立競合犯等等。

（二）交互竟合犯

交互競合犯是在交叉關系的法條競合基礎上所形成的法條競合犯。交互競合犯同時觸犯的是具有交叉關系的兩個具體犯罪構成。與獨立競合犯類似，交叉競合犯的行為恰好符合兩個具體犯罪構成的重合部分，或者雖然較之重合部分豐富但卻不具有法律上的意義。例如，軍人冒充其他國家機關工作人員詐騙數額較大的財物的行為，顯然符合詐騙罪和招搖撞騙罪交叉重合的具體構成要件，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪，可以被兩罪予以評價。

（三）偏一競合犯

偏一競合犯以交叉關系的法條競合或者補充關系的法條競合為基礎而形成的法條競合犯。與獨立競合犯和交互競合犯相同，偏一競合犯仍然是同時符合數個具體犯罪構成的復雜犯罪形態。其中，以交叉關系的法條競合為基礎形成的偏一競合犯，其產生機制主要在于：具有交叉關系的數個法條中某一具體犯罪構成要件存在著或然性要件，從而使符合該具體犯罪構成的行為存在多種可能性，并導致不同犯罪樣態的出現。例如，軍人冒充國家機關工作人員詐騙數額較大的財物和感情等非財產性利益的行為。

二、法條競合犯的法律適用原則

雖然只有當行為人的行為同時觸犯具有競合關系的數個法條時，法條競合犯才實際形成，也才出現法條適用的選擇問題，但是對于具體法條競合犯選擇法條適用的實然性條件，并不排斥從應然性角度分析并明確針對不同類別的法條競合犯應當采用的法律適用原則。明確適用規則是必要的。行為人的行為同時符合數個具體犯罪構成而成立法條競合犯，并非意味著其所符合的數個法條最終均被適用。因為作為法條競合犯前提的法條競合的形成乃是刑法立法技術使然，即立法者期望數個法條之間的相互協調實現刑法合理且嚴密的規制作用，由此決定了法條競合犯的罪數本質只能是一罪，也必然決定了在法條競合犯所符合的規定具體犯罪的數個法條中，只能選擇一個最具合理性、全面性評價的法條予以適用。換言之，當法條競合犯實際形成時，數個規定具體犯罪構成的法條才實際發生適用沖突的現象，為避免法條適用沖突背景下的法律適用不一致的結果，必須以相對統一的適用規則予以應對。法條競合犯的法律適用原則應當定位為定罪規則，而非量刑規則，此為筆者對法條競合犯法律適用原則的基本功能的理解。也就是說，法條競合犯的適用規則著重解決的應當是定罪的準確性、合理性問題，而并非是處刑輕重與否、量刑均衡程度的問題。

（一）對于獨立競合犯適用特別法優于普通法原則

首先，在立法層面，應當著重考察獨立競合犯形成的法律邏輯基礎。立法者通常是以一個普通法條對應若干特別法條的方式，即以特別關系的法條競合的方式，形成由若干具體犯罪構成的特定罪名體系，如詐騙罪與各種金融詐騙罪、合同詐騙罪等罪名構成的詐騙罪罪名體系等。其中，特別法條規定之罪是對普通法條規定之罪的細化，它所規定的具體犯罪構成要件更為詳盡、明確，針對性更強，內涵更豐富，與此相應，其所設置的法定刑也更體現罪刑均衡的要求。

其次，在司法層面，應當注意確定獨立競合犯法條適用規則的合法性基礎。司法官對于同時構成特別法條規定之罪和普通法條規定之罪的獨立競合犯，可以選擇的方案無外乎有兩種：適用普通法條定罪，抑或適用特別法條定罪。比較兩種方案，答案應當是唯一的，即選擇適用特別法條定罪才能使定罪結果更為符合立法原意，才能使相關罪名體系所包含的具體罪名的功能得到充分發揮，才能使行為人的行為受到最為恰當、全面的否定評價，才能使犯罪人被實際判處的刑罰合乎立法者的安排。

（二）對于交互競合犯適用重法優于輕法原則

交互競合犯是在交叉關系的法條競合基礎上形成的，因而探討交互競合犯的法條適用規則，必須以交叉關系的法條競合的特征作為切入點。在立法上，數個具體的罪刑規范之所以形成交叉關系，主要是立法者為了嚴密刑事法網所致，亦即立法者試圖通過數個具體罪刑規范的交叉關系，避免出現某些特殊的犯罪行為難以被評價的法律空白；另一方面其實際效果甚至能夠同時避免特殊的犯罪行為數罪并罰的可能，也就是說，這種法條設置總體上甚至是對行為人有利的。

在司法上，由于具有交叉關系的數個法條彼此地位是平行的、平等的，即對它們難以作出特別法條與普通法條的界分并據此確定法條適用規則，所以，若實現對交互競合犯最為合理、最為完整的否定評價，就應當充分考慮立法者在具體法條中所設定的全面評價的內容。具體就交互競合犯所符合的數個法條而言，這種全面評價的內容不僅涉及具體犯罪構成要件，而且還當然包括法定刑的種類及程度，所以在確定交互競合犯的法條適用規則時，就應當同時兼顧具體法條所包括的定罪要素和刑罰輕重的評價功能，即在優先考慮以何種罪名對交互競合犯進行恰當、合理評價的基礎上，也應充分兼顧與特定罪名相對應的法定刑種類及其程度所包含的否定評價的完整性，才能妥當解決交互競合犯所面臨的法條適用沖突問題，才能實現對交互競合犯的全面否定評價，唯此對于交互競合犯只能選擇重法條優于輕法條的適用規則。

（三）對于交叉關系的偏一競合犯適用全部法優于部分法原則

解決該類偏一競合犯法條適用問題應當注意兩點：第一，適用何種法條能夠保證否定評價更為全面。這無疑是確定任何法條競合犯法條適用規則應當堅持的精神，就基于交叉關系的偏一競合犯而言，關鍵是看處于平等地位的兩個特別法條哪個更能實現相對全面的否定評價，其中，足以相對全面評價的法條屬于全部法，與之相對的法條屬于部分法。第二，適用何種法條能夠更有利于被告人。正如前述，立法上設置具有交叉關系的法條，其功用之一就是避免犯罪行為人受到不當的重復評價，而立法所設置的這一功能的實現，則必須以在數個具有交叉關系的法條中選擇其一適用為前提。所以，對于基于交叉關系的偏一競合犯適用全部法優于部分法原則，不僅有助于實現相對全面的否定評價，而且是有利于犯罪行為人的選擇。

（四）對于補充偏一競合犯適用基本法優于補充法原則

第3篇：普通法與特別法的關系范文

關鍵詞：票據質押；糾紛；規定

中圖分類號：F062 　文獻標識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2012.06.002

文章編號：1672-0407(2012）06-003-02

收稿日期：2012-03-21

一、票據質押的設立與生效

在我國的現行法律體系內，票據質押是一個兼跨《擔保法》和《票據法》的法律行為，而這兩個法律對票據質押的設立與生效又規定了不同的條件。

《擔保法》第76條規定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。根據這一規定，票據質押的生效條件有兩個：一是合意，必須簽訂書面的質押合同；二是交付，必須將票據交付給質權人。票據質押自票據交付給質權人時起生效。

從《擔保法》和《票據法》現行規定可見，《票據法》和《擔保法》對票據質押的設立與生效條件的規定不相統一，主要區別在于是否要求背書并記載“質押”字樣。依照《票據法》，經背書“質押”的票據質押有效成立，而依照《擔保法》，出質人雖未在票據上記載“質押”字樣但另行簽訂了質押合同或者質押條款的，構成票據質押。這樣就會出現這樣的問題：這兩種規定之間是什么關系，究竟應以哪種規定為準？筆者認為，從債權擔保角度來說，《擔保法》是債權擔保的普通法，而《票據法》是票據的專門法律，其關于票據質押的規定構成了債權擔保的特別法，按照一般法理，在普通法與特別法規定不一致時，適用“特別法優于普通法”原理，優先適用特別法的規定。因而，有關票據質押的設立與生效應當適用《票據法》的規定。據此，票據質押的設立與生效必須具備下列三個條件：一是必須以背書方式為之，出質人為背書人，質權人為被背書人，出質人應當簽蓋，否則背書無效。對此，《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第55條作了明確規定：依照票據法第三十五條第二款的規定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了“質押”字樣未在票據上簽章的，不構成票據質押。二是必須記載“質押”字樣。因為票據是一種文義證券，而質押背書乃是一種非轉讓背書，如果不記載“質押”字樣，不能以票據出質對抗善意第三人。第三，必須將票據交付給質權人。只有將票據交付給質權人，其才能行使質權。

解決票據質押的設立與生效的條件之后，隨之而來的另一個是：如果當事人未在票據上記載“質押”字樣，而是另外簽訂了質押合同或質押條款，此時票據質押是否有效？如果有效，票據質押人如何行使票據權利？筆者認為，如果當事人未在票據上記載“質押”字樣，不能產生票據質押的效力，但是如果其符合了《擔保法》的規定，我們可以將其視為以票據為權利憑證的一般債權質押，按照《擔保法》的相關規定行使質權。質押字樣的記載只是票據質權的對抗要件，在不存在善意第三人的時候，以票據為權利憑證的一般債權質押權利不應當被否認。因而，即使未記載“質押”字樣，但質權人的擔保權利是成立的。對于此類質權的行使，持票人可以依據質押合同和票據向人民法院，要求實現質權，但是質權人必須依法舉證，證明自己取得票據權利的合法性，證明自己享有質權。由于此時的質押標的為一般債權，所以質權人除了證明其質權外，還需證明其債權已到清償期限，否則不得行使質權。

二、票據質押的效力

票據質押一經有效設定，即產生如下法律效力：

1.行使票據權利的效力。雖然背書人經設質背書將票據轉讓于被背書人占有，但是票據權利人依然是背書人，持有票據的被背書人并沒有取得票據權利，只能代背書人行使票據權利而已。所以質權人行使質權時有一定的限制：即須等到主債務到期且債務人未履行債務方得行使。

2.可以在票據上再背書。但質權人在票據上的再背書僅以委任取款為限，不能為轉讓背書或轉質背書，因為質權人對票據只享有占有權，而不享有處分權。

3.質權設立的證明。設質背書的持票人可以背書的連續性證明自己為合法的質權人，不需另行舉證?；谄睋袨榈臒o因性，設質背書一經成立，即獨立于原因關系發生效力，即便原因關系不存在，或者不合法，也不致持票人的質權。當票據關系與原因關系不一致時，除直接當事人之間可依此抗辯外，須等到票據關系實現后再依原因關系在各方當事人之間進行清算。

4.切斷人的抗辯。質押并非，設質背書的被背書人是以自己的名義、為自己的利益行使票據權利，背書人與被背書人是在票據法上人格與利益分離的兩個獨立的主體，票據債務人不能象委任取款一樣以對背書人的抗辯事由來對抗被背書人。因為設質背書的目的是以票據權利的安全性和信用性作為設質債務的擔保，如果允許以對背書人的抗辯對抗被背書人，就會妨礙質權的行使，破壞票據作為權利證券的安全性和作為流通證券的信用性，與票據行為的獨立性原則不相吻合，票據作為設質標的就失去其特有的意義了.

5.票據責任的擔保。票據質押設定后，出質人作為背書人，對票據仍要承擔擔保責任，在其后手得不到承兌或付款時，要承擔付款責任。因為質押背書在質權人要實現質權時，和普通背書完全一致，一旦遭到拒絕承兌或付款，可以向其任何一位前手行使追索權，但是出質人可以質押合同中的正當理由來對抗質權人，這也就是票據行為中直接當事人之間的抗辯。但是當事人如果將設質背書的票據再背書轉讓，作為背書人的出質人只對直接后手也就是質權人承擔擔保責任，不對質權人再轉讓背書的被背書人及其后手承擔責任。

第4篇：普通法與特別法的關系范文

    案情：

    2002年7月19日，一個叫王小歌的嬰兒出生三天后，因病危被送進河南省某縣婦幼保健院監護室的暖箱（塑料制品）中實行特別看護。當晚8時左右，醫院突然停電，為了便于觀察，當時值班護士就在暖箱的塑料邊上粘上兩根蠟燭。當天晚上10時50分，護士張某接班后，見蠟燭快燒完了，就在原位置上又續上一根新蠟燭。第二天凌晨5時左右，張某在未告訴任何人的情況下，將嬰兒一人獨自留下去衛生間，當她返回后，發現蠟燭已經引燃了暖箱，王小歌因為窒息而死亡。

    分歧意見：

    關于本案的定性，有三種不同意見。

    第一種意見是應定失火罪。因為張某并不是積極主動地去實施放火，她只是因為過失行為才引起了火災事故，從而造成了王小歌死亡的結果，故應當對張某定為失火罪。

    第二種意見是應定為重大責任事故罪。因為張某在主觀上是出于過于自信的過失，主體上是特殊主體——事業單位婦幼保健院的職工，并且她還負有堅守工作崗位、保證護理工作準確及時進行的職責，客觀上她因為違反了該醫院的規章制度，從而導致火災發生，造成了王小歌死亡的悲劇，張某的行為完全符合重大責任事故罪的所有犯罪構成要件。

    第三種意見是應定為過失致人死亡罪。因為王小歌的死亡結果是因為張某的非故意行為即過失行為造成的，她對王小歌的死亡結果所持的是過于自信的過失態度，且不屬于刑法分則中另有專門規定的過失致人死亡的其他犯罪，如交通肇事罪，因而應定過失致人死亡罪。

    評析：

    筆者同意第二種意見。

第5篇：普通法與特別法的關系范文

美國認為，巴基斯坦在指責美國采取的措施時，使用WTO其他協議解釋紡織品協議第6條的過渡性保障機制是錯誤的。從紡織品協議的過渡性，其逐步與GATT1994一體化的目的，以及關于"國內產業"定義和處理的用語，與其他非過渡性協議都有很大不同。例如，如果談判者不是為了體現過渡性保障機制與保障措施協議的差異，就不會在紡織品協議中增加保障措施的規定，而只要援引GATT第19條和保障措施協議就行了。因此，解釋第6條，專家組應當看紡織品協議的文本和目的，而不是其他WTO協議及其解釋。

巴基斯坦則主張，在確定紡織品協議用語的含義時，可以考慮其他協議的解釋。所有WTO協議，包括紡織品協議，都是《WTO協定》的組成部分，[2]是一攬子談判達成的協議。[3]因此，專家組解釋一個協議的用語時，從對其他協議中類似用語的解釋中尋求幫助，是合法的，也是常見的。例如，在危地馬拉水泥案中，專家組使用保障措施協議的規定證實其反傾銷協議的解釋；[4]阿根廷鞋類保障措施案專家組援引美國內衣案和美國襯衫及上衣案，以證實其對審查標準、收集證據的方式以及是否應當考慮所有產業狀況的相關因素等的裁決。[5]既然紡織品協議的解釋可以被用于解釋其他協議，反過來為什么不可以呢？

因此，巴基斯坦的觀點是，當紡織品協議中某個用語所涉及的事項與其他協議中對語涉及的事項相似時，那么其他協議中用語的解釋就是相關的。例如，保障措施協議和紡織品協議都要求確定因果關系。沒有理由僅僅因為它們是不同的保障措施，就用不同的方式解決這個問題。再如，GATT1994第3條和紡織品協議第6條都涉及市場準入問題，都使用了"直接競爭"一詞來說明產品的范圍，沒有理由因為它們是有關市場準入的不同措施，就對這些用語作不同解釋。

專家組認為，WTO爭端解決諒解（DSU）第3條第2款規定，爭端解決的作用之一，是按照國際公法的習慣解釋規則，澄清WTO各項協議的規定。對于"國際公法的習慣解釋規則"，上訴機構多次提到《維也納條約法公約》（維也納公約）第31條和第32條。第31條規定，應結合上下文對條約用語的通常含義進行解釋；上下文是指"條約"本身，包括其序言和附錄，以及締約方之間就條約締結而訂立的與該條約有關的任何協議。在本案中，條約就是《WTO協定》，而紡織品協議是其組成部分。因此，紡織品協議第6條的上下文，是WTO協定整體。[6]專家組舉例說，保障措施協議第5條第1款規定，保障措施應當在防止或補救嚴重損害和促進調整的必要范圍內實施。雖然一般保障措施與過渡性保障機制有區別，但在必要范圍內實施應當是普遍適用的。[7]

美國在上訴中提出，專家組借助"上下文"，將保障措施協議中的用詞和概念用在紡織品協議中，忽視了紡織品協議第6條的特殊之處；紡織品協議與GATT第19條和保障措施協議是不同的，按照保障措施協議第11條第1款（c）項的規定，保障措施協議不適用于紡織品協議第6條的過渡性保障措施機制。[8]

第6篇：普通法與特別法的關系范文

關鍵詞：公司人格 法人性 法定性 營利性

公司人格的意義

私法上 “人格” 一詞有多重含義。第一種含義是民事主體資格。江平先生（1994）認為，人格中的“人”為權利主體，“格”為這種主體的資格，人格即民事權利主體資格。凡是具有人格的私法上的人皆為權利主體。從這種意義上講，自然人具有人格，法人也具有人格，而且都是獨立的人格。因為自然人和法人是兩種民事主體，而人格即為主體的含義，凡是民事主體皆為人格。人格的這種含義在民商法學上廣為流傳和使用。在民法學上，自然人和法人都擁有獨立的人格，自然人是法定的民事主體，盡管其民事行為能力有差別，但其作為民事主體的資格是法定的。所有自然人都具有獨立的人格且人格均為平等，這是貫徹憲法上人人在法律面前一律平等的表現。法人在民法學上一般認為是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人是《民法通則》等法律確認的民事主體，即依法設立、有一定的財產和經費、有自己的名稱、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任。法人是獨立的民事主體，因此法人也就擁有獨立的人格。在商法學上，商主體擁有獨立的法律人格，商主體即企業，包括個人獨資企業、合伙企業和公司企業。商主體的獨立人格意味著三種企業都是獨立的商事主體，而非客體，具有商事權利能力和商事行為能力，依法獨立享有商事權利和承擔商事義務。

第二種含義為人格是民事權利能力。民事權利能力是民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。所有民事主體的民事權利能力一律平等。這種認識，不同于人格即為權利主體資格。因為，民事主體資格不僅包括民事權利能力，還包括民事行為能力和民事責任能力。有民事權利能力者，不一定具有民事行為能力或民事責任能力，所以兩種學說存在區別。將民事權利能力等同于人格，也能夠說明所有民事主體一律平等，因為所有民事主體都具有平等的民事權利能力，沒有不具有民事權利能力的民事主體。史尚寬先生就認為，人格是民事權利能力的別稱。然而，在商法學上，主體與權利能力資格的區分確實客觀、清晰。以公司為例，公司的主體地位由公司法確定，而且公司是典型的法人，法人是民法上獨立的民事主體，而公司的權利能力則體現為公司章程中載明的營業范圍，營業范圍說明了公司的權利能力的范圍和大小。從這一實例可以說明，公司的主體資格與公司的權利能力不同。在民法學上，自然人的主體資格與自然人的權利能力的區別不是十分明顯，人格作為主體資格與民事權利能力的確可以等同。但從整個私法的角度看，情況就不同了。筆者認為，上述兩種學說存在根本區別。

第三種含義為人格是人格權。民法是調整平等主體之間的人身關系和財產關系的法律規范的總稱。其中調整平等主體之間的人身關系，從權利角度上講即為人身權，包括人格權和身份權；調整平等主體之間的財產關系，從權利角度上講即為財產權，包括物權、債權和知識產權等。身份權隨著近代社會人人平等已被各國憲法確認的事實而日趨消亡，僅剩下配偶權、親權和親屬權等。人格權與身份權正相反，近代以來發展極為迅猛，這是由于人人平等觀念深入人心和人權意識高漲的結果。人格權包括一般性的人格權和具體性的人格權，前者包括人格平等、人格自由；后者包括物質性的人格權和精神性的人格權。物質性的人格權又包括生命權、身體權和健康權；精神性的人格權又包括姓名權、名稱權、名譽、隱私權等。將人格認為是民事權利中的人格權，這是從權利角度看到了人格權是民事權利主體與生俱來的不可分離的權利屬性。

第四種人格的含義是權利能力、行為能力以及名譽、自由等的總稱。這種意義上的人格可以認為是抽象的法律世界中的能力和資格。對于本文所專指的公司人格不具有指導意義。

上述四種關于人格的認識，都具有一定的合理性，站在不同的角度觀察人格，都會得出不同的結論。筆者所謂“公司人格”中的“人格”，除非作出特別說明，皆為第一種意義上的人格含義，即人格是權利主體資格。公司人格，即公司是權利主體。

公司人格的本質特性

（一）公司人格的法人性

公司這一商事主體，完全符合法人的條件或構成要件，公司是最典型的私法人。

首先，公司依法而成立。規范公司的法律包括公司領域的普通法和特別法，普通法即《中華人民共和國公司法》，特別法比如《證券法》、《保險法》、《信托法》、《商業銀行法》等，分別是證券公司、保險公司、信托公司和商業銀行的特別法。如前所述，公司人格具有法定性的特點。

其次，公司有必要的財產和經費，即公司有其獨立的財產。獨立的財產意味著該財產不屬于出資者，出資者出資后，財產的所有權即歸公司所有，出資者享有相應的股權；獨立的財產區別于其他公司的財產，該財產屬于公司所有；獨立的財產不同于債權人的財產，該財產是公司對外獨立承擔責任的依據，體現了公司償還債務的能力。

第7篇：普通法與特別法的關系范文

（一）為行政行為提供法律依據

依法行政是行政行為的基本原則，按照這一原則，行政行為需滿足主體合法、權限合法、內容合法、程序合法等形式合法性的要求，這種形式合法性最終指向行政行為的實質合法性。行政行為形式合法性的實質是要求行政行為的作出必須要有法律依據，即“有法律則行政，無法律則不得行政”。從行政法法源的角度來看，行政行為法律依據的檢索過程實質上是行政法法源的查找過程。行政法的法源為行政行為法律依據的檢索提供了路徑，就形式合法性而言，行政主體可以從行政法的直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當的法的淵源中查找行政行為的法律依據，如果窮盡這些法源仍然找不到相關的法律依據，則行政主體不得作出行政行為。行政行為除了要滿足形式合法性的要求以外，還要以實現實質合法性為最終目的。行政行為的形式合法性在一般情況下與其實質合法性是相統一的，實現了形式合法性也就實現了實質合法性。但在特定情況下形式合法性與實質合法性可能會發生分離，兩者發生分離時協調形式合法性與實質合法性沖突的途徑主要有兩種：一般情況下形式合法性優先；特定情形下實質合法性優先。從行政法法源的角度來看，行政行為實質合法性的標準需要從行政法的間接淵源、非正式淵源、實質淵源、非成文法淵源以及可以的法的淵源中進行選取，這些淵源最終指向法的公平正義的目的性價值，公平正義是判斷行政行為實質合法性的唯一標準。

（二）為法官“找法”設定路徑

大陸法系的判斷從邏輯結構上看是一種典型的三段論模式，即以法律依據為大前提，以個案事實為小前提，判決結果則是三段論的結論。對于一個具體案件的裁判而言，小前提（個案事實）是通過當事人舉證和法院查證來完成的，而大前提（法律依據）則是通過法官對法律依據的查找來實現的，法官查找法律依據的過程即為法官“找法”的過程。法官找法是一個復雜的過程。對于一個具體的個案而言，與個案事實相關聯的法律是復數的而不是單一的，出于司法效率的考慮，法官找法并非漫無邊際，因此法官找法存在找法“范圍”與找法“次序”的問題。如何確定法官找法的范圍？從法的淵源的角度來看，法的淵源即設定了法官找法的范圍。“法源，即是其中何種形式的法才能成為法院審判標準的問題。”從司法認知的角度來看，法官找法不可能超出法的淵源所劃定的范圍；從訴訟效率的角度來看，法官找法也無必要超出法的淵源所劃定的范圍，法官找法應以法的淵源所劃定的范圍為限。從找法的次序來看，法官找法首先需要從直接淵源、正式淵源、形式淵源、成文法淵源以及必須的法的淵源和應當的法的淵源中找法。對于非疑難案件而言，第一序位的查找在大多數情況下已經能夠滿足法官找法的需要，法官并不需要進入第二序位找法。對于疑難案件，由于法官在第一序位中無法找到可以適用于具體案件的法律依據，此時法官往往需要到第二序位，即從間接淵源、非正式淵源、實質淵源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具體案件的法律依據。

“法官不得拒絕裁判”是司法權的基本原則，這一原則包含兩層含義：對于存在明確法律依據的案件，法官當然應當進行裁判；而對于并不存在明確法律依據的案件，法官也不得以法無明文規定為由拒絕裁判。從找法次序的角度來看，是否存在明確法律依據是以法官第一序位法的查找為衡量標準的。就一般的理解而言，“存在明確的法律依據”是指法官可以從第一序位的法的淵源中找到適用于具體案件的法律依據；“不存在明確的法律依據”則表示法官無法在第一序位中找到法律依據。法的淵源的兩個層次的劃分則為法官在“不存在明確法律依據”情況下找法提供了思路：此時法官應從第二序位的法的淵源中查找法律依據，由于第二序位法的淵源具有廣泛性和多元性，因此法官必定能在這一序位的法的淵源中查找到適用于具體案件的法律依據。需要明確的是，在嚴格的依法裁判原則的要求下，第二序位的法的淵源一般不能成為法官判案的所“援引”的法律依據，更多情況下是成為法官判案的“理由”，而這種理由實質上起到了裁判案件法律依據的作用。

二、行政法法源的效力等級

我國《立法法》對行政法法源的位階作出了全面的規定，我國行政法法源的效力等級遵循下列原則：（一）上位法優于下位法第一，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。第二，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。

（二）特別法優于一般法特別法是指對特定主體、特定事項有效，或在特定區域、特定時間有效的法。一般法是指對一般主體、一般事項、一般時間、一般空間有效的法。特別法優于一般法的含義為：就適用對象而言，對特定主體和特定事項有效的法優先于對一般主體和一般事項有效的法；就適用時間和適用空間而言，在特定時間和特定區域有效的法優先于對一般時間和一般空間有效的法。特別法優先于一般法是有條件的：對于同一機關制定的法才當然適用特別法優于一般法的原則，而對于不同機關制定的法則并非當然適用。我國《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定。這一規定所體現的即是特別法優于一般法的原則?！读⒎ǚā吠瑫r對自治條例和單行條例、經濟特區法規作出的“變通”性規定的適用作出規定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。變通規定相對于所對應的一般法而言屬于特別法，按照特別法優于一般法的原則，變通規定應當優先適用。

（三）新法優于舊法法的制定存在一個長期連續的過程，當法對同一對象發生法律效力時，法之間往往存在新法與舊法的沖突，處理新法與舊法沖突的原則是“新法優于舊法”。新法優于舊法的適用有兩個前提條件，一是同一主體制定的法，二是同一位階的法。對于不同主體制定屬于不同位階的法則不適用新法優于舊法的原則。我國《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。

三、行政法法源的適用原則：效力優先原則與適用優先原則

（一）效力優先原則與適用優先原則的內涵

法律位階理論由奧地利法學家梅爾克首先提出，他認為，法律是一個有等級秩序的規范體系，即由條件性規范和附條件性規范組成的體系，附條件性規范是由條件性規范決定的。梅爾克的法律位階理論后來得到了規范法學派的創始人凱爾森的繼承和發展。凱爾森認為，法律規范有著一個內在的等級體系，高級規范決定著低級規范的范圍與內容，低級規范的效力來源于高級規范，高級規范是低級規范存在的理由。梅爾克—凱爾森位階理論的要義存在于兩個方面：一是上位法規范是下位法規范的效力依據，二是下位法規范是上位法規范的具體化和個別化。就第一個要義而言，所有處于下位階的法律要服從于上位階的法律而不得與上位階的法律相抵觸，它體現出來的原則就是“效力優先原則”；就第二個要義而言，在法的適用過程中，法的位階愈低，其對社會關系的調整就愈加具體和細致，因此法的適用應選取下位法予以適用，這也就是“適用優先原則?！钡聡▽W家毛雷爾對效力優先與適用優先原則進行了深入闡述，他認為適用優先相對獨立于效力優先原則，不能以效力優先取代適用優先原則：“位階確立的是上階位規范效力的優先性，而不是其適用的優先性。實踐中往往是優先適用下階位的規范。因此，如果具有相應的法律規定，行政機關就沒有必要直接適用憲法。只有在法律規定出現缺位的情況下，才有義務和必要適用憲法”。

他同時指出了適用優先的必要性：“適用的優先性來自于各個規范均更為具體、更可實施的法律的約束力。如果決定機關直接適用具有普遍包容性的基本權利或者憲法原則，就會損害這種規定”。我國臺灣地區學者對效力優先與適用優先原則也進行了深入研究。臺灣學者陳清秀對這一對概念及其區分作了如下區分：“在法源位階理論中有‘效力優先原則’與‘適用優先原則’，前者是指高位階法規范之效力優先于低位階法規范，故普通法律（低位階法規范）抵觸憲法規定者無效。后者是指適用法律機關（如行政機關或行政法院）適用法規范審判時，應優先適用低位階之法規范，不得徑行適用高位階之法規范，除非缺乏適當之低位階法規范可資適用?！彼M而闡述了適用優先原則的具體內涵：“若系爭法律問題已有相關低位階法規范（如法律）加以規范時，法官即應適用該普通法律審判，不可舍棄內容較具體的普通法律規定于不顧，反而直接引用內容較抽象的憲法上基本權利規定，否則即有違立法者負有憲法所委托將憲法規定加以具體化、細致化與現實化的合憲性義務?！?/p>

（二）效力優先原則與適用優先原則的作用機理

⒈效力優先與適用優先的作用方式。究其實質，效力優先原則與適用優先原則均是以法的位階為基礎的法的適用方式：效力優先原則是依法的位階自上而下的適用方式；適用優先原則則是依法的位階自下而上的適用方式。按照效力優先的原則，憲法作為根本法具有最高的法的效力，這種法律效力是先定的和毋庸置疑的，憲法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得與其相抵觸，如有抵觸則當然無效。位于憲法之下的其它法律也遵循上一位階法律效力高于下一位階法律效力的原則，這樣所有的法律都依其所具有的不同的法律位階“對號入座”，從而形成一個結構完整的法律位階“金字塔”體系。按照適用優先的原則，無論是行政機關還是司法機關，它們作出行政行為或司法裁判時都需要從處于法律位階相對底層的法律中尋找法律依據，有法律依據則予以適用；若無法律依據則沿法律位階向上檢索，一直到檢索出相應的法律依據為止，這一過程體現為沿著法律位階金字塔體系自下而上“逆向”適用的過程。

⒉效力優先與適用優先的作用環節。比較而言，效力優先主要作用于立法環節，而適用優先則主要作用于執法和司法環節。議會立法與行政立法相結合是現代國家的立法發展趨勢，無論是議會立法還是行政立法，都需要遵循效力優先的原則。效力優先原則要求各立法主體在立法時必須以同一領域的上位法作為參照，所立之法不得與上位法相抵觸，包括立法精神不得抵觸、立法范圍不得抵觸和立法內容不得抵觸。但由于受到立法者認知能力和立法技術的限制，所立之法完全、絕對地與上位法相吻合只能是一種理想狀態，所立之下位法與上位法之間的抵觸是不可能完全避免的。效力優先原則一方面對下位法之立法提供指引，另一方面對改變和撤銷與上位法相抵觸的下位法提供依據，因此效力優先原則既控制下位法立法之過程，也控制下位法立法之結果———如果所立之下位法與上位法抵觸，則可以依據上位法對所立之下位法予以改變或撤銷。相對于立法這種法的創制行為而言，執法和司法都是對已經制定的法的執行———行政執法是行政主體依據制定法作出行政行為；行政訴訟則是對已經作出的行政行為進行合法性審查。無論是行政執法過程中作出的行政行為還是行政訴訟中作出的司法裁判，它們都是將既定的法律規定作用于具體個案事實的結果。這個三段論推理過程的一個重要的環節是要選取作為三段論之大前提的法律依據，由于上位法相對于下位法而言具有原則性、抽象性和廣泛性，而下位法則具有靈活性、具體性與特定性，因此無論是行政執法還是司法裁判，都需要選取下位法來作為三段論之大前提，因為以下位法為法律依據作出的行政行為更加具有針對性，同理，以下位法為法律依據而作出的司法裁判更加具有確定性。從兩個原則的功能來看，效力優先原則與適用優先原則并不處于同一序位———效力優先原則處于第一序位而適用優先原則則處于第二序位。適用優先的前提是下位法與上位法不抵觸，如果抵觸則不應適用下位法而應適用與之相對應的上位法。從這里可以看出，適用優先原則是由效力優先原則所決定的，在下位法與上位法相抵觸時，適用優先原則則為效力優先原則所取代。

⒊效力優先原則與適用優先原則的作用前提。效力優先原則與適用優先原則的作用前提是出現“法規競合”情形。法規競合是指不同位階或同一位階的法律對同一事項都作出規定。由于一個國家的立法是由多層次、多領域的立法所組成的復雜的法律體系，因此，處于不同位階的多個法律或處于同一位階的多個法律對同一事項同時作出規定的情形就是一種普遍的現象。對于不同位階的法規競合而言，往往上位階越高的法律所作出的規定越抽象，而位階越低的法律所作出的規定越具體；對于同一位階的法規競合而言，這些法律往往是從不同角度、不同側面對同一事項所作出的規定，這種“相同之中有不同”的立法主要是為了滿足不同職能管理部門對同一事項進行管理的需要。法律依據的確定性是法的適用的基本要求，這是由法的指引作用所決定的：如果法律依據不具有確定性，則守法主體會顯得無所適從，因為他們無法明確究竟應以哪一個法律作為自己行為的指引。法律依據的確定性要求行政行為和司法裁判的作出都必須要有明確具體的法律依據，具體而言，當出現法規競合情形時，行政機關和司法機關一般只能選擇競合法規中的某一部而非多部法律作為依據。從上述分析可以看出，一旦出現法規競合，執法主體就需要對競合的法規進行選擇適用。適用優先規則有不同的表現形式。對于同一位階的法規競合而言，適用優先規則表現為“特別法先于一般法”和“新法先于舊法”；對于不同位階的法規競合而言，適用優先規則表現為“特別法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①

第8篇：普通法與特別法的關系范文

關鍵詞：民商法；海商法；遲延交付；留置權；貨運法

在我國司法實踐中，只要是《海商法》沒有明文規定的，便遵照民商法理論來審理海事爭議案件。本文從海商法與民法的密切聯系作為切入點，依次從海商法遲延交付、承運人留置權等多個貨運法角度探討民法和海商法之間的融合。

一、海商法與民法之間的融合

（一）海商法與合同法承運人留置權的融合

我國《海商法》第87條規定：“應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置其貨物?！边@條規定有一點頗具爭議，就是對“其”的解釋，到底是指債務人所有還是與債務人有牽連關系即可，在學界爭議極大。

為此，我們引入《合同法》第315條的規定：“托運人或者收貨人不支付運費、保管費以及其他運輸費用的，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外。”這里使用的是“相應的”一詞，即該條款注重的是貨物與債務人之間具有的牽連關系，而不一定必須為債務人所有。我認為，對于海商法承運人留置權問題應該融合入合同法的規定，這樣才能更好地貫徹了法律規定承運人，留置權的目的，也符合利益衡量所要求的法律原則.更能滿足實踐的要求。加之我國已經逐漸注意了善意留置權制度的合理性，《海商法》第25條所規定的船舶留置權也沒有要求標的船舶必須為債務人所有。所以，在承運人留置權問題上，應當融入合同法的相關規定。

（二）海商法中對遲延交付的規定與民法中相關規定的融合

我國《海商法》對于貨物遲延交付的規定有著明顯的漏洞，我國《海商法》第50條第1款規定：貨物未能在明確約定的時間內，在約定的卸貨港交付的，為遲延交付。何為“明確約定的時間內”？如果承托雙方遲遲不能達成共識，并且承運人違反直航適航義務，進而遲延交付給貨方造成損害，貨方如何以法律為依據向船方索賠，成了一個棘手的問題。

《合同法》第290條第1款規定：“承運人應當在約定期間或者合理期間內將旅客、貨物安全運輸到約定地點?！笨梢姡羞\人在運輸期間的適當履行，表現為其按照運輸合同約定的期間履行其義務和在合理的期間履行運送義務兩種情況。但對于《合同法》第290條和《海商法》第50條的關系，學者眾說紛紜，有人認為《海商法》與《民法通則》、《合同法》是普通法與一般法的關系，《海商法》對于遲延交付已有明確的規定，故根據特別法優于普通法的法律適用原則，《民法通則》、《合同法》的規定理應不予適用，《海商法》所規定的遲延交付的文字意義極其明確，不具有擴充解釋的空間，對其進行司法解釋無異于二次立法，不符合立法原則和程序。也有人認為，《合同法》第290條應該適用，因為《海商法》第50條并沒有對遲延交付進行確切定義，所以，《合同法》的規定仍然可以補充適用。

二、民商法與海商法在合同相對性原則上的沖突與協調

（一）提單關系下對合同相對性原則的突破

提單關系中對合同相對性的突破是指承托雙方簽訂運輸合同后，當提單轉移到第三方手中時，收貨人可以直接依據提單向承運人行使運輸合同下的權利，同時承擔相關義務。本來按照合同的相對性原理，合同權利義務只能由合同當事人來行使，即貨物到了目的港后一旦發現貨損或遲延，應該是收貨人通知發貨人，由發貨人根據運輸合同來向承運人主張違約責任。但根據目前的海商法的規定，收貨人可以直接根據提單向承運人主張違約責任，如果承運人拒絕承擔違約責任，提單持有人還可以依據提單直接對承運人提起訴訟。海商法的這種對合同相對性原理的突破從實踐的角度而言是合理的，也是必要的。

原因在于國際貿易的買、賣雙方處于不同國家，如果收貨人或提單持有人不能直接依據提單行使運輸合同下的權利，那么一旦目的港發生貨物的滅失、損壞或遲延交付，則收貨人只有兩種選擇：第一種選擇是向發貨人尋求幫助，但如果發貨人不幫助怎么辦？而另一種選擇則是依據貿易合同向賣家（發貨人）提起訴訟，但貿易合同和運輸合同畢竟是兩個不同的合同，收貨人很可能無法根據貿易合同來保護自己的利益。因此我國《海商法》承認在收貨人和承運人之間的合同關系的存在。

（二）有關實際承運人責任的規定亦是對合同相對性原則的突破

我國《海商法》第61條規定承運人的責任適用于實際承運人，第63條進一步規定了當承運人與實際承運人都負有賠償責任時，在此責任范圍內負連帶責任。即發貨人、收貨人既可以向承運人主張賠償，也可以向實際承運人賠償，或者同時向二者主張賠償。

承運人與發貨人、收貨人之間是運輸合同關系，而承運人與實際承運人之間也是運輸合同關系。如果固守合同相對性，那么一旦出現糾紛，解決辦法就只能是發貨人、收貨人與承運人之間依照運輸合同解決，而后承運人再根據運輸合同向實際承運人追償。但考慮到實際承運人是實際履行方，最終結果都由實際承運人承擔，因此允許發貨人、收貨人直接與實際承運人解決其糾紛就是可行的。從訴訟的角度來說，同一個訴訟標的，能夠通過一次訴訟解決肯定比通過兩次訴訟解決更能節約時間和成本。因此，通過立法，允許發貨人、收貨人直接對實際承運人提起訴訟是對合同相對性的又一突破。

三、結語

第9篇：普通法與特別法的關系范文

    一、拒不執行判決、裁定罪與妨害公務罪的相同

    拒不執行判決、裁定罪,是指對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行,情節嚴重的行為。妨害公務罪是以暴力、威脅的方法,阻礙國家機關工作人員依法執行職務的行為。拒不執行判決、裁定罪與妨害公務罪有一定的相似之處,表現在:

    其一,兩者可能是妨害國家機關正常行使職權、發揮職能的行為;

    其二,二者都是故意犯罪,且都有可能存在對抗國家公務活動的故意;

    其三,當拒不執行判決、裁定罪表現為行為人以暴力、威脅方法阻礙人民法院的強制執行活動時,其客觀行為表現就與妨害公務罪完全相同。

    二、拒不執行判決、裁定罪與妨害公務罪的區分

    二者相區分的關鍵在于其犯罪的客觀這方面、犯罪主體不同:

    其一、妨害公務罪通常必須是以暴力、威脅方法實施,且行為人侵害公務人員的行為必須發生在后者依法執行公務期間,而拒不執行判決、裁定罪則不要求必須使用暴力、威脅的方法,可以是能夠損害法院裁判約束力、權威性的任何方法,比如欺騙隱瞞、消極抵制、無理取鬧等等。而且,拒不執行判決、裁定罪也不要求必須發生在人民法院依法執行職務期間;

    其二、妨害公務罪的主體是一般主體,而拒不執行判決、裁定罪的主體則是特殊主體,即必須具有執行判決、裁定義務的當事人或者依照法律對判決、裁定負有協助執行義務的人。本條(妨害公務罪)與第313條(拒不執行判決、裁定罪)相比而言,前者應系普通法,后者應系特別法。故對這類案件應該依本法第313條的規定,以拒不執行判決、裁定罪定罪量刑。

    三、區別二罪應注意的問題

    實際上,拒不執行判決,裁定也是一種妨害公務的行為,但本罪客觀方面不以使用暴力、威脅方法為要件,其妨害的公務內容是特定的法院裁判的執行,因此,本條相對于《刑法》第277條妨害公務罪而言,是特殊法條,是交叉型的法條競合關系。

    四、觸犯二罪的處罰