非法行醫罪的行政處罰精選(九篇)

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第1篇：非法行醫罪的行政處罰范文

[中圖分類號] R197.32 [文獻標識碼]B [文章編號]1673-7210（2008）01（a）-100-02

某醫院使用未取得醫師資格的醫學畢業生進行診療活動，該過程中病人死亡。通過對該案件的調查處理，筆者對該案涉及未取得醫師資格的醫學畢業生獨立進行診療活動、“涉嫌非法行醫罪”案件移交、未按執業注冊地點執業三個問題進行了分析討論，并提出現行法律制度下對以上問題的界定要素。

1 案情經過

2006年4月20日上午，一律師及患者家屬到威海市衛生監督所了解威海某醫院（以下簡稱醫院）醫生李某情況，要求威海市衛生局開具該醫生未注冊證明。經了解，其被人于2006年4月16日在該院住院期間突然死亡，患者律師稱參與治療的醫生李某未取得醫師資格證書，屬無證行醫。

得知這種情況后，當日，威海市衛生監督所三名監督人員趕往醫院進行調查，院長稱該醫生屬醫學院校畢業后在該院的見習醫生，尚未考取醫師資格證書，該院類似情況的人員共有6名。監督人員通過檢查醫院的部分處方、醫囑，發現以上6人中，有3人有獨立醫囑簽字記錄（其中包括李某），另有2名執業注冊地點不在該醫院的醫師的獨立處方和醫囑簽字記錄（院長解釋，這兩名醫師剛調入本院，尚未進行醫師變更注冊），因死亡患者的病例等醫療文書已封存，無法查證。

針對以上檢查情況，監督人員對該院院長和李某作了詳細的現場檢查筆錄和詢問筆錄，并復印了有上述人員簽字的部分處方和醫囑，下達監督意見書，責令立即停止李某等5人在醫院的獨立執業活動。

2006年4月23日，經過4名監督人員合議，認為該院未經衛生行政部門審批擅自聘用多名人員從事診療活動的行為違反了《醫療機構管理條例》第二十八條的規定，建議根據第四十八條的規定，予以該單位罰款5000元的行政處罰。

2006年4月24日，對該院送達了行政處罰事先告知書；該院放棄了陳述和申辯；2006年4月29日，對該院送達了行政處罰決定書。

院方和患方就此事一直爭論不休，未得到妥善解決。2006年4月30日，威海市衛生監督所按照相關程序將本案以涉嫌非法行醫罪移交到威海市公安局。

2 案例分析

本案焦點：①該醫院使用的3名未取得醫師資格的醫學畢業生獨立進行診療活動，按照《醫療機構管理條例》第四十八條處理的依據是什么？②針對本案中執業人員李某的行為，衛生行政部門是否應按“涉嫌非法行醫罪”進行移交？③兩名執業注冊地點不在該院的醫師獨立進行診療活動，是否能按照《醫療機構管理條例》第四十八條進行處罰？

2.1該醫院使用的3名未取得醫師資格的醫學畢業生獨立進行診療活動，按照《醫療機構管理條例》第四十八條處理的依據是什么

對未取得醫師資格的的醫學畢業生，按照《衛生部關于醫學生畢業后暫未取得醫師資格從事診療活動有關問題的批復》（衛政法發[2005]357號）規定，醫學專業畢業生在畢業第一年后未取得醫師資格的，可以在執業醫師指導下進行臨床實習，但不得獨立從事臨床活動，包括不得出具任何形式的醫學證明文件和醫學文書。醫療機構違反規定安排未取得醫師資格的醫學專業畢業生獨立從事臨床工作的，按照《醫療機構管理條例》第四十八條的規定處理；造成患者人身損害的，按照《醫療事故處理條例》處理。未取得醫師資格的醫學專業畢業生違反規定擅自在醫療機構中獨立從事臨床工作的，按照《執業醫師法》第三十九條的規定處理；造成患者人身損害的，按照《醫療事故處理條例》第六十一條的規定處理。本案中，辦案人員查有3名未取得醫師資格的的醫學畢業生有獨立醫囑簽字記錄（其中包括李某），根據《醫療機構管理條例》第四十八條的規定對該院罰款5000元是有法律依據的。

2.2針對執業人員李某的行為，衛生行政部門是否應按“涉嫌非法行醫罪”進行移交

“非法行醫罪”的定義，刑法中是指未取得醫生執業資格的人員非法行醫，且情節嚴重的行為。衛生法律中，是指未經批準擅自開辦醫療機構行醫、超診療科目行醫或者非醫師行醫造成患者人身損害后果。“罪”與“非罪”的界定：非法行醫，情節嚴重的，構成非法行醫罪；情節較輕的，構成民事侵權行為，依法向法院。上面提到的《衛生部關于醫學生畢業后暫未取得醫師資格從事診療活動有關問題的批復》中“未取得醫師資格的醫學專業畢業生違反規定擅自在醫療機構中獨立從事臨床工作的，造成患者人身損害的，按照《醫療事故處理條例》第六十一條的規定處理”，《醫療事故處理條例》第六十一條規定：“非法行醫，造成患者人身損害，不屬于醫療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責任。”本案中因患者的病例等材料已封存，暫無法查證李某對患者是否存在獨立診療活動。再者，病人死因報告未出，尚無法確定病人的死亡與該院的診療活動是否有關。當事人的行為是否構成犯罪是公、檢、法機關的職責，所以我們認為衛生行政部門在先行對違法者進行行政處罰后，按涉嫌非法行醫罪將案件移交到公安部門，符合相關法律的規定。

2.3兩名執業注冊地點不在該院的醫師獨立進行診療活動，是否能按照《醫療機構管理條例》第四十八條進行處罰

第2篇：非法行醫罪的行政處罰范文

“非法行醫”≠“非法行醫罪”

很多人對“非法行醫”有一種誤解,認為“非法行醫”就是《中華人民共和國刑法》所規定的“非法行醫罪”,事實上,“非法行醫”與“非法行醫罪”還是有很大區別的。

“非法行醫”,法律沒有給出明確的定義。簡單地說,就是違反醫療法律法規之許可從事的一種醫療違法行為。從“非法行醫”的定義可以看出,“非法行醫”的行為不一定構成犯罪,而可能僅是一種違法行為。

所有法律法規,只要規定醫療衛生的管理秩序、管理界定醫療機構及醫生執業資格的,都是“非法行醫”中所指的“法”,如《醫療機構管理條例》、《執業醫師法》等相關的醫療衛生管理法律、法規。

“非法行醫”的認定

《醫療機構管理條例》、《職業醫師法》、《母嬰保護法》等均對合法行醫做出了相應的規定,違反以上法律法規進行行醫的,就構成了“非法行醫”。而最高人民法院公布的《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條,開宗明義明確未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動等五種情形應認定為非法行醫。

其中,個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的;被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的;未取得鄉村醫生執業證書,從事鄉村醫療活動的;家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的,都屬于未取得醫生執業資格的人非法行醫情形。

“非法行醫”的責任

我國針對“非法行醫”,規定了三種責任,即行政責任、民事責任及刑事責任。

行政責任 《醫療機構管理條例》第四十四條規定:“違反本條例第二十四條規定,未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的,由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動,沒收非法所得和藥品、器械,并可以根據情節處以1萬元以下的罰款。”此外,衛生部的有關行政規章,如《醫師、中醫師個體開業暫行管理辦法》,其中也規定了取締、打擊非法行醫的財產處罰方法,即沒收非法收入和藥品、器械,可并處罰款。

第3篇：非法行醫罪的行政處罰范文

在刑法第336條中規定,非法行醫行為的主體是“未取得醫生執業資格的人”。1999年5月1日《執業醫師法》實施以來,要取得“醫生執業資格”必須通過國家衛生行政部門的醫生執業資格統考,才能取得“醫生執業資格”。根據國務院《醫療機構管理條例》第24條規定：“任何單位和個人,未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動”。

如何論述非法行醫行為的“罪”與“非罪”,在法律上應是兩個不同的概念。筆者認為,根據《刑法》第336條規定,“未取得醫生執業資格的人”是非法行醫行為在刑法學上的規定,有“非法行醫行為”并不一定構成“非法行醫罪”,還得具備《刑法》第336條中“情節嚴重”、“嚴重損害就診人身體健康”和“造成就診人死亡的”三種情況。

有關“未取得醫生執業資格的人非法行醫”、“情節嚴重”和“嚴重損害就診人身體健康”，在最高人民法院法釋(2008)5號的司法解釋中有詳細的論述規定。

在司法實踐中,除了構成刑法學上的非法行醫行為的情況以外,更多的是在民法中相關法律法規中的規定。如：在《醫療事故處理條例》第61條規定 “非法行醫,造成患者人身損害,不屬于醫療事故”。但何謂非法行醫,在《醫療事故的處理條例》中沒有明確的解釋；在 《醫療機構管理條例》第15條，“醫療機構執業,必須進行登記,領取‘醫療機構執業許可證’”；在《執業醫師法》第39條中,“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行為的,由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締,沒收其違法所得及其藥品、器械,并處十萬以下的罰款”；《母嬰保健法實施辦法》要求從事母嬰保健工作的人員應依照規定取得相應的資格。在2005年國家七部委聯合公布的《打擊非法行醫專項行動方案》更是把非法行醫的外延擴展到“醫療機構出租、承包科室”,“醫療機構未經審批擅自從事性病診療活動”和“利用B超非法鑒定胎兒性別和選擇性別的終止妊娠診療手術的行為”等。

在日常生活中,也有這樣的案例：在某市醫院工作的婦產科醫師,受人請托,其本人認為是出于救死扶傷的人道主義,在家擅自接診病人。由于患者大出血,在家中缺少搶救病人的藥物和醫療設備,致使患者死亡而發生醫療事故。類似這樣的事件,衛生部在2005年曾作過“批復”：根據《執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的規定,醫師應當在注冊的醫療機構內執業。由此可見,該醫師違反了衛生行政規章制度,造成嚴重后果；在家中接診,是屬于未取得《醫療機構執業許可證》的非法行醫行為。此案的發生,應根據其違法違規情節,按照《執業醫師法》第39條和《醫療機構管理條例》第44條予以處罰。

鑒于有的當事人提出醫師外出會診是否屬于非法行醫行為,國家衛生行政部門,已制定了“醫師外出會診管理暫行規定”,并于2005年7月1日起施行。該規定第二條“醫師外出會診是指醫師經所在醫療機構批準，為其他醫療機構特定的患者開展執業范圍內的診療活動”。故依照國家衛生部門的規章規定,經所在醫療機構批準的外出會診,不是非法行醫行為。

第4篇：非法行醫罪的行政處罰范文

2006年初，27歲的打工妹熊發群常出現頸部疼痛，并伴有頭暈、嘔吐、手發麻等癥狀。在與暫住地小店鄰居嚴某拉家常時，得知武進區夏溪鎮有個姓徐的老中醫的醫術不錯，專治疼痛及風濕。熊發群便前去就診。60多歲的徐季方，頗有些仙風道骨的模樣，看起來像是一位經驗豐富的老中醫。徐季方領著熊發群走進一間地下室，簡單詢問了病情后問到：“帶片子了嗎?”熊發群答沒有拍過片子，于是徐季方開出一張x線片申請單，叫熊到衛生院拍x線片。熊發群到衛生院拍了x線片后，回到診所。“老醫生”看了看x線片，又詢問了以前病史后說：“你這是頸椎病。這種病只吃藥是治不好的，必須打針。”徐季方將少許利多卡因、2支地塞米松、2支丹參注射液、2支維生素B共4種針劑混合后，在患者第5和第6頸椎間隙的左右兩邊各注射了一針。注射完畢，熊發群說心里有點難受，徐季方說，沒關系，喝杯水就好了。3月31日，熊發群再次到徐季方處以同樣的配藥注射2針。4月7日，熊發群再次來到徐季方的診所，第三次注射后熊發群全身癱軟，根本不能站立，很快便失去知覺。徐季方雖極力搶救，但熊發群仍全無反應，遂確認其死亡。

(二)

此時徐季方才后悔萬分，匆匆跑到公安機關投案自首。經查，徐季方，男，61歲，1968年曾擔任過農村赤腳醫生，1984年到一磚瓦廠做過一段時間的廠醫。后長期做苗木生意，從未取得過醫師執業資格。自稱2000年曾自費到北京某中醫高等進修學校學習過3個月，返回家鄉武進后開始在家中為他人治病，主要治療骨科病，如頸、腰、膝關節等部位的病。近年來，先后為數百人治病，每年收入數萬元。

經有關部門對尸體進行檢驗，確認死亡原因為，頸部注射利多卡因，誤人椎管引起高位脊髓麻痹導致呼吸心跳驟停死亡。

(三)

司法機關依法向衛生行政部門了解徐季方非法行醫的情況時，衛生行政主管部門立即給予明確回答，這是一個被多次取締的地下黑診所。早在2005年1月，武進衛生局醫政衛生監督所根據群眾舉報，有關執法人員到徐季方家取締其非法醫療場所。在這間門面并不大的地下室里，除了一些藥品架和一張桌子、幾張凳子外，只有一張床，輸液瓶堆在床邊。就是這個簡陋的處所，既是徐季方的診室，又是病房兼藥房，病人往凳子或者床上一坐，就可以打吊針或者接受更為復雜的治療。在地下室的角落里，執法人員發現了成箱的藥品和醫療器械，衛生狀況非常差，隨處可見厚厚的灰塵，使用過的一次性注射器隨處堆放。衛生監督所依法將其醫療器械和藥品予以沒收，同時責令其停止一切診療活動。徐季方明里答應再也不搞非法行醫，但在暗地里繼續為他人看病。多年來，徐季方從來沒有寫過一份病例，甚至病人名字也不登記，收費從來不開票、不記賬。這樣一個黑診所鬧出人命也就不足為奇了。

(四)

2006年9月，常州市武進區人民檢察院指控被告人徐季方犯非法行醫罪，向法院提起公訴。經法院審理查明：被告人徐季方在未取得《醫師執業證書》及《醫療機構執業許可證》的情況下常年非法開設私人診所并非法行醫。經常州市武進區公安局法醫鑒定，被害人熊發群系因頸部注射利多卡因誤入椎管引起高位脊髓麻痹導致呼吸心跳驟停死亡。被告人徐季方賠償被害人家屬經濟損失計人民幣15萬元。法院認為，被告人徐季方，未取得醫生執業資格而以營利為目的進行行醫活動，其行為已構成非法行醫罪，且造成就診人死亡。鑒于其能主動到公安機關投案，并如實供述非法行醫的事實，屬自首，可從輕或減輕處罰，其又能賠償被害人家屬的經濟損失，可酌情從輕處罰，對被告人徐季方適用減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》，判處其有期徒刑6年，并處罰金計人民幣5000元。

(五)

徐季方非法行醫案的審結，絲毫不能讓人們輕松，一個鮮活的生命就這樣逝去。為何衛生行政部門多次查處，地下黑診所卻屢禁不止呢?

首先，醫政執法人員的權力有限。在取締非法行醫的過程中，只能沒收其藥品、器械，對非法行醫者的罰款也無法落實，就連面對關門逃避檢查這樣的情況也辦法不多。法律上只對非法行醫情節嚴重、嚴重損害就診人身體健康、造成就診人死亡等予以嚴厲懲處，而對一般的非法行醫卻缺少相應的行政處罰條款。

其次，由于藥品經營市場放開，任何人只要拿錢，就有人送藥上門。非法行醫者絕大部分是江湖騙子，他們打著“診所”的招牌，以賣藥為主，有的甚至與正規醫院暗地里勾結。本案中的徐季方就是因為能夠開出拍攝x線片的申請單，迷惑了不少求醫者。

第三，農村基層組織和衛生行政部門配合監管不力。取締非法行醫是一個綜合執法、綜合治理的過程。要想徹底取締黑診所，從根本上打擊非法行醫，除衛生行政部門要加大執法力度外，還需要公安部門、各街道辦事處、村委會等的大力配合。

第5篇：非法行醫罪的行政處罰范文

1、辦理非法行醫批捕案件案件基本情況

從二年一月至今年六月份，寶安區檢察院共辦理非法行醫批捕案件共37件44人，其中批準逮捕29件32人，不批準逮捕8件12人，占受理總數的22。其中二年2件4人，占當年受理數的20；二一年3件3人，占當年現數的27，二二年2件2人，占當年受理數的18，二三年一月至六月1件，占受理數的20。

從上面的數據可以看出，非法行醫案件的不捕率保持在20左右，有居高不下之勢，明顯高于其它案件年均不捕率6。

2、辦理非法行醫案件的基本情況

從二年一月至今年六月份，寶安區檢察院共辦理非法行醫案件29件32人，依法27件30人，不2件2人，不訴率達6。

此外，在此辦理的非法行醫案件中，雖沒有出現無罪判決，但被告人的行為是否存在“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”加重情節，檢察機關的指控與法院的判決認定情況不一致的情況較多，此類案件有9件，占此類案件的33。

3、非法行醫案件不捕、不訴的主要原因

辦理的非法行醫案件中，不批準逮捕、不的主要原因集中在以下幾個方面。〈1〉：犯罪主體不符合法律規定而不批準逮捕或不的有件人，占不捕、不訴案件總數的10；〈2〉“情節嚴重”難以認定而不批準逮捕或者不的有5件7人，占不捕、不訴案件總數的50。〈3〉在存在被害人重傷、死亡的案件中，傷亡后果與行為人的行醫行為有無因果關系難以認定而不捕、不訴的4件6人，占不捕、不訴案件總數的40％。

二、司法實踐中辦理非法行醫案件爭論的主要問題

“未取得醫生職業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”這是《刑法》對非法行醫罪的規定。但是在實踐中，司法工作人員對非法行醫罪的規定理解不一，爭議較大，主要體現在如下幾方面：

〈一〉：如何合理界定非法行醫的犯罪主體

雖然《刑法》明確規定非法行醫犯罪的主體是“未取得醫生執業資格的人”，但在司法實踐中對非法行醫罪的主體問題之爭紛繁復雜，主要有：

一是何為醫生執業資格？

有人認為，所謂醫生執業資格就是醫師資格，具有醫師資格的人行醫不應成為非法行醫犯罪的主體。我們認為這種觀點是錯誤的。我國《執業醫師》第8條，第13條和第14條已有明確規定，“國家實行醫師資格考試制度”，“國家實行醫師執業注冊制度”，“未經醫師注冊取得執業證書不得從事醫師執業活動”。國務院《醫療機構管理條例》以及《醫療機構管理條例實施細則》也有類似的規定。從上述規定可以看出，取得了醫生執業資格的人當然具有醫師資格，但取得了醫師資格的人不一定具有醫生執業資格。也就是說醫師資格考試合格，只意味著取得了醫師資格，滿足了醫生執業資格的條件之一。所以，醫生執業資格是醫師資格和執業證書兩者的統一，只要缺少醫師資格或者執業證書其中之一的人即可成為非法行醫罪的主體。

二是具有醫生執業資格的人異地執業能否成為非法行醫犯罪主體

《刑法》規定非法行醫犯罪主體為“未取得醫生執業資格的人”，那么，是否就排除已取得醫執業資格的人成為非法行醫罪的主體可能性呢？在實踐中不乏具有醫生執業資格的個體醫生超出執業注冊機關的轄區范圍進行異地執業，此類人能否成為非法行醫犯罪的主體呢？我們認為此類人亦同樣可成為非法行醫犯罪主體。根據《執業醫師法》規定注冊醫師必須在注冊的執業地點執業，更變執業地點的必須辦理變更注冊手續。所以，對于超出執業機關的轄區范圍進行異地執業未重新注冊的，應視為未取得醫生執業資格，可成為非法行醫犯罪主體。

三是集體執業資格的醫療機構中行醫的人員，擅自從事個體行醫的，是否構成非法行醫罪的主體呢？

《執業醫師法》第13條，而第14條規定“醫療、預防、保健機構可以為本機構中的醫師集體辦理注冊手續。”在這種情形下，是否意味著這些機構中的醫師便具有個體執業資格呢？答案顯然是否定的。《執業醫師法》第19條就規定：“申請個體行醫的執業醫師須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，并按照國家有關的規定辦理審批手續；未經批準不得行醫。”因此，這些機構的醫生未經批準從事個體行醫的行為與這些機構無關，屬于非法行醫，情節嚴重或造成就診人死亡的，應以非法行醫罪追究刑事責任。

〈二〉：情節嚴重的標準是什么？

非法行醫罪在客觀方面的一個特征是該罪屬于情節犯，行為人的行為必須達到情節嚴重才能定罪。但法律對“情節嚴重”沒有明確的規定，成為一直捆擾司法人員的實際問題，也是的非法行醫案件不捕、不訴的最主要原因。在寶安區檢察院從是二年至今所辦理的非法行醫不捕、不訴案件中，因“情節嚴重”難以認定而不捕、不訴的有5件，占全部不捕、不訴案件的50％。

由于“情節嚴重”這一起刑標準難以把握，一方面公安機關未能主動、有效地對沒有導致就診人傷、殘、亡，但長期進行非法行醫活動，嚴重破壞正常的醫療衛生管理秩序的行為人員開展立案偵查工作，導致對非法行醫刑事打擊不力的局面。另一方面，對于造成就醫人員身體嚴重損害、死亡的案件中，在不能認定行為人行醫行為與就醫人的身體嚴重損害、死亡的因果關系的情況下，難以按“情節嚴重”這一情節追究行為人的刑事責任。

〈三〉如何確定加重情節的因果關系？

非法行醫罪規定“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診死亡”的屬于非法行醫罪的加重情節，但非法行醫行為與危害結果之間是否要有刑法的因果關系呢？這是辦理非法行醫案件中遇到的另一個有爭議的問題。

有人認為，非法行醫的傷亡結果與醫療行為之間不具備直接的因果關系，即只要行為人實施了醫療行為并導致 就診人死亡的，就要承擔“結果加重”的刑事責任。至于是否就診人自身的身體原因或者其它外界因素導致傷亡發生，不作為非法行醫的構成要件，只作為酌情從輕處罰的情節考慮。這種觀點的理論支持是認為非法行醫罪的行為人的主觀意志是間接故意，即在認識因素上行為人對自己缺乏行醫技能和控制病情發展的能力是明知的，對病人在得不到有效、及時治療時會傷殘甚至死亡也是明知的；在意志因素上，對病人的傷殘、死亡采取了漠然視之、聽之任之的放任態度。

我們認為，上述觀點是不能成立的，有“客觀歸罪”之嫌。如果行為人在非法行醫過程中，明知自己的行為會引起就診人重傷或死亡的結果，并且放任這種結果發生的，這完全符合故意傷害罪或者故意殺人罪的構成要件，都應當以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。非法行醫罪的主觀方面故意的內容體現在行為人明知自己無醫生執業資格而非法行醫。至于行為人在非法行醫的過程中造成就診人身體嚴重損害或死亡的后果，其主觀上只能是過失。所以，我們認為只有對重傷、死亡后果持過失罪過形式，行為與結果之間存在著必然直接因果關系，才能作為結果情節處罰。

〈四〉、如何規范非法行醫的司法鑒定

在“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”　的非法行醫案件中，司法鑒定顯得相當重要，是認定非法行醫行為與傷害死亡等后果的最重要的法律依據。但目前對非法行醫罪的司法鑒定處于無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態。

其一是沒有統一的法定鑒定機構。目前，偵查機關辦理非法行醫案件時，有的案件委托本地的醫療事故技術鑒定委員會（下稱鑒定委員會）作鑒定，有的委托法醫鑒定中心（下稱鑒定中心）作鑒定，還有的既有鑒定委員會的鑒定，又有法醫中心的鑒定。但是根據《醫療事故處理條例》規定，鑒定委員會是醫療責任事故和醫療技術事故的法定鑒定機構，是本地區醫療事故技術鑒定的唯一合法組織，只有它的鑒定結論才能作為認定和處理醫療事故的依據。換言之，鑒定委員會出具的鑒定意見只是處理醫療事故或認定醫療事故罪的依據，無可爭議地具有法律地位。但是，非法行醫者未經衛生行政機關批準或承認的衛生技術人員，不屬于《醫療事故處理條例》的規定的醫療事故的行為人的主體，其造成的后果不屬于醫療事故。因此，由鑒定委員會根據《醫療事故處理條例》的規定認定非法行醫的結論目前是缺乏法律依據的。而鑒定中心的法醫學鑒定，是指具有法醫學鑒定人資格、受司法機關指派、聘請或者委托、就交付的事物進行研究認定，作出具有法律效力的鑒定結論。但對非法行醫罪的鑒定是否具有權威性，其法律地位也同樣是不明確的。因此，在辦理非法行醫案件過程中，特別是存在兩個部門不同鑒定意見的情況，究竟適用哪個部門的鑒定意見就顯得無所適從。

其二是沒有統一的鑒定標準。目前針對人身傷害案件，有《人身重傷鑒定標準》和，《人身輕傷標準》；針對交通事故造成的人身傷、殘、亡案件，有《道德交通事故受傷人員傷殘鑒定》標準；針對職工工傷及職業病，有《職工工傷與職業病至殘程度鑒定標準》；針對醫療事故，有《醫療事故分級標準》。可見，同樣是人身傷、殘、亡，發生在不同場合，有不同的傷殘的評定標準，這些標準適用范圍不同，因此其標準的寬嚴程度各異。在現有的一系列有關人身傷殘鑒定標準中，對于非法行醫至傷殘亡進行司法鑒定時按何種標準作為依據，目前法律也沒有明確規定，一般都是由受委托的鑒定部門根據自己的相關行業確定參照標準來作出鑒定意見。由此作出的鑒定意見由于參照標準的合法性受到懷疑，其作為刑事證據的合法性、合理性也存在疑問。

其三鑒定意見的內容不統一。鑒定中心與鑒定委員會由于各自參照的標準、工作方式等存在差異，因而各自出具的鑒定意見的側重點也是有所不同。鑒定中心的意見著重傷亡原因，而鑒定委員會的鑒定意見則著重認清責任。即使同是鑒定委員會的鑒定意見，其內容要求和文書格式也有千差萬別。例如對徐忠祥、李繼容非法行醫的鑒定意見，寶安區醫療事故技術鑒定委員會鑒定認為：徐忠祥、李繼容替產婦農海蓬所作的醫療措施與誘發產婦羊水栓塞、胎兒宮內窒息死亡存在直接關系。而中山醫科大學法醫鑒定中心的法醫鑒定卻對行為人的行為是否與被害人的死亡存在關系未作判斷，其結論是：死者農海蓬系羊水栓塞及大出血致死。對于類似的情況，法院如何來信證據往往涉及到行為人罪與非罪、罪重與罪輕的問題。

三、完善非法行醫罪的一些建議

為了解決在司法實踐中對非法行醫罪理解不一、難以操作的問題，改變對非法行醫犯罪刑事打擊不力的局面，對非法行醫罪進行司法解釋，明確相關問題是當務之急。我們建議司法解釋必須明確如下幾點：

一是明確犯罪主體的范圍

明確醫生執業資格是醫師資格和行醫行為地衛生行政部門核發的執業許可癥兩者的統一，未取得醫生執業資格則是指未取得醫師資格或者執業許可證之一，或者醫師資格和執業許可證均未取得。對于超出核發執業許可證的衛生行政部門的轄區進行行醫的，可以成為非法行醫的主體。

二是明確情節嚴重標準

目前理論探討和實踐中一般認為行為人的以下情節之一的，屬于“情節嚴重”：（1）非法行醫時間較長的（例如可確定為三個月以上）；（2）非法行醫獲取利益較多的（例如可確定為五千元人民幣以上）；（3）經行政處罰后不思悔改，仍從事非法行醫活動；（4）在非法行醫過程中調戲、侮辱、猥褻婦女、兒童的；（5）使用假藥、劣藥索騙患者的；（6）行醫行為造成患者身體損害的，但達到嚴重傷殘標準的；（7）造成患者嚴重傷殘或者死亡，但行醫行為不是傷亡后果的直接原因，只是輔助因素或者誘發原因，或者屬于延誤病情、加速病變的。

三是明確加重情節的因果關系

應明確“嚴重損害就診人身體健康”是指非法行醫直接造成就診人的人身損害程度到達了《醫療事故分級標準》的一級乙等至二級丁等（即傷殘一級至五級）或者參與程度達到了75以上；或者在導致就診人死亡的各項原因中，非法行醫的參與程度達到50—74。

明確非法行醫造成就診人死亡是指非法行醫是導致就診人死亡的直接原因，或者參與程度達到75以上，作為主要原因的。

四是明確非法行醫的司法鑒定

第6篇：非法行醫罪的行政處罰范文

 

一、問題的提出

 

何謂行政法?如何識別行政法規范?我國行政法學者慣常的做法是通過給下定義的方式來回答。揆諸行政法定義，或從管理的角度、或從行政的角度、或從行政權的角度、或從行政關系的角度，或以多角度來定義行政法，不下數十種口’。學者們力圖通過自己的定義觀來闡釋什么是行政法或行政法規范。事實上，這些定義并沒有準確地解決我們對上述問題的困惑。雖然一些行政法定義不乏真知灼見，但我們在實踐中發現，通過這些定義，往往只能對行政法產生一些基本或抽象的認識，而對于行政法的基本特征依然難以把握，經常遇到行政法與其他部門法律規范難以界分的情形，具體如諸多行政法規范往往被認為是經濟法規范。實際上，林立各異的行政法定義現象本身說明兩個問題：一是對于行政法的定義，尚無完全令人滿意的答案;二是僅行政法定義并不能承擔揭示行政法現象的重任。只有從行政法的自身特點人手，分析行政法不同于其他部門法或其他法律規范的特點，才能較為準確、完整地勾勒出行政法的面貌和體現行政法的精神，才能對行政法進行準確地刻畫和定格，才有利于我們認識和識別行政法。顯然，對行政法的特點研究無疑具有重要意義。遺憾的是，學界對此并沒有給予應有的重視，相對行政法定義研究而言，顯得十分薄弱和滯后。有鑒于此，本文認為有必要對行政法的特點進行進一步探討和梳理。

 

二、行政法特點研究之欠缺

 

在我國行政法學界，對行政法特點的研究，遠沒有出現如行政法定義研究那樣“百花齊放、百家爭鳴”的盛況。除了極少數學者多視角地對行政法的特點進行了探討外，大多數學者一般只限于從形式和內容兩個方面進行概括。特別是對行政法的形式特點的描述表現出驚人的相似，如行政法在形式上的特點是沒有統一、完整的法典，行政法規范賴以存在的法律形式、法律文件的數量特別多，屬各部門法之首。幾乎大多數學者對行政法形式特點的研究都停留在此界面。當然，也不乏學者對行政法的形式特點予以擴展性研究，如有的學者認為，對社會的適應性也是行政法的形式特點。但無論對行政法的形式特點進行多么深入細致地研究，我們從行政法的形式特點讀取的信息大致如此：分散性，表現形式多樣，數量繁多，具有適應性等。如果試圖通過該特點來認識什么是行政法或行政法規范，則幾乎無能為力。因為我們不能通過一個未知數來推導出另外一個未知數。這主要源于我們對行政法形式特點的分析是假定在行政法含義清楚，范圍明晰的前提下進行的。事實上，有關行政法含義仍然存在較大的爭議，其范圍也并沒有被明確地界定。并且就具體情形而言，行政法規范與其他法律規范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特點，其他法律規范也并非鐵板一塊。再如行政法規范表現形式多樣，一般以憲法、法律、法規等形式表現出來，但其他法律規范的形式也大抵如此。再如就數量而言，以某個立法主體的立法數量為計，其在某個階段制定的行政法規范的數量并不必然多于其他法律規范，有時可能遠遠少于其他法律規范。另外，以行政法難以制定統一的法典形式作為行政法顯著特點也顯得底氣不足。實際上，從某種意義上說，行政法也能制定統一的法典，如行政程序法典。這是基于兩個理由：一方面西方發達國家已有成功的范例，另一方面許多學者認為行政法應主要表現為程序法。實際上，行政法的形式特點只是對行政法作為一個部門法與其他部門法相比較而言所作的外部總體判斷。它只揭示了行政法的外部形態，只能視為一種對行政法的感性認識，并不能據此來從眾多法律規范中識別出行政法規范。從某種意義上說，行政法的形式特點并沒有反映行政法規范的自身特性。

 

那么，行政法的內容特點能否揭示行政法規范的自身特性呢?首先應該明確的是，行政法在內容上的特點不是指行政法和其他部門法所規定的具體內容的不同，而是指行政法作為一種特殊的行為規范或規則在其內容的規定、設計、適用等方面所呈現特別之處。較其形式上的特點而言，行政法的內容特點在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并沒有揭示行政法本質特性。并且行政法的內容特點也是基于行政法規范明確的情形下歸納總結得出的，同樣也難以反過來作為識別行政法規范的判斷標準。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特點的研究還表現在較為簡單、零亂，缺乏邏輯、規范、深入系統地分析。

 

在筆者看來，從形式和內容兩個方面著手難以準確凸顯行政法的自身特性。從一定意義來講，行政法的性質和功能上的特點更能彰顯行政法的自身特性。也可以說，性質和功能方面是行政法特點研究不可逾越的環節。由于一部法律規范或法律文件既可能同時具有公法和私法的內容，也可能同時規定國內和國外相關事項，我們很難籠統地判斷該法是屬于行政法，抑或是其他法律規范。惟有把握行政法的性質特點，亦即從具體法條的實質來判斷，方可迎刃而解。同時，行政法與其他部門法一樣，有維護國家統治，調整社會秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特點。而正是這種功能上的自身特點為行政法作為獨立的部門法而存在的合理性和必要性提供了理論上的依據和支撐。從某種意義上說，這種功能上的自身特點可認為是行政法的標志性特點，反映了行政法的本質特色。因此，對行政法特點的研究，不能僅僅停留于形式和內容上，還應深入分析其在性質和功能上的特點。

 

三、行政法特點研究之完善

 

基于上述討論，在筆者看來，只有從形式、內容、性質和功能入手，才能較為全面、系統而又邏輯地揭示行政法的本質特性。

 

(一)行政法的形式特點

 

其一，載體的分散性。行政法在實體上難以制定一部如同民法典、刑法典那樣的統一的、綜合性的法典，往往分散于憲法、各種單行法律、法規和規章等繁雜多樣的法律性文件(行政法的載體)之中。各國行政法大多尚未能制定出綜合性、統一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范圍廣泛，內容紛繁復雜，須因時、地、事、情事而頻繁變遷。正如我國臺灣學者林紀東所言：“無奈行政法規，又是反映社會現象最快，變遷頻繁的法規，制定統一的法典，乃倍見困難。”因此，我們所說的行政法只能是各類分散的、繁多的行政法規范的總和。而就行政程序法部分而言，制定統一的法典不僅可能而且已經變為現實，如美國

 

(1976)、德國(1997)、奧地利(1991)、荷蘭(1994)等國已成功地制定了統一的行政程序法典，我國行政程序法典正在制定過程中。除此之外，行政法主要是通過若干單行的行政法典(法律)來表現，如行政處罰法、行政許可法、行政復議法等。

 

其二，形式的多樣性。我國行政法規范制定主體多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有權力機關的立法，也有行政機關的立法。這決定了行政法在形式上具體只能由層級不同、效力層次及適用范圍不同的憲法典、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋等多種形式構成，因而，行政法規范呈現形式多樣性的特點。而根據我國《立法法》的規定，民事基本制度、犯罪和刑罰、基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度等通常只能制定法律，其表現形式相對單一。

 

其三，數量的龐多性。行政法表現形式的多樣性特點本身說明了行政法藉以存在的法律性文件數量的龐多性。僅規章的數量就數以萬計，這一點從規章的制定主體和規章本身的多種表現形式就可得以說明。根據我國《立法法》的規定，不僅國務院各部門，而且各省、自治區、直轄市及較大的市人民政府都享有規章的制定權。規章除以“規定”、“辦法”等名稱表現外，還可能有“實施細則”、“通知”、“公告”、“批復”、“規則”等名稱(但不能用“條例”)，而且有些名稱前還可以冠以“試行”、“暫行”等字頭，可謂名目繁多，這是其他部門法無可比擬的。另外，行政法規、地方法規的數量也不計其數。可見，行政法規范數量的龐多性特點是十分顯著的。

 

(二)行政法的內容特點

 

其一，行政目標的優先性。為實現行政目標，立法主體通過行政法規范賦予公共利益的代表者(主要是國家行政機關)享有各種職務上或物質上的優益條件，從而使國家行政機關在分配和維護公共利益，實現行政目標的過程中處于主導地位，對公民、法人及其他社會組織享有行政支配權、先行處置權和行政強制權等;或通過行政法規范來限制行政機關的行政權力的范圍，并賦予相對方的多項權利，在許多事項上要求行政機關以非強制方式實現行政目標，強調服務，提倡合作。總之，無論是何種內容的行政法規范，其最終都是服務于行政目標的實現這個中心，以有利于行政目標的實現為先決條件。

 

其二，內容的廣泛性和易變性。行政法所涉及的內容極為廣泛，除軍事、外交外，還包括教育、公安、稅務、民政、工商、食品、環境衛生、城市建設、社會福利、海關等，幾乎滲透到社會生活的各個方面。正所謂“從搖籃到墳墓”，我們都脫不開行政法的調整。并且，隨著公民權益范圍的不斷擴展，行政法的內容也在不斷增加。另外，科學技術的迅猛發展也極大地拓展了行政法所調整的范圍，并催生出大量的行政法規范。如隨著計算機、網絡等科技的發展，國務院近年來公布實施了《計算機信息系統安全保護條例》、《信息網絡國際聯網管理暫行規定》、《互聯網信息服務管理辦法》等行政法規。可見，行政法的內容十分廣泛。

 

另外，由于社會經濟處于不斷改革和完善之中，科學技術的不斷發展也給我們生活帶來了深刻的變化，許多新問題也層出不窮，這就要求作為行政秩序調節器的行政法律規范應及時加以變動，即需要及時的廢、改、立，以適應現實社會的需要。如在我國由計劃經濟向市場經濟轉軌、加入WTO以及政府職能轉型等過程中，數以萬計的行政法規范被廢止或修改，同時，又根據現實需要補充制定了大量的行政法規范。當然，行政法規范具有易變性特點并非意味著朝令夕改，只是相對民法、刑法等部門法而言，其變動性較為突出。作為法律規范，其仍具有相對的穩定性。

 

其三，實體性規范和程序性規范的交織性。以法理學的一般理論，法可分為實體法和程序法，而程序法通常主要指訴訟法。訴訟法往往與一般實體法相分離而成為獨立的法律部門。如作為實體法規范的民法并不包含民事訴訟法，作為實體法規范的刑法并不包含刑事訴訟法，分屬于訴訟法律部門。而行政訴訟法往往被認為是行政法的行政救濟或監督部分，并不構成獨立的法律部門。因為現代行政法產生和發展表明，沒有獨立的行政訴訟法就沒有行政法，也就是說，行政法離不開行政訴訟法。這與民法和民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的關系有著明顯的不同。另外，在行政實體法規范中，為了防止行政機關濫用職權，往往對行政機關行使職權設置了程序上的規定。可見，行政實體規范中往往交織著程序性內容。而在民法和刑法中就不可能有類似的程序性規定，因為，如果在民法中，規定民事主體應嚴格按照程序從事民事行為，在刑法中，規定犯罪嫌疑人應嚴格根據一定的程序作案的話，那只能是絕對的謬論。同時，根據各國相繼業已制定的行政程序法典來看，程序法規范中都不同程度的設有實體性規范。不僅如此，行政訴訟法也存在一些實體性的條文。由此可見，行政法是行政實體性規范和程序性規范的總和，并且兩者通常交織在一起，很難截然分開。

 

(三)行政法的性質特點

 

1.行政法是國內公法。行政法屬于國內法。由于各國政府間在行政領域中的合作不斷加強，一些區域性的國際組織也在不斷興起，尤其以歐共體為代表國際合作組織的許多規則日益發揮重要的作用，于是，“國際行政法”的名稱開始出現亍國內外的行政法論著中。有的學者將那些解決國一種。在筆者看來，非法行醫罪的立法構造堅持的是行為無價值論的立場，重視的是非法行醫行為的無價值性，這對非法行醫罪主觀罪過的認定具有重要影響。

 

三、非法行醫罪主觀罪過形式界定

 

(一)犯罪主觀罪過的一般認定

 

一般來說，按照刑法學整個理論體系的邏輯結構來看，犯罪主觀罪過的認定是限定在行為犯與結果犯(包括危險犯)的分類之中的，按照我國刑法第14條、第15條的規定，明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生的主觀心理態度則是犯罪故意。應當預見自己的行為會發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見或已經預見而輕信能夠避免，以至于發生危害社會的結果的主觀心理態度是犯罪過失。從犯罪構成的內在結構來看，犯罪故意包括兩個因素：一是認識因素，即行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果;二是意志因素，即行為人希望或放任自己行為的危害社會結果發生。在犯罪故意的認定中，認識因素的理解相當關鍵，因為從認識因素和意志因素的關系來看，認識因素是意志因素的前提，認識的范圍和程度就決定了意志的程度和具體表現形式。一般認為，明知的內容主要包括危害行為的事實特征，具體體現為：危害行為所指向的客體或對象的事實，危害行為所造成的危害社會的結果以及行為與結果之間的因果關系。犯罪過失與犯罪故意雖然在認識因素與意志因素的具體內容方面表現不同，但在主觀罪過的內在結構方面卻是類似的。由此可見，在我國刑法的犯罪構成中立法者不但從行為角度而且從結果角度對危害社會行為進行無價值評判，這種行為無價值與結果無價值的違法性判斷同樣存在于我國刑法的犯罪構成之中，那么犯罪行為主觀罪過的界定也應當遵循這一思路。

 

雖然在我國刑法犯罪結構中立法者往往強調行為無價值與結果無價值并重，從犯罪故意與犯罪過失的立法也可以看出這一點，但是在司法實踐中強調行為無價值與結果無價值的絕對平衡確實難以成行的。行為無價值與結果無價值作為違法性的一種實質判定以及考察犯罪構成的方法，根據實際情況的不同所選用的方法也應有所區別，應當考慮選擇何種方法有助于合理的運用犯罪構成。從無價值評判的功能來看，行為無價值側重于事前判斷，考慮規范對行為人的動機決定作用，強調規范對行為人的命令和禁止，側重一般預防。而結果無價值側重于事后評價，強調對行為后果的客觀評價，以實現規范的評價功能，側重于懲罰，便于司法操作。從故意與過失的內容來看，因判斷對象的不同，行為無價值與結果無價值所理解的罪過內容也不同，結果無價值論以行為人對結果出現的心理態度作為判定罪過的標準，行為無價值論則以行為人行為的心理態度作為判定罪過的依據。所以對于具體犯罪主觀罪過的認定，我們應當根據具體犯罪構成所體現出的立法目的與利益選擇等價值取向而機能性的做出判定。一般來說，側重行為無價值的犯罪，其行為要素必須明確，而危害結果可以模糊，如一般的行為犯和情節犯;而側重結果無價值的犯罪，則結果要素必須明確，而行為要素則可以使用比較模糊的概念。

 

(二)非法行醫罪主觀罪過之具體認定

 

1.非法行醫罪基本犯罪構成的主觀罪過。依照我國刑法的規定，在非法行醫罪基本犯罪構成中，未取得醫生資格的人非法行醫，情節嚴重的才構成犯罪。在筆者看來，立法者在非法行醫罪的犯罪構成中對非法行醫行為做出了具體描述，而對結果等內容則做出了“情節嚴重”的概括規定，重視的是犯罪構成要件行為，采用的是行為無價值論的立場。具體理由如下：

 

(1)作為行政犯，其犯罪的成立是以違反一定的衛生行政管理法規為前提的，不論從國外有關非法行醫的具體規定以及具體的社會實踐來看，非法行醫行為實質上作為業務犯罪具有諸多的表現形式，而刑法在具體構建非法行醫罪構成要件，對進行非法行醫行為進行選擇與篩選的過程中只是規定了“未取得醫生執業資格的人非法行醫”這一行為作為刑法規制的對象，而且對危害結果并未做出明確的具體要求。由此可見，立法者是以非法行醫行為為核心來構建其犯罪構成的，重視的是對行為本身的無價值評價。

 

(2)作為情節犯，非法行醫行為只有在“情節嚴重”的情況下才能構成非法行醫罪。作為定罪情節，它本身包含諸多的內容與要素，既有主觀面的也有客觀面的，這一限定條件的存在旨在有效調控刑法對非法行醫行為的打擊范圍。可以說從社會危害性的質與量兩個層面對非法行醫行為進行類型化，從而形成非法行醫罪的構成要件。所以“情節嚴重”作為定罪情節，其作用來限定與說明非法行醫行為的，是為非法行醫行為的犯罪化服務的。它的存在也是以非法行醫行為為基礎的，所以從情節犯的角度，在本罪的犯罪構成中立法者重視的也是行為無價值。

 

(3)從非法行醫罪犯罪構成的構建目的來看，立法者通過刑法規范從相關的衛生行政法律法規中篩選出一種或幾種行為予以重點打擊與防治，強調刑法對某一衛生行政法律與法規的命令、禁止的重點保障，作為行為規范體現的是事前性的一般預防作用，而不是事后懲罰。因為對于非法行醫罪這類危害公共衛生犯罪來說，事前性的一般預防比起事后懲罰要有效的多，效果也更好，意義也更大。

 

(4)從犯罪概念來看，由于我國犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，導致立法功能和司法功能的錯位，使本應由立法機關將非法行醫的社會危害性自然內化在行為構成要件的任務卻交由了司法機關來判定與處理，成為我國刑法中一種奇特的現象，這種社會危害程度的判定，按我國刑法規定是司法者認識和判斷的對象，而不是行為人主觀罪過構成中的認識要素，法律也不要求行為人對其非法行醫行為會造成何種危害結果，為何被禁止有所認識，即使行為人客觀上具有認識的可能性，但它對行為人主觀罪過的構成也不具有決定性的意義。

 

所以基于行為無價值論的立場，本罪主觀罪過的界定應以行為人對其非法行醫行為的主觀心理態度作為依據與標準。行為人主觀罪過的認識內容，應當是明知自己未取得醫師執業資格而非法行醫的行為，“危害社會結果”應當是對國家衛生管理法規的違反從而對國家醫療管理秩序的侵害而不是對社會所造成的具體的實際損害結果。意志方面則表現為行為人在明知自己行醫行為違法的情況下決意并以積極的意志努力支配構成要件行為的實現，表現為一種直接故意或希望故意，放任故意在行為犯中是不存在的，從而本罪基本犯罪構成的主觀罪過是犯罪故意并且只有直接故意一種形式。

 

2.非法行醫罪結果加重類型的主觀心理。在我國刑法規定中“基本犯”與“結果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它們的主觀罪過也應當是一致的，因此從嚴格意義上說，在此處所探討的應該是行為人對加重結果的主觀心理形式而不是主觀罪過。根據我國刑法對非法行醫罪結果加重類型的具體規定，實際上包括兩種形式：一是嚴重損害就診人身體健康的，二是造成就診人死亡的。對于非法行醫罪結果加重犯的主觀心理形式，大致包括兩種觀點：一種觀點認為行為人對加重的危害結果一般是出于過失，即行為人不希望危害結果發生，也不是放任危害結果發生，也有學者認為行為人對加重結果的態度既可以是過失，也可以是間接故意。筆者認為在非法行醫罪結果加重犯的主觀心理一般是過失，但是不能排除間接故意的存在。由于刑法學界對本罪結果加重類型的主觀心理是過失存在一致性的看法，筆者在以下的內容中著重闡述間接故意的主觀心理形式存在的原因：

 

第一，雖然行為人在實施非法行醫為造成嚴重損害就診人的身體健康或造成就診人死亡的加重結果的情況下，行為人的行為性質并沒有發生改變，仍是違反國家衛生管理法規從事醫療行為，即行為人非法擅自從事以實施醫療行為為內容的醫療業務活動，并且有為接受診療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦等目的，刑法對非法行醫罪的犯罪構成也并不以“牟利為目的”為必備要件，但是在社會現實發生的諸多情況當中，我們無法否認行為人為追求牟利的目的而放任對就診者身體健康或生命安全造成嚴重損害的情況存在，即為追求牟利或營利的目的，而放任加重結果的發生。在此種情況下，對加重結果的主觀罪過是間接故意的情況是存在的。

 

第二，從非法行醫罪結果加重犯的法定刑設置分析，刑法第336條第1款規定：“嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這與故意傷害罪致人重傷情況下的法定刑幅度相同，并且在現行刑法非法行醫的規定之前，我國刑法修訂草案規定，非法行醫行為造成就診人死亡或嚴重損害就診人身體健康的，按照故意傷害罪論處。有的學者則認為，雖然“嚴重損害就診人身體健康”的法定刑幅度與故意傷害致人重傷的情形相同，但卻低于故意傷害罪以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的法定刑設置，而“造成就診人死亡”的法定刑幅度則明顯低于故意傷害罪致人死亡與故意殺人罪的法定刑幅度。筆者認為，這并不能成為反駁非法行醫罪結果加重犯主觀罪過不能由間接故意構成的充分理由，反而從一定程度上證明了本罪的結果加重犯可以由間接故意構成，因為首先，雖然本罪是非法行醫行為，但畢竟是一種診療活動，它與直接損害他人身體健康與剝奪他人生命的行為實際上存在著很大的不同，這也是刑事立法過程中對兩類行為的性質應加以認真考察與區別的。其次，本罪的結果加重犯仍是非法行醫罪，侵害的是國家的衛生管理秩序，而故意傷害罪與故意殺人罪侵害的則是人們的身體健康與生命權利，從立法價值取向以及在刑法分則中的排列順序來看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此筆者以非法行醫罪結果加重犯的主觀罪過可以由間接故意構成。

 

由以上的具體分析，筆者以為非法行醫罪基本犯的主觀罪過是故意，并且只能是直接故意，而非法行醫罪的結果加重類型中行為人對加重結果一般情況下由過失構成，但并不能排除間接故意的存在。

第7篇：非法行醫罪的行政處罰范文

doi:10.3969/j.issn.1007-614x.2012.03.389

有觀點認為，可以以《執業醫師法》第15條的“有國務院衛生行政部門規定不宜從事醫療、預防、保健業務的其他情形的”規定作為法律依據，將取得執業醫師資格證書后，仍然在進行住院醫師規范化培訓的學員，不允許其申請執業。對于此觀點，結合立法原意和法律解釋的體系解釋方法以及規范化培訓的實踐性要求，認為依據該規定進行限制是無法實現住院醫師規范化培訓的要求的，在沒有修改執業醫師法的情況下，住院醫師規范化培訓合格證的獲得還不是申請醫師執業證書的前提條件；也不是參加醫師資格考試的前提條件，而是用人單位評定該醫師執業能力和培訓過程的一個客觀標準。

問題的提出

有觀點認為，可以以《執業醫師法》第15條的“有國務院衛生行政部門規定不宜從事醫療、預防、保健業務的其他情形的”規定作為法律依據，將取得執業醫師資格證書后，仍然在進行住院醫師規范化培訓的學員，不允許其申請執業；待其獲得住院醫師規范化培訓合格證書后，再允許其以最后確定的工作單位作為執業地點進行執業申請。對此，認為不妥，理由如下。

不宜以獲得住院醫師規范化培訓合格證作為申請醫師執業前提的理由

執業醫師法的立法原意決定了不適宜以該條作為限制理由：《執業醫師法》第13條規定：取得醫師資格的，可以向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門申請注冊。除有本法第15條規定的情形外，受理申請的衛生行政部門應當自收到申請之日起30天內準予注冊。由上述規定可以看出，《執業醫師法》對醫師注冊實行的是“原則批準，例外不予準許”的概括批準制度，一旦取得醫師資格，只要不具備執業醫師法第15條規定的例外情形，衛生行政主管部門一般都應該允許醫師注冊。

法律解釋的體系解釋方法決定了不宜以該條作為限制執業的理由：《執業醫師法》第15條第1款規定：不具有完全民事行為能力的；因受刑事處罰，自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿2年的；受吊銷醫師執業證書行政處罰，自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿2年的，不予注冊。《執業醫師法》第15條第1款的規定，意味著在這些法定情形消除之前，不能夠申請注冊；上述情形都屬于客觀上不能或者申請人行為上存在嚴重瑕疵而根本不適宜以執業醫師的身份進行醫療活動。“刑罰執行不滿2年”和“吊銷執業證書處罰不滿2年”都屬于法律上的前科影響制度，是對職業資格的定期剝奪，都屬于行為人本身存在嚴重違法行為而需要予以懲處的情形。但是根據法律解釋的體系解釋方法，應該將被解釋的法律條文放在整部法律中，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律，其中，法律條文在情事上的同類性或者一致性，前后出現的情形應該趨于一致是體系解釋的常規要求。認為，將因為需要進行住院醫師規范化培訓而不予注冊與犯罪、違法等行為是無法進行一致性解釋和體系解釋的。

住院醫師規范化培訓是對住院醫師進行的培訓：關于實施《臨床住院醫師規范化培訓試行辦法》的通知第2條規定：本辦法的培訓對象是醫學本科畢業后從事臨床工作的住院醫師。由上述規定可以看出，住院醫師規范化培訓是對住院醫師進行的培訓，住院醫師規范化培訓的核心目的是為了讓住院醫師通過規范化的培訓成為動手操作能力得到統一標準。而要成為住院醫師，就必須取得執業許可，而不能是僅僅有資格證書而沒有執業許可的資格持有者，因此，試圖以“不允許進行執業資格申請”來留住參加住院醫師規范化培訓人員的方法是無法實現的。

住院醫師規范化培訓是對住院醫師進行以提高臨床能力為主要目的的系統、規范的培訓：經過住院醫師規范化培訓，醫師要實現兩個轉化，即實現從獲取知識、認識知識向掌握認知方法的轉化；實現醫學知識向臨床能力的轉化，逐步積累臨床經驗，掌握操作技能，發展臨床思維能力、診斷和鑒別診斷能力、處理疾病能力、團隊協作能力、醫患交流溝通能力、醫學信息采集和分析能力、自學能力等多種能力，達到能獨立勝任臨床醫療工作的要求。而且醫學是經驗科學，最能反映臨床能力的是平時受訓的量和積累的經驗及證據，比如在上級醫師指導下完成手術的手術記錄單、操作記錄單和病歷記錄等，缺乏足夠的臨床實踐，不可能在臨床上獨擋一面。美國畢業后醫學教育認證委員會(ACGME)要求住院醫師培訓后達到6項核心職業能力，該6項核心職業能力一級標準為：診治患者、醫學知識、人際溝通能力、職業精神素養、基于實踐的學習和改進、基于大系統的實踐。其中，診治患者、基于實踐的學習和改進以及基于大系統的實踐3項核心職業能力與實踐和動手操作直接相關；人際溝通能力、職業精神素養也往往需要在臨床實踐和具體個案中逐步培養。對于住院醫師規范化培訓目標的要求，就必然要求參加規范化培訓的住院醫師具備一定的行醫資格和能力，必須要參加具體真實的診療活動，否則不可能培養出合格規范的住院醫師。

另一方面，我國對于醫療活動，存在“稱謂管制”和“行為管制”并存的管制模型，“稱謂管制”是指在不具備特定資格的前提下，不得以“醫生、住院醫師等”特殊稱謂進行活動；“行為管制”是指在不具備特定資格的前提下，不得進行診療活動。根據“稱謂保護”規制模式，對某一稱謂的使用只能排他性地屬于那些獲得相應資質并經注冊的執業人員。在此種模式下，法律所控制的是使用某些受保護的稱謂的自由。比如，根據英國1983年醫療法案(Medical Act 1983)第49條的規定，一個人若有意地和錯誤地假裝或使用“內科醫生、醫生、醫學或外科手術證書持有人、醫學學士獲得者、外科醫生、全科醫生或暗指法律對醫療資質的認可或行醫的法定權利的等同稱謂或表述”的名字或稱謂，則構成犯罪。《醫師執業注冊暫行辦法》(1999年7月16日)第2條第4款規定：未經注冊取得《醫師執業證書者》，不得從事醫療、預防、保健活動。在這種要求下，學員必須要進行執業醫師注冊，只有注冊之后的醫師才具備行醫能力，否則極為容易引發類似于熊卓為案件類似的醫療糾紛。

討 論

住院醫師規范化培訓合格證是住院醫師規范化培訓的最終體現，也是住院醫師成為合格的專科醫生或者全科醫生的標志性象征，具備非常重要的法律意義；根據《行政許可法》的要求，只有法律、行政法規、地方性法規和省級地方政府規章才能設定行政許可，目前對住院醫師規范化培訓進行規范的法律文件是衛生部規章《衛生部臨床住院醫師規范化培訓試行辦法》，住院醫師規范化培訓合格證目前還不符合設定行政許可的法律要件，而僅僅是培訓考核合格的體現，可以作為外界評價學員能力的標準，但不能作為學員進行相關資格考試的前提條件。因此，在沒有修改執業醫師法的情況下，住院醫師規范化培訓合格證的獲得還不是申請醫師執業證書的前提條件；也不是參加醫師資格考試的前提條件，而是用人單位評定該醫師執業能力和培訓過程的一個客觀標準。

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第8篇：非法行醫罪的行政處罰范文

出生人口性別比失衡之現狀

自然情況下，每出生100個女孩，相應出生103到107個男孩。由于男孩的死亡率高于女孩，到了婚育年齡，男女數量可基本趨于均衡。因此，聯合國設定的正常值為103-107。

自1982年中國第三次全國人口普查發現出生人口性別比失衡以來，30年來非但沒有改變，且一直在持續攀升。2005年我國1％人口抽樣調查時，在女性100人的情況下，男性為120.49，2008年竟達到120.56。

“上世紀80年代，只有鄉鎮出生性別比偏高；90年代以后，城市出生性別比也開始偏高。起初是二三胎次出生性別比偏高，現在一胎出生性別比也升高。”關愛女孩行動綜合治理性別比偏高問題專家組組長、南開大學人口與發展研究所教授原新說，我國出生人口性別比偏高地區從東部向西部，從農村向城市迅速蔓延，幾乎覆蓋全國各地。其中，有3個省甚至高達130。

今年6月召開的全國綜合治理出生人口性別比偏高暨重點治理年工作會議上，國家人口計生委主任王俠表示，從2009年開始，我國出生人口性別比持續走高趨勢出現拐點，首次連續3年下降，2009年降至119.45，2010年降至117.94，2011年降至117.78。但是，下降幅度有限，整體上仍高出警戒線10多個點。這也說明，鞏固出生人口性別比繼續下降的任務依然艱巨。

性別比長期嚴重失衡后患較多

出生性別比失衡不單純是人口問題，而且也是一個社會問題，綜合性不良后患較多，主要表現在——

不利女孩教育成長

由于父母重男輕女，必然使一些女孩失去應有的父愛、母愛和親情，生活在低人一等的陰影中，從而使她們的性格變得內向、孤僻和郁郁寡歡。

全國政協委員、湖南師范大學教授湯素蘭說：“農村有政策，頭胎是女娃的家庭可以要二胎，頭胎是男娃的就不能再要了，所以很多女孩都有弟弟妹妹，這無疑會影響到她們接受教育的機會。”

目前，我國一些貧困地區尚有文盲存在，其中，女性約占2／3以上；失學兒童中，女童約占2／3。湯素蘭告訴記者，由于男尊女卑思想影響，有些一了一女的家庭，經濟困難時，便會首先考慮讓女孩休學，全力供養男孩。甚至在只有女孩的家庭，一些傳統的父母也認為女孩不會有出息，不應該花錢上學而應該幫家里干活，然后早早嫁出去。因此，女孩子往往成了被犧牲掉的那一個。

“我就碰到過一個從甘肅來北京打工的小保姆，都20歲了，沒有上過學，完全不識字。她連老人吃藥的藥名部認不全，根本不可能在城市里立足。

由于父母重男輕女。必然使一些女孩失去應有的父愛、母愛和親情，生活在低人一等的Ph影中，從而使她們的性格變得內向、孤僻和郁郁寡歡。

造成婚姻擠壓之痛

“近年來，北京市登記結婚的人群中，男方年齡在25～39歲之間的夫妻，年齡差距較10年前有所增大，其中，年齡差超過5歲的不低于10％。”據民政部有關負責人介紹，從近幾年全國各地民政部門婚姻登記情況看，男女婚齡差距拉大逐漸成為一種趨勢。

“出生人口性別比長期失衡的直接影響，就是‘婚姻梯度擠壓’現象凸顯。”中國人口學會常務副會長田雪原介紹，根據國家統計局人口統計資料推算，目前0～19歲人口中，男性比女性多2377萬。未來20年內，平均每年新進入結婚年齡的男性比女性多120萬人。預計到2020年，將有2400萬“剩男”面臨娶妻難。同齡適婚女性短缺，男性就會在低年齡女性中擇偶，擠壓到一定程度，就要向別的地區發展，城里哥找鄉下妹，富裕地區的男性找欠發達地區的女性，“婚姻剩男”最后大多沉積在低收入的貧困階層。

田雪原還指出，家庭是社會的基礎。當婚而不能婚的男性劇增，必將會危及整個社會婚姻和家庭的穩定，大大增加買賣婚姻、拐賣婦女、等違法犯罪行為。浙江省公安廳統計資料顯示，該省近20萬外來媳婦中，被拐賣婦女達3.6萬人，她們大多來自云南、貴州、四川、湖北等欠發達地區。

在廣西與越南交界的邊遠山區，多數男人都很窮，且沒什么文化，他們在當地難以找到老婆，不少人一輩子都是單身漢。從1992年開始，一些越南女子通過非法中介進入這些地區，與當地大齡男子結婚，生兒育女。多年來，政府有關部門雖加強管理，但非法婚姻仍然屢禁不絕。

“婚姻擠壓之痛不僅在于產生多少‘光棍’，更在于其后果主要由貧困人口來承擔。”田雪原說，有人提出引進外籍新娘解決“剩男”問題，這在人口較少的國家或許有相當效果，但對于一個13億人口的大國來說，一是“進口新娘”不現實，二是杯水車薪，不能解決根本問題。

威脅人口生態安全

男女比例失調會嚴重影響我國人口發展。作為直接的生育者，女性“赤字”必然導致出生率水平下降，進一步減少人口總量和適齡勞動人口規模，并加速人口老齡化進程。

出生人口性別比長期失衡，與人口老齡化交織，二者疊加，將進一步加劇人口結構的不合理。從長遠看，“盈余”男性沒有配偶和子嗣，給未來自身養老及其父母養老都會帶來問題。

男女比例失調還帶來就業擠壓問題。一名長期往來于廣州、杭州、上海等地的服裝老板介紹說，目前不少紡織廠因招不到女工而停業。南開大學人口與發展研究所教授原新認為，10～20年后，男性勞動力過剩和“就業性別擠壓”將日益嚴重。男性勞動力過剩會增強勞動力就業市場的競爭，更加劇了女性就業難度；某些行業和職業中，可能出現女性短缺而要男性替代的現象；某些男性就業崗位還會因為勞動力過剩，引發男性間的激烈爭搶。

婚姻擠壓對傳統家庭穩定也帶來巨大沖擊，引發婚姻家庭道德危機，女性婚齡人口短缺，會在代際間產生激烈的爭奪和沖突，“錯位婚姻”如“隔代婚姻”、“姐弟婚姻”等有可能大量涌現，婚外戀、第三者插足、非婚生育等社會現象也可能隨之滋生。

當婚而不能婚的男性數量的不斷積累，亦加大了社會不穩定和不安定的風險系數。在自然生物屬性的驅動下，幾千萬之巨的男性“光棍人口”有一部分會演變為嚴重威脅社會穩定的“狼性人口”。沒有配偶、沒有家庭、沒有溫暖、沒有希望，只有各種壓力和內心的躁動，無偶男性群體必然成為痛苦失意、悲情憤怒的人口。一旦成年男性無偶人口的“狼性”集體發作，負能量傾崩而出，各種社會人倫悲劇將不期而至，令人不寒而栗！西安交通大學人口與發展研究所做出的《百村性別失衡與社會穩定調查技術報告》顯示，部分被調查村落的大齡未婚男性，在過去3年中參與了破壞社會治安的活動，發生比例從高到低依次為聚眾賭博、聚眾鬧事、合伙偷竊和暴力等。

造成性別比長期嚴重失衡的原因

一是重男輕女傳統觀念作祟

傳統觀念認為，農村男孩偏好是為了解決勞動力、增加收入和養老。然而，一項對欠發達地區人口問題的調查報告顯示，在經濟貢獻方面，生男不如生女強。而在我國沿海等富裕起來的地區，發達的經濟條件和日益完善的社會保障體系，并未有效遏制出生人口性別比男性攀升的勢頭。

“不能將男孩偏好簡單地歸結為經濟問題，根子還在于重男輕女的傳統觀念。”中國人民大學社會與人口學院院長翟振武說，在許多人眼里，生男生女是繼嗣問題，也是“面子”問題。在一些家族及宗族觀念嚴重的地區，兒子能提高母親的家庭和社會地位，生男孩意味著家族香火不斷，意味著家族勢力的強盛。

二是“黑B超”致男嬰出生率過高

我國重男輕女的傳統觀念由來已久，為什么近30年才出現男女比例嚴重失衡呢？

“B超普及是出生人口性別比嚴重失衡的直接誘因。”中國人民大學社會與人口學院院長翟振武說，從上世紀80年代中期開始，韓國、日本、中國等具有男孩偏好的亞洲國家或地區在生育率下降過程中，普遍出現出生性別比男性偏高的問題一因為那時B超設備開始普及。許多人懷孕4個月后，經B超鑒定胎兒性別，男胎保留，女胎引產，從而造成人為的“女孩失蹤”現象。

翟振武說，我國“女孩失蹤”的背后，隱藏著一個“兩非（非法胎兒性別鑒定和非法選擇性別人工終止妊娠）”黑市，由孕婦、中介、醫護人員組成產業鏈，提供從非法鑒定胎兒性別到引產的“一條龍”服務。高額利潤讓這個地下網絡越織越密，加入進來的不僅有農民、個體醫生，甚至還有正規醫務人員。

小羅是家里的獨生子，但是也許他永遠都不會知道，為了要個男孩，他的母親曾經打掉過兩個女孩。

在浙江寧波，一個不久前被查處的黑B超窩點以每人次2000元的價格開展胎兒性別鑒定。在警方找到的47名臺州籍孕婦中，被檢出懷女孩的20名孕婦均通過藥流、引產等墮胎。

28歲的符梅是海南省儋州市白馬井鎮居民。日前，懷孕4個月的她悄悄去該市那大鎮大通路一家個體診所進行胎兒性別鑒定。得知是女嬰后，便做了引產手術。手術時，符梅大出血，被送往醫院搶救。警方事后查明，給符梅實施“兩非”的李某，是湖北天門市人，2005年以來一直從事“兩非”行為，多次被抓，屢教不改。

在巨大的利益驅動下，總有不法者愿意鋌而走險。說白了，性別失衡問題與一些無良的醫務人員非法鑒定胎兒性別有極大關系。一些重男輕女思想嚴重的人找到這樣的醫院或診所，只要送上鈔票，什么性別比例，什么國家大計，什么社會問題，在這些人看來，都不如眼前的利益實惠。一個人，只要是“見錢眼開”，就沒有什么事情不敢做。

三是計劃生育法造成生男即止

特別值得注意的是，出生人口性別比偏高的地方，一孩性別比均較正常，二孩和多孩性別比均不正常。

在過去近30年里，考慮到城鄉差異，國家對農村的生育政策，實際上是生男即止的規定：頭胎生男孩的，不再生二胎；頭胎生女孩的，可以再生一胎。

“頭胎生了女孩的，二胎便要千方百計生男孩。”據原新教授介紹，歷次人口普查和1％人口抽查發現一個規律，孩次越高，出生人口性別比相差越大。2005年的出生人口中，第一孩的出生性別比為108.41，雖然偏高，但程度不嚴重；第二孩猛然升高到143.22；第三孩及以上孩次的出生性別比更高，達到了152.88。“有些村莊甚至3年內沒有出生一個計劃內的二胎女孩。”

可見，國家制定的計劃生育法，實際上是生男即止的法律。排除人們有意識的性別選擇，我們的法律和實施辦法客觀上也造成了性別比偏高，迫使人們在兩難當中作出選擇，導致在控制人口數量的同時浮起了性別比失調問題。

四是社會存在男女不平等現象

中國人民大學社會與人口學院教授楊菊華表示：“男女不平等帶來的性別差異因素，也是男孩偏好的重要原因之一。”目前，我國婦女除了教育程度增長的幅度基本趕上男性外，經濟、政治（特別是就業、提職提薪）等其他指標都明顯落后于男性。

女性婚齡人口短缺，會在代際間產生激烈的爭奪和沖突。“錯位婚姻”如“隔代婚姻”、“姐弟婚姻”等有可能大量涌現。婚外戀、第三者插足、非婚生育等社會現象也可能隨之滋生。

標本兼顧，綜合治理

性別比失衡問題

出生人口性別比偏高必將影響經濟的可持續發展及社會的和諧穩定，事關廣大人民群眾的切身利益，因此要標本兼顧，綜合治理出生人口性別比失衡問題。

加強宣傳教育大樹新風

治理出生人口性別比失調必須把宣傳教育工作放在首位。要深入開展婚育新風進萬家活動，努力建設社會主義新型生育文化，大力倡導男女平等、生男生女都一樣、女兒也是傳后人等科學、文明、進步的婚育觀，在全社會形成關愛女孩、維護婦女合法權益的良好社會風尚。

嚴厲打擊胎兒性別鑒定

在今年6月中旬召開的全國綜合治理出生人口性別比偏高暨重點治理年工作會議上，國家人口計生委主任王俠表示，遏制出生性別比長期偏高勢頭，當務之急是打擊技術“越軌”，“治標”的有效方法之一是依法查處“兩非”行為。

為遏制出生人口性別比失衡，2011年8月至2012年3月，國家人口計生委、衛生部、公安部等6部門聯合開展了集中整治“兩非”專項行動。今年4月5日，六部門再次聯合發文，確定2012年為“出生人口性別比重點治理年”。

針對“兩非”案件“取證難”、“執法難”的問題，海南省儋州市衛生局要求，凡是開展B超檢查業務的醫療機構必須安裝“全球眼”。全市15家醫療機構的20臺“全球眼”遠程監控終端設在市衛生監督所，由該所對被監控單位全天候實時監控，視頻存儲可供取證。

江西省湖口縣把查找線索作為查處“兩非”案件的突破口。他們重點排查已領取再生一胎證后孕情無故消失、孕14周以上才申報辦理再生一胎、已領取生育證長期無孕情、懷孕超期未申報出生等對象，從中追查案件線索11條。同時他們還推出“1名鄉干部+1名村干部+1名組干部”與一名懷孕婦女結對子的跟蹤服務。對縣內居住孕婦，每月上門訪視一次；對外出務工孕婦，每月上網視頻一次。發現不正常情況及時上報，從中挖掘5條案件線索。

解決“兩非”案件“執法難”，需要頂住壓力，違法必究。湖口縣在處理公立醫院黃某、余某“兩非”案時，遭遇說情、干擾甚至恐嚇的壓力和阻力。縣委、縣政府態度堅決，排除干擾，對兩名涉案人員、開除公職，依法吊銷執業醫師資格證，產生了震懾效果。

目前，各地普遍建立了誡勉約談和問責制度、出生人口實名登記制度、14周以上終止妊娠手術審批制度、B超使用管理制度、終止妊娠藥物銷售使用管理制度、“兩非”案件有獎舉報制度等，建立了跨部門綜合治理出生人口性別比的長效工作機制。

立法嚴懲“兩非”行為

深圳市律師協會會長徐建認為，從事胎兒性別鑒定的黑診所投資少，見效快。國內目前的法律對此方面的違法者往往“以罰代刑”，從而缺乏威懾力。

北京律師事務所律師武海亭表示，我國現行相關法律雖然嚴禁“兩非”行為，但未重拳出擊。比如對于沒有行醫資格的人從事“兩非”行為，法律規定按非法行醫罪追究刑事責任，但對醫務人員涉足“兩非”，只規定了行政處罰，罰款額度也僅在1～3萬元，卻沒有明確刑事責任。

韓國也曾經歷出生人口性別比偏高階段，為此，韓國立法規定，對于利用B超鑒定胎兒性別和選擇性別引產的醫務人員，一是罰款3000萬韓元，相當于20萬元人民幣；二是吊銷醫師執照，終身不得行醫；三是承擔刑事責任，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑。武海亭認為，我國可以借鑒這些做法。

提升婦女地位。促進男女平等

治理性別比偏高，僅靠打擊難以除根，還要著力構建約束型和利益導向型相結合的綜合治理體系。

從上世紀90年代開始，國家人口計生委在全國開展“婚育新風進萬家”、“幸福工程”、“農村部分計劃生育家庭獎勵扶助”等專項活動，對獨生子女戶、雙女戶給予養老保障，讓民眾覺得生女孩不吃虧。尤其是2003年以來開展的“關愛女孩行動”，通過建立有利于女孩健康成長的行為約束機制、利益導向機制，改善女孩生存環境，遏制出生人口性別比繼續升高勢頭。近些年，國家推行農村養老保障制度，提高家庭和社會養老保障能力，從物質保障上和觀念上促進了重男輕女思想的轉變。

“現在一提出生人口性別比失衡，人們就想到‘娶妻難’和‘光棍’問題。其實，這是從男性為中心的視角考量問題。”南開大學人口與發展研究所教授原新指出，出生性別比偏高問題實質上是女性發展權益問題。由于傳統觀念根深蒂固，以及現行的一些政策因素影響，兩性之間顯性和隱性的資源獲得不公現象十分普遍，女性的弱勢地位依舊明顯。因此，提升女性的社會地位，才是治本之策。

陜西省近年來探索“柔性治理”方式，將治理關口前移，以利益和觀念為引導，加強對生育過程控制。該省將獨生子女保健費提高到每人每月10元；放棄二胎生育的父母給予不低于4000元的獎勵；將農村獨生子女父母享受獎勵扶助的年齡提高到55歲；農村集體經濟組織再分配集體資產收益時，獨生子女戶增加一人份額，雙女戶增加半人份額；參加農村新型合作醫療的，減免父母和子女個人繳納費用，提高單病種報銷比例。

2009年，在中央黨校課題組指導下，河南省登封市在大冶鎮周山村進行出生性別比治理試點，從婚嫁習俗、村民身份、資源分配人手，把男女平等的內容寫入村規民約，保障了婦女政治經濟待遇。群眾對“男到女家落戶”和“女孩也是傳后人”的認同率逐步提高。截至2011年底，該市98.5％的行政村修改了村規民約，極大地提高了女性社會地位。如在推薦入黨、選舉各級代表委員中，女性比例爭取達到50％。當選村組干部以及其他村民議事機構，女性比例不低于1/3。