民法典財產安全精選(九篇)

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第1篇：民法典財產安全范文

 

自我國建國以來,法律作為社會生活中不可或缺的行為準則經歷了從無到有、從欠缺到完備日趨成熟的發展過程。民法作為一部保障人的生存、促進人的發展,社會生活中一部基本的法律對構建社會主義法律體系起著不可估量的作用。但由于一些政治、經濟、文化等因素,我國尚未出臺《民法典》。自我國第一部憲法頒布以來,民法典的起草便作為一項宏偉的立法工程迅即啟動,本文擬從制定民法典中所引申的一些問題作初步探究。

 

一、民法典的基本理論

 

(一)民法典的含義

 

現代法理學上講,一般認為:“法典是指對某一部門法的法規在有關理論指導下,按照一定體系進行全面的編纂,使它具有確定性、穩定性、內在邏輯性和諧統一性等特點”。豍由于民事法律是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱,而由此衍生出民法典的概念為:民法典是對民事法律有系統、有條理地整合,它不是對民事單行法律簡單地堆砌,而是具有內在邏輯性和條理性的法律綜合化。民事法律的法典化是人類民事法律發展史上一個歷史階段,是私法發展的結果。

 

(二)制定民法典的背景

 

隨著我國從計劃經濟向市場經濟體制的轉軌,我們必須清理在計劃經濟體制下形成的一些民法觀念、理念,重新審視民法的性質,以便在新的指導下進一步完善我國的民法,以便更好的為社會主義市場經濟服務。在過去的很長一段時期內,由于我國的商品經濟嚴重落后,致使民商法不發達,刑民不分,以刑為主,刑法至上,法律文化以泛刑法主義文化為特征,人們在意識形態上否定民法,認為是資產階級統治的法律,嚴重地壓抑人性,嚴重地阻礙民法典的出臺。隨著我國改革開放的逐漸深入,人們思想的解放,權利意識的加強,要求對自己的人身和財產加以重點保護,加快了民法的發展,也促進了民法典的出臺。民法是調整市場經濟的基本法,在市場經濟法律體系中居于重要地位。我國在依法治國的道路上建設和完善社會主義法律體系,民法典的制定是重要內容之一。我國目前編纂民法典的條件已經具備:首先,我國市場經濟制度的建立,既對制定民法典提出了要求,同時也為民法典的出臺提供了生長的土壤。其次,在意識形態上,我國堅持依法治國的道路,并確立為一項國策,政府認識到市場經濟本質上是法治經濟,依靠法律去管理和完善經濟制度。再次,在理論和技術方面,我國已經培養了一大批的民事法律專業人才,他們在長期的民事研究之中,積累了大量的民法理論知識和實踐經驗,這就為我國民法典提供了人力保障。

 

(三)制定民法典的理由

 

按照羅馬法學家烏爾比安提出的公法和私法的劃分,民法性質上屬于私法。私法領域中奉行的基本原則是私法自治,民事主體有權在法定的范圍內根據自己的意志從事民事活動,通過法律行為構建民事法律關系。豎法律行為是實現私法自治的工具,它建立了一種在法律范圍內由當事人自主調節其法律關系的模式。由于民法主要是私法,以保護主體的財產和人身為重要職能。如果每個主體真正理解和遵循民法,也就意味著每個人知道如何捍衛和保護自己的權利,如何尊重和肯定別人的權利,這正是民法所要達到的最高境界,亦是法制社會中遵循的基本原則。為此,我國迫切需要制定民法典。民法作為自然人、法人等保護自身權利的基本法,當然具有權利法的特點。明確民法是權利法,不僅有助于明確民法的性質和功能,而且還有助于我們在當前民事立法中,貫徹以民事權利為中心構建民法體系的思想,真正使我國民法典成為一部現代權利宣言和權利,從而為我國社會主義社會的發育和市場經濟完善提供制度支撐。

 

(四)民法典的作用

 

1.宣示權利

 

民法典作為私法的,作為私法的“憲法”,作為萬法之母,在很大限度上起著權利宣示的作用。當社會中的每個人信仰民法典為其圣經時,私人生活的權利畢現。無論個人的權利,還是民族的權利,大凡一切權利都面臨著被侵害、被抑制的危險——因為權利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見,這一斗爭下自私法,上至公法和國際法,在法的全部領域周而復始。豏民法典海納百川,有人身權、物權、債權、知識產權等,這些權利規定構成了民法典的權利脈絡。而在這些權利里面,又包含著若干具體的權利。在這些權利里面,又分成若干細小得權利。這些脈絡分明,劃定詳細的權利,形成了一個有機的聯合體。

 

2.提供行為準則

 

民法典是私法規則的基本法律的總稱,當然的為私人從事民事法律行為提供行為基準,私人只有在這種規則性的基準上主張自己的權利,履行自己的義務。民法典就好比一把尺子,把各種民事法律關系界定在一定的范圍之內,把民事行為合法與否表明出來。當私人之間發生權利糾紛時候,民法典就可以出來講話了。同時,也為法官在民事案件的裁決上提供裁量依據。

 

3.保護民事權利

 

民法典是一部權利法,它為市民社會抵抗公權利的不當侵入提供了有力的武器。民法為市民社會和政治國家之間劃了一條涇渭分明的界限,限制了國家權力活動的范圍,最大限度上讓每個法律上允許的人行使自己的合法權利。

 

二、確立民法典體系的必要性

 

民法典的體系就是把調整平等主體之間的民事法律關系以一定的規則,將它們有機地組合在一起的呈現出合邏輯化的組織結構。豐民法典體系的確立,不是立法者的恣意,而是對民法典本身功能定位以及邏輯的組合。

 

研究民法典的體系,其根本目的在于獲得一個關于民法典的完備體系,從而在該體系中的框架中制定一部體系化極強的民法典。制定中國民法典,不得不對民法典的體系加以深度考慮。這是由于:

 

第一,體系化與系統化是民法典邏輯化的內在要求的外部表現形式。近代意義上的法典作為最高形式的成文法,是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。

 

第二,體系化有助于在整個民法典體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念,同時也有助于消除和防止整個法典價值觀念彼此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中某一領域貫徹一種或者多種民法價值文化觀念,但是無法在全部民事法律領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。只有通過對民事法律規范的法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹其中,并協調它們之間的沖突和矛盾。

 

第三,體系化有助于將各項法律制度整合為一個有機的整體,有助于消除現行民事法律制度中的混亂和沖突,從而建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。由于我國民事法律是基于我國改革開放的程度不同而設立的,這就決定了一些民事法律存在著一定的缺陷和不合理性,各個法律之間不可避免地出現一些規則和沖突。而制定民法典,通過確定民法典的體系,能夠消除現行民事法律制度中的混亂,將各種法律規則整合為有機的整體,這正是我國民法典亟待解決的問題。

 

第四,體系化有助于通過保證民事法律規范的穩定性,從而避免法律朝令夕改的大忌,從而最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預見性。民法典的體系化就是將市民社會中最基本的規則抽象出來,在民法典中加以規定,通過此種體系的安排使其成為穩定的規則,獲得長久的生命力,不因國家某項政策而隨意發生改變。

 

三、未來民法典的品格特征

 

21世紀,隨著社會主義市場經濟的日趨完善與成熟,中國的經濟模式從計劃經濟向市場經濟體制的轉軌,與此同時,法治觀念替代人治觀念的精神深入人心,明確了私權的獨立地位,擺脫了以往的以民法為代表的私法附屬于公法,收縮了政府權力在私人或者民事領域的不適當或無止境的延伸與干預。樹立了民法是整個社會主義法制的真正基礎的觀念。進一步弘揚民法文化,進一步從義務本位向權利本位轉變。21世紀的民法典是真正意義上的權利宣示,是與社會主義市場經濟和民主政治本質和規律相適應的理性精神和和價值原則,是中國改革開放的時代精神的折射。而我國民法典要達到這一世人矚目的成就,筆者認為未來民法典應該達到以下的品格特征:

 

第一,我國民法典應當符合現代民法的發展趨勢。綜觀當今世界各國的民法,民法的發展趨勢呈現出國際化、現代化等特征。伴隨著經濟全球化和市場一體化的發展趨勢,國際之間的交往增多,各國民事法律呈現出一種趨同的趨勢。法律移植和法律改革的不斷展開,兩大法系之間相互借鑒、相互包容。另外近代民法所倡導的所有權絕對、契約自由與過錯責任原則隨著社會的變遷,出現了民法社會化的趨向。民法從“個人本位”向“社會本位”過渡,從義務本位向權利本位過渡。有鑒于此,我國民法典在制定過程中應當迎合世界民法發展的大趨勢,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技術上和具體內容上以及操作實踐上汲取國外先進的有用的經驗為我所用。因此,中國的民法趨同化將進一步加強。

 

第二,我國民法典應當具有中國的特色。民法是社會經濟生活的調節器,社會經濟生活的現實需要是民法發展的巨大動力。我國民法典的制定與運作需要現實基礎,必不能脫離我國的國情。具體而言,我國民法典應當是對我國現實生活的一種反映,與現實生活保持一定程度的適應性。我國最大的國情是我國已社會主義公有制為基礎的社會主義國家,但是我國改革開放以來,社會經濟生活發生重大改變,建立了社會主義市場經濟體制。我國在借鑒外國民法典的過程中,首先要打破它的體系,廢棄它的本質屬性和基本精神,然后進行具體分析,從中汲取對我國有用的成分,用來豐富和發展我國的法律

 

第三,我國民法典應當汲取優秀的傳統法律文化。民法典不是條文的簡單堆砌,它還包含著條文背后的所蘊涵的深厚的法律文化與價值觀念。我國民法典要想有自己的特點,必須重視對傳統法律文化的繼承。民法是一種私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋養。我國自古就是一個重視成文法的國家。據史料記載,我國歷史上首次公布的成文法當數公元前536年子產“鑄刑書于鼎上,以為鄭同之常法”。此后不斷地編纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法經》的編纂,集當時之大成,系統地闡述了危機新興地主的財產,人身安全,封建統治秩序等,開我國法典編纂之先河,為后世的立法提供了典范,以至形成了法典編纂的傳統,我國民法典即是在此基礎之上對民事法律的法典化和體系化。

第2篇：民法典財產安全范文

關鍵詞：涉外民事宣告 沖突 處理

一、涉外宣告失蹤、宣告死亡的沖突

宣告失蹤是指依照法律規定的條件和程序對下落不明的自然人推定其為失蹤的制度。宣告死亡則是依照法律規定的條件和程序對下落不明的自然推定其為死亡的制度。由于宣告失蹤、宣告死亡能夠引起一定的民事法律后果甚至能夠終止自然人民事權利能力，因此，在涉外民商事交往中自然會涉及到自然人民事權利能力的法律沖突問題，而其宣告失蹤、宣告死亡又是其主要內容之一。

1.宣告失蹤、宣告死亡的條件的沖突

雖然各國民法典對宣告失蹤、宣告死亡，均規定了自然人必經是離開其住所或居所或臨時住所后又無音訊且經過一定的期限方可由利害關系人向法院申請，法院依法審定并宣告該自然人失蹤或死亡，但是對于該條件的規定，各國是不一致的。

1977年法國民法典規定了“推定失蹤”和“宣告失蹤”的自然人事宣告制度。對于“推定失蹤”，近似于我國民法上的“宣告失蹤”，是指“某人停止在其住所地或居所地出現，且他人無其音信時，監護法官得到應有利害關系的當事人或檢察院的請求，確認為推定失蹤”。

中國民法通則第二十條規定，“公民下落不明滿2年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算?！钡诙龡l規定，“公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：（一）下落不明滿4年的；（二）因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年的。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算?！?/p>

2.宣告失蹤、宣告死亡的法律后果的沖突

（1）對待被宣告失蹤人或死亡人的財產處理的沖突。有的國家，在宣告失蹤的情況下，法院為失蹤人的財產設立監護。只有在宣告死亡時才轉移財產所有權。如《俄羅斯民法典》第43條之規定。有的國家，在宣告失蹤的情況下，失蹤人的財產由其繼承人假占有，一旦宣告死亡，才寶劍按繼承處理。中國《民法通則》第21條之規定。

（2）被宣告失蹤人或死亡人生還而予申請撤銷宣告的沖突。在被宣告失蹤人、死亡人尚生還而請求撤銷宣告時，有的國家規定由利害關系人或檢察官請求方可撤銷。如《法國民法典》第129條之規定。有的國家規定由本人或利害關系人請求方可撤銷。如中國《民法通則》第22條、24條之規定。

（3）失蹤或死亡宣告被撤銷后的財產處理的沖突。在失蹤或死亡宣告被撤銷后，無償取得的人僅予以返還尚存的財產。如《俄羅斯聯邦民法典》第46條第2款之規定。在失蹤或死亡宣告被撤銷后，有償取得財產的人應予以返還原物或照價賠償，如《俄羅斯聯邦民法典》第46條第3款之規定。在失蹤或死亡宣告被撤銷后，財產取得人應予返還所取得的原物，若不能返還原物的則給予適當補償。如《法國民法典》第118條之規定。在失蹤或死亡宣告被撤銷后，財產取得人僅負有返還現受利益限度內的財產。如《日本民法典》第32條第2款之規定。

（4）死亡宣告的婚姻效力的沖突依法定條件和程序由法院作出死亡宣告后，被宣告死亡的人與其宣告前配偶的婚姻是否解除，各國法律規定不一，主要有以下幾種情形：

一是原婚姻關系自動解除。如《法國民法典》第128條第3款規定，“失蹤人的配偶得締結新的婚姻?！?/p>

二是原婚姻關系因其配偶第二次結婚而解除。如《德國民法典》第1319、1320條之規定。

三是原婚姻關系經法院判決而解除。如《瑞士民法典》第102條規定，“配偶一方被宣告為失蹤（即死亡，筆者注），并經法院解除其前婚關系的，他方始得再婚。②前款被宣告失蹤的配偶的他方，得在宣告失蹤時，或通過特別程序，請求同時解除婚姻關系。”

四是維持原婚姻關系。如意大利民法典規定，被宣告死亡的人的婚姻關系不因該人被宣告死亡而解除，堅持維護原婚姻關系，允許生還者對配偶的現行婚姻提出爭議。

五是原婚姻關系是否解除，依據實際情況而定。

二、涉外宣告失蹤、宣告死亡的管轄權

縱觀各國民法之規定，對于涉外失蹤或死亡宣告案件由何國法院管轄，主要有三種立法主張：

1.由當事人國籍國所屬相關法院管轄

自然人的涉外宣告失蹤或宣告死亡，仍然屬于自然人民事權利能力的確認范疇，而自然人的民事權利能力的取得與終止，與各國的國情、傳統有著十分密切的關系，在國防社會基本上取得了一致共識，那就是由自然人的屬人法來決定，因此自然人涉外宣告失蹤或死亡，理應由該自然人國籍國所屬法院管轄。

2.由當事人住所地國法院管轄

自然人遠離國籍國而在他國設立了住所，建立了許多法律關系，仍由其國籍法院進行宣告，不利于住所地國的利益，因此，為了維護該自然人住所地國的公共秩序、公共利益和交易安全，應由其住所地國法院進行宣告失蹤與宣告死亡的管轄。

3.兼采當事人國籍國和住所地國法院管轄

由于自然人的跨國流動，這是一種國際性的，于是眾多國家法律規定，自然人涉外宣告失蹤或死亡，原則上由該自然人的國籍國法院管轄，在一定條件下和一定范圍內由該自然人的住所地國法院管轄。如德國1939年頒布1951年修改的《關于失蹤、死亡宣告及確定死亡時間的法律》第12條規定：“根據失蹤人留下的音訊確定的最后生存時間為德國人時，由德國依本法規定為死亡之宣告。”“根據第一款所規定之時間失蹤人為外國人時，只對其依德國法之法律關系及其在德國的財產，由德國依本法為死亡之宣告?！?“根據第一款所規定之時間失蹤人為外國人或無國籍人時，只要其配偶在德國有住所，并且是德國公民，或者屬于德國民族的難民或被驅逐的人，由德國根據其配偶請求，依本法為死亡之宣告。失蹤之妻同失蹤人結婚時為德國公民并現在德國有住所的亦同?！?“曾經是德國公民的失蹤人未能取得他國國籍而又喪失了德國國籍的，只要德國法院的死亡宣告有利于其正當利益，在德國依本法為死亡之宣告。”

三、涉外宣告失蹤、宣告死亡的法律適用

根據前述關于涉外宣告失蹤或死亡的法院管轄權問題，我們認為，涉外宣告失蹤或死亡應適用國內法，即對涉外宣告失蹤或者死亡有管轄權的法院所屬國的法律。其理由在于：一是任何國家的法院要對涉外宣告失蹤或者死亡進行管轄，必然是因為該涉外失蹤人被宣告失蹤或死亡對國內有關系，或者是該涉外失蹤人影響看發生在國內的法律關系，或者是該涉外失蹤人的財產在國內，即該涉外失蹤人與國內有重要的連結因素。二是涉外宣告失蹤或死亡的目的，是要使涉外宣告發生法律效力，以使確定法律關系，保護財產、維護良好的法律秩序，因而只有法律關系發生在國內或在國內有財產，國內法院才予以管轄，當然國內法院只依照國內法予以宣告，這是公認的法則。見于此，若遇涉外宣告失蹤或死亡案件，一方面加快立法步伐，完善涉外宣告失蹤或死亡的法律規定，另一方面在未有法律明確規定時應遵循上述所言的適用規則去加以解決，從而使涉外宣告失蹤或死亡達到應有的目的和效果。

作者單位：四川理工學院管理系

參與文獻：

[1]徐冬根,單海玲. 國際公約與慣例（國際私法卷）[M] . 上海：華東理工大學出版社1994.308-310 .

[2]韓德培主編.國際私法新論[M]. 湖北：武漢大學出版社,2003.165-1 .

[3]李雙元,溫世揚 主編. 比較民法學[M].湖北：武漢大學出版社,1998.893-927.

[4]殷生根譯.瑞士民法典[M]. 北京：中國政法大學出版社,1999.92-93.

[5]王書江譯.日本民法典[M]. 北京：中國法制出版社,2000.268-294.

[6]陳衛佐譯.德國民法典[M].北京：法律出版社,2001.2-4.309.

第3篇：民法典財產安全范文

    論文關鍵詞 取得時效制度 原因 必要性

    判斷一個國家的民事時效制度是否完整,就看它是否包括兩項基本的時效制度,一項是訴訟時效制度,而另一項是取得時效制度。這兩項制度能積極的促進財產流轉秩序的建立和穩定。羅馬法最早確立了取得時效制度,在大陸法系國家得到了普遍繼受,而我國大陸地區民法并沒有確立這一制度。我國大陸立法只確立了訴訟時效制度,但訴訟時效制度有很大的缺陷,當財產時效屆滿以后,如何解決權利的歸屬成為一個難題。新時期,我國在積極籌備民法典的起草和制定,對取得時效制度進行闡釋與研究,具有理論和實踐的雙重價值。

    一、取得時效概述

    (一)取得時效的概念

    所謂取得時效,亦稱時效取得,是指無權占有人以行使所有權或者其他物權的意思公然、和平及繼續占有他人的物達到一定期限,而取得所占有物的所有權或其他權利的制度。豍

    據定義我們可知,該制度中至少包含原權利人和無權占有人兩方當事人。無權占有人在法定期間內占有或準占有他人財產或財產權利,引起財產所有權的變動,或者是其他財產權歸屬的變動。這對原權利人來說,貌似很不公平,使其遭受利益損失,但其實質是法律價值的博弈,法律犧牲那些不行使或消極行使其權利的那部分人的利益,以穩定社會秩序,防止當事人因為產權糾紛產生一系列的矛盾。

    因為取得時效是一種事實行為,它不是法律行為,所以取得時效不需要當事人作出意思表示,只需要滿足實施了該行為就能成立。此外,民法對取得時效的法律效果作出了直接規定,不需要考慮是否作出了意思表示,而且這是強制性規定,不依當事人意志為轉移。

    (二)取得時效的發展歷程

    羅馬法最早確立了取得時效制度,取得時效制度的淵源包括法律、皇帝頒布的敕令以及法學家作出的相關解釋,經過長時間的發展才慢慢形成。目前可查的對取得時效的最早的成文法規定始自《十二銅表法》,這部法律規定只要對土地或者房屋的占有經過兩年,或者占有其他物品經過一年,就可以取得對該物的所有權。

    羅馬法上的取得時效制度的成立主要有四個要件:(1)占有,即時效取得者應當占有該物。(2)持續占有該物超過一定的期間。(3)占有須有正當原因,并出于善意。(4)標的物為可以因時效而取得之物。

    但隨著羅馬帝國的滅亡,日耳曼法逐漸取代了羅馬的一系列法律制度,取得時效制度走向了低谷。直到法國資產階級革命取得勝利后,自《法國民法典》開始,沉寂多時的取得時效制度在民法典中作出了規定。自此,以法國、德國為首的大陸法系國家普遍繼受了這一制度。

    (三)取得時效的立法現狀

    1.外國法律對于取得時效的相關規定

    1804年法國民法典率先采納取得時效為財產所有權的取得方法。該民法典將取得時效與消滅時效視為時效制度統一整體的兩個組成部分,共同放在法典的一章中。其第2219條規定:“時效,系指在法律確定的條件下,經過一定的期間而取得財產所有權或自行免除義務的方法。”

    而德國民法典對動產和不動產做了不同的規定。法典規定動產取得時效需要滿足善意、時效屆滿以及自主占有三個要件。而法典對不動產取得則規定分為登記取得和占有取得。

    日本民法第162條則將取得時效分為20年和10年兩種,這兩種時效取得都必須滿足以所有的意思、公然或自主占有,10年的還必須滿足善意并且沒有過失。

    2.取得時效在我國立法中的相關規定

    我國大陸立法現在對取得時效制度沒有作出規定,盡管取得時效的相關制度內容在《物權法》草案中出現過,但由于多方面的原因,最終出臺的《物權法》還是摒棄了這一制度。

    我國臺灣地區“民法”,在參考德國民法典和瑞士民法典規定的基礎上,對取得時效制度作出了相關規定,把這一制度規定在“物權編”中,除了動產所有權取得時效和不動產所有權取得時效以外,還規定了所有權以外的其他財產權作出了規定。首先是關于動產所有權,時間要件是滿足5年,手段上是和平并且公然占有。而關于不動產所有權的取得時效,則還要考慮是否為善意,可以分為長期的20年和短期的10年,但該不動產必須是沒有登記的。

    二、我國民法未確立取得時效制度的原因

    2007年我國制定并實施了《物權法》,在制定過程中,關于在《物權法》中確立取得時效制度的呼聲也很高,但最終還是擯棄了這一制度,這是由多方面原因造成的。

    (一)認為會鼓勵不法行為,與傳統美德相悖

    有學者認為,在我國民法中確立取得時效制度,可能會鼓勵某些人對公共財物進行私分或者哄搶,觸犯法律。這些行為與我國大力弘揚的中華民族傳統美德相悖,由此造成的消極后果遠遠大于其積極后果。

    (二)可能會導致國有資產的變相流失

    該觀點認為在我國民法中確立取得時效制度,會導致某些人利用合法的外衣侵吞國有財產,使得國有資產流失的現狀更進一加深,不利于我國維護社會主義公有制的主體地位。這也是我國《物權法》最終擯棄這一制度最重要的原因之一。

    (三)認為已經過時了,不符合現代需求

    這種觀點認為取得時效制度是古羅馬時期遺留下來的產物,已經過時了,因為現在的生產力水平和商品經濟的發達水平比當時不知道要高出多少倍,已經不需要取得時效制度了。而且我國自從堅持改革開放,建立社會主義市場經濟以來,充分利用各項資源,幾乎不存在資源閑置。另外,再加上世界各國民法相繼確立了不動產登記制度和動產善意取得制度,取得時效也就更沒有存在的價值了。更何況在實踐中,就算確立了這一制度,如德國,這種案例也很少發生。

    (四)認為應該規定于我國民法典中,不宜操之過急

    有許多立法委員和學者認為,我國制定民法典是大勢所趨,取得時效制度和訴訟時效制度構成了完整的民事時效制度,應當將其共同規定于我國未來的民法典中,不宜操之過急,所以《物權法》不需要單獨確立這一制度。

    三、我國構建取得時效制度的必要性

    (一)解決財產糾紛,維護社會穩定

    按照羅馬法學家的觀點,要避免占有和所有出現經常性的屬于不同的人的狀態,保持法律的相對安定,就必須確立取得時效制度?，F代民法也吸納了這一功能?，F代社會,財產法律不斷完善,無主財產不斷減少,但是財產歸屬糾紛卻屢見不鮮,特別是我國由于相關法律制度不夠完善,尤其是不動產登記這方面存在很大欠缺,容易引起產權糾紛。不解決好這些問題,不僅會影響社會穩定,還會影響財產秩序的建立。而取得時效制度可以發揮其傳統功能,定紛止爭,維護社會穩定。

    (二)使得物盡其用,提高財產利用率

    現代社會隨著經濟的快速發展,資源的急劇消耗,發展需求與資源供給的矛盾越來越尖銳,因此,民事立法在保護權利人的所有權的同時,還必須時資源的效益得到充分的發揮。取得時效在充分發揮資源效益方面的功能主要體現在:一方面,該制度對權利人積極行使權利有激勵作用,從而減少資產的閑置,節省資源,提高資產利用率。另一方面,占有人若想取得他所占有之物的所有權,根據取得時效的規定,只要滿足合法占有達到一定期間就可以,則其會更積極的把占有物投入流通領域,實現占有物的流轉,盡可能實現物盡其用。

    (三)穩定經濟秩序,維護交易安全

    設立時效制度,是為了發揮其維護社會秩序安定的功能。當事人占有某物達到一定期間,在一定范圍內與之相聯系的法律關系是相對穩定的,如果這種狀態發生改變,其他相關的法律關系都可能因為連鎖反應發生變動,對生產力的發展、穩定經濟秩序都會產生不利影響。而所有權人通過取得時效制度獲取的對物的所有權,是一種原始取得,只對現存的法律關系表示認可,之前的一律宣告終止,交易安全得到了保障。

    (四)有利于證據的收集和判斷

    隨著時間的流逝,用以證明真實權利的證據難以獲取,就算能獲取也需要耗費大量成本,與無法確定的真實相比,長久存在的事實狀態更適合作為證據。如果取得時效制度在法律上作出了明確規定,只要當事人占有一物符合期間等法定要件,法院就可以在不搜集其他證據的情況下直接而及時的宣判,解決爭議和糾紛。

第4篇：民法典財產安全范文

[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統民法的比較研究，揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規則體系。

一、法典中價值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。

有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規則的反映。事實上，傳統民法典與現代民法典的根本區別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統民法以個人為本位，以私法自治為中心；現代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。

從法國民法典的創立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發揮自己的能動性和創造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節規定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規定了過錯推定責任規則。該法第1240條規定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同?！痹摋l規定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有?！斌w現了誠信原則在物權法中的規則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區分。但該法典第5條明確規定：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。

法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]

德國民法典第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創立了締約過失責任規則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規定了誠信原則在物權法中的基本規則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規則；而在157條規定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規則，并在該章第五節：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規則。該編第六章“權利的行使、自衛、自助”中第226條規定了禁止惡意規則，即“權利的行使不得以損害他人為目的?！贝四藱嗬男惺菇篂E用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現私法自治的法的手段。[5]

筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本

重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統一。

因此，筆者認為德國人不僅創立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創立了民法典的現代模式，而在內容上標志著傳統民法理念（私法自治的價值重心）正向現代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現形式）發展和轉變。[7]

三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈嗬M成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就?！钡P者認為，就現代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統一體，正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規定的誠信原則之延伸，即第一次規定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意?！边@是誠信原則在物權領域中適用的特殊規定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規定：“（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”該法第4條進一步規定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。”據此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權，并規定了法官行使自由裁量權的基本規則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規定了法官的自由裁量權。[10]

為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統一關系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規則，以便充分發揮法官在司法活動中的創造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現代民法理念的一個里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經濟規律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現代民法的輝煌大廈。

如果說傳統民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視，所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規律的準確把握，正是成熟的執政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執政階級意志的根本體現。

然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產

關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規定誠信對當事人的內心狀態要求；第3款規定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發揮是積極和強大的。

基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協議的遵守和兌現，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規則。如果違反約定，就意味著對基本交易規則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經濟（或現代市場經濟）賴以生存和發展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現出不同的基本誠信規則，例如：債權領域中的違約責任規則、侵權責任規則和物權領域中的善意取得規則。

現代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監護、收養和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規定。而收養和監護均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關系中，法國民法典第727條規定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規定體現了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。

由此可見、誠信原則已作為現代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規則體系為其直接效力的外在形態。這是傳統民法理念以“個人為本位”向現代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現代民法活的靈魂

四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態-誠信原則基本規則體系

任何權力，若不受制約，必將導致權力濫用甚至權力腐敗的苦果，這是權力的本性。當我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質的案件，實質情節基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現代民法經過二百年來的歷史發展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規則體系。這是指導法官正確行使其自由裁量權的依據和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規則體系，法官不可能正確行使自由裁量權。而誠信原則的基本規則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。同時，具有正當性的判例，常常體現著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。

什么是誠信原則的基本規則體系？對它如何認識和把握？

筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。

（一）、誠信原則基本規則體系的指導層次

這是第一個層次，即以誠信原則為基礎而推導出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產關系，尤其

是作為交易領域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權利主體行使權利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權利和自由，造成一定的損害，必將承擔相應的法律責任，這既是遵循誠實信用、善意行使權利原則之體現，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領域中的體現。

（二）、誠信原則基本規則體系的主體層次

這是第二層次，即三大基本規則和民法總則中的誠信規則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。

1、三大基本規則指違約責任規則、侵權責任規則和善意取得規則。

（1）違約責任規則是指對約定或契約的違反所應承擔相應法律后果的基本規則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構成合同責任規則的基礎。

（2）侵權責任規則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責任規則，即行為人侵犯他人人身權利、財產權利（除合同責任調整范圍之外）所應承擔相應法律后果的基本規則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應盡的注意義務所做出的基本要求），它分為過錯責任和過錯推定責任兩種主要表現形式。

（3）善意取得規則主要適用于物權法領域，作為保障交易安全（物權變動）的基本規則。它包括善意占有、動產的善意取得規則（瑞士民法典933條）、不動產的善意取得規則（瑞士民法典第973條）及善意登記規則（瑞士民法典第975條規定為不正當登記的法律后果規則）

2、總則中的誠信規則，即誠信原則體現在制度中的一系列規則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權限內以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現在該制度中必然產生誠信規則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權利、義務和責任規則及行為的效力與法律后果規則。[14]例如，表見的效力規則和轉中人“在緊急情況下”的免責規則。筆者認為被人對人的信任是意定關系得以產生的前提和基礎，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權，乃充分發揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據誠信原則確定該人應盡的職責，如果人未履行其應盡的職責而有損于被人或其他人之利益，必將承擔相應的法律后果。此乃人的基本責任規則。

3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規則不僅適用于債權關系和物權關系的調整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關系的調整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規則。

（三）誠信原則基本規則體系的擴展層次

這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為基礎和主導，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領域和范疇的比較成熟的具體誠信規則，這是基本誠信規則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現。

（1）在契約領域，誠信原則貫穿于該領域之始終。以違約責任規則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責任規則；在契約成立和生效階段，因對誠信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責任規則及信賴規則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預期違約規則和情勢變更規則；在契約實際履行過程中，有實際違約規則和加害給付規則；在契約履行后有后契約責任規則如保密規則、質量保證期規則、瑕疵擔保責任規則。在這些規則中，常常伴隨著對行為人附隨義務和附屬義務的確定，如說明的義務、告知的義務和協助的義務。這些規定同樣是誠信原則的基本要求。

（2）在侵權領域，確立了無過錯責任規則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現。例如產品質量責任規則，即不以過錯為要件，只要產品存在缺陷和危險可能而致損害，則應承擔相應的責任。又稱嚴格責任規則。

同時，依據誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當竟業防止法，確立了不正當竟業防止或禁止規則[16].而我國已制定了專門的《反不正當競爭法》。

（3）其他債權領域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應盡的注意義務。在不當得利中，確立了不當得利返還責任規則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責任規則。

（4）在物權領域，確立了善意占有規則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續性的事實上的管領力或控制狀態及其使用收益。在相鄰關系上，確立了對所有權、用益權限制與擴張的誠信或“善意”規則，以避免該權利之濫用。

（5）新型的財產關系信托制度中的誠信規則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產關系中必然產生確定委托人、受托人、受益人相應權利、義務和責任的一系列誠信規則。

從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導，輔之以兩個一般指導原則，以三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規則為主體，以其他特定領域的具體誠信規則為補充或作為直接表現形式，共同構成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規則體系的主體和基礎部分，如果沒有該部分，整個規則體系也就無從構建。第一層次仍作為基本原則發揮指導功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量權必須遵循誠信原則的上述基本規則（包括具體規則）。因為這些基本規則和具體規則大都以成文法的形式而明確規定，這是立法者意志的體現，這是誠信原則的法律權威性之所在，任何裁判均不能與該基本規則相抵觸或沖突。當法無明文規定，或者其他無法確定當事人民事權利和民事義務情形時，法官必須在該基本規則與具體規則的約束  和指引下做出新的判例或“造法?！?/p>

五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導意義

什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規定：“民事活動應當

遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！鄙鲜鲆幎ㄖ衅降取⒆栽浮⒐?、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內在聯系進行分析，并結合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導思想。

“一個中心”，就是指我國民法應以保護和發展社會主義市場經濟為中心。建設社會主義市場經濟，這是中國革命和建設近一個世紀以來歷史經驗的總結，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。

“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是構建現代民法的第一塊基石。

平等自愿的實質就是私法自治，這是商品經濟規律的內在要求。我們建設的社會主義市場經濟，從本質上講仍然是商品經濟。商品經濟發展的

前提是主體地位平等，權利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經濟向前迅速發展的內在動力，正是商品經濟充滿活力的根據。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經濟，也就不可能有商品經濟基礎之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統的小農經濟及其特權專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經濟還不發達，我們的民族性格中，等級、義務觀念深厚，而法律意義上的權利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構建我們未來的民法典。這不僅對發展社會主義市場經濟具有重要的保護、指導和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區別的重要標志。

公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎上推導出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產關系、尤其是交易領域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結果，也是從事該行為的真正動因和驅動力。行為與利益之間這種天然的密切關系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標準。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關系中誠信原則的直接表現形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。

（二）誠信原則是構建現代民法的又一塊基石。

誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現當事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發展。故誠信原則是順利發展我國社會主義市場經濟的根本保證，必須作為構建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。

有人認為民法是權利法，應以權利為本位，而誠信原則以義務為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構建之矛盾，并將現代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當之處在于未能嚴謹考察現代民法中誠信原則的歷史發展和本質規律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。

誠然，民法乃人法、權利法，但人人行使權利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權益，同時也尊重和維護了個人自身之權益。這一原則雖然以義務為本位，但同時以人文為本位，體現著對人

的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎。因而，它是民法上抽象的理念中的權利轉化為現實的具體的權利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現代民法中的“帝王條款”？

現代商品經濟對私法（民法）的基本規律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構成現代民法的兩大最基本原則，這是與傳統（近代）民法相區別的標志。我國未來民法典的構建同樣應遵循這一基本規律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。

注釋：

①本論文所使用德國民法典創立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應指“權利主體基于其意思表示產生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產生相應的私法效果，故應恢復傳統民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。

①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。

參考文獻：

[1]　參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第119頁。

[2]　見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第76、121頁。

[3]　該法典第307條第（1）項規定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當事人明知或者可知其不能的，不發生賠償義務?！?/p>

[4] 董安生認為社會公共利益、善良風俗或公序良俗等在本質上是社會道德規范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第216頁。

[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第218頁。

[6]　參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。

[7]

筆者認為內容上（即實質意義上）的現代民法典的標志應是瑞士民法典。

[8]　王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第25頁。

[9]　王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學出版社，2001年，第250頁）認為：“關于何謂法律行為，亦無明文，學者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實?！?/p>

[10]　徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第19頁。

[11]　同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第33頁。

[12]　參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。

[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權利行使禁止惡意規則”，此為權利行使禁止濫用原則之淵源。

[14]　德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節“、全權”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。

[15]　馬新彥教授在其《信賴規則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規則和信賴規則實際上就是誠實信用原則的塑造物?！本喖s過失規則適用于契約不成立，但有過失的一方應賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規則適用于契約成立，依正統法不生效之情形，但基于雙方之信賴關系，由法律擬制的令當事人之間不生效的法律行為發生有效的法律行為的法律后果，即產生受意人對表意人期待利益賠償請求權和強制履行的權利。該期待利益履行應具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第10期第75至79頁。

[16]　參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。

第5篇：民法典財產安全范文

【關鍵詞】民法典 民法原則 價值判斷

【中圖分類號】D913【文獻標識碼】A 【文章編號】1009―9646(2008)09-0000-00

成文法以文字事先公布規則，顛覆了法對被統治者密不可知之狀態，是人類(主要是被統治階級)追求法安全價值的一次勝利。法典法則是在理性觀念支配下編纂之體系化法律文本，其力圖消解法律之間矛盾沖突，乃人類統治者與被統治者追求法之安全價值的再一次努力。但過猶不及，在人類將安全價值追求到底之時，問題隨之而來。

19世紀前后，歐洲大陸許多國家都構筑“決疑式”法典，試圖以法典將人類生活全部活動規范調整，任何法律問題都可以在法典中找到明確答案。而以“從今天的觀點看，規則的完美無缺近乎神話”，此種立法理念必然在實踐中遭到重創。眾多案件于法典中無據可查，法律之權威受到挑戰，法官對自由裁量權之呼喚此起彼伏。盡管《法國民法典》對此未予以足夠只重視，而比《法國民法典》出臺晚近百年之《德國民法典》則針對法國民法之缺失，創設了一般條款以解決此類問題，如：《德國民法典》第138條：1）違反善良風俗的法律行為無效。2）某人利用他人處于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯不相當的財產利益的，該法律行為尤其失效。第826條：以違反善良風俗的方式，故意地加害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務。

而《瑞士民法典》的立法者公開承認法典之不足并以基本原則法官立法補足。在總結前行者經驗、教訓的基礎上，1926年的《瑞士民法典》在第2條明文規定了誠實信用基本原則，聯系第1條法律適用的順位之規定:1)凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。2)無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判。3)在前一款的情況下,法官應依據公認的學理和慣例。第4條規定：本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。既然法典已經承認了法官可立法，那么，在司法實踐中適用民法法典中明文規定的基本原則就不存在法律上的障礙了。自此，法律原則正式走入法典，成為司法實踐中判案之依據。

所謂法律原則，乃是儲存于法律規定中的價值準則，或法倫理性的原則，學者將其描述性地定義為“在從事法律規范時指示方向的標準，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當化?！苯柚▊惱硇缘脑瓌t，才能把握并且表達出法律規定與法律理念之間的意義關聯。法律原則既然表示法律規定的價值，故不是法律規定本身，不直接涵攝案件事實，須被法律規定或法條承載。法律原則應視為一種“客觀的目的論的標準”，因為立法者未必自始就意識到這些法律規定內含的原則，它有時是學者嗣后整理出來的。法律原則作為法律申的價值或實際的法律思想，是法理念在歷史發展階段的特殊表現，并借助立法和司法不斷具體化。

法律原則之具體化，有不同階段。其中，越是高層次的法律原則，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原則具體化到了一定程度，就可以以區分構成要件和法律效果的形式體現出來。不過，這不意味著就可以供作具體個案的裁判依據?？梢宰鳛閭€案裁判根據的法律原則，必須具體化到了具有可適用規范特質的程度，拉倫茨稱 “法條形式的原則”或 “準則”（Grundsaetze）。這些具有可以直接適用的法條形式的原則，與其稱為原則，不如稱為體現法律原則的具體規定。更高層次的法律原則，如果不至于淪為擺設或空洞說教，就應該具體化為可執行的法條形式，即用具體的法律規定落實。由此可見，法律原則的價值在于：

首先，用法律條文之形式，宣誓法律之基本精神及基本價值。江平教授認為，“民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則?！狈稍瓌t是法律價值理念之體現和濃縮，立法活動必須忠于法律之價值理念而不能偏離其價值軌道。由于法律價值之高度抽象性，故于具體立法活動中，就只能以原則性、宣誓性條文之形式反映法律基本原則和基本準則。一切民事法律制度和法律規范都應以民事基本原則為基礎并貫穿于整個立法過程中。

其次，以簡明扼要之文字，指導實踐中之法律活動。法律原則條款雖蘊涵較多、較為復雜之法學理論及法學內涵，但其文字本身之法律專業性并不復雜，易于非法律專業人士理解。況且，法律原則規定之內容大多反映出社會最大多數人所認同之最低道德標準、道德底線，因此，在實踐中，更有利于應用。法律原則既是對法律主體合法權益之保障，也是對其濫用權利的一種制約和必要限制。它既以強行法形式賦予法律主體以平等、意思自治、公平正義為核心等廣泛權利，亦充分保障、補充及救濟法律規范以外之合法權益。同時，它又能衡平各種權利之間、個體權利與社會整體利益之矛盾與沖突。

第三，是克服法律、法規局限性之有效方法。法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使“法治”變為“人治”從而被實踐所擯棄?？梢?，法律價值之選擇是極為艱難的。注重效率與安全，個別公正和周延性難免會犧牲；注重個別公正和周延性，效率和安全亦得不到切實保障。這就是法律局限性之問題。而法律基本原則由于具有模糊性和靈活性之特點，將其引入將法典中，可有效地使法與人、嚴格歸責與自由裁量、個別公正性與普遍性等因素融合在一起，到達立法者所期盼之利益平衡。從而彌補嚴格立法所導致之個別不公正性、不周延性、滯后性等缺陷。因此，它是解決法律價值選擇二律背反之有效方法。

最后，是合法權益之最后保障。法律原則于實踐中適用之前提即在于現有法律、法規對出現之法律行為未曾予以明確規定或根本未予規定，當事人之合法權利無法通過現有條文得到伸張。而法律原則地出現則賦予法官可依據公平、良心判斷，通過適用法律原則所規定之自由裁量權，為當事人伸張正義，保護當事人之合法權益，故有學者將法律原則條款稱作“霸王條款”。同時，法律原則的適用，又為立法之提供了實踐經驗，使其能夠根據社會現狀，及時修訂法律，進一步保護法律主體之合法權益。

近年來，學界對民法基本原則之概念界定主要有四種論述：徐國棟教授認為，民法基本原則是效力貫徹民法始終的民法根本規則，是一種克服法律局限性的立法技術。李開國教授認為，民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在。王利明教授認為，民法基本原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現，是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷標準。魏振瀛教授認為，民法基本原則是指民事立法、民事司法與民事活動的基本準則。這些觀點都在一定程度上說明了民法基本原則的本質，有著十分重要的積極意義。比較起來，徐國棟教授之觀點從立法者角度出發，最終落腳點于立法技術上，似與民法基本原則本質相背離，未免有失偏頗。王利明教授觀點較為抽象，將基本概念解釋得更為玄妙，魏振瀛教授之觀點似顯單薄，也未能充分反映出部門法基本原則的特征。李開國教授之觀點相當較為準確、全面。在論述民法具體原則，如誠信原則時，徐國棟教授對李開國教授之觀點大加贊佩。

除上述觀點外，臺灣著名法學學者王澤鑒教授關于民法基本原則內涵之界定，頗值得我們參考、借鑒?！懊穹?，旨在實踐若于基本原則，亦即民法基本目的或基本價值。此等原則或價值，乃歷史經驗的沉淀，社會現實的反映，未來發展的指標。”即，民法的基本原則是，民法在實踐中所要實現之目的、價值，是民法所遵循的由歷史經驗沉淀所形成的實現方式，是社會現實在民法中之條文反映，是民法未來發展之目標。應該說，此種概念界定能夠完整的從立法目標、司法實踐、發展方向、歷史傳統及價值標準等層面對民法基本原則作出定義，理應被廣為推崇。

民法基本原則可綜合概括為幾方面：

（1）人的尊嚴：此包括實現個人自由，發展人格及維護尊嚴，其在民法最直接的體現，系人的權利能力的一般般化。《民法通則》第九條規定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第10條規定，公民的民事權利能力一律平等。其他民法原則乃建立在此種以人為本位的倫理基礎之上。

（2）私法自治：即個人得依其意思決定，形成其私法上的權利義務，以契約自由，所有權自由，及遺囑自由（遺產自由處分）為其主要內容。但為保護相對人的信賴保護，維護社會公益及為顧及其他繼承人的利益，民法對此等自由設有必要合理的限制。如《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。第5條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。

（3）私有財產:即私人得依法享有合法之不動產，動產及其他財產權，得自由使用收益處分方并排除他人于涉。法律保護個人之合法財產，旨在實現個人自由，發展人格及維護人的尊嚴，并有效率的使用社會資源。但為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益的必要，得以法律對財產權加以限刮。

如《物權法》第4條規定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。第7條規定，物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。第42條第1款規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！睹穹ㄍ▌t》第128條規定，因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。第129條規定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或承擔適當的民事責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。 上述條款均反映出民法基本原則所包含之精神，是民法基本原則的具體化應用。

(4)過失責任：即因侵權行為或債務不履行而應負損害賠償，須以行為人具有故意或過失為要件，此亦在保障個人活動的自由，并顧及他人權益的保護。

(5)兩性平等：夫妻在其婚姻、財產及子女親權關系上居于平等地位，不因其性別，而受不合理的差別待遇。如《民法通則》第105條規定，婦女享有同男子平等的民事權利?！痘橐龇ā返?3條規定，夫妻在家庭中地位平等?！独^承法》第9條規定，繼承權男女平等。由上述條款可見，民法基本原則之精神不僅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它貫穿于整個私法體系。

參考文獻

第6篇：民法典財產安全范文

[關鍵詞]俄羅斯國家企業 商業組織 經濟機關

〔中圖分類號〕F112.5 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕 1000-7326（2008）11-0054-08

俄羅斯的核心國家企業模式在當代演化走上一條與我國不同的道路――從已經初步取得的商業組織地位中退出，復歸其“改革起點”的經濟機關――這不能不讓人深思。遺憾的是，隨著俄羅斯法律制度研究在中國學術圈的邊緣化，當代俄羅斯核心國家企業――“單一制企業”（унитарное предприятие），已成為一個令我國法學界頗感陌生的制度范疇。即便有所提及，也多是將其等同于我國的“全民所有制度企業”，或者是“國有獨資公司”，進而套用我國國有企業改革的“公司化”路徑，認為單一制企業是股份公司化改造的對象。這實在是一個誤讀，它并未注意到，當代俄羅斯的非公司制國家企業是其法律、經濟制度中一個重要而獨立的范疇。它在數量呈現遞減趨勢的同時，在內涵上顯示出國家企業與市民社會的企業（公司）間既已疏途，就不可能同歸的，重回政企合一，以優先承擔社會保障職能的價值取向。研究俄羅斯的核心國家企業模式，對總結多年來國企公司化路徑依賴前提下改革思路的得失、幫助正確理解十七大報告中建立國有企業的“現代產權制度”的內涵與外延，彌補社會轉型期中國非公司制國家企業模式建設之缺，都將有一定啟發與參照意義。

一、俄羅斯國家單一制企業的性質

“單一制企業”，是俄羅斯民法學界應經濟轉型新形勢下對原國家企業法人整飭之需，借憲法學“單一制國家”（對應概念為聯邦制國家）概念而新造的詞匯。它承襲了單一制國家在資源控制權力體系的目的統一性、權力不可分性、資源在內部人間不可量化等特征。[1] 在將其最早作為法律概念正式表述的1994年《俄羅斯聯邦民法典》中，著重體現了該類企業的“單一性”（унитарное）：“單一制企業是未被其所有人賦予對財產享有所有權的商業組織，單一制企業的財產不可分割，不能按投資比例分割(份額、股份)，并且也不能在企業職工中分配?！保ǚǖ涞?13條）由于當代俄羅斯只允許聯邦、聯邦主體與自治地方等公法組織設立單一制企業，因此言單一制企業主要就是言國家單一制企業。

（一）性質――特殊商業組織

雖然單一制企業依法屬于“商業組織”，但與公司法人不同，其權利基礎不是“所有權”，而是“經營權（право хозяйственного ведения）”或“業務管理權(правооперативного управление)”。與法人所有權相比，民法典對此二項權利在“總則編”（第四章第四節：國有和自治地方所有的單一制企業），與“所有權與他物權編”（第19章：經營權與經營管理權）中進行了詳細的限制性規定。按照俄羅斯學界的看法，這些權利在性質上是與行政控制難以分離的“特殊他物權”，[2] 這也決定了國家單一制企業本身性質的特殊性。這由對兩類單一制企業的權利構造的進一步分析可知：

1. 以經營權為基礎的單一制企業。

民法典第294條規定：經營權是“國有或自治地方所有單一制企業對其財產，在依照本法規定的限度內占有、使用和處分該財產”的權利。為進一步明確經營權的權能范圍，法典采取了多層次的權利排除與限制法。（1） 闡明企業的所有人（國家與自治地方）未授予企業的權利保留份額，這些保留性權利包括：設立企業、規定企業活動對象與宗旨、決定企業改組與清算、任命企業管理者、對屬于企業的財產是否按其用途進行使用和財產完好實行監督、獲得企業部分利潤，同意企業出賣歸其經營的不動產，同意企業出租、抵押、作為投資投入商業公司或商合伙的注冊資本（共同資本）或以其他方式對該財產進行處分。（2） 規定企業經營風險控制的剛性義務，根據法典第114條的規定，在財政年度結束使企業凈資產價值少于注冊資本，投資人必須按規定程序核減注冊資本，如凈資產少于法律規定的數額，企業應依照法院判決清算。（3） 來源于經營權所適用的特定企業類型――單一制企業――本身法律性質的限制，法典第113條規定，“單一制企業的財產不可分割，不能按投資比例分割(份額、股份)，并且也不能在企業職工中分配?！边@樣，單一制企業的經營權中就無法包含在我國國有企業向現代企業制度轉變中企業自的重要組成部分――改制權――除非經過專門的私有化程序，否則單一制企業既不能自主變革為股份公司或有限責任公司，也不能自主變革為半現代企業的股份合作制企業（這樣的限制對以業務管理權為基礎的單一制企業同樣存在），而只能以移交自己部分財產歸其經營的辦法成立另一個具有法人資格的單一制企業（民法典第114條第6款），或改組為國家機構（單一制企業法第34條）。

2. 以業務管理權為基礎的國庫企業。

根據民法典第296條的規定，業務管理權是“聯邦國庫企業以及機構，對劃撥給它們的財產，在法律規定的限度內，根據自己活動的宗旨、財產所有人提出的任務和財產的用途，形勢占有、使用和處分的權利”。較經營權、業務管理權受到更多的國家干預：法典第296條第2款、第297條為國家所有人保留了更強有力的未授予性權利，這包括收繳多余的、未得到使用的或者未按其用途使用的財產，并按自己的意志進行處分；同意企業轉讓或以其他方式處分劃撥給它的財產，決定企業收入的分配辦法。而對機構法律更禁止其轉讓或以其他方式處分劃撥給它的財產，或以劃撥資金購買的財產，唯允許企業或機構對依合同或其他根據取得的財產，依取得所有權的程序歸企業或機構經營或業務管理（法典第299條第2款）。值得注意的是，這里的“機構”根據法典第120條第1款的確認，主要就是指俄羅斯各級國家機關，于是業務管理權更具有了縱跨商事企業與公法主體的廣泛的適用范圍的特征。而其對公權介入的“開放態度”，也使國家所有人為此付出了較經營權之運行更高的成本：國庫企業無注冊資本要求，不得破產，在國庫企業與機構的財產或資金不足時，國家即應對其債務承擔補充責任，而非有限責任（法典第115條第6款、第120條第2款）。①

（二）我國對單一制企業的性質評價

1. 法律衡量。

首先，以《民法通則》衡量。我國《民法通則》將法人分為企業、機關、事業單位與社會團體四種形態。企業是泛指一切以營利為目的的組織，包括公司制與非公司制兩類。相對而言，俄羅斯經濟學中企業與公司的上下位概念關系，在進入民法典以后變為并列概念。民法典中的企業法人專指舊國家企業的繼承形式――國家單一制企業，公司則是依據公司法設立的商業組織。① 在1994年頒布的《關于國家企業改革》的總統令中，[3] 單一制企業的重要形式――國庫企業――又被稱為“國家經濟機關”。這令俄羅斯單一制企業外延在疏離我國企業中的公司范疇的同時，又部分涉入我國作為非企業法人的機關法人范疇。

其次，以《物權法》衡量。2007年10月1日生效的我國《物權法》第68條規定“ 企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利。企業法人以外的法人，對其不動產與動產的權利，適用有關法律、行政法規以及章程的規定”。第68條沒有給非企業法人完備的以至于被認為可解釋為“法人所有權”[4] 的權利描述。非但如此，該條文在草案階段的原有表述是非企業法人“對其不動產與動產的歸屬……”。將足以影射“所有權”的“歸屬”，降格為含糊的“權利”，這些都反映了立法者以法人“所有權”、“非所有權”的區別，幫助劃定企業與非企業法人邊界的意圖。依此邏輯，國有非公司制企業與公司制企業同屬企業法人，都應取得“法人所有權”。俄羅斯民法更早的建立不同功能類型法人在權利基礎性方面的區別――存在所有權基礎與限制物權（又分經營權與業務管理權）基礎的不同（比我國物權法的區分更為清晰細致）。但是，這一區分不是旨在幫助劃分企業與非企業法人的邊界，而是劃分公共領域與私人領域法人組織“出生地”的邊界（其實也就是劃分公法人與私法人的邊界）。② 于是在企業（商業組織）群落內部也存在這條界限，這使單一制企業不能如身為私人的公司那樣取得“法人所有權”――私人所有權。

2. 學理評價。

單一制企業在我國企業法律體系中的特殊對應形式，這很容易給經歷了類似過去的我國學界以直觀印象：“單一制企業幾乎與以前的國有企業沒有區別，實際上就是傳統理論上的國有企業……經營權與業務管理權也不是純粹的民法上的物權，行政命令的因素在權利的內容上仍占有較大的比重，它們不是民法意義上的他物權人應享有的獨立的物權。新的民法典對單一制企業的性質和權利實現的規定，實際上證明三四十年代前蘇聯科學院院士維涅吉克托夫提出的經營管理權的理論在經過了許多年的發展和限制以后，又回到了俄聯邦新的民法典里?！盵5] （P245）

如果上述評價是正確的，那作為一個以激進方式向市場經濟轉型的國家，俄羅斯在國有企業模式問題上的“守舊”，無論如何都使我們這些漸進式改革國度中的人不僅覺得“遺憾”，甚至還有些立場錯位的感覺――難道我們的漸進式改革（公司化改制）比俄羅斯激進式“革命”，在某些環節上還要“激進”？

二、俄羅斯國家企業模式的演變

俄羅斯國家企業模式演變經歷了幾個歷史階段。

（一）國家企業模式的初創

作為1994年民法典正式規定的企業模式，單一制企業模式的某些制度精神的確可追溯到上世紀40年代。1940年蘇聯民法學者A.B.維涅吉克托夫在總結蘇聯建國以來國有經濟發展的經驗與教訓的基礎上，援引馬克思關于企業所有與經營可以分離的分析模式，在其《社會主義國家管理機關》一文中指出，國有企業(主體)不是企業中任何一項財物的所有者，卻對國有財產享占有、使用和處分等三項權能，應當用“經營管理”的概念區分國家所有權和國有組織財產權的不同，進而在他的《社會主義國家所有權》一書中寫到：國家和企業之間的關系是建立在財產轉交的基礎上的關系，社會主義國家創造出成百上千個國家機關，將國家財產的個別部分交由這些國家機關管理，國家既是政權的主體，又是財產權的主體，政權與所有權能的結合是社會主義國家所有權的最顯著的特點之一。[6] 依這一理論制定的1964年《蘇聯民事立法綱要》賦予國有企業對企業財產享有經營管理權的民事主體資格。

由此引申出兩個觀點。其一，“國有企業”模式本來既不試圖說明、創造股權分散為條件的、類型多樣的公司企業制度，因此嚴格說來這里的“兩權分離”說也就不是對西方公司法實踐中的同名理論的繼承，而是有自身不同含義的新說。保持國家有效控制條件下的企業相對獨立是“中庸之道”，這直接服務于“新經濟政策”廢棄以后到蘇聯解體前相當長的時期內，“企業”一詞被限定在國有經濟成分以內擔當組織中介的政治正確的需要?！皣衅髽I對國家轉交給它的財產有經營管理權，是獨立的權利主體并享有法人的權利……關于國有企業的法律地位的規定，實際上適用于整個國民經濟部門的所有企業?！盵7] 其二，本應居于下位概念的“國有企業”反而替代了上位概念――不加定語的“企業”――而成為蘇聯企業制度的唯一“范式”，以為國有企業權利骨架的所有權――經營權兩權分離模式也成為這一范式的核心。由于缺乏多范式間的有效競爭，企業特征趨于單一化，又由于市場條件的萎縮，國家控制的持續強化，單一的企業類型又趨向超穩定化，國家是唯一的投資人，企業財產不可分地處于國家決策之下，企業回旋于受制與自治、國家派出機構和獨立經濟實體的矛盾中，形成了后來俄國民法中長期存在的一個獨特副產品：“企業”一詞二用，它一會指企業組織、權利主體――法人（1994年俄羅斯民法典第113條：單一制企業），一會又指代權利客體――集合物（民法典第132條：“企業作為權利客體，是用以從事經營活動的財產綜合體，作為財產綜合體的企業就是其整體為不動產”）。

（二）國家企業模式的異化

俄羅斯的國有企業改革始于上世紀70年代，其初始目標如當時任何一個受生產力困擾的社會主義國家一樣，是在保證國家對國民經濟的全面控制前提下提高企業經濟效率。但實踐效果卻是不僅提高經濟效率的目標沒有達到，提供社會基礎性公共產品與服務的基本職能被懈怠，某些國家企業異化形式反成為后來隱性私有化的變相實現手段，造成巨大社會損失。

例如完全經營權企業模式。為將廣大國家企業改組為適應市場要求的真正的商品生產者，根據1990年頒布的《蘇聯所有權法》國家企業被授予了接近于所有權的新權利類型――“完全經營權”――如果“法律沒有相反規定”，完全經營權“適用所有權的規則”。其實踐手段是以企業獨立預算權、資產處分權、產品處分權、投資決策權、利潤留存與處分權、人事決策權、合同代表權等為基礎的“廠長經理負責制”。在法制監督羸弱的年代，限制完全經營權的“相反的法律規定”是極其含糊的。國家企業的控制者們正是利用完全經營權下的廣泛權能，通過低價銷售產品、發放無法收回的貸款、進行不行使權益的投資，等等手段使企業用國有財產向本國乃至境外的非公領域流失。

又如勞動集體企業模式。根據1983年頒布的《勞動集體法》，“勞動集體”成為正式的法律主體，成為國家企業組織的本體。這一安排使勞動集體在后來的私有化過程中得以成為與企業管理層爭奪私有化利益的主要內部人階層。在1990年《蘇聯財產所有權法》中明確提出了財產所有制的“非國有化”（разгосударствление）① 的主要法律途徑是“改組和增加集體所有制度”。為使職工利益與企業利益發生切實聯系，法律特別強調，在國家所有基礎上產生的集體所有制中應劃分出每個勞動者參加企業勞動的貢獻（份額），這一份額由企業經營活動成果確定，從而在企業增量財產范圍內實現了勞動者按份所有。這一政策在《企業和經濟活動法》中得到進一步貫徹：通過“內部改組”形成的“勞動集體租賃企業”、“有限責任公司”，成員們擁有了對企業財產包括勞動成果增量與企業存量財產總合的“按份共有權”，包括職工在內的廣泛的原國有企業的內部人們，終于撕去集體所有制的遮布，從法律上取代國家成為對企業的新私有權人。[8] 結果是，俄羅斯勞動集體企業法人實現了往往淪為沉淀成本的，勞動者勞動在企業資產中沉淀部分的量化與返還，這無疑是合理的。但它也抹殺了勞動集體積累與企業獲得國家投資與各項支持，其實是全民財產投入形成的其他部分間的界限，使全民財產遭到勞動集體瓜分，從而成為一種與廠長經理內部私有化表面對立，實質相同的、不公平的內部私有化方式。

此外尚有大量不由國家投資卻“以完全經營權為基礎”的私營獨資企業。這種企業模式的弊端是，投資人可與國家企業投資人一樣“劃轉企業中閑置的財產”，這使抽逃資本成為常態。雖然法律也規定所有人對這種企業的債務承擔“補充責任”，但這種責任的數額卻是由企業章程決定的，而章程是按所有人的意志起草的，對所有人的約束形同虛設，對債權人構成巨大信用風險。

（三）國家企業模式的整頓與歸宿

1994年《俄羅斯聯邦民法典》頒布，挽回上述企業異化形式造成的重大社會損失正是其重要目的之一。為此法典系統規定了俄羅斯單一制企業模式。其第113條明確規定“只有國家和自治地方所有的企業能以單一制企業的形式設立?！蓖瑫r《俄羅斯民法典實施法》第6條規定，從民法典第一部分生效之日起，個人私有企業和其他由商業公司、社會團體、宗教組織、聯合會及基金會創辦的企業，以及其他建立在完全經營權基礎之上的、不屬于國家與自治地方所有的企業，都必須在1999年7月1日以前改組為公司、合作社或自動清算、終結。在法典頒布后的數年中，在第一次私有化浪潮中涌現的“單一制――私有企業”的組合被消滅了。繼而在1994年5月了《關于國家企業改革》的總統令，宣布終止設立與改組設立對國有財產擁有完全經營權的國有企業，對一定范圍內的以完全經營權為基礎的國有企業將在清算的基礎上被改組為對財產享有“業務管理權”的“國營企業”，而后者（即后來的“國庫企業”）被宣布為“半商業組織”與“經濟機關”。為配合總統令的實施，在俄羅斯聯邦民法典中完全經營權被一限再限為“單一制企業經營權”與“國庫企業與機構的業務管理權”。

接下來，在俄羅斯聯邦政府制定的《國家和地方財產法》草案中，規定基于經營權而設立的相對自由的一般單一制企業在2008年1月1日之前，根據聯邦法令，要么被改組為國庫企業，要么被私有化，或被撤銷（草案第14條）。由此消滅以經營權為基礎的單一制企業這一類型，同時將在《民法典》中被收歸聯邦與聯邦主體的設立國庫企業的權力，再次有條件地下放至自治地方，允許設立“地方公庫企業”，從而松弛國家對地方經濟的控制。

這立法構想中的終極的國庫企業徹底放棄了針對“整個國民經濟部門的所有企業”的適用理論，依法僅在提供最重要與基礎的產品與服務的范圍內設立：1. 所生產的產品、完成的工作和提供的服務中的絕大部分或相當大部分主要是用于滿足聯邦之需、俄聯邦主體之需或自治地方之需；2. 利用禁止私有化的財產，包括為了保障俄羅斯聯邦安全、組織航空、鐵路和水路運輸、實現俄羅斯聯邦的其他戰略利益所必要的財產的情形；3. 從事為了解決社會問題而進行的生產商品、完成工作、提供服務并以國家規定的價格銷售的活動所必要的情形；4. 為了開發和生產保障俄羅斯聯邦安全的特定種類的產品所必要的情形；5. 為了生產某些種類的禁止流通或限制流通的產品所必要的情形；6. 為從事特定種類的受補助的活動或進行虧本生產所必要的情形；7. 為了從事聯邦法律專門為國庫企業規定的活動所必要的情形（《單一制度企業法》第8條第4款）。

三、對俄羅斯國家企業模式演變的解釋

俄羅斯國家企業模式演變路徑已經呈現在我們面前：“適用整個國民經濟部門”的唯一的國企模式 “適用整個國民經濟部門”的完全經營權國企 允許設立私人完全經營權國企 國家壟斷單一制企業模式 （分以經營權、業務管理權為基礎的兩類單一制企業模式 ） 僅適用于有限公共服務部門的以業務管理權為基礎的唯一國庫企業模式。

從能否得出“20世紀三四十年代前蘇聯科學院院士維涅吉克托夫提出的經營管理權的理論在經過了許多年的發展和限制以后，又回到了俄聯邦新的民法典里”這樣的結論？

（一）解析我國的評價

我國一些學者認為上述演化線索可叫保守甚至倒退的：因為單一制企業與公司的體系區隔，使俄羅斯民法缺乏通過在政府機構與資產具體運營企業間中置“權利轉換器”的中介主體的創新。同時，單一制度企業經營權與業務管理權面臨繁復的國家和地方所有權的制約，每一種制約都可以成為行政控制介入企業的合法通道；業務管理權更是由于通用于單一制企業與政府機構的特征，作為“準行政權”界定似乎更符合實際。對蘇聯時代“特殊他物權”說的繼承，意味著民法典根本就沒有在“驅除”國有企業財產經營權――民事權利――上的“非民法意味”上下工夫。這些都使人容易援引E.A.蘇哈諾夫在批評前蘇聯企業法痼疾時的總結：“直接承認‘企業’為法人，而不賦予任何公司的形式，這種情況只有當國家作為統一的所有者占統治地位，并按自己的意志創造和終止大量的那樣的企業時才成為可能?！?“國有企業實質上不是商品生產者，而是假商品生產者?！盵7]

（二）對俄羅斯國家企業模式演化規律的解釋

1. 直接目的――“恢復”國家企業與市場企業間的外延（體系）區隔。

今天俄羅斯單一制企業經營權與業務管理權間的差異，充其量是保持對行政控制中心依附前提下的細枝末節上的差異。筆者曾將法典體現的俄羅斯國家與單一制企業間的關系比做如來與孫悟空之間的關系，并就此請教過一些俄羅斯法律學者的看法，其中一位對漢學頗有研究的法律副博士的回答頗有意思，他先反問道：讓孫悟空跳出如來的掌心又有什么好處呢？接著又問道，能跳出如來掌心的那還是孫悟空嗎？最后告誡筆者道：孫悟空的本領再大，若光靠他一個，唐僧也是取不到真經的。這不禁使筆者的思維回到俄羅斯總體企業法人模式多樣化，同時國有企業法人模式局部卻反而由多樣化的市場模式，向一元化、非市場模式退縮，從而造成當代國家企業與公司企業體系區隔的，這企業制度消長變化上來。在1994年的《俄羅斯聯邦民法典》中并未采用發達市場經濟國家慣用的，社團法人與財團法人的法人類型二分法，而是根據法人的發起人（或出資人、參加人）與法人，對法人財產的權利強弱及權利性質的不同，將法人分為財產構造遞進排布的三大社會功能群落（見隸屬總則部分的第48條及隸屬所有權編的第138條）。依“法人財產獨立性”由弱到強排列為：

（1）發起人對法人財產享有所有權，而法人僅享有經營權或業務管理權的法人（國家與自治地方單一制企業、機構）；

（2）參加人對法人財產享有債權，而法人享有所有權的法人（商合伙、合作社、公司）；

（3）發起人（參加人）對法人財產不享有財產權利，法人享有所有權的法人（慈善組織、基金會等）。

若我們僅截取上述類型序列中與國有資產經營性運作的有關片段，我們會建立這樣一個關于國家出資（參股）企業的法人財產權由弱到強，反之則是國家控制權由強到弱的子序列（序列一）：以業務管理權為基礎的國家單一制度企業（國庫企業） 以業務管理權為基礎的地方公庫企業 以經營權利權為基礎的國家與地方單一制度企業 國家控股、參股公司（公司擁有所有權）?，F在，若將歷史上曾經出現過的、以“享有完全經營權的國有企業”為代表的國有企業改制模式也添加進來，則一個總結性的、有歷史感的俄羅斯國有資產進入企業運作，并聯系國家控制與市場自治模式這兩端的、法人財產權次第走強的、廣義的國有企業模式序列便得以呈現（序列二）：國庫企業（含地方公庫企業） 普通單一制度企業 擁有完全經營權國有企業 擁有法人所有權的國家參股公司。而根據對國家單一制度企業演變過程的考察，我們可以對上述序列做“減法”：“完全經營權國有企業”在1995年1月1日消滅；接著是普通單一制企業原定于2008年1月1日消滅，而由于種種原因得以有限地推遲。在可預見的將來，上述序列會在消滅中間狀態以后，最終簡化為序列三：國庫企業（經濟機關） 擁有法人所有權的國家參股公司。

從序列的變遷可知，俄羅斯在歷史上曾經積極探索的，國有企業由國家控制而前出市場自治領域的各種漸進式、中間性企業模式，多已被消滅或將被消滅。曾作為改革對象的國有企業的非市場化結構，今日反又成為其恢復的對象。國家企業與市場化的公司企業間的體系區擱在經過若干年的消解后，又被重新清晰地劃分。

2. 根本目的――保持國家企業與市場企業間的內涵（功能）區別。

俄羅斯民法典頒布之前后正值俄羅斯私有化如火如荼之際，大量的由國有成分中析出的資本在市場的引導下又迅速加入到新的企業模式，如由美國人勾勒的“自動實施型股份公司”（即以《俄羅斯聯邦股份公司法》為代表的立法所塑造的公司形式）中去了。以“單一制企業”與“自動實施型公司”為兩端的范式競存局面的形成，又是以私有化為線索的：在俄羅斯改革派眼中，在保留國家對競爭領域企業所有權控制的前提下，做政企分開的努力是手段與目的自相矛盾的。歷史還反復證明，種種“半市場化國有企業”、“官商企業”正是嚴重的慢性腐敗與虧損的主要場域。社會廣泛參與的私有化才是建立適應市場的公司制企業與嚴格的自我預算約束，從根本上杜絕國有資產流失，面向未來培育國家產業競爭力的根本措施。[9]

作為對立面，國家的經濟角色也被限縮為：經濟關系的調控者；對所設立的市場規則的遵守的監督的主要組織者；公營事業主體；國際經濟關系的主體。國家職能的核心是“發展社會基礎性條件”。[10] 禁止市場化、私有化的保留國有企業范圍，是那些因投資大、風險大、回報率低或不確定，私人不愿、無力或不適合投資，而又事關公共利益，不可或缺的從而不宜私有化的企業（《單一制度企業法》第8條），這類企業有三個特征。

（1）設立目的包括表面上的營利追求。① 又包括對公共利益需求的滿足，而這種市民社會的公共利益需求，經正當的社會政治傳遞途徑應當順利地轉化為國家投資者本身的需求――一種比贏利更符合國家創辦企業目的的需求。

（2）一般處于自然壟斷地位而不參與競爭或競爭不充分，這就對其作為法人的獨立性與能動性要求較低，卻反而對諸如國家在防止其借產品或服務的“絕大部分或相當大部分主要是用于滿足聯邦之需、俄聯邦主體之需或自治地方之需” 而逼宮政府、挾持社會方面；在制止借“從事為了解決社會問題而進行的生產商品、完成工作、提供服務的優勢地位而惟利是圖、侵害公眾方面；在制止其因無利可圖，從事“受補助的活動或進行虧本生產所必要的情形”而玩乎職守、放任虧損，等等方面的控制力要求較高。這種企業管理者的盡職保障不是公司經理式的經濟激勵，而是公務員式的剛性行政約束。②

（3）實質是準行政機關，在物權法上歸行政機關管理的，由財政撥款形成的財產是公有物，所有權歸國家，那國有企業經營的由國家投資形成的財產就是“準公有物”。而企業對企業具體財產享有一定的由國家所有權分離而來的，與“不完全的法人地位”適應的業務管理權也就足夠了。[11]

3. 小結。

以商業組織為體，卻以企業的公共職能、社會責任為用，單一制企業雖名為商業組織，卻必不是我們熟悉的“現代企業”，稱之為“經濟機關”，并與市場化的公司企業建立清晰的體系區別，盡可能限制單一制企業與公司企業相互竄借與混淆，防范腐敗，而狹窄的非競爭性從業范圍，又使這一企業模式并沒有回到涅吉克托夫院士奠基的廣泛經濟領域中大一統的國營企業模式中，從而防止了由計劃經濟而走向官商經濟。[12] 這也正是對俄羅斯當代國家企業制度演變規律的基本解釋。

至此也可以澄清一個事實：我國的《全民所有制工業企業法》設計的企業模式、《公司法》設計的國家獨資公司模式，因其從業范圍的相對無限性（其實主要面向競爭行業）、企業目的經濟效率優先、企業結構的政企分開取向（雖然程度上不如股份公司）、企業法人的非機關定位，等等特征，而不僅不是俄羅斯國家單一制企業的中國對應形式，反而正是俄羅斯欲防止的國家企業與公司企業兩種企業模式相互竄借的，中間企業形式。俄羅斯國家單一制企業模式在我國尚缺乏由專門制度歸納的自覺對應形態。

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第7篇：民法典財產安全范文

關鍵詞：物權變動 物權行為 公示公信原則 善意取得

一、物權變動理論的比較

物權變動就是物權的產生、變更和消滅的總稱。由于物權是對物直接進行支配的權利，并且具有優先權和物上請求權的效力，所以民法上對于物權的變動必須規定一定的變動規則，使得民事生活能夠順利進行。

物權變動的原因很多，各國民法規定得比較一致，如依法院判決、的規定、政府指令、繼承、事實行為、取得時效等均可以發生物權變動，但是最重要的是民事法律行為。關于物權變動原因的民事法律行為的效力，立法例上有不同的做法。

1、以《法國民法典》為代表的意思主義

該立法例認為，物權變動是債權合同的效果，在債權合同之外不存在引起物權變動的其他物權行為的存在，而交付和登記不過是對抗第三人的要件而已。例如《依法國民法典》第1583條規定當事人雙方就其標的物及價金達成合意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，標的物的所有權即依法由出賣人轉向買受人。由于合意是當事人之間的內部行為，不易被外人所知曉，為了保護第三人的利益，《法國民法典》同時規定對于不動產以登記，動產以交付為對于第三人發生效力的要件，但是對于當事人雙方沒有任何。法國的這種立法模式為日本所接受，《日本民法典》176條：“物權的設立及移轉，只因當事人的意思表示而發生效力?！?/p>

這種以“公示對抗主義”對抗第三人的物權變動“債權意思主義”立法模式的優點就在于有利于簡化交易的過程，易于為普通老百姓所接受，并充分體現了當事人之間的自由意志。但是其缺點在于使物權變動在實際上被架空，轉移的物權會處于有名無實的地位。例如，當事人雙方達成合意，所有權移轉，但是沒有交付或登記，此時，買方將所有權再次出讓，則第三人獲得所有權，那么原買受人的所有權被架空。

2、以《德國民法典》為代表的形式主義

該立法例認為，債權合同僅發生以物權產生、變更和消滅為目的的債權和債務，而物權變動效力的發生，直接以登記或交付為條件，即在債權合同之外還存在一個以直接發生物權變動為目的的物權合同?！兜聡穹ǖ洹返?73條規定，為了讓與土地所有權、為了對土地設定權利、以及為了讓與此種權利或對此種權利再設定其他權利，除法律另有規定外，應有權利人與相對人對于權利變更的協議，并將權利變更登記入土地登記簿冊。這種立法將債權行為與物權行為進行了區分，并將該物權行為作為物權變動的依據，而不追究其原因行為。第921條：“為轉讓動產的所有權，所有人必須將該物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達成關于所有權應移轉的合意。取得人正在占有該物的，只需要有關于所有權移轉的合意即為足夠。”

這種物權變動模式，使得債權行為與物權行為相分離，同時也使得物權變動具有獨立性和無因性。這種立法例的優點在于可以使法律關系明確，有助于法律的適用。同時，能夠很好的保護第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于減少舉證困難。但是，這種立法例最大的缺點就在于嚴重損害出賣人的利益，有違民法中的公平原則。在原因行為有瑕疵的時候，買受人仍舊能獲得所有權。

3、以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表的折衷主義

這種立法模式介于上述的兩種做法之間。一方面，它不承認物權行為的獨立性和無因性，另一方面，它又認為僅依債權行為不能發生物權變動的效果，還必須有登記或交付等形式才能發生物權變動的效力。如《奧地利民法典》在否認物權行為這一點上，與《法國民法典》相同，但依該法典地380條、第424條和第425條的規定除債權契約外，還需交付或登記等形式才能發生物權變動的效力。

這種立法模式，避免了債權意思主義使物權被架空的危險，又回避了物權行為理論不利于保護出賣人利益的缺陷，符合實用和功利的要求。但是，它也在一定程度上繼承了兩者的缺陷，交易過程不如“公示對抗主義”簡便，同時理論分析上也沒有物權行為邏輯嚴謹。

二、我國物權變動理論分析

在物權法出臺之前，通過對我國民法體系中關于物權變動規則分析，很容易看出我國采取的是一種相當于折衷主義的立法模式。我國《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。”《擔保法》41條關于不動產和準不動產的抵押規定為：“當事人依本法四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。” 第43條關于動產抵押規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！钡鹊?。我國的這種立法模式，一方面認為債權的意思表示即為物權變動的意思表示，不承認物權行為；同時又認為僅有物權變動的意思不能產生物權變動的效果，還必須經過登記或交付，也就是公示才能產生物權變動的效果。需要特別指出的是，在動產抵押上，我國民法規范采取的卻是登記對抗主義。

總體說來，我國民法現有規范關于物權變動采取的變動規則是從實用的角度出發，但是卻缺乏理論和制度上的邏輯性。

我國目前正在討論中的《物權法草案》規定不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。 同時規定， 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。第二十七條規定， 動產所有權的轉讓和動產質權的設立等，除法律另有規定外，自交付時發生效力。第二十八條 規定船舶、飛行器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人，等等。

物權法草案采取的立法模式大體上是繼承了我國民法原有的立法模式，采取的是折衷主義，不動產的公示為登記，動產的公示為交付，經過公示后，物權才能發生變動的效果。由于準不動產的價值大小不一，對其無論是以登記為公示方式還是以交付為公示方式，都不能完全符合流轉關于交易安全和迅速的要求，所以對于準不動產物權的變動，物權法草案以交付為物權發生變動的要件，以登記作為對抗善意第三人的要件。

第8篇：民法典財產安全范文

摘 要 物權的民法保護方式有三種可能，即侵權責任方式、物權請求權方式和侵權責任—物權請求權方式。我國相關規定主要集中在《民法通則》、《物權法》和《侵權責任法》。我國立法采取哪種方式較為科學，不僅關系到物權之安全，同時還影響民事責任體系的構架。本文將從我國現行立法模式的考量出發，分析物權保護在具體法律適用中所面臨的問題，以期對司法實踐有所裨益。

 

關鍵詞 物權請求權 侵權責任 民事責任 物權救濟

作者簡介：謝偉平，華南師范大學，研究方向：民商法。

中圖分類號：d923文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）05-012-02

民事責任是法律責任的一種，民事責任的落腳點在于“責任”，關于這種“責任”的詮釋，主要有義務說和后果說兩種理論。我國學界多采后果說，我國立法將民事責任單列的理論基礎即是采納了后果說。目前在我國，對侵害物權之人主要是采取追究民事責任這一方式來實現對物權的救濟，這種模式的效果如何，以下本人主要從現行立法角度進行分析。

 

一、《民法通則》解讀

我國現行民事立法是以《民法通則》為核心建立起來的法律體系?！睹穹ㄍ▌t》中沒有物權的概念，而是財產所有權的概念，具體區分國家財產、集體財產和個人財產?！睹穹ㄍ▌t》亦沒有建立物權請求權制度，通觀《民法通則》，唯有調整相鄰關系的條款涉及物權請求權。 對物權的保護，《民法通則》建立了一套不同于傳統民法的物權保護制度。 具體來講，它是建立了龐大的民事責任體系，用侵權責任吸收物權請求權。并且，這種侵權責任制度與傳統民法上的侵權責任制度不同：即承擔侵權責任的方式不但包括了損害賠償，還包括了返還財產、排除妨礙、消除危險等物權請求權的內容，從而使傳統民法上物權請求權和侵權責任分別救濟變為由侵權責任一并承擔?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十四條規定了十種承擔民事責任的方式，包括了：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉。同時第一百三十四條第二款規定：以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。我們分析上述條文可知，除了后三項以外，其他都可以適用在侵害物權的場合。

 

二、《物權法》解讀

現行《物權法》對受侵害物權的救濟的選擇是：在總則中有獨立一章稱為“物權的保護”，其中包括了物權保護訴訟程序（第三十二條）、物權確認請求權（第三十三條）、返還原物請求權（第三十四條）、排除妨害、消除危險請求權（第三十五條）、修理、重作、更換或者恢復原狀請求權（第三十六條）、損害賠償和其他民事責任請求權（第三十七條）、上述條款的單用和并用以及行政責任、刑事責任的承擔（第三十八條）。

 

從《物權法》上的規定可以看到，我國的物權請求權制度不但吸取了國外先進立法的經驗，直接以請求權的形式進行規范，而且與我國現有的民事責任制度相適應，在具體的請求權的類別上，并沒有全部照搬民法理論或傳統民法，而是借鑒了民事責任的承擔方式，規定了若干中國獨有的物權請求權?？梢钥闯觯覈言谖餀啾Ｗo框架內建立了物權請求權的制度，并且已經注意到與民事責任制度的協調及區別。對于以損害賠償為主的侵權請求權，《物權法》第三十七條和《民法通則》第一百一十七條規定的內容大致相當，僅是進一步明確純粹經濟損失賠償適用于侵害物權責任形式。

 

但事實上，如果我們深入分析則會發現：我國《物權法》所確立的物權請求權更多的只是淪于形式，可操作性較差。從對《物權法》第三十七條的來看：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任?！痹谶@里如何認識請求承擔其他民事責任與第三十四條到第三十六條規定的請求權的關系，若第三十七條理解為對前三條條款的補充條款，只是作為物權受侵害后的請求權基礎，則前面三條規定的請求權可作為物權請求權從民事責任中獨立出來。若只是從民事責任理念的背景出發，第三十七條則可認為是連接民事責任模式與物權保護方式，前三條只是對民事責任形式適用條件所作的進一步規定，本身并沒有獨立價值。

 

三、《侵權責任法》解讀

《侵權責任法》在第二條通過對侵害的民事權益的種類的列舉，規定了該法的調整范圍，列舉了包括了所有權、用益物權、擔保物權。該法第二章還規定了責任構成和責任方式，其最基本的歸責原則是過錯責任原則，第十五條規定了承擔侵權責任的方式，包括了：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名譽，同時規定“以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用也可以合并適用”。返還原物請求權、排除妨害請求權同消除危險請求權也被吸收入侵權責任的體系中。

 

我們分析法條可知，《侵權責任法》第十五條所規定的侵權責任承擔方式中，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等屬于傳統的物權請求權的內容。于是第十五條的規定與《物權法》第三十五條、三十六條規定的物權請求權之間的沖突就浮現出來。而且鑒于我們上述所做出的對我國現行《物權法》關于物權請求權淪于形式的分析，我們可以推知侵害物權所產生之民事責任主要由《侵權責任法》所調整，由此導致了物權救濟模式中物權請求權的缺位。此種缺位產生了以下弊端：

 

首先，削弱對物權的保護力度。在物權救濟模式中，物權請求權與侵權責任各司其職，前者體現了對物權的防衛性保護，后者則體現了對物權的進取性保護 。物權是絕對權，其他不特定的任何人都負有不侵害的義務，故物權請求權與物權的先天關系決定了這種請求權在行使上的優越性，若把它納入侵權責任的框架之內，則無法體現物權請求權的這種特質，同時也減弱了對物權的保護力度，具體體現在：

 

1.物權請求權的行使不需問侵害人主觀上是否有可譴責性，而我國目前的物權救濟模式下，在行使排除妨礙、消除危險、返還財產、停止侵害等請求權時，就不得不經常檢驗考慮侵害人的主觀可責難性，這不僅降低了物權請求權行使的效率，也使其行使受阻。

2.在訴訟時效的適用方面同樣存在爭議，根據傳統民法理論，侵權行為是債的發生的原因之一，當事人之間發生了侵權行為就產生侵權之債，受害者對侵害人享有債權請求權。而學者對于返還財產、排除妨礙、消除危險作為物權請求權能否適用訴訟時效目前還存在爭議的。

 

3.將物權請求權歸入侵權責任，將會無法保證物權優先于債權。物權的排他效力與追及效力也不能自動實現，若不賦予物權的請求權，物權的排他力、追及力便無法變為現實，則物權的支配性也就形同虛設。物權請求權在效力上優先于債權請求權，返還財產、排除妨礙、消除危險作為物權請求權所表現出來的優先的效力，物

權人能夠優先獲得物的返還，讓其受到強有力的保護。與此相反，如果把他們認為是侵權責任承擔的方式，反而會使物權人處于同其他普通債權人一樣平等的地位，反而不能獲得優先的保護。

 

從以上對我國現行立法的解讀我們也可以看出，針對物權的救濟，我國目前所采納的是物權請求權與侵權責任并存模式，這樣容易造成司法實踐的混亂。由于我國涉及物權救濟的立法存在模糊，對《物權法》“物權的保護”存在不同的解讀，而《侵權責任法》雖傾向于向民事責任的體系發展，但在物權保護上，只是照搬《民法通則》的民事責任規定，其結果造成了在司法實踐中的不一致。

 

在現有的物權請求權和侵權責任并存模式之下，為了解決這些問題，在保證法的延續性上，在民法典修訂頒布之前，個人認為，應當賦予當事人以自由選擇的權利，既自主選擇適用《物權法》或《侵權責任法》，這兩種救濟方式各有利與弊，關鍵在于當事在特定的事實面前選擇對其最為有利的救濟方式。

 

侵權責任法中，侵害物權的責任方式是賠償損失，返還財產和排除妨害等；無論受害人請求返還原物還是排除妨害，都應該與賠償損失同時適用。但是在侵權人沒有過錯或雖有過錯但沒有造成實際損害的情況下，受害人只能請求物權上的返還原物或要求排除妨害，卻不能單獨依據侵權責任法行使返還請求權或排除妨害請求權。當物受到無權占有的侵害而且被實際損害時，物權人既可以選擇要求行為人同時返還財產和賠償損失，也可以單純行使物權返還請求權。在物受到非法妨害并且被實際損害時，物權人既可同時要求行為人排除妨害和賠償損失，也可以單獨行使物權排除妨害請求權。物權人在選擇物權請求權之后，不能再選擇要求對方承擔侵權責任方式；相反的，物權人在選擇了返還財產和賠償損失或排除妨害和賠償損失這些侵權責任承擔方式之后仍無法實現目的時，由于行為人仍在繼續侵害物權的狀態中，這時候就應當允許物權人行使物權上的返還請求權或物權排除妨害請求權來達到保護物權的。以上所進行的很大層面仍停留在對現行法的運用和協調，并不能從根本上解決物權保護模式的問題。

 

對比其他國家的立法，德國民法典與法國民法典在物權請求權與侵權責任方式的協調方面做的比較成功，德國民法典規定的侵害物權的責任的方式只有賠償損失和返還原物，并沒有其它的侵權責任方式。德國民法典把停止侵害和排除妨礙交給了物權法來調整（應該說消除危險包括在停止侵害和排除妨礙之中）；而法國民法典在侵權法中根本就只規定了賠償損失這一種侵權責任方式。法國民法典中的返還財產規定在占有制度中，停止侵害和排除妨礙在法國民法典中僅用“占有不受干擾與威脅”來概括。至于在我國民法通則中存在的其它的侵害物權的責任方式，在法國民法典中根本就不存在。

 

通過對比我們輕易地發現，無論德國民法典還是法國民法典，對于侵害物權的民事責任的規定限于賠償損失和返還原物，而停止侵害、排除妨礙和消除危險規定在物權篇中，成為物權請求權的組成部分。很好地厘清了物權請求權和侵權責任的關系，讓物權請求權獨立成為一項制度，從內部對物權進行保護，同時侵權責任法作為一種外部的救濟方式對物權進行保護。這樣的立法設計不僅可以很好地解決物權保護模式下的物權請求權時效問題和侵權責任構成問題，而且使得我國的民法體系更具有邏輯性和協調性。

 

注釋：

《民法通則》第八十三條：不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙、賠償損失。

 

中國大陸民法學者所稱的傳統民法一般是指德國民法、日本民法和我國臺灣地區民法，有時也會包括法國民法。這里所謂的傳統民法限于以德國民法、日本民法和我國臺灣地區民法為代表的傳統民法。

 

郭明龍.論物權請求權的獨立性與純粹性——以物權請求權實現之費用負擔為切入點的分析.黑龍江社會科學.2008（1）.

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第9篇：民法典財產安全范文

關鍵詞 :     精神損害賠償;懲罰功能;懲罰性賠償;民法典;

Abstract：　As a non-property damage, mental damage is difficult to quantify, and the fact of damage is irreversible.The function of compensation for mental damage plays an important role in determining the amount of compensation for mental damage.Academic circles seem to have no doubt about the compensation function and soothing function of mental damage, but there are still objections to the punishment function.The expansion of punitive damages rules in the Civil Code reflects the realistic demand of private law for punitive function.The punitive function of mental damage compensation is convenient to make up the gap between punitive damages rules of public law and private law, and at the same time, it is beneficial to deal with vicious infringement events in society, sanction and punish perpetrators, and protect personal rights and interests.

Keyword：　compensation for mental damage; punishment function; punitive damage; civil code;

1995年發生賈國宇案之時，《民法通則》并沒有明文規定精神損害賠償為損失賠償的一種，法官只是基于公平原則支持了被侵權人精神損害賠償(殘疾賠償金)的訴請。此案開啟了中國精神損害賠償實務的大門。2001年出臺的《精神損害賠償解釋》則從司法解釋層面確定了精神損害賠償的相關規則，為精神損害賠償法律規則奠定了基礎。2003年出臺的司法解釋《人身損害賠償解釋》則將死亡賠償金、殘疾賠償金的精神損害賠償屬性，修正為財產性質的損害。[1]248在民事法律層面正式確定精神損害賠償的請求權基礎，則要向后推至2009年《侵權責任法》。2020年施行的《民法典》為精神損害賠償制度增加了“違約”精神損害賠償的規則。可見，我國的精神損害賠償制度正在逐步完善。然而，精神損害不同于常規財產性質的損害，具有損害結果難以量化，損害事實不可逆轉等特點，想要解決精神損害賠償數額難以確定的問題，首先要分析精神損害賠償的功能及其內涵。

一、精神損害賠償的功能學說爭論

(一)精神損害的概念

何為“精神損害”,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)及相關司法解釋均未有詳細的闡述。理論層面上，精神損害有著廣義和狹義兩種學說。廣義說認為，精神損害包括精神痛苦及精神利益的損失。精神利益的損失是指公民和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害，例如名譽被毀損、肖像權被侵害等；狹義說則認為，精神損害是指公民因其人格權遭受侵害而產生的憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。[2]693-694對比廣義說和狹義說，不難看出兩者最主要的區別在于主體限制上的不同。廣義說囊括了法人和自然人，而狹義說的主體僅限于自然人。從比較法的層面上分析，大陸法系和英美法系國家的相關制度發展歷史不同，“精神損害”這一概念也有不同含義：其中大陸法系國家通常將其囊括于“非財產損害”概念中，主要包含了疼痛、痛苦、生活樂趣的喪失、身體傷殘、名譽降低等感情傷害。英美法系國家早期并無精神損害的相關概念，對于精神損害等無形損害的救濟則概括適用懲罰性賠償制度，以彌補傳統損害賠償制度僅對有形損害提供救濟的缺憾，后期則產生了“精神打擊”(nervous shock)。根據《民法典》和相關司法解釋，法人的人格權遭受侵害不能訴請精神損害賠償，可知我國精神損害的概念采用的是狹義說。從比較法來看，我國人身損害司法解釋中將精神損害賠償以“撫慰金”的闡述方式以及精神損害賠償的整體制度構建，也更接近大陸法系。

(二)精神損害賠償功能的學說探究

精神損害賠償作為非財產性損害賠償，損害結果一旦發生，無法恢復原狀。也正因為精神損害無法適用民事損害賠償中的恢復原狀，學界普遍認可以財產損害賠償的方式救濟被害人。同樣基于精神損害賠償的非財產性特征，精神損害賠償的數額無法準確確定。因為精神損害賠償不具有直接的財產內容，所以無法以金錢方式“完全賠償”精神損害，是以精神損害賠償無法直接適用損害賠償法的完全賠償原則。精神損害賠償的功能，則是指精神損害賠償所要實現的目的和發揮的作用。在精神損害賠償無法遵循完全賠償原則的情形下，如何認定精神損害賠償這一非財產性損害賠償的賠償數額，其功能便起著重要的作用。

就精神損害賠償的功能而言，有單一功能說和復合功能說之分。本文就復合功能中較為典型的兩種學說進行對比和分析。一種學說認為精神損害慰撫金具有填補損害功能、對被害人的慰撫功能、預防功能。[3]填補損害功能是基于慰撫金的基本功能，亦即民法中的填補原則在慰撫金功能中的適用。慰撫功能則是基于非財產上的損害，無法完全客觀地金錢賠償，因此除了滿足填補損害的功能外，仍需慰撫被害人因精神損害而產生的失望、痛苦、不安等情緒。預防功能則是類似于制裁(懲罰)功能的闡述，旨在參考加害人的主觀故意或過失，調整相當金額，以嚇阻不法行為。[2]724-730另一種學說認為精神損害撫慰金具有克服功能、撫慰功能、懲罰功能和調整功能。其中克服功能是指通過予以被害人一定的金錢補償，使被害人克服其遭受的心理創傷；撫慰功能則是通過對被害人予以金錢賠償，滿足被害人心中對正義的需求，使其感受到權益得到維護，從而直接緩和其精神痛苦。這也是部分大陸法系國家精神損害賠償予被命名為“撫慰金”的原因；懲罰功能是指通過對不法行為人予以金錢懲罰，發揮制度對不法行為規制并維護社會秩序的功能；調整功能則是根據法定規則計算出的賠償數額過高或過低之時，法官為了體現公平、正義的價值取向，依職權對于精神損害賠償數額予以增減。上述兩種學說不同之處在于第一種學說遵循傳統大陸法系私法填補原則的約束，認為民事責任不應具有懲罰的功能，懲罰功能應專屬于公法，因此采用了“預防”功能這一說辭。而第二種學說直接明確了精神損害賠償應當具有“懲罰性”。這兩種學說的不同也映射了現存大多數學說的爭議焦點，即精神損害賠償是否應當具有懲罰功能。

學界對于填補功能、撫慰功能、克服功能、調整功能等大體不超過傳統大陸法系私法填補原則的功能并無太大爭議，然而就懲罰功能這一突破填補原則的功能，時至今日，仍有不同意見。反對精神損害賠償具有懲罰性功能的學者提出了以下主張：(1)精神損害賠償仍舊是特殊的損害賠償，主要功能在于填補已經產生的損害，并在考慮精神損害賠償與有形財產的不同之處增添撫慰功能；[4](2)精神損害賠償本質上屬于補償性賠償，認為精神損害賠償具有懲罰性的觀點扭曲了精神損害賠償的本質。[5]38-39支持精神損害賠償具有懲罰性功能的學者則有以下主張：(1)精神損害不具有直接的財產內容，無法以金錢方式“完全賠償”,因此精神損害賠償不同于財產損失賠償，其目的不是為了填補受害人的財產損失，而是在發揮補償、撫慰功能的同時，一定程度上對加害人予以懲戒；[6](2)精神損害賠償對過錯程度的考量，體現了對有過錯行為的非難和譴責，具有制裁的性質，也是其區分于其他民事責任的突出特點。[7]

三、精神損害賠償應當具有懲罰功能

學界對精神損害賠償的懲罰功能仍存在爭議，但隨著《民法典》的頒布和社會發展，應當肯定精神損害賠償懲罰功能。2020年《民法典》的頒布和生效，人格權編第九百九十六條增添了“違約”精神損害賠償的條文規定，體現了精神損害賠償路徑擴充和精神損害賠償地位的提升；同時，懲罰性賠償制度的擴張也表現了私法對于懲罰功能的現實需求和立法動向。筆者認同精神損害賠償應具有懲罰功能，詳述如下：

首先，我國精神損害賠償司法解釋肯定精神損害撫慰金蘊含有懲罰功能。根據《民法典》第一千一百八十三條規定，侵權訴請精神損害賠償的構成要件僅限定了客體“自然人人身權益”和法律后果“嚴重精神損害”,并未就主觀態度進行規定。即精神損害賠償不僅適用于過錯責任、也適用于無過錯責任的情形。然而《精神損害賠償解釋》第5條對于精神損害賠償額卻規定了需參考侵權人的過錯程度，體現了精神損害賠償額的懲罰功能。即使精神損害賠償作為非財產性損害，難以標準量化，但是客觀上對精神造成損害的“量”應當是確定且客觀存在的，審判實踐時存在的困難僅僅是如何將“無法標準量化”的損害轉化對應的財產數額，然而規則明文規定由“過錯”影響精神損害賠償數額，是對當事人惡性的考量，蘊含懲罰的功能。傳統的侵權認定中，過錯形態和程度往往只影響責任是否成立以及范圍大小，而非表現為影響賠償數額的多少，也間接佐證了精神損害賠償的懲罰功能。

其次，《民法典》中懲罰性賠償制度的發展和擴張駁斥了大陸法系傳統理論私法不應蘊含懲罰功能的觀點，為精神損害賠償的懲罰性功能奠定了基礎。大陸法系傳統上堅持公法和私法的二元分割，秉持由公法責任壟斷處罰而私法責任只具有補償功能的理念，拒絕承認民事責任的懲罰功能[5]32,但在我國懲罰性賠償制度構建和發展顯然是對于此種觀點的駁斥。近些年頒布修改的《食品安全法》《消費者權益保護法》《商標法》中都涉及懲罰性賠償制度構建，同時《民法典》第一百七十九條也在民事責任承擔條款中確定了其他法律規定懲罰性賠償，將懲罰性賠償這種民事責任承擔方式成文規定至侵權責任編，確認了懲罰性賠償在我國私法領域的地位，體現了我國懲罰性賠償制度的擴大化和常態化；類似的還有《民法典》第一千一百八十五條對于知識產權侵權的懲罰性賠償請求權，第一千二百三十二條對于故意污染環境并造成嚴重后果的懲罰性賠償請求權。從制度構建可以看出，我國立法者愈發重視私法發揮懲罰功能，以彌補單一公法懲罰范圍的不足。因此，以大陸法系傳統的兩元分割理論限制精神損害賠償的懲罰功能是站不住腳的。綜上，精神損害賠償制度發揮懲罰功能并未違背我國民事責任的功能理念。

再次，精神損害賠償不同于常規損害賠償，不應完全受限于填補原則。精神損害內容的交叉性和損害后果的多元化，存在著諸如肉體痛苦、精神痛苦、精神障礙、精神法益損害、其他非財產損害構態等情形，賠償層面不應只是單階，而是處于多階位。[8]各種觀點關于補償功能、撫慰功能的闡述，均未超出填補原則的具體內涵，即將精神損害賠償這一非財產損害賠償功能予以“特殊化”,體現的是損害賠償法的基本要求。但精神損害并非傳統財產上的損害賠償，精神損害的內容是排除人格權財產權益損害后純粹的人格權益和身份權益損害，不應完全受限于填補原則。同時基于精神損害賠償的量化的困難性，精神損害賠償僅限于補償功能和撫慰功能往往會導致精神損害賠償數額畸輕，甚至無法發揮“補償功能”,更無法懲罰和制裁惡意侵權人。

第三，精神損害賠償懲罰功能的實現可以彰顯精神價值的高貴。盡管中西方主流倫理都認為靈魂(精神)高于肉體，但人格權等精神利益遭受損害時僅能通過一般等價物補償、撫慰精神痛苦，這意味著法律上人的身體與靈魂(精神)被同等對待。[9]但由于靈魂(精神)受侵害并無法恢復原狀，并無除金錢替代賠償以外更加恰當的賠償方式。[1]19既然沒有更為恰當的賠償方式，增加精神損害賠償的賠償數額以發揮精神損害賠償的懲罰功能，對侵害精神利益的行為予以懲罰和制裁，警示侵權人，就可以彰顯精神價值的高貴和《民法典》對人身權益中的精神利益的保護。

最后，精神損害賠償懲罰性功能有助于彌補公法、私法懲罰性賠償制度之間的空缺，應對新型惡權事件，實現個案正義。隨著社會發展和科技進步，侵權行為的種類得到的極大程度的擴張和發展，發揮精神損害賠償懲罰功能有助于遏制社會屢屢發生的惡意侵害人格權事件，彰顯私法的指引作用。值得注意的是，傳統大陸法系公法私法二元分割理論下，公法私法之間存在著“不法行為”的相對空白，倘若不發揮私法的懲罰功能，無法遏制此類“不法行為”對人格法益乃至社會秩序造成破壞?，F階段，惡意侵害他人隱私權、肖像權等人格權的社會事件屢見不鮮，此類事件往往無法上升至公法制裁層面，而《民法典》第一百七十九條規定是從《民法典》的形式確認了懲罰性賠償這一民事責任的承擔方式，但懲罰性賠償制度的構建仍然較為謙抑，并未規定“一般性條款”,無法應對惡權。此時如果將精神損害賠償的功能嚴格限制在私法的填補原則之下，無法實現對新型惡權的懲戒和制裁，無法實現個案正義。

綜上，精神損害賠償在兼具補償功能、撫慰功能的同時，懲罰功能也是必不可少的。隨著社會發展和科技進步，侵權行為的種類勢必不斷擴張。同時，在基本物質得到滿足后，人們對人身權益的保護需求勢必逐漸擴大，是以賦予精神損害賠償懲罰功能有助于懲戒、制裁嚴重的人身權益侵權事件，從而更好地保護人身權益。同時，在《民法典》懲罰性賠償制度擴張前，便有學者主張：在懲罰性賠償制度沒有完整建立之時，通過提高精神損害賠償數額，對一些惡意侵權行為予以懲罰和遏制是合理的。[10]此說在懲罰性賠償制度規定仍然謙抑的今天仍然不無道理。因此，筆者認為精神損害賠償應囊括多種功能，在填補、撫慰受害人基礎上，從遏制侵權，預防侵權的角度考慮，發揮其懲罰功能，方能更好地保護公民合法權益。

四、精神損害賠償的功能概述

筆者認為精神損害賠償應當具有補償功能、撫慰功能和懲罰功能三種功能?；诰駬p害賠償適用范圍的廣泛性和人身權益受侵害的不確定性和多樣性，應當在個案中考慮發揮補償功能和撫慰功能的基礎上，酌定發揮懲罰功能的作用。《民法典》時代支持并發揮精神損害賠償的懲罰功能有助于保護自然人的人格權益，應對社會發展產生的新挑戰。補償功能、撫慰功能和懲罰功能的具體闡述如下：

1.補償功能

精神損害賠償的補償功能的具體實現與民事賠償中的填補原則有著極強的關聯性。填補規則是民事賠償中重要的原則之一，尤其體現在物質性、財產性損害賠償的適用中，具體適用為恢復原狀、返還種類物或金錢替代賠償以彌補受害人所遭受的損害。但基于精神損害的非物質性、精神性，精神損害大小、嚴重程度難以準確衡量，且精神損害無法復原，因而絕無直接填平的可能性。正因如此，精神損害的補償功能并非體現在對于受損害人精神痛苦的直接填補，而是在停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的基礎上，以金錢給付作為補償，是種間接填補。因該項填補方式有別于傳統財產性損害填補，德國法將其描述為補償，而區分于填補，以便于更為直觀地理解該項填補所要達成的功能。[11]

2.撫慰功能

精神損害賠償的撫慰功能則是使受損害人通過行使金錢的購買力以換取物、權利或者服務的享受從而滿足或減緩所遭受的精神痛苦，進而撫慰自身受到的精神損害的功能。精神損害賠償的撫慰功能根源于精神損害的非財產性、精神性特征。因為精神損害無法通過等量的物質、金錢予以置換，但是得以使用一定的金錢來賠償并撫慰受損害者因為精神遭受侵害而產生的的痛苦、怨恨、不安或失落，此舉旨在通過金錢賠償的形式來轉嫁精神損失和精神痛苦，進而使被侵害人的心理得到慰藉，以減輕痛苦撫慰心靈。

3.懲罰功能

懲罰功能旨在使侵害人對其侵害行為承擔超越其侵害造成的損害的懲罰賠償。在傳統觀念中，私法規則注重填補功能，規則設置旨在恢復侵害行為導致的不利后果，通常不具備懲罰、制裁等功能；而公法規則則重視預防功能和懲罰功能，以期通過制定具有懲罰性質的規則來實現一般預防的功能，進而對潛在的侵害人實現特殊預防的功能，并對整個社會實現警示作用。但隨著社會的發展，為了抑制一些惡意侵權或違約行為，私法體系部分規則也體現了懲罰功能如定金規則、經營者對消費者的欺詐賠償等。精神損害賠償作為非物質性、非財產性損害往往無法通過等價的金錢換算，然而大多數國家在計算金額時都將侵害人過錯程度、侵害行為的行為方式、當事人雙方乃至受訴地經濟情況等情形作為參考因素。這無疑體現了撫慰功能外的懲罰功能。懲罰功能和撫慰功能兩者最大的區別在于賠償數額計算標準上。撫慰功能的補償性雖然是間接的，但其強調的重點仍舊是補償，補償不需要考慮除損失外的其他因素，而懲罰功能中侵害人的過錯程度、行為方式、雙方經濟狀況等因素便起到對懲罰強度的酌定調整作用。

五、結語

《民法典》人格權獨立成編，體現了人民對于人格利益的需要和美好精神世界的追求，“違約”精神損害賠償規則的設置也將給人格權益更充分的保護。精神損害不同于傳統財產損害，一旦損害發生，再無法恢復原狀的可能。私法規則注重填補功能，但仍應考慮精神損害的特殊性，不應完全受制于填補原則。精神損害賠償的懲罰功能有助于制裁社會惡權事件并彌補公法和私法懲罰性賠償制度中的空缺。

參考文獻

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