經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限精選(九篇)

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第1篇：經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限范文

經(jīng)濟(jì)犯罪是指刑法分則第三章-破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中所規(guī)定的犯罪，具體包括以下八類犯罪：生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、走私罪、妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪、危害稅收征管罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、擾亂市場秩序罪。經(jīng)濟(jì)犯罪的一個重要特征是其主觀方面只能由故意構(gòu)成，這個特征決定了這類犯罪所具有的復(fù)雜性及對市場經(jīng)濟(jì)秩序危害的嚴(yán)重性。經(jīng)濟(jì)犯罪在主體上也有顯著的特點(diǎn)-大多數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪都可以由單位構(gòu)成，經(jīng)濟(jì)犯罪是刑法分則中涉及單位犯罪數(shù)量最多的一類犯罪。民商事糾紛在我國司法實(shí)踐中曾被稱作經(jīng)濟(jì)糾紛，我國司法界習(xí)慣上把單位之間發(fā)生的因違約糾紛或侵權(quán)糾紛而形成的訴訟案件稱作民商事糾紛案件。從民事活動的角度來看，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，單位是最重要、最活躍的市場主體，獲利是單位最主要的目的。從經(jīng)濟(jì)犯罪的角度來看，單位是經(jīng)濟(jì)犯罪的重要主體，謀取非法利益是其犯罪的最終目的。由此我們可以看出，單位在獲利的目的的支配下，既有可能成為民事活動的主體，也有可能成為經(jīng)濟(jì)犯罪的主體。行為主體的復(fù)合性及目的的同一性決定了經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事糾紛必然發(fā)生交叉，這是經(jīng)濟(jì)犯罪案件與民商事糾紛案件的最基本的連接點(diǎn)。

如果僅作上述分析，我們可能會得出這樣一個結(jié)論-所有的與單位有關(guān)的經(jīng)濟(jì)犯罪都會牽涉到民商事糾紛，然而司法實(shí)踐的情況并非如此。在八類具體的經(jīng)濟(jì)犯罪類型中，只有金融詐騙罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪及合同詐騙罪才最有可能牽涉到民商事糾紛，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于不同的經(jīng)濟(jì)犯罪具有不同的犯罪對象，由于犯罪對象的不同而決定了某類具體的經(jīng)濟(jì)犯罪是否會與民商事糾紛相聯(lián)系。從犯罪客體來看，經(jīng)濟(jì)犯罪的同類客體是國家經(jīng)濟(jì)管理的制度和活動，每一類具體的經(jīng)濟(jì)犯罪又都有其直接客體，直接客體的差異性只能反映不同的經(jīng)濟(jì)犯罪的社會危害性大小的不同，它本身不是經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事糾紛發(fā)生連接的中介。而從犯罪對象來看，只有金融詐騙罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪及合同詐騙罪的犯罪對象才指向特定單位的財(cái)物，特定單位的財(cái)物受到侵害后，才可能引起民商事糾紛，因此犯罪對象才是經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事糾紛發(fā)生連接的中介。

經(jīng)濟(jì)犯罪的主體為一般主體，既可以是個人，也可以是單位，還可以是個人和單位共同犯罪。不同犯罪主體構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)犯罪都有可能涉及到民事責(zé)任的承擔(dān)問題，但考慮到司法實(shí)踐已經(jīng)將民商事糾紛案件當(dāng)事人限定為單位，因此在實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事糾紛連接的類型主要有四種：1、單位直接進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪，此時單位構(gòu)成犯罪，同時該單位又是民商事糾紛案件的當(dāng)事人；2、個人以單位以名義進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪，此時個人構(gòu)成犯罪，單位若承擔(dān)民事責(zé)任，則單位成為民商事糾紛案件的當(dāng)事人；3、個人利用職務(wù)的便利進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪，此時個人構(gòu)成犯罪，個人所在的單位成為民商事糾紛案件的當(dāng)事人；4、個人利用單位疏于管理的過失而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)犯罪，此時個人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的單位成為民商事糾紛案件的當(dāng)事人。

從承擔(dān)的民事責(zé)任的形式來看，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的單位的責(zé)任形式主要是侵權(quán)的民事責(zé)任，而在金融詐騙罪與合同詐騙罪中的單位的責(zé)任形式既可能是侵權(quán)的民事責(zé)任，也可能是違約的民事責(zé)任，但對同一個責(zé)任主體而言，一般不發(fā)生競合的問題。從侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任對象（債權(quán)人）來看，因侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪而引起的民事責(zé)任與因金融詐騙罪和合同詐騙罪而引起的民事責(zé)任其權(quán)利主體是不一樣的，前者的權(quán)利主體是刑事案件的受害人，而后者的權(quán)利主體既可能是刑事案件的受害人，也可能是受害人以外的第三人。從承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體來看，因侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪而引起的民事責(zé)任其責(zé)任主體為構(gòu)成犯罪的單位，因金融詐騙罪而引起的民事責(zé)任其責(zé)任主體為有過錯的金融機(jī)構(gòu)，因合同詐騙罪而引起的民事責(zé)任其責(zé)任主體為單位-或者該單位本身就構(gòu)成犯罪，或者是個人以單位的名義進(jìn)行詐騙，雖然單位不構(gòu)成犯罪，但如果單位在詐騙行為中有過錯，則單位成為民事責(zé)任的主體。

犯罪行為與民事行為是兩種性質(zhì)完全不同的行為，兩者的法律后果也有根本的區(qū)別。在一般情況下，犯罪行為只產(chǎn)生刑事責(zé)任的法律后果，而民事行為只產(chǎn)生民事責(zé)任的法律后果，但經(jīng)濟(jì)犯罪行為可能同時會產(chǎn)生刑事責(zé)任與民事責(zé)任兩種性質(zhì)完全不同的法律后果。這兩種法律后果都因犯罪行為而引起，其責(zé)任主體有時具有同一性，有時又會發(fā)生分離。當(dāng)主體同一時，其民事責(zé)任的承擔(dān)將以刑事責(zé)任的認(rèn)定為基礎(chǔ)，這種民事責(zé)任主要是侵權(quán)的民事責(zé)任；當(dāng)主體發(fā)生分離時，其民事責(zé)任的承擔(dān)不需要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為基礎(chǔ)，這種民事責(zé)任主要是違約的民事責(zé)任。

二、“先刑后民”在司法實(shí)踐中面臨的困境

“先刑后民”是一個簡略語，全稱為“先刑事訴訟程序而后民事訴訟程序”，具體含義是指當(dāng)一個民商事糾紛案件與經(jīng)濟(jì)犯罪案件發(fā)生牽連時，民商事糾紛案件應(yīng)銷案或中止審理，中止審理的案件要等有關(guān)聯(lián)的刑事案件審結(jié)后才能恢復(fù)審理?！跋刃毯竺瘛币殉蔀榉ㄔ簩徖砼c經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)聯(lián)的民商事糾紛案件的一個基本的指導(dǎo)原則，但實(shí)際上這一原則并不具有普遍的合理性。由于構(gòu)成要件的不同，侵權(quán)的民事責(zé)任與違約的民事責(zé)任的確認(rèn)與刑事責(zé)任的認(rèn)定的關(guān)系是不完全一樣的。侵權(quán)的民事責(zé)任一般要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為前提，雖然刑事責(zé)任的成立與否并不是侵權(quán)責(zé)任成立的必要條件，但刑事責(zé)任的認(rèn)定以犯罪行為的成立為基礎(chǔ)，侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)以侵權(quán)行為的存在為基礎(chǔ)，這兩者的確定雖然從訴訟程序的性質(zhì)來看具有本質(zhì)的不同，但犯罪行為與侵權(quán)行為只有程度的不同，而沒有行為屬性的差別（侵權(quán)行為達(dá)到刑法規(guī)定的嚴(yán)重程度就構(gòu)成犯罪），因此刑事責(zé)任認(rèn)定可以為侵權(quán)責(zé)任的確認(rèn)奠定基礎(chǔ)，在這種情況下，“先刑后民”是可行的，也是必要的，因?yàn)槿绻徊扇　跋刃毯竺瘛钡脑V訟順序而是“先民后刑”或刑民同時進(jìn)行，則有可能由于刑事訴訟程序和民事訴訟程序在證明原則上的差異性，導(dǎo)致一個行為在民事程序中可能確認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，但在刑事程序中可能被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪這樣一個相互矛盾的結(jié)論。這種條件下的“先刑后民”的程序價(jià)值在于它可以保障在追究當(dāng)事人民事責(zé)任的同時，不放縱任何一個可能成立的犯罪，可以做到刑事訴訟程序與民事訴訟程序的有機(jī)結(jié)合。而違約的民事責(zé)任的確認(rèn)一般情況下不需要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為前提，這是由違約責(zé)任的歸責(zé)原則所決定的。通常認(rèn)為，違約責(zé)任的歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人只需證明債務(wù)人存在不履行債務(wù)的事實(shí)就可以了，至于債務(wù)人是否有過錯在所不問，而這種證明責(zé)任對于債權(quán)人來說，并不是一件十分困難的事情。因此，違約責(zé)任的確認(rèn)并不需要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為前提。同時，在這種情況下，“先民后刑”或刑民訴訟程序同時進(jìn)行并不會導(dǎo)致民事判決和刑事判決的結(jié)果發(fā)生沖突，因?yàn)闃?gòu)成犯罪可能承擔(dān)違約責(zé)任，不構(gòu)成犯罪同樣可能承擔(dān)違約責(zé)任，反之亦然。所以，當(dāng)民事責(zé)任的形式為違約的民事責(zé)任時，刑事和民事訴訟程序并不存在緊張關(guān)系，并不需要對這兩個訴訟程序預(yù)先確定一個先后順序，否則既會影響訴訟效率，又會對民商事案件當(dāng)事人的合法權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性的影響。

1、“先刑后民”會對民商事糾紛案件原告的訴權(quán)產(chǎn)生不利影響。最高人民法院《關(guān)于在審理民商事糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十一條規(guī)定：“人民法院作為民商事糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬民商事糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！瘪g回起訴的前提是原告不享有訴權(quán)，具體而言，這里的駁回起訴的根本原因及理由是法院認(rèn)為原告不享有實(shí)體權(quán)利的請求權(quán)，但實(shí)際情況并非如此。

按照民訴法的規(guī)定，原告的起訴在形式上必須符合以下四個方面的條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。從程序上看，法院既然已經(jīng)立案受理，就表明原告的起訴在形式上是符合這四個方面的具體要求的。在開庭審理的過程中，隨著庭審調(diào)查的深入，法院可能發(fā)現(xiàn)該民商事糾紛案件可能涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，如何處理這種情況下民商事糾紛案件與經(jīng)濟(jì)犯罪案件的關(guān)系？《規(guī)定》所實(shí)行的是刑事阻卻民事的原則，即駁回民商事案件原告的起訴，將全案移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查。在這種情況下，民商事糾紛案件原告的一個符合法律要求的起訴就被強(qiáng)行終結(jié)了。而刑事案件偵查的結(jié)果具有兩種可能性，一種可能性是行為人構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪，另一種可能性是行為人不夠成經(jīng)濟(jì)犯罪。然而不論出現(xiàn)哪一種結(jié)果，在法院對民商事糾紛案件的立案受理在先的情況下，該行為人都有可能要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，實(shí)際上原告都享有實(shí)體權(quán)利的請求權(quán)。若行為人構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪，則該行為人可能承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，也可能承擔(dān)違約的民事責(zé)任；若行為人不構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪，則該行為人可能承擔(dān)違約的民事責(zé)任。但法院無條件地駁回原告的起訴后，原告民事權(quán)益的救濟(jì)途徑就受到了一定程度的限制。按照“一事不再理”的訴訟原則，如果行為人構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪，則從理論上講被駁回起訴的原告只能在刑事案件中提起附帶民事訴訟，但即使在這種情況下原告的附帶民事訴訟也仍然受到了限制，即只有當(dāng)刑事責(zé)任的主體與民事責(zé)任的主體同一時，原告的附帶民事訴訟的請求才會為法院所接受，因?yàn)椤氨M管司法解釋明確肯定被害人請求賠償?shù)膶ο罂梢允切淌卤桓嫒艘酝獾膽?yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任的單位和個人，但是審判實(shí)踐中，涉及犯罪人以外的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位或共同侵害人的民事侵權(quán)事實(shí)，因?yàn)榕c刑事案件無關(guān)，刑事審判程序并不關(guān)注。即使受害人對其提出請求，法院也不接受。”既然不能通過刑事附帶民事訴訟得到救濟(jì)，那么原告只有另案提起民事訴訟。當(dāng)原告再次起訴時，法院如果以“一事不再理”為理由拒絕受理，則原告的訴權(quán)會受到實(shí)質(zhì)性的損害；如果法院再次受理該案，則一方面與“一事不再理”的原則相悖，另一方面也造成了事實(shí)上的“訟累”，增加了訴訟成本，影響了訴訟效率。

2、“先刑后民”客觀上為民商事糾紛案件的被告轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)創(chuàng)造了條件。由于司法體制及執(zhí)法環(huán)境的原因，我國民事案件“執(zhí)行難”的情況普遍存在，如果不在執(zhí)行程序之前就采取有效的保全措施，法院的判決往往成為一紙空文，債權(quán)人的合法權(quán)益將無法落到實(shí)處。在“先刑后民”原則的制約下，民商事糾紛案件的原告無法通過及時起訴來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或訴訟保全的申請，同時由于刑事案件的審結(jié)需要一個相對較長的時間，這就給債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)提供了充分的條件，債務(wù)人可以利用這段時間悉數(shù)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，最后原告即使勝訴，他所面對的也將可能是一個一無所獲的結(jié)果。

3、會引發(fā)法院與公安機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)之間的沖突，為公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛（民商事糾紛）大開方便之門。根據(jù)《規(guī)定》第十二條的規(guī)定，對人民法院已立案受理的民商事糾紛案件，如果公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)函告人民法院后，由人民法院進(jìn)行審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，全案移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，認(rèn)為確屬民商事糾紛的，人民法院依法繼續(xù)審理。這條規(guī)定賦予了法院預(yù)先審查的權(quán)力，法院將以預(yù)先審查的結(jié)果決定案件的性質(zhì)及歸屬。這條規(guī)定的初衷是為了劃清經(jīng)濟(jì)犯罪案件與民商事糾紛案件的界限，防止兩者發(fā)生錯位而放縱犯罪或干擾正常的經(jīng)濟(jì)交往活動，但這種預(yù)先審查權(quán)的設(shè)立實(shí)際上是給公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)犯罪偵查活動設(shè)置了一個前置程序，這個前置程序是違背公、檢、法“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的法制原則的，因?yàn)樵诖驌粜淌路缸锏木唧w分工上，是由公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)，由檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)，由法院行使審判權(quán)，這三種職權(quán)是相互獨(dú)立的。而預(yù)先審查權(quán)的設(shè)立，則打破了這種相對平衡，使公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)受到了某種程度的限制。法院經(jīng)過預(yù)先審查以后，如果法院認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，則法院的意見與公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的意見取得了一致，一般不會引發(fā)沖突，但當(dāng)法院審查認(rèn)為確屬民商事糾紛時，法院的意見就有可能和公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的意見發(fā)生沖突，這種沖突一旦發(fā)生，協(xié)調(diào)起來將具有很大的難度，一方面的原因是由于這種權(quán)力分工上的沖突不是權(quán)力配置本身產(chǎn)生的問題，協(xié)調(diào)起來缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，即使進(jìn)行協(xié)調(diào)也可能會無果而終；另一方面的原因是由于缺乏一個有效的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，特別是在跨區(qū)域的情況下，協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)缺位的問題就會顯得更加突出。在堅(jiān)持嚴(yán)肅執(zhí)法這個共同的前提下，沖突的結(jié)果可能是法院與公安機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)各持己見，法院對已經(jīng)立案的民商事糾紛案件繼續(xù)審理，而公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)則將其作為經(jīng)濟(jì)犯罪案件繼續(xù)立案偵查。從事實(shí)的角度分析，行為人的行為在定性上要么構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪，要么屬于經(jīng)濟(jì)交往過程中正常的民事交易行為，不可能二者兼而有之，但由于預(yù)先審查權(quán)的存在，使我們對這一行為的性質(zhì)無法作出準(zhǔn)確及時的判斷。

由于民商事糾紛案件由法院的民事審判庭審理，相應(yīng)的預(yù)先審查權(quán)也由從事民事審判的法官來行使，然而民事審判法官很可能是民事審判方面的專家，但同時要他成為刑事方面的專家而行使預(yù)先審查權(quán)則可能有些勉為其難，因?yàn)閺氖旅袷聦徟械姆ü俨豢赡苁炀氄莆招淌路矫娴乃蟹梢?guī)定，他在審查時肯定會遇到法律知識儲備不足的困難；而從審查技術(shù)的角度看，刑事審查與民事審判具有很大的差別，主要體現(xiàn)在證據(jù)的認(rèn)定與事實(shí)的查明這兩個方面，民事審判的法官不可能熟練掌握刑事審查在這方面的要求。與此同時，由于公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)隨函移送的有關(guān)材料往往是一些初步的、并不很全面的偵查資料，這樣一來民事審判法官在預(yù)先審查時就會顯得更加力不從心，其結(jié)果是預(yù)先審查的準(zhǔn)確性無法得到有效保障（雖然這種結(jié)果是相對的，尚需由最終的偵查結(jié)果來決定）。在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)以法院預(yù)先審查的意見作為是否立案偵查的依據(jù)的前提下，如果行為人的行為本身已構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪而預(yù)先審查認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，則會放縱犯罪；如果行為人的行為本身不構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪而預(yù)先審查認(rèn)為構(gòu)成犯罪，則會擴(kuò)大打擊面，與罪刑法定的原則相背離。若公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)不以法院預(yù)先審查的意見作為是否立案偵查的依據(jù)，則法院的預(yù)先審查對公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)就沒有任何意義，這反而會加劇法院與公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在權(quán)力行使方面的緊張關(guān)系，這個結(jié)果是與這一原則倡導(dǎo)者的初衷大相徑庭的。

由于司法體制上的原因，在地方經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，公安機(jī)關(guān)以刑事偵查為借口而插手民商事糾紛案件的事件屢見不鮮，屢禁不止，而“先刑后民”原則在客觀上對這一不正常現(xiàn)象的愈演愈烈起到了推波助瀾的作用。單位之間發(fā)生正常的民商事糾紛時，若債務(wù)人被起訴至外地法院，出于保護(hù)地方利益的考慮，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)往往會以該單位的工作人員在該經(jīng)濟(jì)往來中涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由，對該工作人員予以立案偵查，而其目的本身并不在于追究個人的經(jīng)濟(jì)犯罪（不論該個人是否真正構(gòu)成犯罪），而在于立案后以該案涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由函告已立案受理民商事糾紛案件的法院，要求該法院撤銷已經(jīng)受理的民商事糾紛案件，而由當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事偵查。在多數(shù)情況下，受案法院出于外部社會評價(jià)及內(nèi)部工作效率兩方面的考慮，往往會順?biāo)浦?，?yīng)債務(wù)人當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的要求全案移送，而將民事案件予以撤銷。即使法院審查后認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)犯罪案件而對該民商事糾紛案件繼續(xù)進(jìn)行審理，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)也不會因此而撤銷案件，他們會以法院審查結(jié)論錯誤為借口繼續(xù)立案偵查，這在客觀上會給法院民商事糾紛案件的審理帶來重重障礙與困難，法院在這種情況下往往處于被動而無可奈何的境地，最后只能勉強(qiáng)依據(jù)程序法的規(guī)定作出實(shí)體判決，這種實(shí)體判決在大多數(shù)情況下是一個委曲求全的結(jié)果。而公安機(jī)關(guān)由于有“先刑后民”的原則做保護(hù)，其插手民商事糾紛就顯得更加理直氣壯，更加有恃無恐。

三、刑事、民事訴訟程序的復(fù)歸

刑事、民事訴訟程序的復(fù)歸，是指在辦理涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的民商事糾紛案件時，摒棄“先刑后民”的傳統(tǒng)作法，刑事、民事訴訟程序相互獨(dú)立，按照誰先啟動誰先進(jìn)行，同時啟動同時進(jìn)行原則來處理。在探討程序復(fù)歸的問題時，我們首先需要考慮的問題是，在程序復(fù)歸的情況下，程序進(jìn)行的過程是否會對刑事訴訟程序或民事訴訟程序產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。前已述及，當(dāng)涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的民商事糾紛為侵權(quán)之訴時，一般要遵循“先刑后民”的原則，因?yàn)槊裆淌录m紛中的侵權(quán)行為的存在與否與程度大小需以刑事部分的認(rèn)定結(jié)果為基礎(chǔ)，這種程序上的先后順序在一般情況下是不能顛倒的。我們要著重討論的是當(dāng)涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的民商事糾紛為違約之訴時程序復(fù)歸對刑事和民事訴訟程序的影響。眾所周知，刑事部分所要解決的首要問題是犯罪的認(rèn)定問題，從犯罪認(rèn)定的角度看，無論是“先刑后民”還是“先民后刑”或刑、民同時進(jìn)行，刑事訴訟程序都不會受到實(shí)質(zhì)性的影響，因?yàn)樾淌略V訟程序?qū)嵭袊易吩V主義，它完全可以獨(dú)立于民事訴訟程序而進(jìn)行，不存在依附性，更不存在服從性。對犯罪結(jié)果認(rèn)定的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也是有別于民事訴訟程序的，這個評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并不會因?yàn)槌绦蝽樞虻牟煌a(chǎn)生差異。在民事訴訟程序中，受刑事訴訟程序影響的主要有訴訟主體的出庭應(yīng)訴與案件事實(shí)的認(rèn)定兩個方面，從訴訟主體來看，由于我們將民商事糾紛的被告特定為單位，因此，即使該被告單位涉嫌犯罪，不論單位是否正在接受審判，單位都不會發(fā)生不能出庭應(yīng)訴的問題，因?yàn)閱挝辉诿袷略V訟中可以委托人出庭應(yīng)訴；從事實(shí)認(rèn)定方面來看，在違約之訴中，舉證責(zé)任主要在原告方，違約事實(shí)及損害結(jié)果均由原告舉證，因此，違約之訴在事實(shí)認(rèn)定方面僅靠原告方的舉證即可進(jìn)行，而不象侵權(quán)之訴事實(shí)的認(rèn)定那樣有時需要適用舉證責(zé)任倒置的原則，若無被告舉證，僅有原告舉證尚不具備認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)。因此，在違約之訴中，民事訴訟程序并不需要以刑事責(zé)任的認(rèn)定為前提，民事訴訟程序可以獨(dú)立地完成其所擔(dān)負(fù)的職能。在民商事糾紛為違約之訴的情況下，我們也不用擔(dān)心民事判決的結(jié)果與刑事判決的結(jié)果會發(fā)生沖突，因?yàn)樗鼈冎g并不象侵權(quán)之訴那樣存在發(fā)生沖突的基礎(chǔ)。這里只有一種情況是例外，這種情況就是單位以合同為手段進(jìn)行詐騙而成立合同詐騙罪，若先通過民事訴訟程序以違約之訴進(jìn)行審理并作出判決，則有可能與刑事判決結(jié)果發(fā)生沖突，因?yàn)橥缓贤袨樗a(chǎn)生的民事法律后果和刑事法律后果是相互排斥的，如果合同詐騙罪成立，則受害人只能提起侵權(quán)之訴，而不能提起違約之訴。這種類型的案件需要按照“先刑后民”的原則來進(jìn)行審理。

第2篇：經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限范文

—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強(qiáng)制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體利益，且在司法實(shí)踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認(rèn)為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實(shí)踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實(shí)踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強(qiáng)制對社會秩序進(jìn)行有效維護(hù)。

關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來，受經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異?；钴S，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠(yuǎn)的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當(dāng)事人可能或已被追究刑事責(zé)任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認(rèn)定，將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認(rèn)為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實(shí)意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應(yīng)按民事糾紛認(rèn)定為有效并依法處理；也有的認(rèn)為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應(yīng)先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應(yīng)以其行為違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強(qiáng)制力對私法自治的干預(yù)。私法自治與國家強(qiáng)制之間如何博弈，代表國家強(qiáng)制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認(rèn)定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強(qiáng)制之間找到平衡，既對違法行為予以強(qiáng)制力打擊，又能對私法自治下的合同當(dāng)事人合法權(quán)利進(jìn)行有效救濟(jì)與保護(hù)，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實(shí)務(wù)中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實(shí)務(wù)界對私法自治遭遇刑法等國家強(qiáng)制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導(dǎo)信號，以規(guī)范類似社會行為，維護(hù)國家金融秩序，促進(jìn)社會穩(wěn)定。

二、司法實(shí)務(wù)中的具體實(shí)踐：對具體個案的整理與歸類分析

（一）具體案例的列舉

案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔(dān)保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院審理認(rèn)為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。被告陳某向吳某借款后，理應(yīng)按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應(yīng)承擔(dān)本案的全部民事責(zé)任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任的辯稱，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實(shí)意思提供保證的，則保證人應(yīng)免除保證責(zé)任?，F(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實(shí)，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應(yīng)當(dāng)知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時，該案應(yīng)該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對該借款應(yīng)當(dāng)予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔(dān)保，應(yīng)承擔(dān)本案連帶清償責(zé)任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔(dān)保當(dāng)然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的責(zé)任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認(rèn)擔(dān)保無效，其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，駁回吳某對其的訴請。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定中的強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無效。因?yàn)榻杩詈贤挠喠]有違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力上采取從寬認(rèn)定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無不當(dāng)，并判決駁回上訴，維持原判。

案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔(dān)保人的名義提供擔(dān)保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù)，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應(yīng)為無效合同，其提供的擔(dān)保也為無效，故不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

一審法院經(jīng)審委會討論認(rèn)為：合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。本案中，雙方當(dāng)事人在訂立借款合同時意思表示真實(shí)，提供擔(dān)保的意思表示真實(shí)，杭某也履行了出借義務(wù)，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實(shí)意思的情況下提供保證，故徐某的保證責(zé)任不能免除，被告徐某應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。關(guān)于徐某認(rèn)為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應(yīng)先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應(yīng)由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔(dān)保證責(zé)任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔(dān)了保證責(zé)任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達(dá)成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項(xiàng)。

案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當(dāng)日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔(dān)保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機(jī)關(guān)于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進(jìn)行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔(dān)保證責(zé)任，連帶償還借款及利息。

本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案所涉借款亦在公安機(jī)關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項(xiàng)、第一百四十條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應(yīng)先由公安機(jī)關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。

案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔(dān)保事實(shí)無異議，但認(rèn)為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實(shí)施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應(yīng)補(bǔ)充偵查并移送公安機(jī)關(guān)處理；同時認(rèn)為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔(dān)保行為均屬無效，擔(dān)保責(zé)任由此免除。

法院審理認(rèn)為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實(shí)中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔(dān)保人的責(zé)任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機(jī)關(guān)，要求公安機(jī)關(guān)在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復(fù)。后公安機(jī)關(guān)未予答復(fù)、亦未立案，法院對本案恢復(fù)審理并作出擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。

（二）對上述案例的歸類分析

從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機(jī)關(guān)立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔(dān)保人承擔(dān)還款責(zé)任的。而同為受害人的擔(dān)保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔(dān)保責(zé)任免除，或要求案件中止審理并移送公安機(jī)關(guān)處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實(shí)體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認(rèn)為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨(dú)立處理，其效力應(yīng)認(rèn)定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。所謂“實(shí)體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應(yīng)受理并作出實(shí)體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機(jī)關(guān)已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應(yīng)以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進(jìn)行追繳，實(shí)現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護(hù)，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴(yán)格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點(diǎn)而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實(shí)體處理論”在審判實(shí)踐中占主導(dǎo)，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時，真實(shí)意思表示，出借人在出借財(cái)物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價(jià)之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當(dāng)然無效。在有擔(dān)保合同的情形之下，則作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然亦無效。

三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實(shí)務(wù)必要

私法自治與國家強(qiáng)制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力認(rèn)定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認(rèn)為，此類民間借貸糾紛的處理，應(yīng)拋棄國家強(qiáng)制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實(shí)體上根據(jù)不同情形分別作出適當(dāng)安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護(hù)，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強(qiáng)社會的經(jīng)濟(jì)活力；另一方面要保證國家強(qiáng)制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

（一）程序上的安排及其法理依據(jù)

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應(yīng)根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機(jī)關(guān)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)裁定中止審理；偵查機(jī)關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！?/p>

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機(jī)關(guān)立案偵查后，債權(quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應(yīng)以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當(dāng)事人。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖斫?jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！倍疫@種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權(quán)利人均不利。

構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應(yīng)予受理并在審理后依法作出裁判。

（二）實(shí)體上的處理及法律依據(jù)

借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對民間借貸合同應(yīng)以民間借貸違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認(rèn)定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。

《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的民事合同才認(rèn)定為無效。對于構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關(guān)規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應(yīng)在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)屬于違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，所以應(yīng)認(rèn)定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點(diǎn)割裂了個體與整體的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是將刑法中的強(qiáng)制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質(zhì)不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實(shí)質(zhì)上經(jīng)過刑事程序的認(rèn)定，屬于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項(xiàng)規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應(yīng)認(rèn)定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價(jià)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權(quán)人作為普通債權(quán)人予以保護(hù)，與立法初衷相悖。因?yàn)樽鳛閲覐?qiáng)制的代表，刑法對私法自治的干預(yù)是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護(hù)國家相應(yīng)的秩序。而且大多數(shù)債權(quán)人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權(quán)人在其中也有一定過錯的。

第3篇：經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限范文

一、深化認(rèn)識，統(tǒng)一思想。組織干部認(rèn)真學(xué)習(xí)市情、區(qū)情和上級有關(guān)工作部署及要求，要求全院干警結(jié)合本區(qū)實(shí)際，立足檢察職能，堅(jiān)持服務(wù)大局、執(zhí)法為民，為促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展提供良好的法治保障和優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)。

二、加強(qiáng)法律宣傳，營造法治環(huán)境。深入項(xiàng)目建設(shè)現(xiàn)場，通過張貼宣傳標(biāo)語、懸掛警示掛圖、播放法律宣傳錄音、設(shè)立法律咨詢服務(wù)站等形式，幫助投資項(xiàng)目建設(shè)單位開展法制宣傳教育活動，增強(qiáng)項(xiàng)目投資建設(shè)管理者和員工遵紀(jì)守法意識和廉潔自律意識，積極為項(xiàng)目建設(shè)單位依法經(jīng)營、有效管理提供法律政策咨詢服務(wù)。

三、開展“工程優(yōu)質(zhì)、干部優(yōu)秀”活動，做好職務(wù)犯罪預(yù)防工作。針對項(xiàng)目招投標(biāo)、材料采購、資金拔付、工程驗(yàn)收等環(huán)節(jié)，強(qiáng)化預(yù)防措施，同步跟蹤監(jiān)督，切實(shí)從源頭上遏制腐敗現(xiàn)象發(fā)生。

四、依法查辦職務(wù)犯罪，營造廉潔高效的政務(wù)環(huán)境。對查辦項(xiàng)目建設(shè)過程中貪污受賄、挪用公款以及、等職務(wù)犯罪案件作出專門部署，提出對此類案件實(shí)行“四優(yōu)先”，即：優(yōu)先立案、優(yōu)先捕訴、優(yōu)先挽損、優(yōu)先幫助整章建制。

五、切加強(qiáng)訴訟監(jiān)督，維護(hù)合法權(quán)益。加大刑事訴訟立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督、審判監(jiān)督和刑罰執(zhí)行監(jiān)督力度，著力解決有案不立、有罪不究、執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公等司法腐敗問題，為項(xiàng)目建設(shè)創(chuàng)造公正高效的司法環(huán)境。

六、掌握法律政策界限，做到“四劃清”。即：劃清違規(guī)違紀(jì)與違法犯罪的界限，工作失誤和瀆職犯罪的界限，經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，人情往來與行賄受賄的界限，切實(shí)做到懲治破壞項(xiàng)目建設(shè)的犯罪者、保護(hù)無辜者、支持投資創(chuàng)業(yè)者、挽救失足者、教育失誤者。

七、改進(jìn)執(zhí)法方式，做到“兩個不輕易、兩不準(zhǔn)”。不輕易對大項(xiàng)目經(jīng)營者和技術(shù)骨干采取強(qiáng)制措施；不輕易凍結(jié)、查封項(xiàng)目建設(shè)方面的賬戶、賬冊和資金；不準(zhǔn)發(fā)表有損項(xiàng)目建設(shè)投資者聲譽(yù)的報(bào)道；不準(zhǔn)侵犯投資者的合法權(quán)益。

八、規(guī)范執(zhí)法行為，做到“六嚴(yán)禁”，即：嚴(yán)禁越權(quán)辦案；嚴(yán)禁隨意凍結(jié)、截留、挪用暫扣大項(xiàng)目建設(shè)款物；嚴(yán)禁亂拉贊助；嚴(yán)禁吃拿卡要；嚴(yán)禁要求企業(yè)以優(yōu)惠條件同與自己有關(guān)系的人做生意，嚴(yán)禁在項(xiàng)目建設(shè)實(shí)體中兼職或掛名取酬以及從事有償中介活動。

九、提供全程服務(wù)，開通綠色通道。開通網(wǎng)上舉報(bào)和電話自動答錄系統(tǒng)，全天候受理大項(xiàng)目建設(shè)方面的舉報(bào)事宜；開通項(xiàng)目投資的綠色通道，隨時隨地受理項(xiàng)目投資方面的舉報(bào)投訴，隨時隨地為他們提供法律援助。開通服務(wù)大項(xiàng)目建設(shè)快捷通道，選派干警積極與項(xiàng)目投資辦公室對接，提供法律援助，做到一般問題當(dāng)天答復(fù)，需要查辦的優(yōu)先受理并及時反饋處理結(jié)果。

第4篇：經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限范文

【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力

一、問題的提出

（一）案情簡介

2011年12月28日，鄭某因資金周轉(zhuǎn)需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產(chǎn)公司的一塊國有土地使用權(quán)作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細(xì)約定了借款的利率、還款日期及擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權(quán)抵押登記。待上述事項(xiàng)辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產(chǎn)公司在抵押的國有土地使用權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關(guān)資料移送該局。龍游縣法院認(rèn)為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機(jī)關(guān)立案偵查為由，依照《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，駁回李某的。

（二）實(shí)務(wù)界的不同觀點(diǎn)

浙江省民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發(fā)地區(qū)，實(shí)踐中也出現(xiàn)了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應(yīng)當(dāng)移送的問題，實(shí)務(wù)中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導(dǎo)致了本案將會出現(xiàn)截然不同的處理結(jié)果。

1.借款合同效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據(jù)。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同的效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據(jù)，本案應(yīng)當(dāng)中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構(gòu)成犯罪行為的一個環(huán)節(jié)或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強(qiáng)制的規(guī)范，違反刑事法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不僅損害了當(dāng)事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當(dāng)事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關(guān)擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。否則，在法律上就有可能會出現(xiàn)針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價(jià)。

因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔(dān)保合同的有效性應(yīng)當(dāng)以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第150條之規(guī)定或者依據(jù)《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，依法裁定中止審理或者駁回。

2.借款合同的效力應(yīng)當(dāng)以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為判斷依據(jù)。即使鄭某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認(rèn)定是兩個截然不同的法律關(guān)系，對合同效力的認(rèn)定屬于民商事法律關(guān)系的范疇，應(yīng)當(dāng)遵循民商事法律規(guī)范。只有當(dāng)借款人同時向不特定的多數(shù)人借款，且其借款行為侵害國家依法保護(hù)的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，民間借貸行為并不違法。在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以單獨(dú)通過民商法的規(guī)定來得到保護(hù)時，刑法應(yīng)當(dāng)保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應(yīng)當(dāng)影響其簽訂的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，本案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

二、非法吸收公眾存款罪的執(zhí)行現(xiàn)狀

非法吸收公眾存款罪規(guī)定在第三章破“壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，根據(jù)我國《刑法》第176條的規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額具體或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”

（一）現(xiàn)行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關(guān)的司法解除作出具體界定。

我國相關(guān)的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據(jù)《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規(guī)定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬元以上的。

根據(jù)上述規(guī)定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現(xiàn)實(shí)中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務(wù)人無法按期償還債務(wù)的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經(jīng)是當(dāng)下金融業(yè)發(fā)案最高的一項(xiàng)罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規(guī)定的過于寬泛。

（二）非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛帶來的問題

非法吸收公眾存款罪成為少數(shù)債務(wù)人逃廢債務(wù)的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關(guān)借款合同效力認(rèn)定不一，司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應(yīng)的擔(dān)保合同也歸于無效。一方面對于債務(wù)人來說，債權(quán)人只能通過公安機(jī)關(guān)追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務(wù)負(fù)擔(dān)①；另一方面對于擔(dān)保人來說，擔(dān)保合同的無效也減少了自己的擔(dān)保責(zé)任。因此，無力償還巨額債務(wù)的債務(wù)人很可能利用該罪來逃廢債務(wù)，減輕責(zé)任。

非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責(zé)的可能，造成司法機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法。容易給執(zhí)法腐敗提供滋生的空間，執(zhí)法者可以利用和控制執(zhí)法的疏漏率或者選擇執(zhí)法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)力尋租的目的。

三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應(yīng)堅(jiān)持以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野

個人或企業(yè)由于生產(chǎn)、生活的需要，可能會出現(xiàn)融資的需求，當(dāng)其無法或者不愿意向金融機(jī)構(gòu)借款來滿足自己的融資需求時，即產(chǎn)生了民間借貸。根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，一個完整的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)包括三個步驟：一是借款人向出借人發(fā)出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實(shí)際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關(guān)系問題都應(yīng)當(dāng)由民商法的法律規(guī)范來調(diào)整，同刑事法律關(guān)系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關(guān)系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經(jīng)濟(jì)中的重要地位，國家將其列入監(jiān)管的對象，根國家禁止不具有金融資質(zhì)的單位和個人吸收存款②，因此，當(dāng)借款人接受借款行為達(dá)到非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關(guān)系履行出借義務(wù)后，當(dāng)借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件時，借款人的行為即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關(guān)注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構(gòu)成與否關(guān)注的主要是借款人的個人行為，關(guān)注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關(guān)注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達(dá)成借款的合意，雙方意思表示是否真實(shí)，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價(jià)，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關(guān)系雙方當(dāng)事人行為的法律評價(jià)。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當(dāng)?shù)美鲝埥杩钊朔颠€，但是借款人被追究刑事責(zé)任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應(yīng)的擔(dān)保合同無效，使得出借人原來規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)又大大增加。

（二）刑法的謙抑性

謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當(dāng)作為保護(hù)社會關(guān)系的最后屏障，只有當(dāng)確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護(hù)法益時，刑法才能將其認(rèn)定為犯罪。從歷史發(fā)展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現(xiàn)為刑法調(diào)整社會關(guān)系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現(xiàn)越明顯，刑法與其他部門法在體現(xiàn)內(nèi)相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。

根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法應(yīng)當(dāng)調(diào)整各種法律關(guān)系中最具有社會危害性的行為。只有當(dāng)一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規(guī)制，當(dāng)一種行為并未達(dá)到嚴(yán)重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達(dá)到規(guī)制時，刑法應(yīng)當(dāng)保持盡量的克制，由其他部門法來調(diào)整。當(dāng)刑法和民法調(diào)整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協(xié)調(diào)，各顯其能，以達(dá)到防范犯罪之目的，只有當(dāng)民法不足以抗戰(zhàn)犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應(yīng)當(dāng)以刑法的謙抑性原則協(xié)調(diào)兩種之間的關(guān)系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進(jìn)行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定定合同的效力，將更有利于保護(hù)出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權(quán)益；第三，刑法的謙抑性還要求，當(dāng)某種不法行為將要動用刑法來規(guī)制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。在當(dāng)今一方面國家對金融機(jī)構(gòu)的壟斷地位保持高度保護(hù)，另一方面中小企業(yè)民營經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展的矛盾下，民間融資是現(xiàn)實(shí)存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現(xiàn)實(shí)需求，因此，刑法懲罰后并不能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。“現(xiàn)實(shí)中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規(guī)制民間借貸，實(shí)質(zhì)是刑事對民事的一種干預(yù)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。

回歸到上文所引出的案例，筆者認(rèn)為第二種處理意見較為合理，而且在實(shí)務(wù)中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認(rèn)同，如《最高人民法院公報(bào)案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”。由此可見，我國現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經(jīng)不再符合當(dāng)今的社會現(xiàn)實(shí)，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業(yè)的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護(hù)合法民間借貸，緩解現(xiàn)實(shí)中民營經(jīng)迫切的融資需求?！霸谏婕靶堂窠徊娴拿耖g借貸案中審理中，不能以刑事評價(jià)代替民事評價(jià)”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關(guān)擔(dān)保合同效力認(rèn)定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導(dǎo)致的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同無效，對民商事合同效力的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持以民商法的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。

注釋

①浙江省高院朱深遠(yuǎn)副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經(jīng)被生效的刑事判決認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪事實(shí)范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。

②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?/p>

參考文獻(xiàn)

[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經(jīng)濟(jì)》2006年第3期，第35頁.

[2]陳興良.《刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含》.載《現(xiàn)代法學(xué)》，1996年第3期，第102頁.

[3]鄧君.《從吳英案看集資詐騙與民間借貸的界限》.2013年江西財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位畢業(yè)論文，第19頁.

第5篇：經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限范文

摘 要：制約中小企業(yè)融資的重要一環(huán)是融資信用的問題。現(xiàn)行《刑法》對破壞融資信用的保護(hù)性規(guī)則，對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，仍然存在著模糊與不合理之處。如何在刑法上重新界定融資信用的保護(hù)性規(guī)則，既是當(dāng)下中小企業(yè)解破融資困境所要面臨的難題，更是整個國家金融體制發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)道德；民間融資；非法吸收公眾存罪；身份犯

中圖分類號：D924.11 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2011）06-0074-03

如何為中小企業(yè)融資信用的創(chuàng)建打造一個良好的法治環(huán)境，是加強(qiáng)整個國家融資信用體系的難點(diǎn)和重點(diǎn)。目前，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，減小公司成立的注冊資金、縮小上市公司資產(chǎn)負(fù)債比的要求等政策舉措和小額貸款擔(dān)保公司的出現(xiàn)，都是對中小企業(yè)融資難問題的解決，產(chǎn)生了積極作用；而“企業(yè)間不得相互拆借資金”這一陳舊規(guī)定，也因市場中已經(jīng)廣泛合法存在的“擔(dān)保投資”、“入股免債”等類似行為而成一紙空文。對于在保障金融秩序安全的基礎(chǔ)上，保障中小企業(yè)發(fā)展的一些問題，需要透過表象看其實(shí)質(zhì)。

一、中小企業(yè)融資信用規(guī)則的現(xiàn)實(shí)特征

1.傳統(tǒng)商業(yè)道德仍然是中小企業(yè)信用成分的重要內(nèi)容。中小企業(yè)的本土化氣息濃厚，傳統(tǒng)商業(yè)道德、商業(yè)慣例仍然是其商業(yè)規(guī)則的核心。比如拜關(guān)公為財(cái)神的習(xí)俗，就體現(xiàn)了歷史上關(guān)羽忠肝義膽、恪守承諾的品格在本土商業(yè)活動中的積極作用。我國雖然已經(jīng)逐步邁入市場經(jīng)濟(jì)的快車道，已經(jīng)初步建立起具有國際慣例性質(zhì)的民商法特征的融資信用的法律保障體系，但是，傳統(tǒng)商業(yè)道德與現(xiàn)行的法律規(guī)定有很大一部分的確是重合的，法官在引用法律解決民商事糾紛下達(dá)判決書時，很多時候只能是為現(xiàn)行法的價(jià)值引導(dǎo)功能作提倡與背書。

2.司法裁判也呈現(xiàn)程序、實(shí)體均不惟一的現(xiàn)象。根據(jù)法律規(guī)則的“三要素說”，一個正常的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由“假定條件、行為模式、法律后果”三部分組成，在邏輯上缺一不可，而邏輯嚴(yán)密性要求結(jié)論為惟一。但事實(shí)上，在中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛的司法裁判過程中，我們卻經(jīng)常看到在同一“假定條件、行為模式”的前提下，法律適用上的混亂，也就是“法律后果”不惟一。比如同樣的貨款糾紛，也許雙方用民事訴訟就圓滿解決了；但也有可能走向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的刑事追訴程序，兩種邏輯過程互不隸屬。程序“不惟一”則實(shí)體判決內(nèi)容也肯定大相徑庭。在兩者不完全重合的情況下，事件往往會成為社會問題的熱點(diǎn)。比如近期浙江東陽的吳英集資詐騙案，在案件進(jìn)入司法程序的初期，有相當(dāng)多數(shù)的網(wǎng)民根本沒認(rèn)清其行為的巨大社會危害性，反而稱其為制度犧牲品；而國家銀行信用貸款的政策弊端和行業(yè)腐敗反倒成了眾人關(guān)注與攻擊的主要目標(biāo)。這種基于傳統(tǒng)道德的感性認(rèn)知與法律具體規(guī)定間的沖突，在中小企業(yè)融資信用問題上，屢屢考驗(yàn)著法律的穩(wěn)定性。

3.中小企業(yè)民間融資信用體系易成為黑惡勢力洗錢的途徑?，F(xiàn)階段，在國家銀行貸款的信用體系里，中小民營企業(yè)信用度并不很高。有數(shù)據(jù)顯示：至2006年，上海市136家中小型民營企業(yè)中，資信等級在3A級、2A級、A級的企業(yè)不足百家，其余的都屬于B級。［1］如此低的資信等級，想從銀行得到融資，困難是可想而知的。于是，民間自發(fā)形成的融資體系，比如各種地下錢莊、民間集資行為，就成為中小企業(yè)所依仗的重要融資途徑。由于各方獲知信息的途徑相對狹小，信息相對不透明，加上人際交際圈復(fù)雜，中小企業(yè)正常因融資而成為黑惡勢力利用各種手段打劫的對象，或者其融資活動不經(jīng)意間成了黑惡勢力洗錢的途徑。

二、從民間融資的特性看非法吸收公眾存款罪之弊

1.犯罪主體資格理解的困惑?！缎谭ā返?76條并沒有突出規(guī)定非法吸收公眾存款罪的主體資格。非金融機(jī)構(gòu)或者自然人從事上述行為當(dāng)然可以成為犯罪主體，實(shí)踐中尤以融資途徑較為狹窄的中小企業(yè)為多。而當(dāng)前學(xué)術(shù)理論爭議的熱點(diǎn)集中在金融機(jī)構(gòu)能否成為犯罪主體上。有一種折中的觀點(diǎn)認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)也可以成為犯罪主體，但有個必要條件就是“不具有吸收存款資格”［2］。也就是說，此罪的關(guān)鍵是有無特許經(jīng)營權(quán)，而不問其是否金融機(jī)構(gòu)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：即使金融機(jī)構(gòu)有吸收存款業(yè)務(wù)的資格，但擅自違規(guī)提高利率、以存款以外的名義變相吸收公眾存款，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的，也以本罪論處。這個觀點(diǎn)得到了張明楷等學(xué)者的認(rèn)同。［3］筆者以為，從法理邏輯角度來質(zhì)疑以上關(guān)于主體認(rèn)定的理論正確與否并不重要，吸收公眾存款業(yè)務(wù)既然是一個受“嚴(yán)密監(jiān)控”的且?guī)в袎艛嘈再|(zhì)的金融行為，那就可把此罪的主體資格嚴(yán)格限定起來使之成為特殊主體的犯罪；同時對非金融機(jī)構(gòu)和自然人的同類行為則另設(shè)罪名處理。主管部門或司法機(jī)構(gòu)對金融機(jī)構(gòu)非法吸儲的違規(guī)審查，難度遠(yuǎn)大于對普通非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)及自然人的資格審查，如果在統(tǒng)一罪名中包含了強(qiáng)勢特殊主體和弱勢一般主體，司法實(shí)踐中必定對后者造成不公。實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪的主體絕大多數(shù)仍是普通的非金融機(jī)構(gòu)法人甚至自然人，尤以中小型民營企業(yè)為眾。因此，體制外的民間融資行為與體制內(nèi)的擾亂金融秩序有何區(qū)別、從何種程度上構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪都應(yīng)從法理上分辨清楚。

2.“公眾存款”的理解困惑?！肮姶婵睢币辉~首見于《商業(yè)銀行法》，但沒有進(jìn)行外延與內(nèi)涵的界定，97刑法將此詞寫入罪名后也沒有作出解釋。1998年7月13日國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》（簡稱《取締辦法》）第4條對“非法吸收公眾存款”作出了明確的解釋：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為?！贝私忉尲?xì)致全面、合乎現(xiàn)實(shí)需要，也多被各類法律工具書引用。但此《取締辦法》系行政法規(guī)，在刑法適用上援用行政法規(guī)違背了《立法法》有關(guān)犯罪和刑罰必須制定法律的規(guī)定。

“存款”一詞在使用上也并不恰當(dāng)?！拔展姶婵睢奔热皇俏展姷拈e散資金，那么使用“存款”一詞必定要在法理上將該詞作擴(kuò)大解釋。因?yàn)椤百Y金”的概念十分豐富，其內(nèi)涵肯定包括了“存款”。也許從金融機(jī)構(gòu)的角度來看，“非法吸收公眾存款”指的是無資質(zhì)的機(jī)構(gòu)與銀行在“搶生意”，公眾本來存到銀行里的“存款”被拿走了，“侵犯”了銀行的利益。這種邏輯突出了對金融壟斷者利益的保護(hù)，卻忽視了被吸取資金者的廣大公眾利益。另外，有的不法分子可以輕而易舉地回避“存款”一詞，因?yàn)榻韪鞣N名義的“基金會”也能變相地吸收公眾資金。

3.“不特定對象”的理解困惑。按上述《取締辦法》中的規(guī)定，非法吸收公眾存款必須是“不特定對象”。這里的“不特定”，具體是指超越身份上的限制還是超越數(shù)額上的限制，在我國的法律體系中，目前找不出超越身份限制所指向的“不特定對象”的規(guī)定。1999年最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)間借貸行為效力的批復(fù)》認(rèn)定了民間借貸融資的合法有效性。那么究竟向多少個公民借貸、借多少數(shù)額才屬于合法的范圍，單位、企業(yè)向多數(shù)職工集資、募股行為是否構(gòu)成本罪，是否要在集資用途上規(guī)定僅限于生產(chǎn)經(jīng)營目的而不得用于生活消費(fèi)……等等，一系列現(xiàn)實(shí)問題，學(xué)術(shù)界吵得天翻地覆，法律卻始終不表一態(tài)。

4.“嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序”的理解困惑。金融秩序是否安全，與市場的融資信用成不成熟、發(fā)不發(fā)達(dá)有直接關(guān)系。長期以來，金融資源一直被認(rèn)為是國家資源，因此，習(xí)慣將國家信用視為真正的信用，而把民間融資多與可能的欺詐等不良現(xiàn)象聯(lián)系起來。筆者認(rèn)為，只要民間融資行為償貸信用充分、依法操作得當(dāng)，又何來擾亂金融秩序一說？國家金融信用是建立在民間金融信用的基石之上的?，F(xiàn)代國家出于整體經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的需要將貨幣發(fā)行權(quán)收歸國有，這并不表示民間融資信用的發(fā)行就一定會帶來秩序的擾亂。改革開放解放了人們的思想，企業(yè)與個人不通過國家銀行而直接向社會融資形式已經(jīng)多種多樣，比如發(fā)行股票、債券；投資公司的設(shè)立；小額貸款企業(yè)的成立；典當(dāng)行的設(shè)立。民間融資的社會危害、弊端固然存在，但體制內(nèi)的有資格金融機(jī)構(gòu)若嚴(yán)重違規(guī)操作，危害恐怕也不小。單以身份、資格來簡單地界定“是否擾亂金融秩序”，邏輯上是說不通的。

三、解決中小企業(yè)融資困境的法律途徑

1.明確中小民營企業(yè)在民間融資上的合法性。根據(jù)民商事特性的區(qū)分，民間融資可以分為以下三種：一是利率較低甚至無利率的互助式借貸。這在嚴(yán)格意義上還不能稱為“融資”行為?！睹穹ㄍ▌t》及《合同法》都有借款合同的規(guī)定，一些生活消費(fèi)性的借貸，一些小規(guī)模的企業(yè)向自然人借款均屬此類。二是較高利率的信用借貸。融資的雙方以關(guān)系、信譽(yù)為基礎(chǔ)，融資的利率主要看借款人的實(shí)力、投資前景進(jìn)行商定，隨行就市。就借出人而言，風(fēng)險(xiǎn)與利潤同在。這是中小企業(yè)向民間融資的最主要途徑。三是中小企業(yè)內(nèi)部向員工、成員進(jìn)行的集資，表現(xiàn)出商事合伙的特性。這種融資方式規(guī)模雖然有限，但動員方式迅速，短期效果明顯，多用于專項(xiàng)活動或救急。民間融資的行為雖未得到中國人民銀行的批準(zhǔn)，但一直是合理存在的事實(shí)，且其本身在一定范圍內(nèi)操作得當(dāng)，并不會直接沖擊金融安全。雖然我國還沒有一部關(guān)于民間融資的統(tǒng)一立法，但相關(guān)的規(guī)定散落在憲法、法律、行政法規(guī)中。當(dāng)前，應(yīng)通過立法，確立民間融資的合法地位，為之確立法律規(guī)范。

2.需要明確非法吸收公眾存款罪的司法價(jià)值。非法吸收公眾存款罪是一款相對比較“純粹”的法定犯罪，其犯罪的道德評價(jià)并不像許多自然犯甚至一些法定犯那樣強(qiáng)烈。法定犯在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域多用于規(guī)制一些重大的商事行為。與依重傳統(tǒng)道德的民事行為不同，商事行為只要符合現(xiàn)實(shí)法律的規(guī)定，就無可厚非，不適合去評價(jià)當(dāng)事人主觀的道德善惡。關(guān)于法定犯的道德評價(jià)之弱，有人用“狼吃羊的故事”來比喻，物競天擇、適者生存，分善惡其實(shí)毫無意義。非法吸收公眾存款罪之所以能夠存在，其意義是為了防止大規(guī)模融資商事行為在主體、手段、結(jié)果等方面超出了法律規(guī)定的各種界限，對社會造成實(shí)質(zhì)的危害。

值得注意的是非法的民間融資行為有可能觸犯的更嚴(yán)重的刑事犯罪是集資詐騙罪。從法理上看，集資詐騙罪是普通詐騙罪的特別犯，“詐騙”一詞就明顯帶有道德評價(jià)的意思，對當(dāng)事人主觀方面要求有非法占有的故意才能成立。在造成金融秩序被破壞、有社會危害嚴(yán)重后果的事實(shí)的前提下，如果沒有辦法提供當(dāng)事人“非法占有的故意”方面的證據(jù)，退而求其次認(rèn)定其非法吸收公眾存款罪，是一種正常的邏輯。然而現(xiàn)實(shí)中的一些做法恰恰相反，司法機(jī)關(guān)常常先是判斷其有集資詐騙的可能，為了控制當(dāng)事人，則先以非法吸收公眾存款立案，再去補(bǔ)充其非法占有故意方面的證據(jù)；萬一補(bǔ)不到，就用立案時涉嫌罪名。浙江東陽吳英集資詐騙案就是如此。這里，非法吸收公眾存款罪成了一個審查更嚴(yán)重刑事犯罪的“臺階”，它自身擔(dān)負(fù)規(guī)制民間融資商事出格行為之重任的價(jià)值卻被人為地忽略了。應(yīng)該說，非法吸收公眾存款罪名在法理與現(xiàn)實(shí)中如此模糊，與權(quán)宜之計(jì)式的邏輯有關(guān)。有的學(xué)者提出了對此罪名的廢止，也可能是對這種錯誤邏輯反感的反映。

3.對非法吸收公眾存款罪犯罪主體的特殊化設(shè)定。非法吸收公眾存款罪的設(shè)立主要是為了規(guī)制商事融資行為的法律范圍，以防止造成對社會的危害。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)法治化程度的提高，很多低端的非法融資破壞金融秩序的商事行為，已經(jīng)可以由市場規(guī)律進(jìn)行調(diào)節(jié)，由市場本身對違規(guī)者進(jìn)行懲罰。在市場調(diào)節(jié)失靈的場域，也已經(jīng)有保護(hù)性的規(guī)則諸如集資詐騙罪條款進(jìn)行防范。法治社會的進(jìn)步趨勢就是將原先眾多的保護(hù)性規(guī)則逐步納入調(diào)整性規(guī)則，保護(hù)性規(guī)則則重點(diǎn)轉(zhuǎn)向防范市場調(diào)節(jié)失靈的領(lǐng)域。刑法作為典型的保護(hù)性規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)逐步退出原先“重兵防范”的領(lǐng)域。用非法吸收公眾存款罪名籠統(tǒng)地針對所有主體的“非法吸儲”行為，包括海量的民間融資，尤其中小企業(yè)的融資，是不恰當(dāng)?shù)?。該罪?yīng)當(dāng)重點(diǎn)轉(zhuǎn)向針對有融資資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)、投資公司等主體的違法操作，大規(guī)模吸收公眾資金，破壞國家金融秩序的行為。這類機(jī)構(gòu)因其本身就具有一定合法的融資資質(zhì)、途徑，其吸收資金的規(guī)模也遠(yuǎn)大于民間的中小企業(yè)，其違法操作的危害空間更大，并且其合法的融資資質(zhì)非常容易給其它非法越軌的融資行為打掩護(hù)，變相損害國家利益。

參考文獻(xiàn)：

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第6篇：經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限范文

【關(guān)鍵詞】國美事件 家族企業(yè) 公司治理

21世紀(jì)以來，中國企業(yè)格局發(fā)生了巨大變化，越來越多的民營企業(yè)通過股制改革，走上了企業(yè)現(xiàn)代化道路。在這樣一個特殊的時期，中國大陸家電零售業(yè)巨頭――國美電器的控制權(quán)之爭得到了金融界、企業(yè)界及廣大媒體的廣泛關(guān)注。這場因公司大股東與管理層之間矛盾引發(fā)的時代鬧劇，已經(jīng)引起社會各界對中國家族上市公司控制權(quán)配置及公司內(nèi)部治理等相關(guān)問題的思考。

一、國美事件回放

2006年，國美創(chuàng)始人黃光裕收購永樂電器，家電業(yè)兩大巨頭強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手，讓國美“老大”的位置坐的更穩(wěn)了。同時，原永樂董事長陳曉被任命為國美新總裁，開啟了國美“職業(yè)經(jīng)理人”的新時代。這時的黃光裕對陳曉很滿意，“再也找不到更合適的人選”；陳曉更是對黃充滿了欣賞和敬佩。兩人仿佛相交多年的好友，惺惺相惜。

2008年，正是國美發(fā)展欣欣向上之時，黃光裕因經(jīng)濟(jì)犯罪入獄，國美也因此陷入一系列經(jīng)濟(jì)糾紛中，陳曉正式走上前臺。次年6月，作為臨危受命的“二當(dāng)家”，陳曉以個人財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保，引入機(jī)構(gòu)投資者貝恩資本，成功帶領(lǐng)國美走出危機(jī)。

2010年5月年度股東大會，黃光裕在獄中利用其手中的否決權(quán)，向董事會發(fā)難，阻擾關(guān)于貝恩資本三位非執(zhí)行董事的人事任命。當(dāng)晚，董事會強(qiáng)制否決了股東投票，從此拉開了黃光裕與陳曉國美爭奪戰(zhàn)的序幕。作為大股東兼創(chuàng)始人的黃光裕和作為資深職業(yè)經(jīng)理人的陳曉，分別提出了“掃陳”和“去黃”的要求。伴隨著控制權(quán)之爭的愈演愈烈，兩人紛紛使出了媒體戰(zhàn)、友情牌、增持說等手段，整件事件跌宕起伏的好比一部商戰(zhàn)大片。雙方在2010年9月28號，展開了第一回合的股東大戰(zhàn)。當(dāng)天國美在香港召開臨時股東會議，最終以陳曉留任董事會，黃光裕敗北告終。不過，陳曉由于股票增發(fā)的權(quán)利受到了制約，他將隨時面臨黃光裕的反擊。事實(shí)證明，隨著國美董事會成員增加、黃氏嫡系進(jìn)入權(quán)力中心，陳曉最終于2011年3月辭去公司董事局主席及執(zhí)行董事職務(wù)，由黃氏擁護(hù)者――大中電器創(chuàng)始人張大中接任。國美電器重回黃氏家族懷抱已是不爭的事實(shí)。至此，歷時近一年的國美電器控制權(quán)之爭終于落下帷幕。

二、我國家族上市公司治理問題的剖析

家族企業(yè)由于其獨(dú)特的公司治理結(jié)構(gòu)，無論是大股東、董事會、管理層還是機(jī)構(gòu)投資者往往因?yàn)楦髯岳娌煌?，容易產(chǎn)生難以調(diào)和的矛盾。因此在公司治理層面，家族上市公司也常存在著各種問題。國美也不例外。

（一）缺乏有效的權(quán)利制衡

中國家族上市公司不可避免的存在控制權(quán)高度集中的問題?！耙还瑟?dú)大”的局面使大股東對董事會有絕對的掌控，進(jìn)而控制公司經(jīng)營管理權(quán)。正因?yàn)槿绱?，黃光裕在任時期，不顧公司現(xiàn)有的制度，隨意更改公司章程，使創(chuàng)始股東和董事會擁有極大的權(quán)利。他不自覺的將自身利益最大化作為最終價(jià)值取向，認(rèn)為這些舉措將為自己謀求私利提供極大的便利，只是黃光裕忽視了這些行為對公司穩(wěn)定經(jīng)營的不利影響和對中小股東利益的損害。正是缺乏相應(yīng)的權(quán)利制衡，為國美事件埋下了隱患。值得諷刺的是，黃光裕賦予董事會增發(fā)股份的權(quán)利，讓自己在這場控制權(quán)之爭中陷入股權(quán)被攤薄、絕對控制權(quán)被迫喪失的尷尬局面。可見所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離以及有效的權(quán)利制衡措施，可保證公司健康發(fā)展。

（二）缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制

中國上市公司治理結(jié)構(gòu)存在明顯的缺陷，當(dāng)前大多數(shù)公司如監(jiān)事會這類的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)較為薄弱，并沒有起到實(shí)際的監(jiān)督作用。一方面由于監(jiān)事會僅有監(jiān)督權(quán)而無控制權(quán)和戰(zhàn)略決策權(quán)，而且監(jiān)事會成員與董事會往往有千絲萬縷的聯(lián)系，對創(chuàng)始人、董事會和管理層三者都缺乏有效監(jiān)管，使監(jiān)督獨(dú)立性成為虛談。另一方面公司缺乏完善的監(jiān)督責(zé)任機(jī)制和激勵機(jī)制，監(jiān)督職能難以發(fā)揮成效。

公司治理只靠道德約束是十分危險(xiǎn)的，各階層成員容易出于自利動機(jī)，不顧其他股東甚至公司的利益，做出使自身利益最大化的行為。只有健全的監(jiān)督機(jī)制才可以避免這種行為。

（三）家族大股東與職業(yè)經(jīng)理人之間的委托-問題

委托-問題無疑是國美事件爭論的焦點(diǎn)。這源于中國傳統(tǒng)文化中子承父業(yè)的觀念，但在經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的今天，職業(yè)經(jīng)理人的產(chǎn)生一方面為家族企業(yè)管理注入新鮮血液；另一方面由于信息的不對稱，企業(yè)成本有所增加。委托人與人、大股東與管理層之間的矛盾已成為一個不得不說的問題。

在黃光裕的陣陣聲討中，作為職業(yè)經(jīng)理人的陳曉，無疑被放在道德的審判臺上，許多人認(rèn)為陳有“謀權(quán)篡位”之嫌。這讓我們對經(jīng)理人的職業(yè)操守產(chǎn)生了懷疑，到底“維權(quán)”和“越權(quán)”的界限在哪里？因?yàn)槁浜蟮慕?jīng)理人市場和大股東對職業(yè)經(jīng)理人的不信任，所以在評價(jià)職業(yè)經(jīng)理人的工作能力和職業(yè)道德時，大股東很難保持公正。兩者的博弈將會隨著彼此之間的各種信任危機(jī)不斷深入。

（四）盲目引進(jìn)機(jī)構(gòu)投資者

2009年6月，挽救國美于破產(chǎn)邊緣的貝恩資本，以債轉(zhuǎn)股的形式注資國美，僅用15.9億元就擁有了國美電器9.98%的股份，成為國美第二大股東，并擁有三個董事席位。這些過于苛刻的條件和貝恩雄厚的資產(chǎn)實(shí)力，讓人忍不住窺探一番其背后的真實(shí)意圖。

黃光裕三番五次的出手，都與貝恩所定協(xié)議相關(guān)。由于貝恩轉(zhuǎn)債，黃光裕所持有的股份由33.98%被稀釋為31.67%；若再定向增發(fā)20%的新股，黃的持股比例將降低為25.9%。國美董事會這種“去黃光?；钡淖龇?，使他很可能會失去在國美“說一不二”的大股東權(quán)利。如此不難看出陳黃二人已經(jīng)成為了貝恩手中的棋子，這位外資投資者打算坐收漁翁之利，稀釋大股東股權(quán)，并通過陳曉獲得國美電器最終的控股權(quán)。

另外自2009年以來，貝恩資本因認(rèn)購國美可轉(zhuǎn)換債券浮盈近40港億元。豐厚的收益，已使貝恩萌生退意。股東們不得不警醒，機(jī)構(gòu)投資者大多數(shù)是短視的，他們急進(jìn)的套利行為，可能讓原始股東成為最終的受害者。

三、完善我國家族上市公司內(nèi)部治理的對策

（一）所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)應(yīng)實(shí)現(xiàn)分離

在以股權(quán)相對集中或高度集中為主要特征的上市公司，大股東往往擁有公司的實(shí)際控制權(quán)，使其追求自身利益最大化的行為有了可能。只有實(shí)行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離，由公司章程規(guī)定企業(yè)的基本治理結(jié)構(gòu)，如制定各個部門各司其職、不得、各項(xiàng)決議嚴(yán)格按照公司章程行事等制度，才可以有效避免大股東出于謀求私利的動機(jī)而罔顧公司利益的行為，確切保證中小股東權(quán)利。另一方面，兩權(quán)分離可以消除家族傳承的弊端，保證公司持續(xù)地聘用最優(yōu)秀的人才來管理公司，為公司帶來新的管理理念，避免“富不過三代”的悲劇，從而實(shí)現(xiàn)公司的永續(xù)發(fā)展。

（二）強(qiáng)化公司監(jiān)督職能

合理的公司治理結(jié)構(gòu)是企業(yè)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)。在社會多元化的今天，家族企業(yè)想要向前邁出，必須擁有行之有效的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)督企業(yè)正常運(yùn)行――進(jìn)一步加強(qiáng)董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層監(jiān)督，特別是董事長與職業(yè)經(jīng)理人經(jīng)理的職責(zé)分離，確保無損害公司利益的行為，使三者之間有了明確的制衡點(diǎn)。同時應(yīng)提高監(jiān)管機(jī)構(gòu)行事的獨(dú)立性，不再受董事會直接管束；并采用適當(dāng)?shù)募钫?，使監(jiān)事會成員利益與公司利益相聯(lián)系。這樣才能為公司日后發(fā)展打下良好的基礎(chǔ)。

（三）健全公司激勵機(jī)制

當(dāng)國美由家族企業(yè)走上股權(quán)多樣化的道路時，國美便不再姓“黃”，而是有了更多的股東和更為專業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)融入這個大家庭。此時，大股東的自利行為和壓制政策，使公司各階層容易出現(xiàn)利益分歧，創(chuàng)始股東與管理層之間的委托―關(guān)系也必然會出現(xiàn)危機(jī)。

適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)激勵政策，是很好的解決方法。陳曉在掌權(quán)期間實(shí)行激勵政策，使公司105名成員獲得3.83億股國美股權(quán)；而黃光裕則是十分不屑這種稀釋股權(quán)的作為。兩種截然不同的做法，從股東大會上高級管理層意見的趨向，很顯然看出人心向背。黃光裕的失敗不可避免。

由此可見，激勵政策的重要性毋庸置疑，良好的激烈政策可以很好的緩解大股東和經(jīng)理層的矛盾，調(diào)動公司管理人員積極性，將管理層的個人利益同創(chuàng)始股東的切身利益綁定，使得職業(yè)經(jīng)理人通過謀求自身利益來實(shí)現(xiàn)利益相關(guān)者最大利益，對公司穩(wěn)定發(fā)展起著關(guān)鍵作用。

（四）正確認(rèn)識機(jī)構(gòu)投資者的風(fēng)險(xiǎn)與利益

機(jī)構(gòu)投資者往往資金雄厚，與其融資是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的迅捷之路。國美引入貝恩解決了經(jīng)濟(jì)危機(jī)，只是在獲取了足夠利益之后，貝恩短期內(nèi)很可能會立即撤資，而不會顧及企業(yè)長遠(yuǎn)的發(fā)展。所以在引入外資時，應(yīng)先明確機(jī)構(gòu)投資者的目標(biāo)和方向是否與企業(yè)原股東一致，再建立健全的風(fēng)險(xiǎn)融資政策、合理風(fēng)險(xiǎn)防范條例。另外，引入資本不代表也需要影響董事會席位，創(chuàng)始股東也需要在必要時維護(hù)自己對企業(yè)的控制權(quán)。同時，大股東也須協(xié)調(diào)好自己與機(jī)構(gòu)投資者的利益關(guān)系，可以在必要時候獲得支持。用其長，避其鋒，才是與機(jī)構(gòu)投資者相處之道。

四、總結(jié)

2011年8月29日，國美電器向社會公布了董事會重組后的首份成績單。上半年實(shí)現(xiàn)銷售收入298.1億元，較去年同期了增長近兩成；實(shí)現(xiàn)凈利潤12.5億元，較去同期增長三成。這無疑是一份讓人滿意的答卷，可是仍不敵國美的主要競爭對手蘇寧電器。我們不得不承認(rèn)“黃陳之爭”使國美電器的內(nèi)部治理水平不斷下降，市場份額進(jìn)一步萎縮。公司內(nèi)部動亂引起的內(nèi)耗局面，使每一個股東都可能成為最終的受害者。

我們不能忽視國美事件給我們帶來的影響，但是現(xiàn)實(shí)的困境并不能阻擋中國家族企業(yè)改革的步伐。國美之爭不是開始，也不是結(jié)束。不論黃光裕還是陳曉，他們分別作為企業(yè)轉(zhuǎn)型時期創(chuàng)業(yè)者和管理層的典型代表，他們的作為將在未來的很長一段時間值得我們學(xué)習(xí)借鑒。

參考文獻(xiàn)

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