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【關鍵詞】上市公司 分紅除息 合理性
根據相關法律規定,我國的上市公司以現金形式向股東派發紅利后,對該公司的股票價格要進行除息計算,其除息價的計算公式如下:
除息價=股息登記日的收盤價-每股所分紅利現金額
對上市公司現金分紅進行除息,是國際通行的做法,我國的證券市場起步較晚,許多交易規則都借鑒了國外的經驗,在現金分紅需要除息這一問題上自然也照此辦理。另外,國內外許多學者也早就在理論層面上對分紅除息進行了分析,其合理性本不容置疑。但筆者在對證券投資行業的調查中發現,在投資者中間,對分紅除息合理性的質疑一直存在,但投資者意氣用事、牢騷滿腹者多,理性思考、科學分析者少,投資者的觀點也因此不會引起決策者的重視。筆者也對一些論證分紅除息合理性的文章進行過研究,認為作者在理論分析和邏輯思路上有較多缺陷,其結論不足以讓人信服,在此提出自己的觀點。
上市公司的財富創造與財富轉移分析
筆者認為,分紅除息制度不合理,是通過制度設計剝奪了社會財富。為論證這一觀點,筆者試圖通過構建一個簡單的模型來對這種財富剝奪過程進行分析。在這個簡單模型中,筆者抽掉所有其它非相關因素,只保留兩個經濟部門,即上市公司和證券市場,為簡化分析,假定只有一家上市公司,在證券市場上,只有一個證券投資者。整個過程分析依下面幾個步驟展開:
期初的社會財富總量。眾所周知,證券市場只是社會財富的再分配場所,其本身并不具備財富創造的功能,因此,財富創造的功能主要由公司承擔。我們先來設定期初的社會財富總量。
上市公司某年的期初數據如右圖所示:因為只有兩個經濟部門,很容易得出,該國期初的社會財富總和為:
SW(social wealth)=5000元+10000元=1.5萬元
上市公司的財富創造對社會財富總量的影響。經過一年的經營,該公司共取得了1000元的凈利潤,這樣到期末時,該公司的相關財務數據就調整為:負債2000元,股東權益增加為4000元(包括新增的1000元凈利潤),資產總額也相應地調整為6000元。投資者的各項數據不變。這樣,該國期末的社會財富總和為:
SW(social wealth)=6000元+10000元=1.6萬元
上市公司分紅對社會財富總量的影響。此時,該上市公司決定實施分紅,分紅方案是每股派發現金紅利0.5元,其總額為500元。實施分紅后,上市公司的財務數據將作如下調整:股東權益調減為3500元,相應地資產總額也調減為5500元。投資者因為收到500元紅利,其總資產也相應地增加為10500元(不考慮稅收因素)。這樣,該國的社會財富總和為:
SW(social wealth)=5500元+10500元=1.6萬元
可以看出,實施分紅后,該國的社會財富總和并沒有發生變化,只是結構進行了調整,通過前幾個步驟的分析,可以得出結論:在一國當中,只有上市公司的經營行為才能創造財富,而派發紅利只是財富的轉移,不影響社會財富總量的變化。
分紅除息對社會財富總量的影響。下面我們再來看一下分紅除息對社會財富總量帶來的影響,根據我國現行的規定,上市公司實施分紅要進行除息,除息公式為:
除息價=股息登記日的收盤價-每股所分紅利現金額
據此公式,該上市公司的股票價格將調整為9.5元/股,而投資者的股票總市值將調整為9500元,再加上所得現金分紅500元,投資者的總資產將調整為10000元。上市公司的資產總額不變,仍為5500元,這樣,經過分紅除息后的社會財富總和將變更為:
SW(social wealth)=5500元+10000元=1.55萬元
我們看到,在除息日當天,公司總資產保持不變,而投資者的總資產則由除息前的1.05萬元又回到了原來的10000元,這就是所謂的“市場價值不變”原則。但在這種制度安排下,由公司創造并派發給投資者的500元新增財富無從尋覓。很顯然,由于不合理的分紅除息制度,這筆財富被人間蒸發了,投資者則承擔了全部損失,這種制度設計完全違反了證券市場的“三公”原則,屬于典型的“制度性財富漏損”,因此應該予以廢止。
對幾種支持分紅除息的主流觀點的質疑
根據上述分析過程,筆者試圖對支持分紅除息的幾種主流觀點進出質疑。
“每股凈資產減少”說。有觀點認為,上市公司派發現金紅利,導致公司資產減少,每股凈資產也相應減少,為體現對分紅后購買者的公平,應該調減每股股價。
筆者認為,對一個企業而言,除非其拿出當年全部的盈利來進行分配,否則只要企業賬上有未分配利潤,則企業當年的凈資產肯定是增加的。認為每股凈資產減少的人,其依據的參照數據是期末數據而非期初數據,如果把期初數據當作參照系,則企業的每股凈資產肯定是增加的,何來減少?
“財富轉移”說。如曾剛、王建春在“分紅除息相關總問題研究”(《上海證券報》,2005年1月11日)一文中認為:上市公司的分紅本身是一種財富轉移,而不是財富創造,因此投資者在獲得紅利的同時股價出現下調是完全正常的。
作者所依據是所謂的“零和博弈”原理,即證券市場只是一個財富分配的場所,它本身并不創造任何財富,投資者通過證券交易實現的只是財富的再分配,對證券市場的財富總量沒有任何影響。
零和博弈的原理并沒有錯,證券市場也正是按照這一游戲規則建立的。但問題在于,零和博弈是只針對證券交易行為而言的,而分紅行為并不是證券交易行為,對證券市場而言,分紅并不是資金在不同投資者之間的相互轉移,而是從外界輸入的新增資金,作者在這里,把分紅行為混同于證券交易行為,把上市公司作為交易者包容于證券市場內部,對系統的層次劃分不清,所以會有此觀點。
如前所述,如果是從國家的整體角度來分析分紅行為,那么公司分紅確實是財富的轉移而非財富創造,因為國家期末的財富總量不會因此而發生變動,但如果站在證券市場的角度來分析,分紅是另外一個系統為證券市場輸入的新增資金,是一種把蛋糕做大的行為,而并不是一種分配既定蛋糕的行為,證券市場自身沒有權力把這個新增的部分用制度的手段給消除掉。
一個最典型的反例是銀行儲蓄的利息,如果說分紅是財富轉移需要除息的話,那么銀行存款的利息對儲戶來說,不也是財富轉移嗎?在派發當天是不是也應該扣除相應的本金?
“歷史數據驗證”說。劉世磊、閻岳在“紅利到底該不該除權”(《證券日報》,2003年8月9日)一文中,談到:“國外早就有專家論證,即使交易所規定分紅不除息,股價也會自動下跌到達除息價附近。”
這種觀點是從數據統計的角度論證強制除息的合理性,也就是說,即使監管者不進行強制除息,根據歷史統計數據,市場也會自己選擇除息。既然如此,投資者就沒有必要對強制除息表示不滿。筆者認為,這個觀點是站不腳的:首先,強制除息的結果是必然性,即股價一定會下調,而市場除息的結果具有一定的或然性。即使用歷史統計數據證明100%的分紅都出現了除息的結果,也不能排除未來市場選擇不除息的可能性。
根據證券交易所上市規則的規定,你所應對狀況異常的上市公司股票交易實行特別處理。為保證股票特別處理期間交易通信系統的安全和有關信息的及時披露,現就有關問題通知如下:
1.證券交易所應要求上市公司在特別處理之前于指定報刊頭版刊登關于特別處理的公告。如果公告日為非交易日,公告后第一個交易日開始,證券交易所對該公司股票實行特別處理;如果公告日為交易日,該股票及其衍生品種于公告當日停牌一天。
2.特別處理股票的報價日漲跌幅限制為5%。
一、罪犯工傷救濟制度的構建勢在必行論文
罪犯作為在監獄接受勞動改造的特殊群體,其在勞動過程之中受傷是不可避免的。但在罪犯因工受傷后,卻往往得不到正常地保護與救濟。這與社會主義法制文明和和諧社會的建設都不相符。而究其原因,則主要表現在以下幾個方面:(一)罪犯工傷時得不到公正、及時有效的救濟。《監獄法》第73條規定,罪犯因工受傷補償處理的主體是監獄,《罪犯補償辦法》則明確監獄為罪犯工傷的認定機關并負擔補償費用,由監獄管理局負責處理具體的罪犯工傷補償工作。這實際上是讓監獄系統自己決定是否給受工傷的罪犯以補償或給多少補償,而且補償的費用也是監獄負擔。這就會使監獄的決定影響其自身的利益。在這種情況下,讓監獄舍棄自身的利益而去補償罪犯是不現實的,也就是說,罪犯要得到公正的結果基本是不可能的。罪犯雖然失去自由權,但其依然享有平等的生命健康權,在得不到公正的經濟救濟的情況下,就使得其健康權很難得到保障,這是對人權的不尊重,也嚴重背離了平等保護的法律精神。
(二)我國關于罪犯工傷救濟制度的立法不完善而且滯后。司法部于2001年頒行《罪犯工傷補償辦法》,從此罪犯工傷的補償問題便皆以此為標準。但當時國家沒有統一的工傷補償規定,待2004年1月1日國務院頒發的《工傷條例》生效時,《罪犯工傷補償辦法》規定的標準已滯后且明顯過低。而實際上此《罪犯工傷補償辦法》卻是至今為止罪犯工傷補償的唯一實施標準和重要的法律依據。這就導致罪犯在遭受工傷時得到的補償也明顯過低。在工傷認定上,《補償辦法》雖然規定罪犯對工傷認定不服可以請求監獄的上級機關重新鑒定,但作為作出鑒定的監獄的上級機關,也難保鑒定結果的公正。這種立法上的滯后和程序設計上的不完善、不合理會對罪犯工傷的權利造成損害。
(三)罪犯工傷糾紛無法提訟,亦無其他救濟途徑。罪犯與監獄之間不存在屬于《中華人民共和國勞動法》所調整的勞動關系。因此不能認定罪犯和監獄之間存在勞動關系。而根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定,罪犯勞動中因工受傷,也不能認為是行政機關侵犯了其人身權、財產權。此外,罪犯在勞動中因工受傷,也不屬于民事侵權造成的人身損害賠償糾紛。罪犯在勞動中受傷,一般是由于罪犯自己行為不慎,未注意到安全,或是監獄未提供到位的安全設施和措施。鑒于雙方是實施勞動改造與接受改造的不對等關系,因此監獄不能構成侵權人(當然,罪犯在勞動中因第三人侵權行為致傷,或者監獄干警故意或重大過失致使罪犯傷亡,則可適用人身損害賠償這一法律關系,明確賠償責任),雙方之間更不是雇傭關系。不能因此提訟。除此,在現行的所有法律、法規包括《監獄法》和《罪犯工傷補償辦法》在內也都沒有規定罪犯工傷補償糾紛的救濟途徑。換言之,在目前法律規定的條件下,罪犯工傷補償糾紛無法提訟。不僅如此,法律亦沒有規定其他的救濟方法,使罪犯對工傷補償的處理不服時也無計可施。綜上所述,罪犯工傷往往得不到公正的補償。而我國目前又沒有規定罪犯不服工傷補償的救濟途徑,使罪犯的合法權利得不到保障,這就與“有權利就有救濟”的法律原則相背,也不利于我國法制建設和和諧社會的構建。基于此,構建完善的罪犯工傷救濟制度勢在必行。
二、關于構建罪犯工傷救濟制度的構想
構建罪犯工傷制度勢在必行,但我們必須得以現實條件為基礎,綜合考慮我國的社會環境。盡量以現有的條件為基礎,構建可行而有效的罪犯工傷救濟制度。以此思想為指導,本文認為罪犯工傷救濟制度的構建應從以下幾個方面進行。(一)應該建立獨立于監獄系統的工傷認定、處理機關和行政復議機關。目前,依據《監獄法》第73條和《罪犯補償辦法》的規定,對罪犯工傷的認定由監獄作出,對其補償、處理機關則為監獄管理局,補償的費用來自監獄,對工傷認定不服可請求監獄的上級機關重新鑒定。這些規定使得罪犯工傷處理的全過程都完全處于監獄系統內部,缺乏來自外面的有效的監督與制約。而監獄與罪犯作為利益相對的雙方,難以保障程序與結果的公正與公平。因此,只有建立獨立于監獄系統之外的罪犯工傷認定、處理機關和復議機關,罪犯工傷時才會得到較為公正、公平的結果。依托于現實的條件,本文認為其認定與處理機關應在勞動行政機關內部設立。罪犯工傷雖然本質上異于一般工傷,但兩者之間存在著非常多的相似性。而勞動行政機關一直都負責處理一般工傷,所以其技術、經驗都比較成熟,再加上其與監獄之間沒有利害關系,這就保證了罪犯工傷處理的公正性。而且這樣一來,罪犯在不服工傷補償時就可以按《行政復議法》提起行政復議,使其多了一條保障權利的救濟途徑。(二)應建立罪犯工傷補償基金,以減小監獄的經濟負擔。現行的《罪犯補償辦法》對此已有規定,但具體辦法還沒出臺,導致現在的罪犯工傷補償費用仍依該辦法由各監獄在生產成本中列支,這就使監獄在面對罪犯工傷時往往基于自身的利益考量而侵害相對人的利益。因此,本文認為應由各監獄共同出資建立罪犯工傷補償基金,交由罪犯工傷處理機關保管、運作。這樣不僅分散了監獄的風險,也使罪犯工傷的補償不再直接和監獄的利益發生聯系,就可有效地防止這種情況的發生。從而使罪犯工傷時能得到及時有效的經濟救濟,有效地保障罪犯工傷時的合法權利。
(三)應該完善立法。縱觀我國現有的法律法規,關于罪犯工傷救濟的規定基本上還處于空白狀態。在這種情況下,要構建罪犯工傷救濟制度不僅要對上面的制度以立法形式加以固定,還必須賦予罪犯以訴權。訴權是憲法和法律賦予國民的自由權、人身權和財產權等權利受到侵害或者發生爭議時,擁有平等而充分地尋求訴訟救濟的權利,即以國家的審判權保護國民的合法權益。為實現訴訟目的,必須向國民開放訴訟制度,使國民享有向國家請求利用這一制度的權能。訴權是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的“憲法化”,是現展趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現出普遍性來。如今,許多國家和地區已將訴權上升為憲法上的基本權利。事實上,所有國家都承認國民享有訴權,盡管憲法中并未明確規定之。我國憲法應當明確規定國民享有訴權及其保護性規定,從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。罪犯雖然是觸犯刑律接受刑罰的人,但仍是我國公民的一部分亦應象其他公民一樣平等地享受訴權。然而,當罪犯工傷時,按目前法律規定卻享受不到訴權,而只能請求監獄管理局進行補償。給予罪犯以訴訟權利,使其在對工傷救濟不服時可以直接訴于法院,能從司法途徑獲得救濟與補償,能夠享受到國家審判權對國民給予保護的合法權益。因此,我認為《監獄法》應在第七十三條修改為:“在勞動中致傷致殘或者死亡的,由監獄參照國家勞動保險的有關規定處理。對處理結果不服的,可在15日內向人民法院”,以賦予罪犯真正的訴權,進一步拓寬罪犯工傷的救濟途徑,提高我國對罪犯權利的保障水平,樹立我國監獄在世界上的良好形象。
三、小結
罪犯作為觸犯過刑法,對社會造成過危害的人,法律規定讓其參加勞動改造是為了讓其在勞動中樹立正確的價值觀,道德觀,法制觀,讓其形成大眾的是非榮辱觀從而祛除犯罪思想。可見,法律之所以給予其勞動改造,教育的目的要大于懲罰。而教育也是為了讓已經由于種種原因而走上邪路的人回歸正途。也就是說,罪犯改造的過程,實際上是其改正以前過錯,逐步向正常人轉化的過程。如果在這個過程中得不到公平、平等的對待,得不到正常的救濟,這會在其心中留下陰影,使其對社會產生不滿,對法律產生不信賴感,這就不利于刑罰目的地實現和和諧社會的建設。因此,構建完善的罪犯工傷救濟制度,使罪犯工傷時能得到有效、公正的救濟將有利于刑罰目的地實現。除此,構建罪犯工傷救濟制度還是人道主義的要求。罪犯工傷救濟權利的缺失實際上是對罪犯生命權和健康權的輕視,而對作為人的最重要的權利的生命健康權的輕視,實際上是對生命和健康的不尊重,是不符合人道主義要求的。
參考文獻
[1]馮建倉.監獄法的充實與完善[M].北京:中國檢察出版
由于客觀條件的限制,農民工大多從事著礦山、建筑等高風險行業,急需工傷保險制度的保護,但是現實中農民工卻面臨著參保率低、生產環境惡劣以及維權成本高等問題。工傷事故發生后,農民工往往以部分權利的犧牲換回低額的補償,法律知識的薄弱以及有效指導的缺乏,讓農民工放棄權利的爭取或者走上非法維權的道路。
因此,加快農民工工傷保險法律制度的建立與完善,促進農民工合法權益的維護是目前亟待解決的問題,也是推進社會主義經濟建設、構建和諧社會的必然要求。
我國目前的農民工工傷保險法律制度中存在著法律法規內容不合理、工傷保險執法工作力度不足、農民工維權程序復雜等問題。建立和完善農民工工傷保險法律制度,應從法制建設、政府責任和制度完善等多個角度進行。
甲企業是鋼材制造企業,乙于XX年進入該企業從事成品鋼材出爐的操作工(注:未簽訂勞動合同),XX年九月的某一天,乙在操作過程中不慎被高溫成品鋼材穿透左下肢,事故發生后乙被送往醫院治療,經醫院診斷為左腓總神經損傷、左足全肌癱瘓。出院后乙則按《勞動法》及《工傷保險條例》等相關規定申請工傷認定及勞動能力的鑒定,但在勞動行政機關進行上述程序過程中,業主為了逃避該工傷責任的承擔,將企業全部資產隱惹轉移,后乙雖經勞動部門認定為工傷并為傷殘六級,但由于企業現已無任何資產可供執行,加之無法查找到業主的下落,故乙的工傷保險待遇無法得到實現。
處理中現確無法避免的風險: 甲企業在轉移資產過程中,勞動部門雖曾出面予以干涉,但由于勞動部門沒有相應的強制措施權力而顯得無能為力;乙也曾試圖在法院通過訴前保全或訴訟保全的方式對甲企業的財產予以查封,而按照民訴法訴前保全的規定:訴前保全申請人在人民法院采取保全措施后必須在十五日內向人民法院提起訴訟,否則自行解封;而如欲行訴訟保全則必須直接向人民法院提起民事訴訟,但法律又規定了工傷事故的處理必須適用仲裁前置程序,因而也無法向人民法院提起民事訴訟以通過訴訟保全去查封甲企業財產,以達到日后可實現工傷處理的財產目的,因此只好眼睜睜地看著業主是明目張膽地轉移其資產。XX年五月經溧水縣勞動爭議仲裁委員會仲裁,甲企業應支付給乙工傷津貼、誤工費、傷殘補助金等各項賠償計人民幣50000余元且已生效,甲企業未能自覺履行該裁決書義務,乙依法向人民法院申請強制執行,但由于甲企業現已無可供執行的財產,甲企業實際出資人又無法找到加之甲企業又未繳納工傷保險基金,法院遂作出中止執行的決定,故該乙的合法權益依法也難以得到保護。
針對上述類似情況筆者認為主要存在的問題:
1、職工的法律意識不強。由于目前就業形勢比較嚴峻職工求職心切同時又處于弱勢地位,而用人單位雖在招工簡章寫了試用期限和簽訂勞動合同,但一般都不與職工簽訂勞動合同而是采用口頭的所謂君子協定,職工一般也不敢要求用人單位及時與自己簽訂書面合同,同時職工在日常工作中也無收集與用人單位之間足可證明相互用工關系的其它間接證據的主觀意識,這樣就給職工今后的維權設置了重大隱患和障礙,致使許多雖在用人單位勞動但勞動過程中受傷后卻因相關證據不充分而無法得到勞動部門的法定確認;
2、用人單位申報工傷的主動積極性不高。由于許多用工單位并不依法與勞動者簽訂書面用工合同,一旦職工在工作中受傷后單位也不愿主動申報,而受傷職工當時一般均無能力去申報,等傷情好轉后自己想主動申報時,往往又因手頭缺乏有效勞動關系的證明,又由于現今勞動部門確認工傷的前提必須是有明確的勞動關系,因而即使主動去申報有時也會因自己提供不出書面勞動關系證據從而難以得到勞動部門的法定確認;
3、用人單位依法自覺繳納社會保險基金的積極性不高。我國《勞動法》、《工傷保險條例》雖然有用人單位應按工資總額此例繳納保險費用的規定,同時也有職工因工受傷應當享受保險待遇的規定,但就目前在我國社會保險制度不完善的前提下,真正按照規定主動自覺繳納社會保險基金的企業卻并不太多,特別是一些私營企業業主和個體工商戶根本就不愿意也不去繳納這筆費用。
4、政府行政監督體制或行政執法措施尚不盡完善。雖然國家法律和行政法規確立了養老保險、工傷保險、醫療保險、生育保險和失業保險等強制性保險,也規定了勞動保障行政部門應當對企業繳納各項保險基金實行法律監督,但如出現用人單位不主動繳納各保險費用時,行政監督部門并無有力的干預手段和措施,因此許多企業則一直我行我素勞動行政部門也沒有什么有效手段去制止和處理,同時許多地方均實行辦理和收費管現兩分開,即手續辦理在勞動保障部門,收取費用在當地稅務部門,許多企業為掩人耳目也到勞動保障部門去辦理好職工的全部保險手續,但并不實際去繳納應繳費用,實際上該類企業的所為確有以合法形式掩蓋非法目的之嫌,而勞動保障部門只要企業在本單位辦理完了保險手續也就不會再追究該企業是否去實際繳納各項費用,因為收費是稅務部門的事,而稅務部門對保險費用的收繳一般都是采取由繳費單位自己上門繳納的方式,不可能去到各應繳費單位或個人的門上去一一催繳,因此該兩者之間的操作間隙給了不愿繳費或不及時繳費單位可乘之機,同時也顯得行政監督部門的監督能量有所不足。
針對上述問題我們認為尚應在行政監督和執法力度上加強如下措施:
1、加大保險強制法規的宣傳和普及,增強全體職工勞動用工關系合同書面化的意識和概念,同時也使社會保險的政策進一步深入人心,以進一步提高企業和職工的法制意識、投保意識、參保意識;
2、加大行政監督復蓋面,將企業用工合同書面化及投保參保和生產經營有機結合在一起,實行并行運作以相互牽制,如工商部門對企業年檢時可將是否已簽訂勞動合同和繳清各項保險費用作為合法經營項目列入檢驗條件,政府對企業年度評比時將是否用工合同化和繳清各項保險費用等作為評比先進的條件等等;
3、 政府加大社會保險基金的征繳力度,對那些不自覺繳納保險基金的業主予以從重處罰;
4、加強立法逐步建全法律,消除法律和行政法規間相互矛盾和不協調之處,如本案案例中所反映的正在進行工傷處理過程中或正在進行勞動爭議仲裁時無法請求財產保全救濟措施之情形等,考慮在工傷等勞動相關事項處理過程中或勞動爭議仲裁程序中,當發現業主有轉移資產情形出現時,勞動保障部門有權作出類似與人民法院訴訟保全方式的決定并提交人民法院執行,或在該程序中增加可申請人民法院財產保全的程序,在勞動爭議案件仲裁程序中也可增加申請人民法院財產保全的程序,以此來保證依法認定的工傷和工傷勞動爭議仲裁裁決得以執行到位,從而能使依法保護職工合法權益這個口號和要求真正落到實處。
xx同心園律師事務所
公司與員工簽訂勞動合同,第一次與第二次簽訂勞動合同相隔60天,如果發生勞動爭議,申訴追溯期是由第二次簽訂合同日期算起還是由第一次簽訂合同算起呢?
廣州市阿力
阿力讀者:你好:
你咨詢的這個問題比較籠統,沒有給出在簽訂合同的哪一些方面產生了爭議,但我還是就其本身分析一下吧。
公司與員工簽訂勞動合同,第一次與第二次簽訂勞動合同相隔60天,如果發生勞動爭議,如何確定申訴追溯期這個問題可以理解為“因為簽訂勞動合同沒有達成一致而導致糾紛”。
第一次簽訂的勞動合同,肯定有一些需要修改、更正的地方,為此才有了第二份合同。
因為簽訂了第二份合同,從而使第一份合同的爭議轉到了第二份合同中。如果第二份合同達成了,自然也就沒有第一份合同的爭議問題。就算是第二份合同雙方沒有達成一致,但是修改第一份合同的要約是得到了雙方的承諾,所以,總體來講,不存在第一份合同的爭議,也就談不上從第一份簽訂合同起計算時效的問題。
所以,如果發生勞動爭議,申訴追溯期是由第二次簽訂合同之日算起的。
該如何處理員工擅自離職跳槽
發生工傷事故的員工在傷好以后(工傷醫療期沒有鑒定下來),不回公司上班(距離發生工傷事故已4個月),據說是在另外一家公司上班,他這樣做合法嗎?我們可以采取怎樣的措施?
河北鄭欣
鄭欣讀者:你好:
這個問題涉及到員工的工傷處理以及是否與原單位解除勞動關系。
首先,員工這樣做是不合法的。傷好以后不回公司上班,是違紀行為。公司應該及時對其進行教育、管理,告知其單位的規章制度、獎懲規則。逾期不歸,可以按照曠工處理,也可以依法解除勞動關系,不能因為有工傷而任意違反勞動紀律。
其次,工傷事故發生后,單位應該及時申報工傷認定手續,然后進行傷殘等級評定。依據《工傷保險條例》給付員工應該得到的一次性傷殘補助。在此期間,即使員工本身因為違紀被解除勞動關系,在解除以前發生的工傷事故,原本應該享受的傷殘待遇還是應該依法支付。
需要注意的是,關于員工“傷好”情形的界定。一般是要有醫院的診斷證明,而且,單位應該對醫院的診斷證明進行鑒別,必要時應該陪同員工進行復查。及時與醫院溝通,防范小傷大養,或者開人情假條。要做到既要關心愛護員工、又嚴格按照企業規章辦事。
企業轉制后我該支付違約金嗎
我現在無錫某總廠的分廠工作,為無固定期限合同。現在的總廠由國有轉制為民營企業后,又被總廠出資的一家合資企業所兼并。我現在不想再與轉制后的企業簽訂合同,但我以前在國有總廠所簽的出國培訓協議還有效嗎?我如不簽合同還有必要支付違約金嗎?
江蘇權全
權全讀者:你好:
因為轉制而集體轉到現在的轉制后的新企業,體制的轉換,沒有影響職工的工資、工作崗位,一般可以不改變原合同內容。如果在轉制安置文件中要求新單位承接原勞動合同規定的義務,履行原合同而不必簽訂新的合同,只是合同的主體名稱進行了變更,那么以前在國有總廠所簽的出國培訓協議還有效。如個人不履行協議,要求離職,有必要向單位支付違約金,單位另有規定除外。
雖然目前明顯整體運力供大于求,有的公司出于人才儲備的需要大量招聘實習生,卻遲遲不能安排學生上船實習,使學生畢業實習根本無法保證。更有甚者,有的公司扣留學生證件,逼迫學生繳納實習費,嚴重損害學生切身利益。即使能夠按期安排學生上船實習的企業,也存在頂職做值班水手、駕助、實習生等不同方式,甚至長期頂職從事此類工作,背離了培養高級船員的教育目標,打擊了學生的工作信念,嚴重影響到學生的職業規劃和就業前途。雖然這類問題僅僅是勞動糾紛層面的問題,但是學校如何在這方面切實保障學生的權益,卻是保證航海畢業實習的前提,處理不好也容易產生不良的社會影響。航海畢業實習中出現的問題不僅限于上述幾種,也并非是目前形勢下的新問題,需要注意的是,隨著后金融危機時代對航運業影響的不斷深入,侵害實習生權益的現象正呈現多發態勢,并且已經影響到航海畢業實習的質量。
二、航海畢業實習權益保障問題分析
由于船員有其特殊的職業特性,航海畢業實習是一個必要的教學過程。由于我國職業教育法律體系不健全、不完善,尤其受到現實情況的制約,航海類專業學生畢業實習期間的權益保障存在諸多問題。
1.法律制度缺失
頂崗實習是一個教學環節,從這個意義上來講,學生雖然已經在船工作,其學生身份并沒有改變。但是頂崗實習的地點是在船上,按照《中華人民共和國船員條例》“經船員注冊取得船員服務簿的人員”已經符合法律意義上的“船員”條件,航運企業應該根據該條例第四章規定切實保障學生的權益。但在學生頂崗實習期間一旦發生安全事故,學校、企業及學生個人之間責任劃分并沒有適用的法律規定。也正是由于法律制度的缺失,學生實習期間權益一旦受到侵害,就會導致責任不清、相互推諉的現象,為頂崗實習管理帶來很多不便。
2.操作程序不規范
調查發現,許多學生在航海畢業實習中存在違規操作的現象。按照學校規定,學生應該與航運企業簽訂實習協議,明確雙方的責任與義務。有的企業為了逃避責任,不與學生簽訂實習協議,為學生的權益保護留下隱患;有的學生為了盡快上船實習,一味遷就企業的違規操作,不簽訂協議,或者編造假實習記錄;也有的學生不去實習,隨便找個單位蓋章應付。這些不規范的操作是發生權益糾紛的源頭。
3.實習過程監管不到位
目前學校對實習學生的監管僅限于電話聯系、網絡聯系,不能做到現場跟蹤落實,對個別學生不如實匯報實習情況的現象,學校監管形同虛設。航運企業對航海畢業實習不重視、不配合,學校也很難準確落實學生實習情況。總之,受到現實條件制約,學校在實習監管過程中措施不力,也是導致學生權益保障出現問題的一個重要原因。實習學生權益保障問題的根源是由于學生具有雙重身份的特殊性導致學校、企業和學生個人之間的責任不明確造成的。因此,加強校企合作體制機制建設、完善實習過程中規章制度、規范學生實習操作流程是防范學生實習權益保障問題發生的有效措施。
三、改進航海專業學生實習中權益保障的措施
結合航海教育的實際情況,教育部、交通運輸部更是出臺《關于進一步提高航海教育質量的若干意見》(教高[2012]3號),進一步強調學生權益保障問題。依據上級的有關要求,借助青島港灣職業技術學院校企合作理事會平臺,學院航海類專業自2008年開始著手創新校企合作機制建設,推進航海畢業實習改革,對學生實習期間的權益保障工作進行有益探索。
1.創新校企合作機制,明確管理責任
在學院“校港一體,深度融合”的辦學體制下,在學院校企合作理事會的基礎上,組建系校企合作委員會,搭建校企對接平臺。利用校企對接平臺,健全各項實習制度,細化實習管理措施,切實保障學生實習期間的各項權益。學生實習前需要家長提交《頂崗實習申請表》確認學生的實習動態,明確學校與家長各自管理責任;學生實習開始前必須與企業簽訂《頂崗實習協議書》明確企業、學校和學生的管理責任;學生實習過程中要求指導教師定期了解學生實習動態,每月匯總《頂崗實習學生動態管理表》;學生實習中還要求指導教師到企業走訪,核實學生實習動態,填寫《實習企業走訪記錄表》。針對《勞動法》未對在校大學生實習工作中的“勞動者”身份作出明確的規定,學院先后完善了《學生頂崗實習管理辦法》、《頂崗實習工傷處理規定》等一系列管理制度,并對實習企業進行篩查,選擇信譽好的企業簽訂相關的合作協議,明確學生實習的相關事宜,并細化到執行層面。同時學院成立了專門的頂崗實習管理辦公室,統一制定校企雙方有關學生權益保護方面的管理制度,用制度來規范頂崗實習教育活動,規定頂崗實習學生的工作崗位、最低報酬標準、工傷賠償、社會保險等各項權利。
2.校企共同管理,規范實習工作流程
為了提升學生能力培養水平,推進帶薪半年頂崗實習的人才培養模式改革,學院負責做好學生保險工作,企業做好船舶安全及在船保險工作。學生頂崗實習內容根據不同企業的要求進行,可以是上船實習,也可以是崗前培訓或者模擬器實操訓練,但是頂崗實習期間由企業考核學生的表現,實習成績由企業和指導教師共同評定。同時,在形成行之有效的管理制度的基礎上,逐步規范頂崗實習管理流程,并以系為單位設立頂崗實習領導小組,同時建立學生頂崗實習管理檔案,跟蹤管理學生實習情況,并定期評估學生的實習狀況。學生在進入企業之前,要求企業必須與實習學生簽訂實習協議書,明確自身義務,并為每名學生購買商業意外傷害保險,確定保險實施方案,制定工傷處理流程,通過購買保險將實習風險轉移到社會,并嚴格執行保險制度。
3.開展勞動保護培訓,提高自我保護能力
針對頂崗實習,學院根據自己的情況分部門、分級別、分形式地形成頂崗實習學生權益保護體系,在雙選會前,邀請航運企業專家為學生進行船舶勞動保護培訓,傳授有關法律知識,利用宣傳窗口,印發學生頂崗實習管理手冊,增強其自我防范與自我保護的意識和能力。此外,學校還借航運企業相關網站,搭建船員與學生交流的平臺,使學生提前了解船員生活。這些培訓以及與企業的互動交流,豐富了學生的勞動保護知識,加強自我保護意識,增強學生利用法律維護自己權益的能力和技巧。校企合作機制下的學生實習權益保障體系的構建,使航海類學生畢業實習過程中制度明確、組織嚴密、指導及時,妥善化解了學生實習的責任風險,保障了實習學生的權益。
四、結語
實習生是生存在法律邊緣的群體,我國《勞動法》第二條規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。”學生在學習期間到企業實習,無論是實習生本人還是接收實習生的企業都沒有建立正式勞動關系的意圖。對于學校和參加實習的學生來說,這種實習的目的在于進行實踐教學;而對于實習企業來說,只是為學生提供一個參加實踐的機會。因實習生的身份不是勞動者,在實習期間因履行職務受到人身傷害,不能按照《工傷保險條例》的規定進行工傷認定,無法獲得工傷保險賠償。
實習協議,不能免除學校責任
雖然實習生受傷不能按照工傷處理,但并不意味著實習生在勞動中受到傷害就由其自己負責。他與企業之間未形成勞動關系,但存在民事關系是確定無疑的,適合《民法通則》、《合同法》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等民事法律規范。
《民法通則》第六十條規定:“當事人應當按照約定全面履行自己的義務” 。根據該項條款,如果學校與用人單位事先對于安全責任的分擔有合同上的約定,雙方就應當按照約定分擔責任。許多學校在實習前均與企業和學生本人簽署了三方《實習協議》,對實習生在工作中的安全責任進行了分工,同時對傷亡事故的處理辦法及賠償責任的分擔也作出了明確的約定。這種作法確實是減少學校風險的一項有力措施。但筆者認為,一旦學生發生傷亡事故,學校與企業仍要依法承擔連帶責任。
一、學校要為自己的過錯承擔賠償責任
《合同法》第五十三條規定:合同中約定“造成對方人身傷害的免責條款無效”。因此,《實習協議》中即使學生和家長同意學校的免責條款,也不能排除學校的基本義務和過錯責任。如果學校未盡義務,有法律上的過錯,就應當承擔賠償責任。
二、對實習單位的過錯,學校也要承擔連帶賠償責任
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條所規定的雇主責任,即。“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任”。因此,《實習協議》中約定:“實習生發生工傷,企業概不負責”的免責條款,不但違背社會公德,也是違法無效的。企業和學校在《實習協議》中關于安全責任分擔的約定,對學校和實習單位之間具有法律效力,但不能構成任何一方對實習生受傷的免責事由。實習生仍然可以選擇學校或者實習單位承擔連帶賠償責任。
此外,根據《民法通則》第一百三十二條之規定:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任”。在學校、企業和實習生三方均無過錯的情況,學校也可能被判承擔公平責任。總而言之,學校不能指望一紙《實習協議》來免除自己的賠償責任。
三、實習生個人有過錯,學校可以適當減輕賠償責任
《民法通則》第一百三十一條規定:“受害人對于損害的發生也有過錯的,可以減輕侵害人的民事責任”。在實習過程當中,盡管實習企業盡到了管理和注意義務,學生仍可能因違章、打鬧、甘于冒險或者第三人的過錯受到傷害。在實習生個人有過錯的情況,雖然不能全部免除學校和實習單位的責任,但可以適當減輕其賠償責任。
防范實習風險的對策與建議
一、加強安全教育
安全教育的主要內容包括:第一,實習生要經常與學校保持聯系,定期匯報,及時發現安全隱患,防患于未然;第三,要訓練學生如何規避風險,牢記:遵章與安全相聯,事故與違章相伴;第四,要教會學生在受到事故傷害時,如何冷靜地運用法律武器保護自己的權益,如何及時地向有關部門尋求幫助或者咨詢,以利于問題的盡早、盡好解決。
二、建立健全實習管理制度
學校和實習單位在安排學生實習時,應共同制訂詳盡的實習計劃,在安全第一的前提下開展職業技能訓練;學校應設置專門的實習管理機構,加強對實習指導教師的業務培訓;建立實習管理檔案,定期檢查實習情況,及時處理實習中出現的問題,確保學生實習工作的正常秩序。
三、與實習單位協商為實習生購買商業保險
對于學生在實習期間受到意外傷害的賠償辦法,在我國現有法律中找不到規范層面的依據。為了規避風險,維護學生權益,有些企業和高職院校一般都為學生購買人身意外傷害保險。這一做法值得同行借鑒。但遺憾的是如果遭遇重大傷害,這只能是杯水車薪。
關鍵詞: 中等職業學校 頂崗實習 法律責任 權益保障
一、中等職業學校“2+1”人才培養模式簡析
中等職業學校是培養技能型人才和高素質勞動者的基地,把理論教學和頂崗實習緊密結合起來,學生在學校學習兩年理論知識,為頂崗實習奠定基礎,最后一學年在實習單位頂崗實習,以技術員、管理員等身份在特定的工作崗位把所學到的理論知識運用到實踐中,與企業的生產資料相結合,這就是“2+1”人才培養模式。這是中等職業學校不同于傳統教育教學之處,是職業學校實踐教學的重要環節。
中職生在頂崗實習過程中,并沒有取得畢業證書,從學籍管理上看仍是在校生,“學生”角色未變。而在頂崗實習前,從接受實習單位的筆試、面試等一系列考核,到被實習單位選中,進入企業工作,他們都接受實習單位的管理,在實習過程中從事的工作與企業正式職工沒有任何區別,而且有相應的報酬,這表明,中職生與實習單位建立了勞動關系,實習生是準勞動者。
二、中職生實習現狀調研
本次調查針對09級部分電子專業三年級學生,共計發放調查問卷120份,收回112份。分析調查數據可知,中職生頂崗實習期間存在以下問題。
1.頂崗實習企業與學生簽訂勞動合同的比例較低,學生權益保護存在隱患。
調查顯示,頂崗實習企業與學生簽訂勞動合同的有23人,占被調查總人數的20.5%;未簽訂勞動合同的為89人,占79.5%。
2.勞動報酬過低,有的實習單位只是象征性地發放補貼。
中職生在頂崗實習過程中有勞動付出,而且為實習單位創造了相應的價值就應該得到相應的有效補償。龐大的學生群體的就業壓力使一部分用人單位以提供就業和試用考察為由,把實習生當成了廉價勞動力,部分只是給予基本的生活保障,甚至有些分文不給,這些與市場經濟條件下部分用人單位的不正確的價值取向有直接聯系。
3.勞動時間超長,加班現象非常普遍,加班工資的制度缺乏保障。
調查顯示,學生每天頂崗實習勞動時間在8小時以上的為84人,占參加問卷調查人數的75%。一個月沒有休息日的為33人,占參加問卷調查人數的29.5%。與此同時,頂崗實習學生加班工資也得不到保障。平時加班按規定支付加班工資的有96人,占被調查總人數的85.7%;而沒有按規定支付的有16人,占14.3%。
4.工傷性質難認定。
中職生在頂崗實習過程中,既具有學生角色,又具有勞動者角色,具有雙重性,實習中發生意外傷害,性質難以認定。
5.實習生勞動保護狀況有待改善。
在參與調查的頂崗實習學生中,頂崗實習企業對他們進行生產安全制度教育的只有28人,占被調查總人數的25%。
6.學生自我維權意識弱,學校監管措施不到位。
不少實習生遇到自身權益受到侵犯時不知道使用法律武器維護合法利益,有的甚至根本就沒有意識到自己的合法權益受到了侵害。盡管法律上這些學生已經是成年人,但在心理上缺乏必要的社會經驗和心理素質應對各種突發事件,自我維權意識缺乏和自我保護能力較弱,這些都是學生實習期間合法權益受損的主觀原因。
三、關于維護中職生實習期合法權益的建議
1.政府應盡快完善立法。
《勞動法》等相關法律要完善,把頂崗實習的學生納入保護范圍。對頂崗實習學生合法權益的保護,《勞動法》及全國性的相關勞動法規都沒有明確的規定,造成了實踐中各界對此問題的不同理解,出現了各地規定不一,維權不能的情況。對實習期間受到的意外傷害如何處理,《學生傷害事故處理辦法》沒有明確的規定。工傷認定方面,《工傷保險條例》沒有明確規定實習生在實習中發生意外傷害事故應按工傷處理。由于缺乏明確的法律保障制度,學生權利的救濟程序缺失,學生的合法權益不能從根本上得到有效解決。現階段盡快完善立法應該是解決此類問題的最好辦法。
2.中職學校應切實履行職責。
(1)做好實習前準備工作。在實習前,學校應該對學生進行職業道德、服務意識、組織紀律、團隊精神及企業意識的理論教育,讓他們認識到實習有助于專業技能和綜合職業素質的提高;學生通過校外實習能夠深入第一線,參與一些基本的技術和技能訓練,增強對專業的感性認識;提高學生的實際操作能力,可為后續課程的學習和未來的工作打下基礎。學校還應該詳細地、客觀地向學生介紹實習單位的基本情況和實習條件。既要講清楚有利因素,又要講清楚實習中會遇到的困難,以便讓學生做好迎接挑戰的思想準備,使他們的實習積極性得以持久。
(2)慎重選擇實習單位。學校在安排實習單位前,一定要親自實習單位現場察看,結合根據實習要求進行挑選。確定實習主要是三看:一看單位身份資質。二看實習環境條件。察看實習工作、生活環境條件,具體崗位環境,看有無實習安全隱患。三看勞動保障。主要了解實習待遇、意外保險、工傷保險、作息時間、勞動強度等情況。
(3)簽訂實習協議。實習協議是指學校、實習生與企業通過各方自愿協商的方式簽訂實習協議,規范實習行為,主要是對實習報酬、安全工作、事故責任、投保等事項作出約定,特別是對實習生在實習期間發生傷亡事故承擔責任的問題進行明確約定,以便進行有效救濟。在目前法律對實習生的勞動保護方面存在缺陷情況下,簽訂的協議可以明確雙方權利義務,一旦發生實習違約情況,可以依據協議提起民事訴訟。
3.中職生應提高法律意識。
中職生要學習了解《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》、《勞動保護條例》等相關法律法規。發現實習單位損害自身利益時,用法律武器保護自身權益。要加強和學校間聯系,通過學校與實習單位幫助解決問題。在實習時,盡可能地參加學校統一安排的實習單位,個人自行選擇實習單位一定要慎重。最好能與實習單位簽訂實習協議,包括勞動期限、勞動報酬、工作時間、勞動安全保護條件等;如果不能參加工傷保險,就可以參加意外傷害險。有了這份協議,一旦與用人單位發生糾紛,頂崗實習的學生們就可以作為民事糾紛向人民法院提訟。在校生在實習的時候要注意保留自己曾在某單位實習的證據,包括時間、地點、實習內容的證據,以防在發生糾紛時沒有證據支持自己的權利主張。
參考文獻: