建設工程勞務分包規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

關鍵詞：建設工程合同主體資格審查

主體資格符合法律規(guī)定是施工合同有效的必要條件?！逗贤ā返诰艞l規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項，在建設工程施工合同關系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力，而且強調承發(fā)包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質，同時國家法律法規(guī)對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規(guī)定。因此，建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性，建筑施工企業(yè)應當加強施工合同主體資格審查這項工作。

一、重視對建設工程發(fā)包方主體資格的審查

建設工程施工合同的發(fā)包方是指建設單位，包括受委托發(fā)包的單位和總承包單位。審查發(fā)包方的主體資格應注意以下幾個方面：

1.通過審查項目法人資格，審查發(fā)包方的權利能力和行為能力。

目前，國家基本設施建設項目都是由建設單位成立的項目法人發(fā)包的。因此，承包方應派出法律顧問人員到項目法人登記注冊地的工商機關查詢該法人的設立情況，就股東構成、注冊資金是否到位、是否年檢等問題進行核實確認，以確保發(fā)包方具備企業(yè)法人的權利能力和行為能力。

在此過程中，施工企業(yè)要警惕以“籌建”機構名義發(fā)包工程的陷阱。根據《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第六十條的規(guī)定，籌建企業(yè)應當申領《籌建許可證》，未申領籌建許可證的，不具有簽訂施工合同的相應權利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例：某縣政府為引進工業(yè)項目，在許多審批手續(xù)未完成的情況下設立工業(yè)園“籌建處”，該籌建處未進行任何工商登記就對外發(fā)包工程，最后相關工程被省政府叫停，施工企業(yè)的工程款至今沒有得到支付，給施工企業(yè)帶來了損失。

2.依據建筑許可制度，審查發(fā)包方的權利能力和行為能力。

（1）審查發(fā)包方是否取得建筑工程施工許可?！冻鞘幸?guī)劃法》第32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證件。”從該規(guī)定可以看出，建設工程發(fā)包方取得建筑工程規(guī)劃許可證是其對外發(fā)包工程的基本條件。對于不在城市規(guī)劃區(qū)的建設工程，雖然不需辦理規(guī)劃許可證，但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規(guī)劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發(fā)包資格的法律依據，應當嚴格審查。

（2）審查發(fā)包方是否已經辦理了建設用地的批準手續(xù)?！冻鞘幸?guī)劃法》第31條規(guī)定：“在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地?！蓖瑫r，《土地管理法實施條例》第四章規(guī)定，國家建設用地要按規(guī)定的程序向有關土地管理部門申請建設用地；該條例第五章規(guī)定，興建鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續(xù)，即使是農村村民建設住宅使用土地，也要經鄉(xiāng)政府或縣政府批準，沒有建設用地批準手續(xù)，任何建設工程都不能實施。因此，建設單位如果沒有用地批準手續(xù)，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發(fā)包合同。作為建設單位，只有在同時具備了報建批準手續(xù)和用地批準手續(xù)后，才能證明其在報建和用地方面具備了發(fā)包該項工程的權利能力和行為能力。

3.通過審查委托手續(xù)，確定發(fā)包方人的資格。

因不具備建設工程發(fā)包的專業(yè)知識和經驗，某些建設工程的業(yè)主有時會委托專業(yè)機構或公司進行建設工程的發(fā)包，如廠房、廠區(qū)鐵路線建設等工程。這時候，發(fā)包方與專業(yè)機構之間形成的是法律關系。施工企業(yè)承攬該類工程應注意嚴格審查發(fā)包人對人是否有授權？授權的具體范圍是什么？人發(fā)包建設工程，應當取得建設單位的授權委托書。受委托發(fā)包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人，除了持有委托手續(xù)外，還應具有前述建設單位應當具備的手續(xù)。目前，在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發(fā)包工程的違法現象層出不窮，應當引起施工企業(yè)的重視和警惕。

4.通過審查施工許可證，判斷施工行為的合法性。

《建筑法》第七條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家機關有關規(guī)定……申請領取施工許可證?！庇纱丝梢姡话闱闆r下發(fā)包方應在開工前領取施工許可證，不領取開工許可證就意味著發(fā)包方的發(fā)包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規(guī)定了兩種例外情況，一是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程，不需要申領施工許可證；二是按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

雖然施工許可證僅是開工的必備條件，不是簽訂合同的前提條件，但建設單位如果在開工前沒有領取施工許可證，在開工后亦不能補辦施工許可證，那么根據《合同法》的規(guī)定，該施工行為因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而無效，進而將影響整個施工合同的效力。

5.對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。

根據《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的，但法律法規(guī)對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時，施工企業(yè)首先要確定總承包單位已經與建設單位（業(yè)主）簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經過建設單位同意，并在總承包合同或其補充協議中定有準許分包的條款。根據現有法律規(guī)定和司法實踐，業(yè)主同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。

二、在建設工程分包合同關系中，注意對承包方權利能力和行為能力進行審查

1.審查承包方是否具備法人資格。

《建筑法》第十三條規(guī)定：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進行建設工程專業(yè)分包，而且沒有資格進行勞務分包，所簽合同因主體不合格而無效。在建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》中，明確規(guī)劃“至2008年6月底，所有企業(yè)進行勞務分包，必須使用有相應資質的勞務企業(yè)，禁止將勞務作業(yè)分包給包工頭”。

2.嚴格審查發(fā)包人資質種類和等級。

根據《建筑法》第十三條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)應在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于施工企業(yè)注冊的經營范圍、資質類別和等級的不同，其權利能力和行為能力也不相同。因此，在簽訂施工承發(fā)包合同前，認真審查承包方的資質種類和等級，是避免無資質或超越資質承攬工程等違法現象發(fā)生的根本保證。

第2篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

關鍵詞：建筑工程分包要件問題

中圖分類號： TU198 文獻標識碼： A 文章編號：

近年來，隨著國家經濟建設的飛速發(fā)展、人們對住房的條件要求的不斷提高，房地產和建筑行業(yè)迅猛發(fā)展。同時，由于建筑勞動生產率的提高和社會分工的發(fā)展，人們對建筑市場效率的追求和實現有序競爭的愿望。以及建筑業(yè)企業(yè)與國際接軌的客觀要求，建筑工程分包成了業(yè)內必不可少的工序和事項。而在分包中也出現了不少問題。那么怎樣才能做到正確操作，合法分包呢？一、建筑工程分包的合法要件從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實質要件和形式要件兩大類，具體來說，包括以下兩個方面： （一）實質要件

實質要件細分為如下幾種：

1、主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。2、責任要件。分承包人依據分包合同對分發(fā)包人負責，分發(fā)包人依據主合同對建設單位負責；同時，分承包人就分包的項目對建設單位負連帶責任。所負責任，包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。

3、意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設單位、分發(fā)包人、分承包人三方協商一致且表示真實。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時，必須經建設單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動，應在分包之前征得同意。勞務分包可以由分發(fā)包人決定。其次，無論是專業(yè)分包還是勞務分包，其合同內容都必須由分發(fā)包人和分承包人協商一致；內容必須真實，不能造假。

4、客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。（二）形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設工程合同的一種，而建設工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設工程合同自身特殊性的要求，更是建設工程合同外部管理的要求；必要時還須經過公證或鑒證。必須指出，只有實質要件和形式要件同時成立，方構成合法有效的工程分包行為。二、違法實施分包活動的具體形態(tài) 我國現行的法律法規(guī)將違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為違法分包、轉包、掛靠、指定分包等。這里按照上述理論分析，結合法律規(guī)定分析如下：（一）主體要件缺陷 1、不具備從建設單位承包工程資格的分發(fā)包人實施分包活動。 2、分承包人無資質或超越資質承接分包工程。 3、具有總承包資質的建筑施工企業(yè)將勞務作業(yè)發(fā)包給總承包企業(yè)。 4、具有總承包資質的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應專業(yè)資質的總承包企業(yè)。 確定1、2兩種情形為違法形態(tài)，其法律依據是《建筑法》第26條和《建設工程質量管理條例》第25條。它們規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍，或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。但是，3、4兩種情形似乎無充分法律依據，只能從《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》的出臺背景極其相關規(guī)定的精神、實施意見推知其違法。

（二）責任要件缺陷

1、轉包。轉包表現為將承接的工程不負任何責任的分包/轉讓出去的行為。

2、肢解分包。肢解分包，在法律上視為轉包。 《合同法》272條、《建筑法》28條，《質量條例》第25條對轉包均予以禁止。如《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！贝送?，一般認為，分發(fā)包人對其承包的工程應當設立項目管理機構，對該工程的施工活動進行組織管理；項目管理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員，其中項目經理、技術負責人、質量管理人員、安全管理人員、項目核算人員應當是本單位的人員。如果分發(fā)包人違反這些規(guī)定，可認定為轉包。（三）表示要件缺陷

1專業(yè)施工分包未取得建設單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設單位其他形式的同意（實行招標投標的，分發(fā)包人也沒有在投標文件中載明分包意圖）。

2、主管部門（強行）指定分包。

3、建設單位（強行）指定分包。

4、掛靠。 對于第1種情況，《建筑法》第29條規(guī)定，“……但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可?！薄墩袠送稑朔ā返?0條規(guī)定，“投標人根據招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明?！睂τ?、3兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。具體認定中，如果分發(fā)包人有足夠證據表明其被迫接受關于分包的指定，才構成意思表示要件缺陷。5、有欺詐和脅迫情形。盡管掛靠并不必然地發(fā)生在分包活動中，但是在實踐中，被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認為是關于身份的欺詐，為法律所禁止。《建筑法》第26條、《建設工程質量管理條例》第25條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)…以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

（四）客體要件缺陷

1、將主體工程分包的。

2、將專業(yè)工程非勞務部分分包的（即專業(yè)施工再分包）

3、勞務工程再分包的。

建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包。《合同法》第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。《招標投標法》第30條、第48條規(guī)定了非關鍵性工程的分包。

（五）形式要件缺陷

第3篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

關鍵詞：電務工程 分包問題 思考和應對措施

本公司為中鐵二十四局集團上海電務電化有限公司，由原來上海鐵路局上海、福州和南昌工程總公司下屬三家電務工程公司及安徽、江蘇二家電務工程隊組建合并而成，注冊資本為人民幣壹億元，公司類型為一人有限公司（法人獨資），經營范圍為鐵路通信、信號、電力設備安裝、施工?；炷嗤林破芳庸?，電務設計施工，電信工程，鐵路電氣化工程。本公司的資質等級：鐵路電務工程專業(yè)承包壹級，電信工程專業(yè)承包貳級，建筑智能化工程專業(yè)承包叁級，城市及道路照明工程專業(yè)承包叁級。本公司安全生產許可范圍：建筑施工。

本公司為鐵路電務施工、設備安裝的專業(yè)公司，根據中華人民共和國建設部令第159號《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（第四十條：本規(guī)定自2007年9月1日起施行。2001年4月18日建設部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》〈建設部令第87號〉同時廢止。）第二章 資質序列、類別和等級 “第五條 建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列?！焙汀暗诹鶙l……取得專業(yè)承包資質的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質的勞務分包企業(yè)。……”的規(guī)定，由此可以清晰地知道，本公司屬于資質序列三個序列中的第二個序列，承接的工程是專業(yè)工程，分（發(fā)）包方是施工總承包企業(yè)或者建設單位，所承接的工程可以全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應資質的勞務承包企業(yè)進行作業(yè)。這里強調了專業(yè)公司的專業(yè)工程不能全部或者部分外包。這樣規(guī)定的理由，我們認為，占工程總成本約70%的材料費，在技術性能上和質量期限上有設計的要求，施工企業(yè)按照設計的要求，并按照“降低成本增長效益”的原則，在企業(yè)的材料供應的合格供應商中進行招投標，選擇價格最合理、技術性能和質量期限上最優(yōu)的材料用于工程施工，這對最終生產出優(yōu)質的完工產品，是從源頭上進行控制管理，是至關重要的。如果工程進行外包，即使外包單位有施工的資質和能力，由于管理環(huán)節(jié)的增加，間接等費用必然會隨之上升，因而在預算價格一經確定的情況下，發(fā)包單位和承包單位都要考慮自身營利的那一塊，如果監(jiān)管不到位，最終投入到工程材料成本上的費用勢必減少，從而材料在技術性能上和質量期限上均達不到設計上的要求，用料上存在以次充好、工藝上存在偷工減料的現象，最終生產出不合格的產品，給國家造成重大的經濟損失，給人民的生命帶來重大的隱患；如果外包單位沒有施工的資質和能力，一旦失誤，其后果更是不堪設想！因而，我們應該認真按照《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》的要求去做。

為了加強對建設工程質量的管理，保證建設工程質量，保護人民生命和財產安全，并結合本公司在2007年接受國家審計署審計宣杭線十四標和武九線新四標及拆遷工程的實際案例，我們又認真學習了中華人民共和國國務院在2000年1月30日的第279號令《建設工程質量管理條例》（以下簡稱條例）的有關條款。該條例 第一章 總則 第三條規(guī)定：“建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設工程質量負責”； 第四章 施工單位的質量責任和義務 第二十五條規(guī)定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程”； 第九章 附則：第七十八條規(guī)定：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：一是總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二是建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；三是施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承

包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”； 第八章 罰則 第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正沒收違法所得，……；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書……?！保?第七十五條規(guī)定：“本條例規(guī)定的責令停業(yè)整頓，降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者其他有關部門依照法定職權決定。依照本條例規(guī)定被吊銷資質證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照?！蓖ㄟ^認真學習，我們認為，本公司在進行鐵路電務施工過程中，按照條例規(guī)定，要做到以下四點：一是對建設工程質量負責；二是在資質等級許可的范圍內承攬工程。三是禁止其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程；四是不得轉包或者違法分包工程。如果違反該條例，不但影響企業(yè)的信譽和發(fā)展，性質嚴重的話，還會影響企業(yè)的生存。所以說，認真貫徹執(zhí)行該條例，是非常重要的。根據國際內部審計專業(yè)實物框架中內部審計的定義：“內部審計是一種獨立、客觀的確認和咨詢活動，旨在增加價值和改善組織的運營。它通過運用系統(tǒng)的、規(guī)范的方法，評價并改善風險管理、控制和治理過程的效率，幫助組織實現其目標”的要求，我們評估了組織在運營過程中，主要的風險是：工程分包，因而在制定年度計劃中，考慮適當覆蓋面的情況下，重點安排有工程分包方面問題的項目。通過對這些項目運營情況的審計，發(fā)現工程分包主要存在以下兩個方面問題：一是正式工程存在基礎設施項目分包：材料部分：水泥、砂、石、鋼筋及鋼管等；人工費部分：作業(yè)人員和管理人員；二是遷改工程存在遷改項目均分包給產權單位施工并管理。

下面選擇本公司下屬二個項目部的審計實例來說明工程分包方面的問題和公司審計部在評價并改善工程分包風險管理方面的一點思考和應對措施。

根據公司二八年審計計劃的安排，公司審計部和工程部物資主管人員組成審計組于2008年5月19日至22日，對中鐵二十四局集團有限公司蕭甬鐵路電氣化項目部（以下簡稱項目部）后期經濟活動情況進行了審計。在審計過程中，我們發(fā)現項目部在2007年4月18日與福建省安溪振興電務工程有限公司（以下簡稱乙方）簽訂了《蕭甬鐵路電氣化工程通信、信號、電力、改遷工程勞務承包合同》（以下簡稱合同）。該合同一、承包范圍及內容是這樣規(guī)定的：一是本合同適用甲方（項目部）所承接的蕭甬鐵路電氣化工程通信、信號、電力、改遷工程全過程的勞務。二是承包內容：材料、設備大小運輸；開挖電纜溝、地線溝、開挖過道、電纜敷設；打地線角鋼；開挖、修補水泥路面及路肩、水溝；砌石圍；漿砌電纜溝及電纜槽預制、箱盒基礎預制等；開挖土方；砂磚防護、基礎硬面化；立桿、箱合安裝、機架安裝、鋼軌絕緣安裝；青苗賠償、點工配合等輔助工作。三是工程所需的當地用料及其他零星材料購買。合同附件通信、信號、電力、改遷項目承包單價表里有人工費、材料費和運雜費的工作細目單價清單，材料主要有水泥、黃沙、石子、鋼筋及鋼管等。該合同另規(guī)定計價方式的管理費：甲方付給乙方承包項目總工費10%的現場綜合管理費（不含乙方施工中的運雜費）。從合同的承包范圍、內容及管理費的規(guī)定來看，該合同不是“工程勞務承包合同”，而是“工程分包合同”。再從項目部“勞務計價統(tǒng)計表”、“工程勞務結算劃分表”和會計列賬的情況來看，至審計日，項目部同意批準乙方工程結算款為16，377，060.40元，其中材料費為4，328，169元，占工程結算款的26.43%，會計也將該4，328，169元列在“工程施工—材料費”項下，因而此項經濟業(yè)務不是勞務分包，而是工程分包。審計發(fā)現，乙方有營業(yè)執(zhí)照，經營范圍為：鐵路電務工程，鐵路電氣化工程，機電設備安裝工程，水利水電設備安裝工程；主要資質等級：鐵路電務工程專業(yè)承包叁級（暫定）；安全生產許可證許可范圍：建筑施工。我們認為，按照鐵路工程概算指標核算內容，項目部分包的基礎設施防護等工程是蕭甬鐵路電氣化工程有機的組成部分，雖然乙方“三證”齊全，而且還具備相應的施工能力，但由于建設

工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，根據《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第二章 第六條和《條例》第九章 第七十八條規(guī)定，項目部存在違法分包的問題。如果外部審計，一旦定性為違法分包，按照《條例》有關條款的規(guī)定，企業(yè)就要遭到相應的處罰，應該說，其后果是相當嚴重的。

項目部存在這個問題的主要原因，經過分析，我們認為主要有以下三個方面：一是項目工程量大，工期緊；二是承包單位不接受純勞務承包，要求部分項目工程承包；三是項目部在思想上沒有真正認識到存在工程違法分包問題的嚴重性。內部審計的定義，要求內部審計部門在確認組織運營情況的同時，要獨立、客觀地提供如何改善組織運營情況的咨詢活動，目的在于改善組織的風險管理，以達到控制和治理過程的效果，幫助組織增加價值和實現其目標。根據內部審計定義的要求，針對項目部在工程分包方面的主、客觀原因，我們要求項目部認真進行整改。具體的整改思路可以從以下三個方面來考慮：

首先，項目部要實事求是地主動向建設單位匯報工程分包方面的問題，以取得建設單位的同情和諒解，在保證工程質量的前提下，盡量取得建設單位的認可證明。

其次，項目部對原合同不適當的條款，要認真進行整改，以規(guī)避工程分包帶來的風險。建議項目部對原合同一、承包范圍及內容“工程所需的當地用料及其他零星材料購買”條款改為：“由于工程款資金不能及時到位的原因，工程中所需的當地用料及其他零星材料，在甲方的監(jiān)控下，由乙方在當地購買，資金由乙方墊付，經甲方檢驗合格后方可用于工程。乙方墊付的材料資金，甲方在與乙方進行工程勞務款結算時一并支付”。經過這樣修改，材料原來有乙方購買，變?yōu)樵诩追降谋O(jiān)控下在當地進行購買，而且在甲方檢驗合格后方可用于工程，在材料質量上進行了把關，從而保證了工程的質量。這樣操作的原因，主要是甲方工程款資金沒有及時到位，如果等到工程款資金到位，讓甲方自行進行材料采購，可能會影響工程的工期；為確保工程施工的進度，經協商，由乙方勞務配合這塊工作量所需材料的資金先由乙方墊付，等到在甲方與乙方進行工程勞務款結算時再歸還。通過以上的修改和合理解釋，合同的標題和內容就相互吻合，從形式上可以規(guī)避目前分包帶來的風險。

最后，在對材料數量、價格、質量等把關上，要求項目部與自行采購一樣來管理：要有用料計劃表；要有供應商選擇的資料，必遵循企業(yè)訂貨報價控制制度，選擇最有利于項目施工和成本最低的供應商；對乙方在當地購買的材料進行檢驗點收。收貨部門還應在可能的范圍內對有技術要求的材料應將部分樣品送交專家和實驗室對其質量進行檢驗，出具驗收單或檢驗報告單或作為入庫單的一項內容。會計部門對發(fā)票、賬單、驗收單、入庫單以及其他有關憑證審核后，經項目授權人審批后進行列賬：借：材料采購 貸：應付賬款，同時做：借：原材料 貸：材料采購；領用材料時，會計部門根據領用單列賬：借：工程施工——材料費 貸：原材料。經過這樣的整改，合同相關條款的規(guī)定與實際運營情況相互吻合，從而改善了項目部的風險管理，確保了工程的質量，降低或者化小了外部審計帶來的風險，幫助組織增加價值和實現其目標。

根據公司二一年審計計劃的安排，公司審計部于2010年3月22日至28日，對中鐵二十四局集團有限公司漯阜鐵路工程指揮部第八項目分部（以下簡稱項目部）中期經濟活動情況進行了審計。在審計過程中，我們發(fā)現項目部在2009年12月25日與太和縣滕鑫電力有限責任公司（以下簡稱乙方）簽訂了《電力線路改造工程施工合同》，工程名稱：漯阜鐵路沿線35kv及以下電力線路過軌改造；建設地點：太和縣境內漯阜鐵路沿線（鐵路里程d1k162+705至d1k180+480、共14處）；承包方式：包工、包料、包工期、包安全、包質量；承包內容：35kv及以下電力線路過軌改造（共14處），附太和供電公司批準的漯阜鐵路電氣化電力線路改造二期方案和工程量表；承包合同價款：叁佰叁拾萬零捌仟元整（￥3，308，000）。從合同承包方式和內容來看，此項經濟活動是工程分包。項目部為什么要將此工程項目進行分包？

一是這是地方遷改工程，不是鐵路正式工程；二是地方產權單位要求他們自行遷改，不同意鐵路施工單位進行遷改，最終接收單位也是該產權單位；三是工期很緊，如果定要自行遷改，與

權單位關系沒搞好，在實際施工中可能會碰到諸多麻煩，從而會影響正式工程的工期。

由于以上這些原因，項目部未經建設單位同意，自行將遷改工程分包出去；也未取得承包單位的營業(yè)執(zhí)照、資質證書和安全生產許可證；在施工合同中只有配合的條款，沒有監(jiān)督管理的條款。根據中華人民共和國國務院令第279號《建設工程質量管理條例》“第一章 總則 第二條 凡在中華人民共和國境內從事建設工程的新建、擴建、改建等有關活動及實施對建設工程質量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程”的規(guī)定，我們認為，項目部目前這種做法，是有風險的。

根據《條例》規(guī)定，凡在中華人民共和國境內從事建設工程的，必須遵守本條例，因為項目部的電力線路改造工程是“改建鐵路漯阜至阜陽增建二線工程”整體有機的組成部分，理應要實施對建設工程質量監(jiān)督管理，所以項目部的工程分包要取得建設單位的批準或認可；地方遷改工程雖然不是鐵路正式工程，但就地方而言，它有行業(yè)技術上和質量上的要求，因而施工單位一定要有相應的資質，而且必須“三證”齊全；如果施工單位沒有相應的資質，那么“包工期、包安全、包質量”的條款就缺乏可信度；如果施工單位“三證”齊全，萬一沒有“包工期、包安全、包質量”，那又怎么辦？因而，項目部與施工單位簽訂的施工合同中要有監(jiān)管的條款，在實際施工中，要有實施監(jiān)管的書面材料。

遷改工程確實有它的特殊性，但我們認為，項目部也應按照《條例》的規(guī)定，實施對建設工程質量進行其真正意義上的監(jiān)督管理。針對以上問題，我們建議項目部要按照以下意見進行整改：一是工程分包要報經建設單位的批準或認可；二是要盡快索取施工單位的“三證”；三是對部分不適當的合同條款要進行修改，并取得雙方的認可。

通過以上這樣的整改，項目部對其分包出去的工程進行了真正意義上的監(jiān)督管理，確保了工程的質量，從而規(guī)避了“包而不管”、“以包代管”的審計風險。

以上是關于本公司以風險為導向對工程分包實施審計發(fā)現問題的一點思考和應對措施。由于本公司是鐵路電務專業(yè)施工的企業(yè)，工程分包方面的問題有其特殊性，因而對這方面問題的思考、分析和應對措施也有其片面性，故借此機會懇請大家給予指導和幫助，以利于我們更好地做好內部審計的確認和咨詢工作，更好地發(fā)揮內部審計的監(jiān)督和保證作用。

參考文獻：

第4篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

【摘要】 隨著經濟的發(fā)展，建筑業(yè)無疑已經成為我國國民經濟發(fā)展的新的增長點。與此同時，在建筑業(yè)中所產生的法律問題也越來越多，作為一項專業(yè)的領域，其法律糾紛顯得更加復雜和難解，尤其是建設工程合同的效力及認定。盡管我國已經出臺了許多法律規(guī)范，但面對紛繁多樣的建設合同，由于立法的過急和粗糙，仍然存在許多難以認定其效力的情況。

【關鍵詞】 建設工程；肢解合同；效力認定

一、建設工程糾紛中肢解發(fā)包合同的現狀

（一）建設工程糾紛的調查現狀

隨著我國經濟的快速增長、城市化的進程步伐加快、建筑業(yè)迅

猛發(fā)展，導致涉及建設工程合同糾紛案件的數量呈快速上升趨勢。

本小組成員在指導老師的幫助下關注到了這個離我們似乎比較遙遠的現象，并通過暑期實習詢問相關法律工作人員和上網查閱相關資料等途徑了解了浙江、重慶、湖北等一些地區(qū)有關建設工程糾紛的部分信息，以此希望找出各級法院在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題，理清各種錯綜復雜的法律關系，為統(tǒng)一司法尺度，規(guī)范我國建筑市場提供有力的司法服務。

通過調查，我們了解到長期以來，我國就存在建筑市場行為不規(guī)范問題、建筑質量問題、投資不足問題，特別是投資不足和建筑市場行為不規(guī)范問題造成大量拖欠工程款、拖欠農民工工資、不正當競爭等問題，這些問題和現象引發(fā)的矛盾和糾紛，在司法領域集中反映于建設工程合同糾紛案件中。而建設工程合同糾紛案件又以審理難度大、審理周期長、當事人雙方矛盾尖銳等特點已然成為民事審判工作中的難點。

其中，建設工程糾紛中肢解合同的效力及認定更是以其復雜的法律關系而成為難點中的重點。比如現行法律禁止轉包、違法分包，但轉包和違法分包仍然是我國建筑市場上較為常見的一種經營現象。轉承包人、違法分包人在經營期間，不可避免地會對外實施一系列的民事行為，如購買建筑材料、租賃建筑設備、委托加工等，并因此與第三人形成債權債務關系。第三人在其債權得不到清償時，應當以誰為被告，發(fā)包人、承包人是否應該承擔責任，現行法律法規(guī)及司法解釋對此并未明確規(guī)定，因此立法的不完善使得該類案件顯得更加棘手。

（二）建設工程糾紛的特點

1.案件數量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大

案件數量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大這一特點從側面反映了建筑業(yè)在我國國民經濟中的地位，突出了建設工程在推動一個地區(qū)經濟發(fā)展過程中所起到的舉足輕重的作用。以荊門市兩級法院共審結的建設工程案件來說，2005年至2009年，共審理437件，其中，2006年受案107件；2007年受案125件；2008年受案159件；2009年第一季度受案46件，較2008年同期增長7.32%。該類案件爭議標的總額從2006年的0.93億元上升至2008年的1.54億元 。隨著城市化進程的加快，基礎設施建設和房地產建設投資的加大投入，加之建筑市場先天不足，后天管理不力等因素的共同作用，建設工程糾紛在今后一個很長的時期內還會呈現不斷上升的趨勢。

2.案件涉及的法律關系復雜，訴訟主體難以確定

建設工程糾紛所涉及的法律關系復雜主要是由合同簽訂的主體和合同的性質決定的。建設工程合同往往涉及勞動、勞務、租賃、合伙、掛靠等不同的法律關系以及分包、轉包等不同的承包方式，所以其法律關系既有民事關系，又有行政管理關系，同時反訴與本訴交叉，導致該類案件涉及的法律關系復雜。此外，由于合同簽訂的主體眾多，造成訴訟主體有時候難以確定。

3.案件專業(yè)性較強，審理周期長

專業(yè)性較強，審理周期長是建設工程案件最典型的特點。該類案件當事人之間爭議的焦點集中在工程質量和工程造價方面，而此類問題涉及大量財會專業(yè)術語、建筑專業(yè)術語等審判人員不甚了解的專業(yè)知識，這就決定了案件事實和證據認定的復雜。此外，還有大量的問題需要委托專門機構進行專業(yè)鑒定，這就直接決定了建設工程案件的審理周期相對于其他民事案件長。

4.調解撤訴率低，上訴、發(fā)改判率高

調解撤訴率低，上訴、發(fā)改判率高是建設工程糾紛案件審理過程的顯著的特點。由于糾紛原因復雜，當事人對抗性大，審理的專業(yè)性強，而周期長等特點，當事人之間很難達到調解協議，多以判決結案。據統(tǒng)計，荊門市兩級法院民商事案件平均調解撤訴率達38%，而建設工程糾紛案件的調解撤訴率卻低至15%以下 。由于目前調整建設工程領域的法律規(guī)范不完善，給司法實踐帶來了很多不確定的因素，加之法官認識上存在一定的偏差，導致上訴上訴、發(fā)改判率。

5.涉及社會公共利益，影響社會穩(wěn)定

建設工程糾紛的發(fā)生，往往導致工程項目的無限期擱置，由于合同目的不能實現，致使由該項目帶來的經濟效益難以實現，這就直接地阻礙了我國經濟的順利發(fā)展。而建設工程的質量問題直接關系到民生安全，工程款的拖欠最終侵害的是大量農民工的利益，勞動者追討工資、集體訴訟、等問題的出現會直接影響我國的社會穩(wěn)定。因此，這類涉及國計民生的案件一旦訴至法院會引起社會各屆的廣泛關注，處理的結果也決定了司法權威對公眾的影響。

二、建設工程合同所涉及的基本概念及其基本形式

（一）建設工程

根據《建設工程質量管理條例》，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。

根據《合同法》，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。

建設工程合同主要有如下特征：第一，合同的標的物僅限于基本建設工程，即主要作為基本建設工程的各類建筑物、地下設施附屬設施的建筑，以及對線路、管道、設備進行的安裝建設。第二，合同的主體存在有限制。承包人只能是具有從事勘察、設計、建筑、安裝資格的人。第三，建設工程合同具有較強的國家管理性。這是由于建設工程項目的標的為不動產，工程建設對國家和社會生活的方方面面影響較大決定的。第四，建設工程合同的要式性，即法律要求建設工程合同應當采取書面形式。

《合同法》對建設工程合同的類型作了具體規(guī)定，即建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

（二）分包

分包是指工程的承包方經發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。

實踐中，分包一般指“施工分包”，根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)民包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

勞務作業(yè)分包是指，施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。

依據相關的法律規(guī)范，分包的適用條件如下：第一，工程分包須經過發(fā)包人的同意。發(fā)包人的同意既可以是事先在建設工程總承包合同中明確約定的，也可以是事后取得發(fā)包人的認可。第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、設計人、施工人承包的部分工作。因為我國法律明確規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第三，分包人須具備相應資質，且只能分包一次。

依據現行法律來看，分包在滿足一定的條件下是合法的行為，但是在某些情況下，存在著違法分包的情形。根據《建設工程質量管理條例》，違法分包是指下列行為：第一，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；第二，建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的建設工程再分包的。

（三）轉包

根據《建設工程質量管理條例》，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

根據《建設工程質量管理條例》，施工單位不得轉包或者違法分包工程。根據《合同法》，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別 轉包給第三人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人非法轉包建設工程的行為無效。

依據我國現行法律規(guī)定來看，轉包行為無效是毋庸置疑的。這也就是說，在我國建設工程領域，所有的轉包行為都是無效的法律行為。

（四）肢解

根據《建設工程質量管理條例》，肢解發(fā)包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。該法同時規(guī)定，建設單位不得將建設工程肢解發(fā)包。

在建設工程領域，涉及肢解的合同主要有兩類，其一為肢解發(fā)包，即將本應由一個承包單位完成的工程分解為若干部分；其二為轉包中的肢解合同，即將承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別 轉包出去。關于這兩類合同的效力后面將會進行詳細說明。

綜上所述，在建設工程領域，所涉及的專業(yè)術語主要是以上幾個方面，通過對各個術語的解釋，我們不難看出，一個合法有效的建設工程合同需要很多的條件，比之其他的民事法律行為，建設工程合同的特殊之處也顯而易見。一個有效的法律行為，只要滿足主體適格、意思表示真實，法律行為符合法定形式， 違反法律或社會公共利益，不損害國家集體或第三人利益即可。而建設工程合同與其他的民事法律行為相比，其特殊之處更多地體現在法律對于其有效性的約束方面。正是由于建設工程的復雜性、重要性及長期性等特點以及建設工程直接關系著我國的國計民生問題，關系著公民的切身利益及社會公共利益，因此，法律對于建設工程合同的效力認定作出了許多限制性規(guī)定，尤其是對于無效合同行為的規(guī)定。

三、肢解合同的效力認定

在了解了建設工程合同的幾種類型之后，能夠明確的是：第一、分包法律行為有合法與違法之分。除了在《建設工程質量管理條例》中所列舉的四種違法分包行為，其余的分包只要滿足其適用條件，即為合法有效的法律行為。第二，以我國現行法律規(guī)范對于轉包的規(guī)定來看，轉包這種法律行為應當是無效的法律行為。第三，在肢解合同中，肢解發(fā)包行為是法律明確禁止的行為，而轉包中的肢解合同同樣是法律所不允許的法律行為。

然而，在現實生活中，我們可以看到對于違法分包、轉包、肢解合同的行為隨處可見。作為我國建筑市場中較為常見的一種現象，一味地以法律明確規(guī)定為違法或者法律明確禁止的行為來認定這些行為是不夠的，更重要的是，作為實踐活動的一種，我們更加注重的應該是當問題出現以后，如何去正確認定其行為以及如何去解決其存在的問題。

由于違法分包和轉包的第一種形式只涉及一個對象，即往往只存在一個合同，所以將其直接以無效的法律行為進行認定未嘗不可，但肢解這種行為所涉及的合同往往不只一個，可能會出現較多的對象，在這種情況下，如果將所有的合同都視為無效未免過于武斷。甚至在建設工程合同中，發(fā)包、轉包、肢解等行為是交雜在一起的，在這種處于有效或無效的邊緣地帶的情況下，更不可能一概而論地認定合同無效。因此，在建設工程合同中，不能簡單地以分包、轉包、肢解來直接認定合同就是無效的，具體區(qū)分不同的合同行為對于正確解決建設工程糾紛有重大的意義，同時這也是作為一個法律人應該認識到的觀念。

舉個例子來說，發(fā)包方A將一項工程承包給了B，而B將主體工程轉包給了C，將非主體工程轉包給了D、E以及F，在這樣一個涉及到了五個合同的建設工程中，如何理清法律關系，正確認定合同的效力是十分必要的。因此，以此為例來分析具體的法律行為。

首先，A與B之間存在一個發(fā)包合同，只要A、B兩個公司具備相應的資質，這樣一個發(fā)包合同應該是合法有效的。

其次，B與C之間應該存在一個分包合同，根據《建筑法》的規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，根據《合同法》，建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，因此，B與C之間的分包應該屬于違法分包中的第三種情況，即施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的，所以，這樣一個涉及工程主體的分包合同應該是無效的。

再次，B與D、E、F之間均存在不同的非主體結構的分包合同，我們細分一下，如果B與D之間的分包合同是經過了發(fā)包方A的認可的，B與E之間的合同沒有經過發(fā)包方A的同意，而B與F之間的合同雖然經過了A的同意，但是F不具備相應的資質。第一，B與D之間的分包合同只要滿足合同成立的一般要件，在不涉及其他違法情況存在的前提下，應該是法律所允許的，B作為工程的承包方可以在經過A同意的情況下將非主體結構的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的D，這是法律認可的分包合同。第二，B與E之間的分包合同未經發(fā)包方A的認可，應該屬于違法分包中所列舉的第二種情況，即建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，因此，B與E之間的分包合同應該是無效的。第三，B與F之間的分包合同雖然經過了發(fā)包方A的同意，但是由于A是不具備相應資質的單位，因此，應該屬于違法分包中的第一種情況，即總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的，因此，B與F之間的合同應該是無效的。第四，如果我們而復雜一樣這個建設工程關系，假設在B與D合法有效的分包合同存在的前提下，D將施工中勞務作業(yè)分包給了G，那D與G之間的勞務作業(yè)分包合同是否屬于再分包行為呢？根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中的相關規(guī)定，勞務作業(yè)分包合同可以是非總承包方簽訂的，也就是說作為承包方的D也是允許進行勞務作業(yè)分包的，因此，D與G之間的勞務作業(yè)分包合同不應該屬于再分包的情況，即違法分包中的第四種：分包單位將其承包的建設工程再分包的。所以只要滿足G具備相應資質，且D與G之間的合同取得了A的同意，那這樣一個勞務作業(yè)分包合同應該是合法有效的。

最后，從整體來看，B將建設工程發(fā)包給C、D、E、F的行為是否屬于轉包呢？是否屬于肢解合同呢？如果該行為屬于轉包中的肢解行為，那么，依據現行法律的相關規(guī)定，B所實施的肢解行為無效，那是否必然導致B與C、D、E、F之間所簽訂所有合同均是無效的法律行為。這樣一概而論地判定合同的效力，很明顯具有不合理性。因為，如果作為當事人的D如果并不知道B所為的其他法律行為，或者說假設其他的法律行為是不存在的，即B只與D簽訂了分包合同，而不存在C、E、F這三方當事人，B自行完成了本該由B自己進行的主體結構工程，那么B與D之間的分包合同應當是合法有效的，這是毋庸置疑的。然而，現在因為存在著C、E、F這三方當事人，導致由B承包的該工程直接構成了轉包中的肢解，從而導致B所為的所有法律行為無效，那作為D豈不是無效判定的很冤枉嗎。因此，如果因為B所為的行為構成了肢解而直接認定其所有法律行為無效確實是不合理的，同時也不利于當事人的利益保護。

四、無效肢解合同的合理化轉換

（一）法理依據

契約自由是合同法的靈魂，是合同法固有的理念。合同自由作為合同法的一項基本原則是合同區(qū)別與單方民事法律行為的重要標志，以意思自治為核心的合同法主要通過任意性規(guī)范來調整財產流轉關系，大多數的合同條款都是任意性的條款，這也是合同法獨有的特色。只有少量的強制性條款或者法律的強制性規(guī)定則是為了保障交易安全，維護社會公共利益和公平正義而設置的。由此可見，合同是以意思自治為主，以強制規(guī)定為輔的法律行為，所以在合同法領域，盡可能地使合同有效，鼓勵交易是合同法的另一項基本原則，為促進市場經濟的發(fā)展所必需，同時也是提高效率，增進社會財富積累的手段。只有在涉及公共利益和社會安全的情況下所締結的合同才會受到法律的強制性干預。

建設工程合同的特殊之處就在于該領域存在著大量的強制性規(guī)范存在，鮮明地反映了法律對于該類合同的強制干預。建筑業(yè)以及與此相關的房地產業(yè)在促進我國經濟飛速發(fā)展的同時也涉及到了我國的民生問題，社會安全問題。建設工程的質量問題、建筑市場的行為不規(guī)范、投資不足等情況的發(fā)生，造成了豆腐渣工程的屢見不鮮、拖欠工程款和農民工工資現象屢禁不止等問題，已經嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權益，威脅著我國的社會穩(wěn)定和公共安全，這既是一個經濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，因此，在合同法這個任意性規(guī)范為主的領域內，出現了屬于建設工程合同的大量強制性規(guī)定。在建設工程領域所出現的禁止性規(guī)范應該是合同法中為數不多的強制性規(guī)范最多的領域。

（二）肢解合同效力的合理化認定

通過對所舉例子的全面分析，我們可以在表面上形成肢解關系的情況下，對于肢解關系所涉及的各個法律行為進行分析，從而不局限于肢解無效的慣性思維。

以以上所舉例子中的B和D之間的分包合同來看，揭開肢解合同這一法律關系的面紗，拋棄肢解這一表面法律關系，而直接看到B與D之間的法律行為。通過B與D之間的法律行為構成要件進行分析，不難看出B、D之間是合法有效的合同關系。從建設工程領域所要維護的公共安全和社會利益來看，如果承認了B與D之間的行為合法有效，不僅能夠全面的保護B、D合同所涉及的所有法律主體的利益，同時，因為B、D滿足正當主體資格條件，所以不會出現工程質量問題而威脅到公共安全，此外，由于B、D直接依據雙方的合同約定而彼此履行其義務，不會造成因拖欠工資而侵害務工人員的合法利益問題。而B、D通過合法有效的合同關系，無論出現何種糾紛均可直接依據雙方的約定進行處理，這不僅減輕了司法工作人員的負擔，使法官不再糾結于合同無效所需要尋求何種救濟方式，更加促進了合同秩序的穩(wěn)定，使得合同法的基本精神得以維護而不被打破。

無論是從合同法的理論角度，還是從建設工程領域的現實角度，對于肢解合同的效力認定均應當具體問題具體分析。作為一名法官，作為一名法律人，在合同效力問題的認定上，更應該使其結論具有合理性。

第5篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

律師：分包單位必須具備相應的施工資質?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位……”。也就是說，分包單位必須具備相應的施工資質。

結合《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第五條相關規(guī)定，不論是施工總承包、專業(yè)承包還是勞務分包，承包人均只能在持有的資質證書許可的業(yè)務范圍內承接工程。根據《合同法》第五十二條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（下稱《施工合同司法解釋》）的相關規(guī)定，無資質或者超越資質等級承接工程所簽的合同為無效合同。同時，根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十八條規(guī)定，違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。

不得就工程總承包范圍內的主體結構進行分包。《建筑法》第二十九條規(guī)定： “……施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成……”。根據該規(guī)定，總承包單位不得將建筑工程的主體結構進行分包，即只能對主體結構以外的專業(yè)工程或勞務工程進行分包。

專業(yè)工程的分包必須經發(fā)包人同意。發(fā)包人基于對承包人施工能力、專業(yè)技術及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產品。專業(yè)工程的質量及施工進度影響著整個工程的質量及進度，因此，發(fā)包人對是否同意分包有著決定權。故《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經發(fā)包人認可……”《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定：“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務作業(yè)分包由勞務作業(yè)發(fā)包人與勞務作業(yè)通過勞務合同約定。勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的業(yè)務?！睋耍瑢I(yè)工程的分包必須經過發(fā)包人的同意，勞務作業(yè)分包則無需經過發(fā)包人同意。

讀者：違法分包主要存在哪幾種情形？

律師：分包人不具備相應的施工資質。如前所述，專業(yè)工程的分包人及勞務作業(yè)的分包人應取得按照《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》中設立的資質證書，并在該資質證書許可的范圍內承接業(yè)務。如分包人不具備相應的施工資質，即構成違法分包。

未經發(fā)包人同意分包專業(yè)工程。對于發(fā)包人同意分包的專業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據施工的實際情況在過程中達成同意分包的補充協議，且必須有相應的書面文件或者其他證據予以證實，否則將構成違法分包。

將總包范圍內的主體結構進行分包?！督ㄖā返诙艞l明確規(guī)定，主體結構工程只能由總承包人自行實施完成。如果總承包人將主體結構分包的，構成違法分包，還可能構成非法轉包。

就依法分包的工程或勞務作業(yè)再分包。專業(yè)工程的承包人或勞務作業(yè)的承包人，將承接該項分包內容后，不得將所承接的分包工程或勞務作業(yè)進行再分包，否則構成違法分包。

讀者：違法分包會產生哪些法律后果？

律師：分包合同無效。根據《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關規(guī)定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則分包合同無效，但如果工程經竣工驗收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結算工程價款。

收繳已經取得非法所得。一是工程的利潤，二是違法分包的發(fā)包人收取的管理費。一般情況下，承發(fā)包雙方均會約定一定的管理費。如該費用已由分包工程的發(fā)包人實際取得，則依法應予以收繳。

行政處罰。違法分包的承發(fā)包雙方均面臨行政處罰。對于實施違法分包的發(fā)包人，按照《建筑法》《招標投標法》及《建設工程質量管理條例》的相關規(guī)定予以處罰；對于接受違法分包的一方當事人，則處以1萬元以上3萬元以下的罰款。回

第6篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

關鍵詞：勞務分包模式；結算；支付；建議；探討

Abstract: This paper combined with the engineering practice, the labor subcontracting mode, the labor contract signed, settlement, payment of wages of migrant workers and the establishment of the labor margin, on the current migrant workers Taoxin petition, the new problem appeared in a comprehensive, system analysis and discussion, and puts forward corresponding suggestions and measures.

Keywords: labor subcontracting model; settlement; payment; suggestion; explore

中圖分類號：F244文獻標識碼：A文章編號：

多年來，農民工工資問題已成為政府、社會廣泛關注的焦點問題，多年的中央1號文件都把解決農民工問題列入其中，彰顯了中央政府對保證農民工權益的高度重視。但在幾年的實踐中，由于農民工群體具有流動性、特殊性等特點，各地仍普遍出現了農民工集體上訪，堵政府大門、主干道，更有甚者出現農民工以跳樓、跳塔吊、綁炸藥等方式討薪的事件，嚴重危及了社會秩序和公共安全等，令人深思.......。筆者作為一名項目經理，在多年的工程實踐中，不斷完善和改進勞務合同的簽訂、人工費結算、支付等環(huán)節(jié)的方式和方法，將各種爭議、矛盾解決于萌芽階段，較好解決了這些問題，未出現任何的上訪事件等，現將一些做法、建議探討如下，與讀者共勉。

1、勞務分包模式的探討

當前，建筑市場勞務分包的模式一般分為“包清工”和“大清包”兩種。

1.1“包清工”是針對某個分項工程進行的勞務分包模式，只包工，不包料，僅提供工具或小型設備，或不提供設備，適用于一個分項工程的勞務分包。

1.2 “大清包”是針對整個工程或主體等主要分部工程進行的勞務分包模式，承包者除了包工外，還提供設備，并承包除鋼材、混凝土、水泥等主材外的一切材料?！按笄灏蹦Ｊ降膭趧辗职鼌f議內容應根據具體情況雙方協商確定，此種模式適用于勞務班組實力非常強、且長期合作的勞務隊，應慎重采用。

兩種勞務分包模式的優(yōu)缺點詳見表1：

表1：兩種勞務分包模式優(yōu)缺點對比表

2、勞務分包協議簽訂的方式、內容及注意事項的探討

2.1勞務分包協議簽訂方式的探討

《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑業(yè)企業(yè)資質管理辦法》等法律、法規(guī)中規(guī)定勞務承包協議的主體一方為具有相應資質的建筑業(yè)施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)；另一方為具有相應資質的建筑業(yè)勞務分包企業(yè)（例如木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)等分包企業(yè)資質）。當前，對于一些大型項目，多選擇技術、人員、設備等實力較強的勞務隊，這些勞務隊經過多年的發(fā)展與積累，實力雄厚，均已注冊自己的勞務公司，具有相應的勞務分包資質，雙方簽訂的勞務承包協議是合法、合規(guī)的；但對于當前大多數項目，由于工程量等條件限制，勞務分包者多為個人行為，這已是普遍現象，分包者帶領幾十人，甚至幾百人組成一個班組，他們具備完成相應勞務分包工程的技術力量、操作水平等，能保質、保量的完成任務，具備事實上勞務分包能力，但由于農民工群體中人員的流動性和不穩(wěn)定性，加上申請相應勞務資質，需辦理營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼、稅務登記證、資質證書、安全許可證等，手續(xù)繁瑣，各種費用較高，他們無法成為合法、合規(guī)的主體，實踐中，多為班組長以個人名義簽訂勞務分包協議，從法律、法規(guī)的角度不合規(guī)，怎樣解決很難操作，同時這些人員，包括班組長本人都是農民工，流動性很大，在合同實施中，經常出現農民工班組長攜款潛逃，而農民工未拿得到工資的討薪事件比比皆是，筆者所在項目采取如下有針對性措施：

2.1.1勞務班組自行合法化，自行尋找有相應建筑業(yè)勞務分包資質的企業(yè)簽訂勞務分包協議，且由該企業(yè)給班組長出具法人授權委托書，使簽訂的勞務分包協議合法、合規(guī)。

2.1.2勞務班組無法合法化的，按照《中華人民共和國勞動法》要求，采取與班組長簽訂勞務分包協議同時，再與班組長、工人簽訂三方的勞動合同，讓所用工人成為公司合同制人員（工人系班組長自行組織，具有相應的崗位證書或作業(yè)證的工人），工資發(fā)放時，班組長依據勞務分包協議結算、編制實名工資表，公司統(tǒng)一發(fā)放工資方式，保證農民工實際能足額拿到工資，較好解決了此問題。

2.2勞務分包協議內容的探討

當前實踐中，無統(tǒng)一的勞務分包協議格式，出現了合同不嚴謹、霸王條款等問題，留下了糾紛及上訪的隱患。勞務分包協議的內容一般包含以下內容：

2.2.1詳細的承包范圍

2.2.2勞務分包方式及結算單價

2.2.3付款方式

2.2.4質量標準

2.2.5工期要求

2.2.6安全和文明施工要求

2.2.7人員配備要求

2.2.8各種設備的配備要求

2.2.9其他要求

勞務承包協議內容應根據具體分項工程量化、細化，應具有較強的操作性，從源頭上消除糾紛和爭議。當前農民工群體的文化程度相對不高，法律意識比較淡薄，隨意簽訂合同的現象較多，造成了討薪困難或工資被克扣等，因此，農民工群體應提高法律意識，重視合同的簽訂環(huán)節(jié)，必要時可請專業(yè)人員或律師把關。

同時，由于建筑工程具有復雜性、多樣性等特點，在合同實施過程中，對勞務分包協議外增加的工作內容，應及時補充協議，減少口頭約定。一些上訪事件多因口頭協議引發(fā)，雙方空口無憑、各執(zhí)一詞，僵持不下，相關行政主管部門處理時也非常棘手，因此，及時簽訂補充協議是對雙方權益的最好保護。

2.3勞務分包協議簽訂時應注意的事項

2.3.1應盡量使勞務分包協議合法、合規(guī)化，減少風險，從源頭上預防討薪事件的發(fā)生。

2.3.2簽訂勞務分包協議的雙方，特別是農民工群體應仔細、逐條、逐款審閱合同，必要時請專業(yè)人員、律師把關。

2.3.3對于設計變更、簽證等勞務分包協議外增加的工作，應及時簽訂補充協議，避免口頭協議引發(fā)爭議與上訪。

3、勞務分包費用結算的探討

勞務分包工作完成后，雙方應及時結算，結算依據為雙方簽訂的勞務分包協議、補充協議、圖紙等，結算完應形成書面文字（一般為固定表格形式，例如附表1為某建筑企業(yè)勞務分包結算表，一式四份，發(fā)包企業(yè)預算、工長、財務人員、分包班組各執(zhí)一份），雙方應簽字、蓋章，無法蓋章的由相關人員捺手印確認。

結算單是付款及爭議時重要憑證，實踐中，一些勞務班組對此重視程度不夠，工程完工后不及時結算，一拖再拖，造成工資支付時被動和爭議，引發(fā)上訪事件。對結算中的爭議，雙方應及時補充證明材料后協商解決，不能協商解決的，可通過向發(fā)包建筑企業(yè)的上級主管部門反映等方式解決，避免擱淺后引發(fā)上訪、惡意討薪事件的發(fā)生。

4、農民工工資支付方法的探討

4.1施工過程中借資支付的探討

施工過程中，由于勞務分包項目未完工，無法結算，一般應根據雙方簽訂的勞務分包協議中約定的付款節(jié)點或借資方式支付，在此過程中，發(fā)包建筑企業(yè)應注意不能超額支付或借資，避免造成承包人拿到款項后消失或不再履行合同，造成不必要的損失。

同時，支付借款時，對有合法主體的勞務班組，應由勞務分包單位提供加蓋勞務分包單位公章（或財務專用章）的財務收據，支付方式最好采用銀行轉賬的方式，以規(guī)避風險；對無合法主體的勞務分包班組，按照合法的三方勞動協議，采用由工人寫出收（領）據，承包班組長簽字、捺手印后予以支付方式。

4.2收麥、收秋、春節(jié)前季節(jié)性農民工工資支付方法的探討

由于農民工群體的特殊性，當前，收麥、收秋、春節(jié)是農民工上訪、討薪的高發(fā)期，特別是春節(jié)前，辛苦一年的農民工要返鄉(xiāng)，心情急躁，在拿不到工資時極易情緒激動，出現上訪事件，筆者經多個工程實踐認為，解決好季節(jié)性工資的方式法如下：

4.2.1勞務分包協議的付款節(jié)點應盡量與收麥、收秋、春節(jié)的時間保持一致，保證農民工工資?？顚Ｓ?，足額發(fā)放到工人手中，減少和預防一些班組長平時拿到工資款，但不支付農民工工資，而利用這些季節(jié)再惡意討薪的事件發(fā)生。

4.2.2對于“大清包”的勞務分包模式，各分項工程多出現“包清工”的“二包”、“三包”，甚至“四包”情況。對于這種模式，發(fā)包方應要求勞務分包方一定與再分包的班組簽訂單項的勞務分包協議，并在項目部備案，以便于控制和掌握情況。同時對于“大清包”的模式，履約風險較大，在合同簽訂時應要求承包方繳納一定比例的勞務保證金（可參照《招投標法》規(guī)定，一般為合同額的2%）,在出現工人拿不到工資情況時，由項目部直接從勞務保證金中支付。

4.2.3對于收麥、收秋、春節(jié)季節(jié)性農民工工資支付，由于數額較大，且加上農民工流動性強，在按合同支付工資時，應要求承包人編制實名工資表，并在項目部備案（保存2年以上備查），寫出書面保證、承諾后支付，對于支付方式：“包清工”模式的采用勞務班組長召集工人到場，項目部統(tǒng)一發(fā)放的方式；對于“大清包”模式的，由勞務分包負責人組織各“包清工”的班組長到場，項目部集中發(fā)放的方式，確保農民工能足額拿到工資。同時，發(fā)放時可采用一些科技手段，如錄像、照相、錄音等手段記錄發(fā)放過程，留下證據，一旦發(fā)生上訪、惡意討薪事件時，作為最有效的證據材料。

4.3結算后農民工工資支付的探討

在完成勞務結算后，數額已定，勞務合同的雙方應簽字、蓋章（或捺手印）形成付款的憑證，并依據勞務分包合同的約定進行支付，支付時由勞務分包單位（人）提供蓋有公章或財務專用章的財務收據，并寫出承諾后支付，支付方式同4.2.3條。

4.5勞務質保金支付的探討

勞務分包協議中應約定是否留有質保金，有質保金的應明確質保金的數額（比例）、質保期等。目前尚無有關勞務質保金（期）的法律依據，具體實施時，可參照《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、地方法律、法規(guī)以及總承包單位與建設單位簽訂的大合同中相關條款，協商后在勞務分包協議中明確，例如：某項目水電暖通等安裝工程的勞務分包協議中明確的質保金為結算總價款的5%，質保期為一年。質保金的支付方法同4.2.3條，同時在支付質保金時，一定要求勞務分包方在財務收據上注明所有款項已付清字樣。

5、建立勞務保證金模式的探討

《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規(guī)中規(guī)定建設單位、總承包單位在開工前必須向建設工程所在地專用賬戶交納合同額2%的農民工工資保證金，在出現上訪討薪事件時，建設行政主管部門、勞動監(jiān)察部門可從農民工工資保證金中直接劃撥支付拖欠、克扣的農民工工資，對不交納農民工工資保證金的項目不予以辦理開工報告等建設手續(xù)，此為強制性要求，這從制度上、源頭上解決了建設單位、發(fā)包建筑業(yè)企業(yè)拖欠農民工工資的問題。但縱觀當前的上訪、討薪事件，問題多出于勞務班組自身，具體表現如下：

5.1總承包單位將工資足額的發(fā)放到勞務分包單位（人）手中，分包企業(yè)（人）出現了消失或攜款潛逃的情況，造成工人拿不到工資。

5.2勞務分包單位承認結算款已全部發(fā)放，但出現了自身的勞務承包虧損，不給工人發(fā)放工資而出現惡意討薪事件。由于無任何制度、條款約束勞務分包單位，出現討薪事件時，發(fā)包建筑企業(yè)和政府部門也束手無策，目前尚沒有明確解決此問題的法律依據，筆者認為較好的解決辦法如下：

在勞務分包合同簽訂時，要求勞務分包人也交納一定比例的勞務保證金，當發(fā)生上述情況時，可直接從勞務保證金中支付農民工工資，從制度上限制分包人攜款潛逃或不履行勞務分包協議情況的發(fā)生。

6、幾點建議

6.1建議建設行政主管部門出臺統(tǒng)一、規(guī)范與合法化的建筑業(yè)勞務分包的格式合同，以規(guī)范、明確發(fā)包建筑企業(yè)與勞務分包人的責權利。

6.2建議以法律、法規(guī)的方式明確勞務分包實行“交納勞務保證金制度”，并明確保證金交納的額度，根治當前“二包”、“三包”，甚至“四包”事件中，建設單位、發(fā)包建筑企業(yè)已按勞務分包協議支付了款項，而實際工人拿不到工資造成的上訪、討薪事件的發(fā)生。

6.3當前以個人名義分包勞務工程的現象已很普遍，不是個例，建議減少勞務分包者注冊公司的繁瑣手續(xù)或明確個人勞務分包者的合法地位，嘗試一些新制度和新辦法。例如筆者實踐的三方協議，在不違背《中華人民共和國勞動法》的原則下，解決這種普遍問題。

6.4建議實行“勞務分包協議、農民工工資支付備案制”：當前建設工程實行“竣工備案制”，筆者建議將“勞務分包備案制”與建設工程的“竣工備案制”結合起來，既建筑工程竣工備案時，把勞務分包協議、農民工工資支付憑證納入建筑工程竣工備案的重要資料，未完成農民工工資支付的不予以竣工備案，從制度上把好農民工工資支付的最后一道關，消除工程已竣工使用，而農民工工資一拖再拖的問題。

農民工工資問題是政府、社會廣泛關注的問題；是事關社會穩(wěn)定大局和社會和諧的關鍵問題；是全面實現小康社會必須徹底解決的問題。對于當前農民工上訪、討薪出現的新問題，唯有從法律上、制度上予以規(guī)范和解決，并強制性貫徹實施，才是根治問題的所在，以上為筆者工程實踐的一些做法和愚見，與廣大讀者共勉。

第7篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

【關鍵詞】實際施工人；定義；建設工程施工合同

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中，在第1條、第4條、25條、26條提到了實際施工人的概念，卻并未對其進行解釋在《解釋》25條寫明“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”。總承包人與分包人和實際施工人用頓號和“和”字分開，說明實際施工人與前兩者是并列概念。為了探尋實際施工人的定義，有必要對前兩者含義進行探究。

總承包人目前沒有相應法律概念規(guī)定，根據《建筑法》有關承包人條文，結合《解釋》26條到29條，可將總承包人定義為：與發(fā)包人簽訂書面合同具有相應工程項目勘察、設計、采購、施工試運行等主體資格的承包單位。

所謂分包，是指工程建設施工合同的承包人將其承包施工任務的一部分發(fā)包給另一施工單位承包。顯然，分包人出現在建設工程施工鏈條的第三環(huán)甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，沒有對工程分包進行分類，但是在《房屋建筑和市政基礎設置工程施工分包管理辦法》和《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》的有關規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包，專業(yè)承包和勞務分包三個序列。即法律允許的施工分包包括專業(yè)承包和勞務分包。

該司法解釋首次提出實際施工人的概念，但對該概念的含義和指代對象未進行說明。在公布該司法解釋、進行答記者問時，最高人民法院副院長對實際施工人進行了簡單的舉例說明：與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人將該建設工程轉包或者違法分包給第三人，該第三人就是實際施工人。

在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》（下面簡稱《理解與適用》）一書中，對實際施工人定義為“無效合同的承包人，如轉承包人，違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對實際施工人最權威的定義。對于定義，筆者有幾點疑義。

第一，從立法背景看，建筑行業(yè)吸引了大量農民工就業(yè)，但是由于建筑工程分包、轉包行為頻頻發(fā)生，辛苦錢往往得不到適時回報，故《解釋》第26條主要是為了保護農民的合法權益作出的規(guī)定?？蓪嵺`中出現這種情況如何解答，若總承包人乙與發(fā)包人甲簽訂的總承包合同因為某個無效事由歸于無效，按照《理解與適用》一書，總承包人乙此時也是無效合同的承包人，即實際施工人，根據《理解與適用》第25條，總承包人與實際施工人是兩個不重合的概念，此處出現重合，說明定義不太適當。

第二，從法律解釋看，《理解與適用》從體系解釋的方法得出了“實際施工人”的定義，定義后半部分以列舉方式為實際施工人的定義舉例，但是建設工程是一個較專業(yè)性的領域，如果單從體系解釋而不顧履行建筑的專業(yè)技術定義未免會喪失全面。

第三，從程序上看，實際施工人的定義是無效合同的承包人，在法院審理中會出現一個邏輯怪圈，即實際施工人的案件一般是因為質量、價款問題訴至法院的，法院在經歷開庭調查后才會發(fā)現合同無效，而實際施工人的定義就是“無效合同的承包人”，“無效的”作為定語修飾承包人，有未審先定之嫌。

介于此，筆者提出實際施工人的定義：對工程進行施工建設、庭審后合同無效的確認至少是工程中出現第二份承包合同的承包人。關于此定義，作者做幾點說明。

其一，實際施工人需有事實上的履行行為，所以一個工程有數個實際施工人。如果沒有任何人力、物力上的付出，僅僅是如例子所舉將工程轉包或分包給他人，其那么乙不該享有《解釋》26條第二款之權益，而只應賦予丙以《解釋》26條第二款之權利。

其二，實際施工人并非指農民工，而是指與農民工有雇傭關系的組織者或者組織單位。最高人民法院原副院長在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時明確回答，最高人民法院的立法本意是保護農民工的利益，僅為間接的保護。由此可知，農民工并不是實際施工人，解釋并沒有直接賦予農民工訴權，而是通過由實際施工人訴發(fā)包人間接保護與實際施工人有雇傭、承攬關系的農民工的利益。第25條中規(guī)定發(fā)包人在質量發(fā)生爭議時可以訴實際施工人。發(fā)包人與農民工不存在建筑工程施工合同的關系，農民工履行施工行為是基于雇傭關系，發(fā)包人僅與組織農民工施工的個人或者單位具有建工合同關系。故實際施工人不包含農民工。

第三，關于定義中“經庭審確認至少是第二份承包合同無效的合同承包人”指下面幾種承包人：轉承包人、違法分包合同的承包人、違反《合同法》52條以及《解釋》第1條的承包人。筆者用至少是第二份承包合同加以限定，是因為《解釋》25條將實際施工人與總承包人、分包人并列，那么其地位一定處于建筑工程施工鏈中的第三環(huán)及以后，即之前有第一份承包合同，而實際施工人參與的應至少是第二份承包合同。

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第8篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

為進一步加強建設工程管理，深化全縣工程建設領域突出問題專項治理工作，規(guī)范建設工程市場秩序，維護人民群眾的根本利益，營造良好的發(fā)展環(huán)境，促進工程建設行業(yè)持續(xù)健康快速發(fā)展，根據《省人民政府辦公廳關于進一步加強建設工程管理工作的若干意見》（政辦發(fā)〔〕12號）精神，經縣人民政府同意，現就進一步加強建設工程管理工作通知如下：

一、進一步增強做好建設工程管理工作的責任感和緊迫感

近年來，全縣工程建設行業(yè)搶抓機遇，深化改革，開拓創(chuàng)新，實現了快速發(fā)展。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、各部門采取有效措施，不斷健全建設工程交易市場，完善監(jiān)督管理體制，建設工程逐步走上依法管理的軌道。當前，全縣受益于中央拉動內需、三峽庫區(qū)移民后扶等政策，正值縣城擴容提檔、招商引資項目建設高峰期，項目建設涉及十多個不同專業(yè)領域，建設工程點多面廣量大，工程建設領域的新情況、新問題日益突出。本地工程建設企業(yè)偏少，總承包資質偏低，專業(yè)分包和勞務分包二級市場尚未有效建立，建筑企業(yè)經營結構單一，拓展外部市場的能力不強，產業(yè)集中度不高，發(fā)展后勁不足。有的工程項目提供虛假資質、規(guī)避招標、不辦理法定建設手續(xù)擅自開工，有的在招標投標活動中弄虛作假，轉包、違法分包、掛靠、壓級壓價，有的拖欠工程款和農民工工資并引起投訴等。這些問題損害了公共利益，破壞了市場秩序，嚴重制約了工程建設行業(yè)健康快速發(fā)展。對此，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、各部門應予以高度重視，切實加強領導，著力整頓和規(guī)范建設工程管理秩序，創(chuàng)新市場監(jiān)管方式，改善服務環(huán)境，依法懲治違法違規(guī)行為，不斷提高建設工程管理水平，促進行業(yè)健康發(fā)展，維護社會和諧穩(wěn)定和經濟又好又快發(fā)展。

二、著力整頓規(guī)范建設工程管理秩序

（一）嚴格基本建設程序。認真落實項目法人責任制，建設單位為工程項目的第一責任人，對工程項目的組織建設承擔法定責任。所有建設工程都必須嚴格執(zhí)行法定建設程序，依法辦理規(guī)劃許可、項目報建（設計審批）、施工圖審查、招標投標、施工許可（開工審批）、質量監(jiān)督、安全監(jiān)督、竣工驗收備案等手續(xù)。政府投資項目應嚴格執(zhí)行基本建設程序，發(fā)揮表率作用。各部門在優(yōu)化項目建設審批程序和服務環(huán)境的同時，必須嚴格執(zhí)行法定建設程序，所有建設工程不得規(guī)避監(jiān)管，嚴禁任何部門、單位超越權限進行審批或擅自簡化建設程序。嚴格執(zhí)行施工許可證（開工審批）管理制度，對不履行法定建設程序、不具備開工條件、建設資金未按規(guī)定落實到位的工程項目，不予辦理施工（開工）許可手續(xù)，對擅自開工建設的項目要依法嚴厲查處。

（二）規(guī)范招標投標行為。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、各部門應加強建設工程項目招標投標監(jiān)管工作，協調各相關行業(yè)行政主管部門共同維護招標投標市場秩序。招標投標管理部門應嚴格招標信息制度、強化評標專家?guī)斓慕y(tǒng)一使用和動態(tài)管理、建立全縣招標投標管理網絡系統(tǒng)、實施招標投標違法違規(guī)市場不良行為記錄、黑名單公布和投標單位法定代表人到場等制度?？h住建、交通運輸、水利、國土、移民等行業(yè)行政主管部門應加強對招標投標的行業(yè)監(jiān)管，結合行業(yè)不同特點，出臺投標資格審查辦法和評標辦法，嚴格規(guī)范招標投標主要環(huán)節(jié)的備案審查工作程序，實行全過程監(jiān)督。依法規(guī)范建設單位招標行為，嚴禁先施工后招標、明招暗定或將工程化整為零規(guī)避招標。堅決打擊圍標串標行為，發(fā)現一起，查處一起，對違法違規(guī)企業(yè)停止其投標資格，降低或取消其資質等級。將違規(guī)操作、擾亂招標投標市場秩序的招標機構列入不良行為公示名單并向社會公布，禁止項目單位委托其承擔招標業(yè)務，直至停業(yè)整頓，取消其資格。

（三）禁止工程肢解發(fā)包、轉包和違法分包。嚴格執(zhí)行建設工程總承包制度。建設單位不得將工程肢解發(fā)包和直接指定分包工程承包人，不得對依法實施的分包活動進行干預?？辈?、設計、施工單位一律不得轉包、違法分包和掛靠承包承攬工程，監(jiān)理單位一律不得轉讓監(jiān)理業(yè)務。勘察、設計、施工、監(jiān)理單位與建設單位簽訂的總包合同、與分包單位簽訂的分包合同應及時報行業(yè)行政主管部門備案?？偝邪鼏挝粚こ添椖康馁|量安全、工程進度、分包工程款、農民工工資、勞動保險、合同履約等負總責。工程分包單位必須具備相應資質。建設單位和監(jiān)理企業(yè)對施工現場轉包和違法分包行為應當及時報告有關行業(yè)主管部門。

（四）監(jiān)督項目管理人員到崗履職。工程承包單位和監(jiān)理單位應按招標投標文件和合同約定，組織項目部人員持證上崗，不得隨意變更合同約定的注冊建造師（項目經理）、注冊監(jiān)理人員、注冊造價師和其他技術、管理人員。建設單位應對項目部持證人員實際到崗情況實行考勤量化考核制度，發(fā)現項目施工、監(jiān)理持證人員不到崗或擅自更換的，除依據合同約定扣罰違約金外還應督促改正，拒不整改的，及時上報有關主管部門。監(jiān)理單位發(fā)現施工管理人員不到崗或擅自更換，技術管理人員在重要施工資料上代簽字的，應督促改正，拒不整改的，不得進行后續(xù)施工，并及時向建設單位和相關主管部門報告。各行政主管部門應加強項目施工、監(jiān)理管理人員到崗履職的監(jiān)督管理，實行項目持證人員押證管理，定期開展專項檢查。

（五）強化建設工程質量安全責任。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、各部門應強化工程質量安全責任，建立健全工程建設承包安全生產風險抵押金制度，制定工程建設承包安全生產風險抵押金實施辦法。堅決杜絕不按客觀規(guī)律搶進度，隨意壓縮合同工期的行為。施工單位作為工程質量和安全生產直接責任主體，應嚴格執(zhí)行工程建設強制性標準和規(guī)范，嚴防各類質量及安全事故發(fā)生。監(jiān)理單位依法承擔監(jiān)理責任，應嚴格落實項目總監(jiān)負責制，發(fā)現質量安全隱患應及時責令施工單位立即整改或停工并報告建設單位，施工單位拒不整改或不停止施工的，應向有關主管部門報告。實行監(jiān)理招投標的項目，應以考核監(jiān)理企業(yè)（監(jiān)理人員）的資質、業(yè)績、信譽、項目監(jiān)理部組成人員職業(yè)道德、實際到崗履職等為主要招標條件，且監(jiān)理費應列為招標投標不可競爭費用，不得低于規(guī)定的取費標準簽訂合同，有效遏制監(jiān)理市場惡性競爭。行業(yè)行政主管部門應嚴格執(zhí)法，嚴厲打擊影響工程質量安全的違法違規(guī)行為。對違反工程建設強制性標準，質量低劣、安全隱患突出及發(fā)生質量安全事故的企業(yè)及主要負責人，嚴格依法處罰。嚴格質量安全事故查處和責任追究機制，按照“誰建設、誰負責”的原則，實行質量終身負責制。因建設單位的審批手續(xù)、工程發(fā)包、安全費用支付等方面原因造成質量安全事故的，嚴格追究建設單位責任。嚴禁檢測機構及人員出具虛假檢測報告，對出具虛假檢測報告的檢測機構實行停業(yè)整頓，相關責任人不得再從事工程質量檢測工作。

（六）嚴格市場準入和清出制度。嚴格建設工程行業(yè)準入條件、審批制度和屬地備案管理，促進行業(yè)有序發(fā)展。加強建設工程市場各方主體資質和執(zhí)業(yè)人員資格的動態(tài)監(jiān)管、聯動監(jiān)管，加大對其執(zhí)業(yè)行為的監(jiān)督檢查，凡發(fā)現與資質、資格標準條件不符，以及存在違法違規(guī)行為、發(fā)生質量安全責任事故的單位和個人，嚴格依法處罰，情節(jié)嚴重的依法清出建設工程市場。對以掛靠、出借（賣）資質、參與串標方式擾亂市場秩序的企業(yè)，一律禁入或依法清出建設工程市場，按照現有法律法規(guī)規(guī)定的不同違法情形嚴格依法處罰。

三、切實改善建設工程管理環(huán)境

（一）加強建設工程合同管理。嚴格執(zhí)行建設工程合同示范文本，規(guī)范工程承發(fā)包內容，明確勞務分包和勞務用工行為，杜絕“霸王條款”等顯失公平的約定。全面推行建設工程勞務分包制度，建設工程勞務用工單位必須實行實名制管理，與所有務工人員簽訂規(guī)范的勞動合同，明確工資的計付標準、支付時間和支付方式。規(guī)范工程價款結算制度，嚴格結算期限，項目法人和財政部門應當在規(guī)定期限內辦理結算手續(xù)和支付工程結算價款，不得拖延付款。承包人在取得工程進度款、竣工結算價款后，應當優(yōu)先支付勞動者工資。工程款未按合同約定付清的工程不得交付使用。

（二）深入開展專項整治。要深入開展基本建設程序、招標投標、建設監(jiān)理、工程轉分包、質量安全以及清理拖欠的專項整治活動，依法查處規(guī)避招標、招投標弄虛作假，監(jiān)理行為不規(guī)范、監(jiān)理人員不到位，工程轉包和違法分包、出賣出借資質證照，拖欠工程款和農民工工資，以及隨意變更施工現場經濟技術管理人員等違法違規(guī)行為。要嚴肅查處領導干部違反規(guī)定干預或者插手工程招投標及政府投資項目虛假招投標的違法違紀案件，嚴厲打擊商業(yè)賄賂。對不執(zhí)行招標管理規(guī)定、肢解工程規(guī)避招標的建設單位和以非法手段承攬工程、轉包和違法分包工程的企業(yè)，要依法追究責任。

（三）嚴厲打擊建設工程領域拖欠行為。縣政府各部門要建立清欠工作責任追究制度。加大市場執(zhí)法檢查力度，嚴肅查處違法用工、拖欠農民工工資等行為。進一步明確施工承包企業(yè)清償被拖欠農民工工資的主體責任。凡未實行工資保證金制度的施工企業(yè)，應對其市場準入、招投標資格和項目施工許可等進行限制。因企業(yè)自身原因發(fā)生拖欠農民工工資的，進行不良行為記錄；對引發(fā)農民工集中上訪事件，造成一定社會影響的，暫停其在縣內的投標資格。因建設單位拖欠工程款，致使施工企業(yè)拖欠農民工工資，造成不良影響的，其已完工項目暫停辦理備案手續(xù)，新建項目一律不得辦理各項建設手續(xù)。

（四）堅決維護建設工程治安環(huán)境。由縣綜治部門牽頭，有關部門積極參與，公安機關發(fā)揮主力軍作用，深入開展社會治安重點地區(qū)排查整治工作，繼續(xù)深化“除五霸”專項行動，嚴厲打擊盤踞在重點工程、建筑工地上的各類黑惡勢力，偵破一批案件、打掉一批團伙、懲治一批罪犯，堅決遏制黑惡勢力在建設工程領域發(fā)展蔓延的勢頭，為經濟社會發(fā)展創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境。

（五）加快推進誠信體系建設。健全和完善建設工程市場信用信息采集、、查詢、共享機制，建立完善建設工程項目、企業(yè)、執(zhí)業(yè)人員基礎數據庫，建立健全懲戒失信和激勵守信的市場機制。加強工程項目建設招投標環(huán)節(jié)的監(jiān)督檢查，以實行不良行為記錄和黑名單制度為切入點，整合有關部門和行業(yè)的信用信息資源，構建統(tǒng)一的信息平臺，嚴格實行不良行為公示和黑名單制度，各行政主管部門、監(jiān)察部門按照各自職責，對列入不良行為公示和黑名單的違法違紀行為所涉及的企業(yè)（單位）和人員進行嚴肅處理。各類監(jiān)管信息能公開的全部通過社會宣傳、新聞媒體、互聯網，自覺接受社會監(jiān)督。

（六）建立健全部門聯動監(jiān)管新機制。監(jiān)察、招投標管理和其他行政主管部門要充分發(fā)揮部門聯動監(jiān)管作用，多管齊下，建立健全部門聯動監(jiān)管新機制。對提供虛假資質、規(guī)避招標、不辦理法定建設手續(xù)擅自開工，在招標投標活動中弄虛作假，轉包、違法分包、掛靠、壓級壓價，拖欠工程款和農民工工資等違法違規(guī)行為進行嚴厲查處。對招投標詐騙違法行為,相關部門應移送公安機關以經濟詐騙案件進行立案偵察。

四、積極支持信譽好、實力強的企業(yè)做大做強

（一）實行政府投資工程投標單位名錄制度。政府投資或者政府投資占主導的工程建設項目，比照政府采購模式，實行投標單位名錄制度，可委托相關行業(yè)主管部門每年一次組織對申請承接政府投資工程的承包商進行資格審查，根據企業(yè)規(guī)模、社會信譽、技術力量、稅收貢獻、管理能力、企業(yè)業(yè)績等情況，確定勘察設計、工程施工（施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務承包企業(yè)）、監(jiān)理、檢測等單位名錄。綜合實力獲得縣政府及其以上命名表彰的優(yōu)勢企業(yè)直接列入名錄。政府投資工程發(fā)包應當從名錄中選擇投標人或承包人。有關名錄制度的建立，相關行業(yè)主管部門應制定具體的實施辦法報縣政府審核。非政府投資工程可比照執(zhí)行。

（二）建立工程質量安全創(chuàng)優(yōu)激勵機制。建設工程各方主體應樹立質量品牌和安全生產大局意識，大力開展創(chuàng)優(yōu)質工程和安全文明施工達標工地活動，實行優(yōu)質優(yōu)價。大中型公共建筑物、政府投融資建設工程應當創(chuàng)建優(yōu)質工程和安全文明達標工地。對政府投資工程或以政府投資為主的工程，招標人應當在施工和監(jiān)理招標文件及合同中設置有關工程創(chuàng)優(yōu)的獎勵條款。建設項目因技術創(chuàng)新節(jié)約投資或提高效益的，由建設單位按照優(yōu)質優(yōu)價原則，給予必要的獎勵。對獲得省級優(yōu)質工程獎或省級安全文明工地的施工總承包單位，在頒獎之日起一年內，建設單位還可直接發(fā)包其一項規(guī)模相當的工程作為獎勵；對獲得國家級優(yōu)質工程獎或安全文明工地的施工總承包單位，在頒獎之日起二年內，建設單位還可直接發(fā)包其一項規(guī)模相當的工程作為獎勵。各部門可結合行業(yè)管理實際，制定工程質量安全創(chuàng)優(yōu)激勵機制的具體實施辦法并報縣政府備案。

（三）加快推進改革創(chuàng)新。要積極推進建設工程項目管理方式改革，政府投資工程應逐步推廣實行代建制，確保政府投資工程項目建設效率。對施工和社會監(jiān)理的承發(fā)包方式進行改革，可實行從政府投資工程發(fā)包名錄中（施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務承包企業(yè)及監(jiān)理企業(yè)）直接確定相應的承包人，同一項目部分崗位管理人員配備也可采取一人多崗（兼職），非重要崗位人員還可與其他項目崗位人員兼職的方式，但必須由有關部門（機構）進行審批。加大對社會化、專業(yè)化工程項目管理服務市場的培育和引導，鼓勵具備多項資質的項目管理單位為建設工程提供集招標、工程監(jiān)理、造價咨詢?yōu)橐惑w的全過程管理服務。鼓勵支持一定規(guī)模的設計、施工企業(yè)相互聯合，拓展企業(yè)功能，完善項目管理制度，逐步發(fā)展成為綜合型企業(yè)。

第9篇：建設工程勞務分包規(guī)定范文

為進一步加強全區(qū)村鎮(zhèn)建設工程的安全生產監(jiān)督管理，努力減少建設工程安全事故發(fā)生，切實保障人民群眾生命財產安全，根據《中華人民共和國安全生產法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程安全生產管理條例》及南通市人民政府《關于進一步加強全市建設工程安全生產監(jiān)督管理的意見》（通政發(fā)[*]51號）等法律法規(guī)和有關規(guī)定，結合本區(qū)實際，特提出如下意見：

一、切實加強對建設工程安全生產工作的組織領導

各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)、區(qū)各有關部門要從貫徹落實科學發(fā)展觀和構建社會主義和諧社會的高度，充分認識做好村鎮(zhèn)建設工程安全生產管理工作的重要意義，切實加強對村鎮(zhèn)建設工程的組織領導。各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)主要領導為轄區(qū)內村鎮(zhèn)建設工程安全生產監(jiān)管第一責任人，分管領導為具體負責人，各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)要明確村鎮(zhèn)建設工程安全監(jiān)督管理的專門部門，配備專職管理人員，并不斷加強學習和專業(yè)培訓，提高建設工程安全管理水平。區(qū)各有關部門要依法履行對建設工程安全生產工作實施綜合監(jiān)督管理，建設、安監(jiān)等部門負責對村鎮(zhèn)建設工程安全生產工作實施監(jiān)督指導，發(fā)改委、農經、衛(wèi)生、教育等有關部門在各自的職責范圍內負責各專業(yè)建設工程安全生產的監(jiān)督管理。

二、進一步明確建設工程安全生產監(jiān)管職責

1、村鎮(zhèn)建設工程要按規(guī)定要求如實上報，辦理相應審批手續(xù)，確保工程的合法性。

2、村鎮(zhèn)建設工程（包括新建、改建、擴建工程）、各類園區(qū)建設工程、農民集中居住區(qū)按照屬地管理原則，由所在街道（鄉(xiāng)）實施安全生產監(jiān)督管理，區(qū)建設部門負責業(yè)務指導,區(qū)安監(jiān)部門負責綜合監(jiān)督檢查。

3、村級基礎建設工程、農民自建住宅由所在街道（鄉(xiāng)）實施安全生產監(jiān)督管理，區(qū)建設部門負責業(yè)務指導,區(qū)安監(jiān)部門負責綜合監(jiān)督檢查。

4、由各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)實施的拆除工程項目，按照“誰主管，誰負責”的原則，由各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)負責安全生產監(jiān)督管理。對臺帳內容嚴格審查把關，不符合要求的建設工程予以撤銷或停止施工。

三、切實抓好建設施工各環(huán)節(jié)的管理

1、各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)村鎮(zhèn)建設管理部門必須建立健全村鎮(zhèn)建設工程所有項目臺帳，內容應包括：建設單位名稱、工程規(guī)模、開竣工時間、施工單位、項目負責人、監(jiān)理單位、總監(jiān)工程師、設計單位等有關內容。

2、實現建設工程項目承諾制。在項目開工前，工程項目的建設單位、施工單位和工程項目所在村的主要負責人進行承諾，主要是安全生產責任制的落實。

3、建設單位在工程發(fā)包時，必須到工程招投標市場進行，合理編制標底，安全文明施工措施費用作為不可競爭費用單列，不得壓減克扣。工程發(fā)包必須給持有相應企業(yè)資質和安全生產許可證的建筑企業(yè)，提倡建設工程施工總承包，嚴禁建設單位把工程發(fā)包給無資質企業(yè)或“包工頭”施工。

4、所有建設工程都必須向市建設主管部門進行安全報監(jiān)、質量報監(jiān)。工程圖紙都必須由正規(guī)設計單位設計，并通過市審圖處的審查。

5、規(guī)范專業(yè)分包和勞務分包行為，強化二次分包的監(jiān)管。建設單位、施工企業(yè)在進行專業(yè)發(fā)（分）包、勞務分包時，必須嚴格按照《建設工程安全生產管理條例》的規(guī)定，發(fā)包給有相應企業(yè)資質和安全生產許可證的建筑企業(yè)，并按照《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》（建設部令第124號）的規(guī)定，到有關部門備案。項目經理必須持有建造師注冊證書和項目負責人安全生產考核合格證書，施工現場專職安全員必須持有專職安全管理人員安全生產考核合格證書，嚴禁建筑企業(yè)轉讓、出借企業(yè)資質或以其他方式允許他人掛靠承接工程。

四、強化建設工程安全監(jiān)督檢查

各街道（鄉(xiāng)）、開發(fā)區(qū)要認真學習《安全生產法》、《建筑法》、《建設工程安全生產管理條例》等與建設工程安全生產相應的法律法規(guī)，強化建設工程監(jiān)督檢查，加大檢查整治力度，對檢查中發(fā)現的問題和事故隱患要立即督促整改，并及時做好復查，確保及時整改到位，同時要建好檔案，健全制度。區(qū)建設、安監(jiān)和其他有關部門要定期對村鎮(zhèn)建設工程安全生產進行多角度、全方位、立體式的督查，及時分析、查找安全生產管理中的薄弱環(huán)節(jié)，制定相應措施，遏制事故的發(fā)生。在重大節(jié)日、重要會議、特殊季節(jié)惡劣天氣到來之前和施工高峰期，要根據建設工程情況，有針對性地做好檢查和部署工作。