關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)精選(九篇)

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第1篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

    行政處罰設(shè)定與規(guī)定,是行政處罰設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)的簡稱。所謂行政處罰設(shè)定,是指對處罰種類的依法創(chuàng)新,即一個特定的立法機(jī)關(guān)對特定的行為,實施特定的行政處罰種類的規(guī)定。所謂處罰的規(guī)定,則是指對已設(shè)定行政處罰種類的具體規(guī)定,即特定立法機(jī)關(guān)根據(jù)上位法律規(guī)范對特定行為設(shè)定的實施特定處罰的具體規(guī)定。

    我國行政處罰法在對處罰權(quán)的管理中,處罰的“設(shè)定”與“規(guī)定”是相互聯(lián)系又相互區(qū)別的,作為特殊規(guī)定的“設(shè)定”是“規(guī)定”適用處罰的行為、種類和幅度的依據(jù),“規(guī)定”則是“設(shè)定”的具體化,相當(dāng)多的“設(shè)定”都需要通過具體的“規(guī)定”去實施。正確認(rèn)識和處理兩者關(guān)系的關(guān)鍵在于,按行政處罰法為罰款等處罰“設(shè)定”和“規(guī)定”所構(gòu)建的運行規(guī)則辦事。因此,在貫徹價格法中,我們既要認(rèn)真學(xué)習(xí)價格法第六章關(guān)于罰款等行政處罰設(shè)定的規(guī)范,同時要認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹價格法的行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件,并在學(xué)習(xí)中注意發(fā)現(xiàn)這些法律規(guī)范是否有不符合價格法“設(shè)定”的規(guī)定,如果有混淆“設(shè)定”與“規(guī)定”區(qū)別的,就應(yīng)按行政處罰法、價格法和國務(wù)院的規(guī)定調(diào)整過來。

    二、正確認(rèn)識和處理實施罰款處罰中的自由裁量權(quán)和罰過相當(dāng)?shù)年P(guān)系。

    價格法關(guān)于對價格違法者實施罰款處罰的設(shè)定有很大的彈性,比如該法第三十九條和第四十條都規(guī)定“可處非法所得五倍以下的罰款”:“沒有違法所得的,可以處罰款”和“沒有違法所得的,予以警告,可以并處罰款”等等。按照這些設(shè)定和有關(guān)規(guī)定,價格主管部門實施罰款處罰時,有相當(dāng)幅度的自由裁量權(quán)。但是,價格主管部門處罰款的自由裁量權(quán)也不能擅自或隨意使用。罰款要以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,嚴(yán)格遵守處罰程序。行政違法案情重大,觸犯刑律的,要移送國家司法機(jī)關(guān),依法追究刑事責(zé)任,不能以罰款等行政處罰代替刑事處罰。

    總之,價格主管部門在實施罰款處罰中,既要依法行使價格法等法律、法規(guī)賦予的自由裁量權(quán),又要體現(xiàn)罰過相當(dāng)?shù)脑瓌t。

    三、正確認(rèn)識和處理有罰款內(nèi)容的立法與開展執(zhí)法監(jiān)督檢查的關(guān)系。

    加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督檢查,是避免價格執(zhí)法隨意性的重要辦法。在行政執(zhí)法監(jiān)督中,政府法制部門對政府其他部門的監(jiān)督是重要的,但政府工作部門主動接受法制部門的監(jiān)督,以及部門內(nèi)部法制機(jī)構(gòu)對其他機(jī)構(gòu)的監(jiān)督則是更為重要的。作為政府部門的價格主管部門內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)如果沒有監(jiān)督其他機(jī)構(gòu)及下級部門的行為職權(quán)和職責(zé),其主動接受政府法制部門監(jiān)督和有效對內(nèi)部其他機(jī)構(gòu)和下級部門進(jìn)行監(jiān)督,就會形同虛設(shè)或越監(jiān)督越混亂。

第2篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

一、我國現(xiàn)行司法變更權(quán)的特點。

1、適用范圍有限制?，F(xiàn)行法規(guī)定了司法變更權(quán)的只有三處：

一是《行政訴訟法》第54條規(guī)定的顯失公正的行政處罰可以判決變更。行政處罰是國家主管行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，對于違法管理論文"target="_blank">行政管理法規(guī)的公民、法人或其他組織所作的一種懲罰。法院在審理行政訴訟案件時，依據(jù)規(guī)定，可以對行政處罰明顯失卻公正的行政行為適用司法變更權(quán)，判決變更行政決定的具體內(nèi)容。

二是行政賠償案件中，按照《國家賠償法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定損害相對人的合法權(quán)益，依照法律規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)給與相對人合法賠償。如果因賠償問題提起行政訴訟的，法院可以對不服賠償數(shù)額的訴訟請求，依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)判決變更具體的賠償數(shù)額。三是關(guān)于行政裁決爭議，學(xué)界有觀點認(rèn)為因行政裁決爭議提起的行政訴訟也是變更判決適用的范疇，理由在于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條規(guī)定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！惫P者認(rèn)為，行政裁決案件應(yīng)納入司法變更權(quán)的適用范圍，但是僅僅依據(jù)此條法律規(guī)定，不足以認(rèn)定?，F(xiàn)行法涉及司法變更權(quán)的規(guī)定目前只有三處，由此可見，可以適用司法變更權(quán)的情形較少，其適用范圍及其狹窄。

2、適用條件有限制。只有行政處罰明顯失卻了公正性，法院才能對行政決定予以判決變更。受處罰人的違法行為的社會危害性與其受到的行政處罰明顯不相稱，或者受處罰人所受的行政處罰與其他犯相同或相似違法行為的人所受的行政處罰相差懸殊。但是，“明顯不相稱”、“相差懸殊”并沒有一個明確的尺度，何謂“顯失公正”，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，在行政案件中，必須賦予法官極大的自由裁量權(quán)才能予以判斷。

3、可以選擇適用。法律明確規(guī)定，行政處罰明顯失卻公正時，人民法院可以適用變更判決，也可以不適用變更判決。法院有權(quán)選擇是否判決變更。在司法實踐中，基于選擇變更的法律規(guī)定，法院很少真正考慮實際情況再予以選擇，往往是要么統(tǒng)一判決變更，要么根本就不予適用。又由于顯失公正原本就是一個極其抽象的概念，判斷是否明顯失卻公正的標(biāo)準(zhǔn)屬于法官自由裁量的范圍，這種情況下，給與法院以選擇的權(quán)利雖然可能導(dǎo)致法院適用變更判決的隨意性，但是符合立法實際，具有存在的合理性。因為，實際案情可能非常復(fù)雜，有些情況下，法院并不比行政機(jī)關(guān)更清楚作出原行政決定的實際情形，也不比行政機(jī)關(guān)具有更加了解案情的優(yōu)勢，法院有可能因為變更判決而導(dǎo)致實際上的不公正。這種情況下，法院就可以選擇不適用變更判決，如此可以充分發(fā)揮行政權(quán)和司法權(quán)各自的優(yōu)勢。因此，在現(xiàn)有規(guī)定下，強(qiáng)化變更判決在適用上的可選擇性，突出變更判決的選擇性特點，可以避免司法權(quán)過分的干涉行政權(quán)。

二、存在的問題及其原因分析。

1、沒有明確界定“顯失公正”的判斷標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行行政訴訟法尚未對顯失公正作出直接而明確的界定，只是簡單指明：“行政處罰顯失公正，可以判決變更”，何謂顯失公正，沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。有些學(xué)者認(rèn)為顯失公正可以從以下幾個方面考慮：畸輕畸重、處罰不平等、責(zé)罰倒置、沒有可行性、反復(fù)無常等。這種看法的弊端主要在于它只圍繞行政處罰這一具體行政行為來相應(yīng)設(shè)定顯失公正的內(nèi)涵，而沒有從顯失公正本身來揭示其含義，這顯然不能全面而準(zhǔn)確揭示“顯失公正”的真正內(nèi)涵。此外，顯失公正是極其抽象的概念，以此作為界定行政處罰是否適用變更判決的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中難以把握。

2、變更判決的適用范圍過于狹窄?，F(xiàn)行法不僅將變更判決的適用限定于行政處罰這一具體行政行為，而且進(jìn)一步限定于只有顯失公正的行政處罰才可以判決變更?？膳袥Q變更的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為只能是具體的行政處罰，其它具體行政行為如行政強(qiáng)制措施、行政處理等都不能成為變更判決的對象。

3、顯失公正與的界限不明。是指行政主體作出的具體行政行為雖然在其自由裁量權(quán)限內(nèi)，但違反了法律、法規(guī)的目的、宗旨，并且極不合理。一般是故意為之，如故意考慮了法外因素或故意不考慮依法應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素，明知自己負(fù)有義務(wù)，但故意延遲，反復(fù)無常同一情況不同處理等；顯失公正大多是過失所致。的直接后果一般是違法，顯失公正的后果一般是形式上合法而實質(zhì)上不合法。法院對的行政行為行使的是撤銷權(quán)，而對顯失公正的行政行為行使的是變更權(quán)。

4、司法實踐中適用較少。治安行政案件歷年來在所有的行政案件中所占比例一直居高不下，但是法院最終以治安處罰顯失公正作出變更判決的案件卻不多。法律規(guī)定對于顯失公正的行政處罰是否判決變更，由法院依據(jù)具體情況選擇適用，實踐中，有些法官為了避免與被訴行政機(jī)關(guān)沖突并不適用變更判決。曾有記者采訪一位行政庭的法官對于顯失公正的治安處罰為何不直接加以變更時，該法官坦言：“某些治安處罰雖然確實顯失公正，但是并沒有超出法律規(guī)定的界限，再說行政訴訟法只是規(guī)定可以變更，對于這種情形，我們往往要么維持，要么責(zé)令原機(jī)關(guān)重新作出治安處罰”。

針對現(xiàn)行司法變更權(quán)制度存在的諸多問題，究其原因，筆者以為主要有以下幾個方面：

第3篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機(jī)關(guān)實施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機(jī)關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。

我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。

（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立

幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力?，F(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責(zé)令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責(zé)令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預(yù)執(zhí)行的情況增多。

對以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對特定處罰的執(zhí)行，應(yīng)確立處罰累進(jìn)和轉(zhuǎn)換制以及保全措施；明確各機(jī)關(guān)協(xié)助義務(wù)、重新劃分法院與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行范圍；小額罰款及責(zé)令、吊銷證照罰應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行。充實個別執(zhí)法機(jī)構(gòu)；提供必要的物質(zhì)保障，避免出現(xiàn)靠濫收費、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務(wù)的混亂現(xiàn)象。

第4篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

關(guān)鍵詞：外匯管理；外匯檢查；外匯處罰；依法行政；證據(jù)

文章編號：1003-4625(2010)03-0061-03

中圖分類號：F832.6

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、現(xiàn)行有關(guān)外匯行政處罰證據(jù)適用的法律規(guī)定

(一)《行政處罰法》。作為行政處罰的基本法，《行政處罰法》對于一切行政處罰均具有法律約束力，外匯行政處罰也不例外。行政處罰是行政機(jī)關(guān)實施的較為普遍的一種具體行政行為，而證據(jù)對于處罰合法性的重要意義不言而喻?！缎姓幜P法》第三十六條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)?！边@是對行政機(jī)關(guān)做出行政處罰前進(jìn)行調(diào)查、搜集證據(jù)的一般性規(guī)定，然而《行政處罰法》中真正屬于證據(jù)規(guī)則范疇的規(guī)定卻少之又少，只有第三十七條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄?！逼渌匾淖C據(jù)規(guī)則完全沒有。

(二)《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《條例》)。作為外匯管理領(lǐng)域中效力位階最高的法律，《條例》原則性、綱領(lǐng)性的條款居多。在監(jiān)督管理一章，第三十三條外匯管理機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)有權(quán)采取的執(zhí)法措施中，有現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證、詢問相關(guān)機(jī)構(gòu)和個人、查閱復(fù)制有關(guān)資料的籠統(tǒng)規(guī)定；第三十四條執(zhí)法監(jiān)督、檢查時人數(shù)、表明身份的規(guī)定，而真正對于外匯檢查、處罰中的證據(jù)適用問題卻只字未提。

(三)《檢查處理違反外匯管理行為辦案程序》(以下簡稱《辦案程序》)?！掇k案程序》旨在規(guī)范外匯管理機(jī)關(guān)檢查處理違反外匯管理行為的程序，作為一個比較純粹的檢查處理程序，《辦案程序》對證據(jù)適用的規(guī)定同樣惜言如金。程序第二條規(guī)定：“檢查處理違反外匯管理行為，以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！边@是行政機(jī)關(guān)為具體行政行為應(yīng)當(dāng)遵循的原則。事實與法律是依法行政不可或缺的兩個方面，依法行政首先要求準(zhǔn)確地認(rèn)定事實、以事實為依據(jù)，其次才是在事實認(rèn)定清楚基礎(chǔ)之上的法律適用，外匯違法行為的查處當(dāng)然要求以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。而怎樣才稱得上“以事實為依據(jù)”則不得而知?！掇k案程序》雖設(shè)第四章專門規(guī)定證據(jù)，卻只有三條，內(nèi)容僅僅是對證據(jù)種類的簡單羅列、對證人資格的限制事由的規(guī)定、對行政處罰搜集證據(jù)原則的簡要概括，與其說是檢查處理違反外匯管理行為的證據(jù)規(guī)則，不如說是對行政訴訟證據(jù)制度某些規(guī)定的簡單照搬，不具有獨立的證據(jù)意義上的價值。在《辦案程序》第六章規(guī)定的一般程序中，調(diào)查一節(jié)對外匯檢查、調(diào)查取證、搜集證據(jù)、證據(jù)保存等作了細(xì)化的規(guī)定，涉及部分證據(jù)的形式、內(nèi)容、提供證據(jù)的要求等方面的規(guī)則，但其仍然是從辦案程序出發(fā)對外匯管理機(jī)關(guān)及其檢查人員所做的操作層面的規(guī)定，內(nèi)容主要是證據(jù)形式方面的規(guī)定，并非完整意義上的證據(jù)適用規(guī)則。

二、現(xiàn)行有關(guān)外匯行政處罰中證據(jù)適用的規(guī)定存在的問題及其容易引發(fā)的風(fēng)險

(一)存在的問題。在外匯管理領(lǐng)域中，以《條例》為主導(dǎo)的法律框架已經(jīng)建立，為外匯管理機(jī)關(guān)依法行政提供了法定依據(jù)。但在目前的外匯管理法律框架下，關(guān)于外匯行政處罰證據(jù)適用問題的規(guī)定要么完全沒有，要么殘缺不全、不成體系，導(dǎo)致獨立、完整意義上的外匯行政處罰證據(jù)規(guī)則的缺失，造成了外匯行政處罰證據(jù)適用上的尷尬局面。

1.證據(jù)規(guī)則缺失導(dǎo)致“無法可依”。證據(jù)在行政程序中至關(guān)重要，卻又常常被忽視，這一點從目前的立法就可以看出?！缎姓幜P法》、《條例》、《辦案程序》雖然對外匯行政處罰中證據(jù)適用或做原則性規(guī)定、或做操作層面的規(guī)定，但其中的與證據(jù)有關(guān)的規(guī)定大部分不具有行政程序意義上的證據(jù)指導(dǎo)價值。從某種程度上說，在外匯行政處罰領(lǐng)域，行政證據(jù)意義上的證據(jù)規(guī)則普遍缺失，而由此伴生的是對于外匯行政處罰中證據(jù)運用的“無法可依”。理論上有人提倡甚至實踐中鼓勵采納訴訟中的證據(jù)規(guī)則，但在行政程序中采納訴訟中的證據(jù)規(guī)則無論在邏輯上、理論上還是在法律的適用中都會產(chǎn)生各種各樣的問題和混亂。

2.外匯行政處罰證據(jù)運用上的混亂。證據(jù)的價值或者證據(jù)存在的目的是為了證明案情或待證事實。外匯行政處罰領(lǐng)域證據(jù)規(guī)則尤其是舉證責(zé)任、證據(jù)證明力、證據(jù)認(rèn)定等規(guī)則的缺失使得外匯行政處罰中的證據(jù)運用異?；靵y，外匯檢查機(jī)關(guān)和檢查人員往往根據(jù)自己的理解和工作實踐對外匯行政處罰過程中取得的證據(jù)予以運用，一般很少考量證據(jù)的形式、不同證據(jù)的證明力、證據(jù)與待證事實的關(guān)系等與證據(jù)運用密切相關(guān)的因素，造成在證據(jù)的運用中外匯管理機(jī)關(guān)、檢查人員的“自由裁量權(quán)”過大，形成了處罰中外匯檢查人員自成一體、各具特色的證據(jù)運用模式，極易造成證據(jù)運用中的混亂。

(二)可能引發(fā)的風(fēng)險。立法上的空白、認(rèn)識的差別和實踐中自成一家的不規(guī)范做法對外匯行政處罰來說，無疑加大了外匯檢查中風(fēng)險的幾率。

1.程序性風(fēng)險。指外匯檢查人員因違反外匯行政處罰過程中的調(diào)查取證、證據(jù)運用的程序性規(guī)定，造成或可能造成證據(jù)被排除或證明力打折扣，從而引發(fā)外匯檢查僵局的風(fēng)險。

2.實體性風(fēng)險。指外匯檢查人員因?qū)ν鈪R行政處罰中的證據(jù)適用不當(dāng)、把握不嚴(yán)格，造成或可能造成檢查處理結(jié)果嚴(yán)重失實，從而導(dǎo)致外}[檢查實體方面出現(xiàn)差錯、被檢查對象對檢查提出質(zhì)疑甚至復(fù)議、訴訟等方面的風(fēng)險。

3.道德風(fēng)險。指外匯檢查人員在外匯違法案件查處過程中，因違反外匯檢查紀(jì)律和職業(yè)操守，造成或可能造成的風(fēng)險和問題。

三、對外匯行政處罰證據(jù)的認(rèn)識

(一)外匯行政處罰的證據(jù)種類。根據(jù)《辦案程序》的規(guī)定，外匯局處理違反外匯管理行為的證據(jù)種類主要有：(一)書證；(二)物證；(三)視聽資料、電子數(shù)據(jù)；(四)證人證言；(五)當(dāng)事人的陳述和申辯；(六)勘驗記錄、鑒定結(jié)論等?！掇k案程序》以列舉的方式規(guī)定了六類證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說還是比較全面的。目前的外匯違法案件查處過程中，運用較多的是書證、電子數(shù)據(jù)，其他的則運用較少。隨著外匯業(yè)務(wù)的發(fā)展，涉匯主體逐趨多元化，新型的外匯違法行為越來越具有專業(yè)性強(qiáng)、隱秘性、智能化的特征，因此，外匯機(jī)關(guān)尤其是外匯檢查人員有必要對證據(jù)加深認(rèn)識，注意

在檢查工作中發(fā)現(xiàn)外匯違法行為的特點，注意對外匯違法行為查處中證據(jù)的辨認(rèn)、運用以及新型外匯違法行為的發(fā)現(xiàn)、新的證據(jù)的研究和相應(yīng)監(jiān)管措施的探索。

(二)外匯行政處罰證據(jù)的來源。實踐中，外匯管理機(jī)關(guān)對自己發(fā)現(xiàn)或群眾舉報的外匯違法行為，進(jìn)行現(xiàn)場檢查，常用的調(diào)查取證方法主要是查閱相關(guān)交易單證等紙質(zhì)、電子資料，查閱、復(fù)制相關(guān)單位或個人的財務(wù)會計資料及相關(guān)文件，詢問有關(guān)當(dāng)事人等。這些方法大都屬于事后措施，具有明顯的被動性，且極易被破壞、偽造和篡改，運用在那些簡單、傳統(tǒng)的外匯違法行為的查處上比較有效，但對于某些重大、疑難、復(fù)雜(如涉及地下錢莊)的案件查處則顯得十分被動。因此對于外匯違法行為的查處、證據(jù)的取得應(yīng)當(dāng)開拓更廣泛的空間、不等不靠，注重從日常的業(yè)務(wù)監(jiān)管、與相關(guān)部門的聯(lián)系中取得，應(yīng)當(dāng)注意的是證據(jù)取得的方式，杜絕非法取證、嚴(yán)重違反法定程序的取證、以非法手段取證等。

四、構(gòu)建外匯行政處罰證據(jù)制度的一點思考

正因為證據(jù)在程序和實體上的獨立價值、行政程序證據(jù)和行政訴訟證據(jù)的獨特關(guān)系，所以有必要構(gòu)建單獨的行政證據(jù)制度。在我國目前還沒有統(tǒng)一的法律來規(guī)定行政程序及證據(jù)適用問題的情況下，就外匯行政處罰而言，應(yīng)當(dāng)對處罰中的證據(jù)適用予以明確規(guī)定，以打破立法空白、掃除實踐中的障礙。本文選取幾個角度，對外匯行政處罰中的證據(jù)制度構(gòu)建做一簡單的設(shè)想。

(一)關(guān)于外匯管理機(jī)關(guān)處理違反外匯管理行為的證據(jù)種類?！掇k案程序》明確規(guī)定了六類證據(jù)，這與訴訟程序中的證據(jù)種類基本上是一致的，但值得考慮的是行政活動與訴訟活動的區(qū)別；外匯領(lǐng)域的專業(yè)性、復(fù)雜性、發(fā)展的前瞻性等因素，因此關(guān)于外匯處罰中的證據(jù)規(guī)定也應(yīng)當(dāng)具有開放性。建議在《辦案程序》的證據(jù)種類規(guī)定上附加(七)其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為證據(jù)的。

(二)關(guān)于外匯行政處罰中的證據(jù)取得。證據(jù)的取得是證據(jù)適用的關(guān)鍵，也是查處外匯違法案件的關(guān)鍵。對外匯違法案件的查處而言，證據(jù)的取得主要依靠外匯檢查人員的調(diào)查，但這并不等于證據(jù)來源的單一化。外匯局業(yè)務(wù)系統(tǒng)的日常監(jiān)管、海關(guān)、稅務(wù)、公安等機(jī)關(guān)的發(fā)現(xiàn)都可能是外匯違法行為線索、證據(jù)的來源。另外，實踐中外匯違法案件查處的證據(jù)取得一般通過外匯檢查人員的事后調(diào)查，隨著外匯違法行為的不斷“花樣翻新”，這種檢查方法、取證方法的被動性和弱點逐漸顯現(xiàn)。如在涉及黑市、地下錢莊的案件，外匯交易不通過銀行系統(tǒng)，或者即使經(jīng)過銀行劃轉(zhuǎn)，表面上也可能符合外匯管理法規(guī)政策的形式要求，檢查人員很難通過傳統(tǒng)的辦案途徑、取證方法取得相關(guān)證據(jù)，而這類違法行為對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞性又很大。因此，為了更有效地打擊外匯違法犯罪行為，維護(hù)良好的外匯管理秩序和涉外經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，外匯管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與公安等部門的協(xié)作，另外可以適當(dāng)允許外匯檢查人員通過非常規(guī)方式和途徑獲取相關(guān)線索和證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)予以明確限定，嚴(yán)禁通過嚴(yán)重違反程序、損害相對人和第三人利益的途徑取得證據(jù)。

(三)關(guān)于外匯違法案件查處中的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任指法律規(guī)定的由特定的當(dāng)事人所承擔(dān)的提供證據(jù)證明其訴訟主張成立的責(zé)任，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能證明其訴訟主張成立時，將承擔(dān)敗訴或其他不利后果。舉證責(zé)任如何分配對案件的處理結(jié)果有重大影響。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其擬做出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，從《條例》、《辦案程序》來看，基本上采用的是外匯管理機(jī)關(guān)、檢查人員的主動調(diào)查、主動取證來證明相對人的行為違法的一元舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。但從目前的外匯實踐來看，涉匯主體出于保護(hù)自身商業(yè)秘密的需要，對相應(yīng)的“經(jīng)營信息”進(jìn)行保護(hù)的情形越來越多，且查處外匯違法案件一般是事后行為、行為，外匯檢查人員對外匯違法行為的查處也日漸困難。因此外匯行政處罰證據(jù)制度在舉證責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)在對相對人利益充分保護(hù)的基礎(chǔ)上，規(guī)定相對人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。具體來說：

1.程序方面?！掇k案程序》從程序方面對查處外匯違法行為進(jìn)行了規(guī)定，包括管轄、回避等，如果相對人認(rèn)為外匯檢查主體無管轄權(quán)或超越、濫用管轄權(quán)的或者檢查人員有應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形的，則應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。

2.實體方面。在外匯案件的查處過程中，大量的資料屬于相對人的內(nèi)部業(yè)務(wù)資料，由其自行保存，外匯檢查人員證據(jù)的取得有賴于相對人的提供。這在對外匯指定銀行、企業(yè)的檢查中表現(xiàn)尤為明顯，如果外匯局發(fā)現(xiàn)銀行或者企業(yè)有或可能有違規(guī)行為，對其進(jìn)行檢查，那么銀行和企業(yè)有義務(wù)提供必要的業(yè)務(wù)資料、相關(guān)證據(jù)，當(dāng)然也可以提供反證。對于這些由相對人掌握證據(jù)或相對人應(yīng)當(dāng)掌握證據(jù)的情況，應(yīng)當(dāng)由相對人承擔(dān)舉證責(zé)任。如《條例》第十二條規(guī)定：“經(jīng)常項目外匯收支應(yīng)當(dāng)具有真實、合法的交易基礎(chǔ)。經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定，對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進(jìn)行合理審查。外匯管理機(jī)關(guān)有權(quán)對前款規(guī)定事項進(jìn)行監(jiān)督檢查?！睓z查中，檢查人員根據(jù)已有的資料、憑證無法判定某項經(jīng)常項目外匯收支具有相應(yīng)的交易基礎(chǔ)，即可認(rèn)定該項外匯收支不具備真實、合法的交易基礎(chǔ)。由相對人對其經(jīng)常項目外匯收支具有真實、合法的交易基礎(chǔ)承擔(dān)舉證責(zé)任。

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第5篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機(jī)關(guān)實施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機(jī)關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。

我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。

（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立

幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。

第6篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

1996年12月10—15日，于杭州大學(xué)召開了中國行政法學(xué)研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學(xué)界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)器，包括行政機(jī)關(guān)，故應(yīng)揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。與會者認(rèn)為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應(yīng)是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規(guī)范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發(fā)達(dá)，程序概念意識淡薄。在當(dāng)代中國要特別強(qiáng)調(diào)依照法定程序辦事，按照預(yù)設(shè)的程序規(guī)則行為。尤其是行政執(zhí)法領(lǐng)域更要求行政主體遵循法定程序。學(xué)者們在分析行政程序的獨特治法的基礎(chǔ)上，討論了盡快制定出一部比較系統(tǒng)完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學(xué)者還提出了“法即程序”的命題，認(rèn)為程序比實體更接近法的本質(zhì)。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產(chǎn)生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內(nèi)容去評判，而更應(yīng)從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務(wù)性的，程序往往是權(quán)利性的，實體規(guī)范往往是孤立性的，而程序則往往是聯(lián)系性的，7.實體是靜態(tài)的、孤立的，是程序的“形而上學(xué)”；而程序是動態(tài)、連續(xù)性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學(xué)上的概念）。對此觀點，也有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，提出了不同意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關(guān)系，但在當(dāng)代中國注重行政程序關(guān)系是有積極意義的。

第7篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

關(guān)鍵詞：行政處罰 刑罰 折抵

一、折抵的適用情形

（一）相對的獨立性

首先，行政處罰與刑罰是相互獨立的。說其相互獨立，是從兩類制裁形式所依據(jù)的權(quán)力性質(zhì)而言。我國法學(xué)界認(rèn)為，行政處罰是行政機(jī)關(guān)依法對實施了違反行政法律規(guī)范的違法行為的行政管理相對人進(jìn)行的法律制裁。①可見，行政處罰權(quán)是行政權(quán)的一種形式，根據(jù)行政法律由不同的行政機(jī)關(guān)行使，這種權(quán)力是實體性且具有終局性的權(quán)力。刑罰處罰，在大陸法系國家又稱為刑事罰，指對犯罪行為，作為法律上的效果加給行為者的制裁。②因此其性質(zhì)應(yīng)歸屬于司法權(quán)，從國家權(quán)力分配而言，是由法院來行使的，集中體現(xiàn)為定罪和量刑的權(quán)力。在我國雖然并不提倡"三權(quán)分立"的權(quán)力分配，但是基本權(quán)力在不同國家機(jī)構(gòu)之間的劃分，在憲法上仍十分清晰地被表現(xiàn)出來。因此，從國家權(quán)力的角度看，行政處罰與刑罰是相互獨立的。

但這種獨立卻是相對的，這意味著，二者有著一定的聯(lián)系。即當(dāng)公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構(gòu)成行政違法應(yīng)給予行政處罰，又構(gòu)成犯罪行為應(yīng)追究刑事責(zé)任時，二者就出現(xiàn)了競合。這是行政處罰與刑罰需要折抵的背景。

（二）折抵的種類：同質(zhì)性

一般認(rèn)為，行政處罰與刑罰的折抵，必須建立在處罰方式同質(zhì)性的基礎(chǔ)上。所謂同質(zhì)性，是指二者在懲罰的性質(zhì)和對相對人權(quán)益的剝奪上是相同或近似的。

具體而言， 行政處罰中的拘留與刑事處罰中的管制、拘役、有期徒刑都是對相對人的人身自由予以限制和剝奪。盡管兩者對于限制人身自由的具體期限、期間是否可以回家以及是否參加勞動、可否獲得勞動報酬等規(guī)定不同， 但二者對于人身自由的限制是同質(zhì)的。再如， 作為行政處罰的罰款與作為刑罰的罰金都是對實施對象課以金錢懲罰，二者也是同質(zhì)的。

二、折抵的法理依據(jù)

行政處罰與刑罰折抵的法理依據(jù)是"一事不再罰"原則。"一事不再罰"原則是行政法與刑法上的重要原則，也是體現(xiàn)人權(quán)保障的基本原則。

本文主要從保障當(dāng)事人的權(quán)力不受行政權(quán)侵害的角度認(rèn)識這一原則。從這一角度出發(fā)，一事不再罰原則強(qiáng)調(diào)的是相對人的一個違法行為只能受到一次處罰。只要是一個違法行為，不論觸犯的一個還是多個法律規(guī)范，不論該法律是由一個還是多個主體執(zhí)行，也不論這一違法行為是繼續(xù)狀態(tài)還是連續(xù)狀態(tài)，都不能受到兩次以上的處罰。它的價值體現(xiàn)在，對膨脹的公權(quán)力進(jìn)行約束來保障公民個人權(quán)利。在行政關(guān)系或刑法關(guān)系中，公民始終處于弱勢地位，個人權(quán)利容易受到傷害。不論是行政處罰還是刑罰，其規(guī)范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。

從一事不再罰原則出發(fā)，行政處罰與刑罰的折抵，體現(xiàn)了法律在追求公正與保障效率的雙重法律價值選擇上，認(rèn)為公平是效率的前提，應(yīng)在保證公平的基礎(chǔ)上追求效率。追求法律的公平價值，必須使相對人的一個違法行為免受多次處罰，這不僅應(yīng)分別體現(xiàn)在行政領(lǐng)域和刑事領(lǐng)域，還應(yīng)體現(xiàn)為行為人的一個違法行為在行政與刑事領(lǐng)域免受兩次同質(zhì)的處罰。

行政處罰的與刑罰的折抵制度，正如刑罰中的折抵制度一樣，實質(zhì)上是當(dāng)代法律所追求的人性基礎(chǔ)在社會公正性上的體現(xiàn)。③

三、折抵的法律依據(jù)

關(guān)于行政處罰與刑罰的相互折抵的直接法律依據(jù)，目前只在《行政處罰法》中有若干零散的原則性規(guī)定?！缎姓幜P法》第 7 條規(guī)定："違法行為構(gòu)成犯罪， 應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"?！缎姓幜P法》第 28 條規(guī)定"違法行為構(gòu)成犯罪， 人民法院判處拘役或者有期徒刑時， 行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的， 應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪， 人民法院判處罰金時， 行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的， 應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。"

可見，上述規(guī)定只是原則性的，缺乏具體可操作的方法和流程。因此，本文將在下一部分詳細(xì)論述具體的折抵方法。

四、折抵的具體適用

本文認(rèn)為，行政處罰與刑罰的折抵，要區(qū)分行政處罰在先與刑罰在先兩種情形。下文將對兩類情形分別予以論述。

（一）行政處罰與刑罰的先后順序

《行政處罰法》第二十八條規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。因此從字面看，該法條認(rèn)為行政處罰應(yīng)在刑罰處罰之前。很多行政機(jī)關(guān)也以此為依據(jù)，對情節(jié)嚴(yán)重涉嫌構(gòu)成犯罪的行政違法行為，先行進(jìn)行行政處罰，法院在此基礎(chǔ)上進(jìn)行折抵。④這也就是實踐中常見的"以罰代刑"現(xiàn)象。

本文認(rèn)為，第28條的規(guī)定，并不代表行政處罰有先于刑罰處罰的優(yōu)先權(quán)。《行政處罰法》第28條的規(guī)定，表面上承認(rèn)了行政執(zhí)法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)對所有的犯罪案件都可先進(jìn)行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規(guī)范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權(quán)利義務(wù)性的規(guī)定。它要解決的是，當(dāng)人民法院發(fā)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)怎么處理。本條規(guī)定對行政機(jī)關(guān)而言是一個補救性規(guī)定，是對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法中的先罰后移送的補救，對行政機(jī)關(guān)而言它不是授權(quán)性規(guī)范。本條規(guī)定不能成為行政機(jī)關(guān)優(yōu)先處罰的法律依據(jù)。

從相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定中，我們也能得出刑罰應(yīng)當(dāng)優(yōu)于優(yōu)先的結(jié)論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務(wù)院制定的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第3條規(guī)定：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)...涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送。從這三條可以看出，當(dāng)當(dāng)事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送至司法機(jī)關(guān)。

但是，實踐中確實存在行政處罰先與刑罰的情形，這也是28條規(guī)定的意義所在。一是行政機(jī)關(guān)無法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機(jī)關(guān)定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機(jī)關(guān)明知違法行為構(gòu)成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。

因此，刑罰在先是原則，行政處罰在先是例外。

（二）刑罰在先時的折抵

對刑罰在先時的折抵，區(qū)分為人身罰與財產(chǎn)罰兩類。

本文認(rèn)為，對于刑罰判決了拘役以上刑罰的，不論時間長短，應(yīng)當(dāng)全部折抵行政處罰。這意味著。一旦相對人被判處了拘役以上的刑罰，行政機(jī)關(guān)將不能再進(jìn)行人身性質(zhì)的行政處罰。理由有三：第一，《行政處罰法》第 7 條規(guī)定："違法行為構(gòu)成犯罪， 應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。這也就意味著，刑事處罰能夠完全折抵刑事處罰。第二，從處罰的內(nèi)容來看，人身性質(zhì)的行政處罰與拘役以上的刑罰在立法上互相銜接的。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，行政拘留的最長期限為15日，拘役的刑期幅度在15日以上6個月以下。因此，從實際執(zhí)行的效果看，一旦相對人被判處拘役以上的刑罰，其實際執(zhí)行期限必然長于行政拘留，理所當(dāng)然的應(yīng)該吸收行政拘留，不得再進(jìn)行行政處罰。第三，從處罰的性質(zhì)上看，刑罰是重于行政處罰的。臺灣刑法學(xué)家林山田指出：行政罰或秩序罰不像刑事處罰，它不具有"社會倫理的價值判斷"的性質(zhì)或社會倫理上的非難與譴責(zé)性。⑤我國著名刑法學(xué)家陳興良也指出，刑事不法行為在質(zhì)上顯然具有較深度的倫理非價內(nèi)容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會危險性；相對地，行政不法行為在質(zhì)上具有較低的倫理可責(zé)性，或者不具有社會倫理的非難內(nèi)容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性。⑥因此，從重罰吸收輕罰的一般法理上講，拘役以上的刑罰是應(yīng)當(dāng)吸收行政處罰的。

對于刑罰判決了管制刑的折抵問題，本文認(rèn)為，管制作為對犯罪分子不予關(guān)押， 但限制其一定人身自由而交由公安機(jī)關(guān)和群眾監(jiān)督改造的刑罰方法， 盡管不實行關(guān)押措施， 但是其對犯罪人的自由權(quán)利進(jìn)行了限制， 也是關(guān)系犯罪分子自由權(quán)利的一種刑罰， 屬于行政法領(lǐng)域與刑法領(lǐng)域同質(zhì)的處罰措施?；谌松碜杂勺鳛槿藱?quán)的基礎(chǔ)權(quán)利的地位， 對于限制人身自由的公權(quán)措施應(yīng)嚴(yán)格貫徹一事不再罰原則，故判決管制刑，也應(yīng)當(dāng)全部折抵人身性質(zhì)的行政處罰。

對于罰金與罰款的折抵，也具體區(qū)分為兩種情況。由于對罰金的數(shù)額及幅度，除少數(shù)單行刑法作了具體規(guī)定之外，絕大多數(shù)都未明確規(guī)定，而是規(guī)定由審判人員根據(jù)犯罪情節(jié)決定。而對罰款的數(shù)額，目前部分行政法規(guī)范雖有明確規(guī)定，但差別極大，如《食品衛(wèi)生法》規(guī)定的罰款數(shù)額為500元以上5萬元以下；《海關(guān)法行政處罰條例》的罰款額可達(dá)100萬；還有諸多行政處罰規(guī)定，是依據(jù)具體的違法數(shù)額來確定的，因此幅度非常廣泛。所以實踐中會存在罰金高于罰款或罰金低于罰款兩種情形。

當(dāng)罰金數(shù)額大于罰款時，不論從數(shù)額看還是處罰的性質(zhì)看，均應(yīng)當(dāng)重罰吸收輕罰，故行政機(jī)關(guān)不能再次給予行政罰款。當(dāng)罰金數(shù)額小于罰款時，由于罰金性質(zhì)上重于罰款，數(shù)額卻小于罰款，因此會出現(xiàn)觀點的不一致。在最高院的一則行政審判指導(dǎo)案例中，某橡膠公司偷稅，并已構(gòu)成犯罪。市國稅局對其作出520余萬元的行政處罰，后法院判決了150萬元的罰金。在因橡膠公司不服行政處罰提起的行政訴訟中，先前作出的行政處罰因違反法定程序被撤銷。在這種情況下，150萬元的罰金已經(jīng)生效，行政機(jī)關(guān)是否還有權(quán)再次作出行政處罰？指導(dǎo)案例中的法院判決認(rèn)為，刑事處罰是對當(dāng)事人的違法行為作出的最嚴(yán)厲的制裁措施，并不能簡單的按照罰款金額來衡量是否過罰相當(dāng)?shù)膯栴}，故行政機(jī)關(guān)不能再次進(jìn)行罰款。⑦可見，這一判決的精神是從刑罰性質(zhì)的角度，認(rèn)為重罰吸收輕罰，即罰金吸收罰款。

但本文對此并不認(rèn)同，理由有二。本文認(rèn)為，罰款和罰金之所以能夠折抵，是因為它們在性質(zhì)上都是對相對人財產(chǎn)權(quán)益的剝奪，其結(jié)果是對相對人財產(chǎn)的損害，與人身性質(zhì)的處罰相比，財產(chǎn)損失數(shù)額是衡量輕重的標(biāo)準(zhǔn)，而不是蘊含的倫理譴責(zé)；第二，罰金和罰款的目的都是制止相對人繼續(xù)從事危害社會的活動，當(dāng)罰金數(shù)額小于罰款時，如罰款不再執(zhí)行，將不能達(dá)到這一目的（我們認(rèn)為立法上規(guī)定的罰款數(shù)額是能夠達(dá)到這一目的的最小額）。因此，當(dāng)罰金小于罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)在扣除罰金的基礎(chǔ)上，補繳罰款。

必須提出的時，罰款和罰金數(shù)額出現(xiàn)交叉，實際上是立法上行政處罰和刑罰銜接的不當(dāng)。本文的建議是：罰金額的下限一般不應(yīng)低于罰款的上限。

（二）行政處罰在先時的折抵

對于人身性質(zhì)的處罰，由于銜接上的合理，可直接適用《行政處罰法》第28條第一款，予以折抵，在此不予贅述。

對罰款與罰金的折抵，如果罰款的數(shù)額大于罰金的數(shù)額，折抵后的剩余罰款是否還具有法律效力呢？如果沒有法律效力，則剩余部分應(yīng)當(dāng)退還當(dāng)事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍應(yīng)當(dāng)按照行政處罰法的規(guī)定履行。對此，法律未給予明確的答案。我們的意見是，罰款折抵罰金有剩余的，剩余部分仍應(yīng)履行。這是因為，罰款折抵罰金是在罰款決定具有法律效力的情況下發(fā)生的。如果行政罰款決定不具有法律效力，則失去了折抵的前提。實際上，折抵必須在兩個有效的法律決定之間進(jìn)行。另外，罰款折抵罰金后，并不意味著原行政罰款決定無效。行政處罰法所規(guī)定的折抵問題只是解決兩種處罰的"重合"問題，而不是解決兩者的效力問題。既然原行政罰款決定有效，那么剩余部分也就應(yīng)當(dāng)予以履行。

五、結(jié)論

綜上討論，本文得出結(jié)論如下：行政處罰與刑罰在同質(zhì)處罰競合時應(yīng)當(dāng)折抵；適用順序上，刑罰優(yōu)先為原則，行政處罰在先為例外；折抵上，依據(jù)限制人身自由期限的長短和剝奪財產(chǎn)的數(shù)額，采取重者吸收輕者的方式進(jìn)行折抵。

注釋：

①參見姜明安：《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版公司1990年版，第265頁

②參見（日）我妻榮等：《新法律學(xué)辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第230頁

③石經(jīng)海：《論拘留的刑罰折抵》，載《中國刑事法雜志》2003 年第 4 期

④參見《中國行政審批指導(dǎo)案例第1卷》，中國法制出版社2010年版，71頁

⑤參見林山田著：《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館1982年第2版，第109頁。

⑥參見陳興良《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年8月

第8篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

經(jīng)營的“美膚堂®第二代美膚雀斑修復(fù)套裝”，既然是不合格的化妝品，就要依照國家相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，按照行政處罰程序，下達(dá)《行政處罰決定書》。但依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第（四）項（其他依法從輕或者減輕行政處罰的）之規(guī)定，為不予行政處罰。

2第三種觀點認(rèn)為，該化妝品經(jīng)營企業(yè)

經(jīng)營的“美膚堂®第二代美膚雀斑修復(fù)套裝”，既然是不合格的化妝品，依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第三條第二款之規(guī)定“……不按照法定條件、要求從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或者生產(chǎn)、銷售不符合法定要求產(chǎn)品的，由農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務(wù)、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)，沒收違法所得、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備、原材料等物品，貨值金額不足5000元的，并處5萬元罰款……”因此持此觀點的人認(rèn)為該對該化妝品經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行處罰。

3討論

第一種觀點欠妥，《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》第二十七條第（三）項之規(guī)定，違法事實不能成立的，提出撤案申請，并填寫《撤案申請表》。在某分局進(jìn)行的抽驗中發(fā)現(xiàn)，該化妝品經(jīng)營企業(yè)有清楚的違法事實，只是沒有產(chǎn)品和違法所得而已，所以撤案不予處分有些不妥。筆者認(rèn)為，相對第一種觀點還是比較贊同第二種觀點，該化妝品經(jīng)營企業(yè)畢竟購進(jìn)的不合格化妝品，必須進(jìn)行行政處罰。盡管沒有產(chǎn)品和違法所得，但下達(dá)《行政處罰決定書》其處罰內(nèi)容為不予行如何進(jìn)行無處罰內(nèi)容的行政處罰北京市藥品監(jiān)督管理局延慶分局（102100）閆月軍政處罰，雖然表面沒有罰款，當(dāng)事人也沒有受到經(jīng)濟(jì)制裁，但實質(zhì)上對當(dāng)事人也起到了震懾作用，并維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。

第三種觀點認(rèn)為該化妝品經(jīng)營企業(yè)只購進(jìn)4盒化妝品，且全部用于抽驗，并沒有對人體造成直接或間接的傷害。①如果適用《特別規(guī)定》，就有些違背《行政處罰法》的立法初衷和原則，《行政處罰法》第五條之規(guī)定，“實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”②《特別規(guī)定》和《特別規(guī)定的實施意見》是否適用于化妝品的監(jiān)督管理，還是有待商榷。筆者認(rèn)為第三種觀點有些欠妥。

4總結(jié)

第9篇：關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)范文

2004年4月28日，深圳市財政局經(jīng)過調(diào)查取證后，認(rèn)定創(chuàng)博公司、盈力公司、朗遜公司三家投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件有多處相同，其中的打印錯誤有雷同，三公司行為構(gòu)成串標(biāo)；投標(biāo)供應(yīng)商亞能公司在該次招標(biāo)中，投標(biāo)文件部分關(guān)鍵技術(shù)參數(shù)表述不真實，對評標(biāo)工作產(chǎn)生了誤導(dǎo)。為此，深圳市財政局根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例》第四十八條的規(guī)定，分別作出深財購「20049號、10號、11號、12號的行政處罰決定書，分別對上述四家投標(biāo)供應(yīng)商處以在一年或六個月內(nèi)禁止參加深圳市政府采購活動的行政處罰。

事情至此似乎已經(jīng)很清楚了。但是，律師在研究后發(fā)現(xiàn)，深圳市財政局作出的行政處罰存在著種種缺陷，而這些缺陷在國內(nèi)的政府采購行政處罰中屢見不鮮。這些缺陷已經(jīng)讓政府采購行政處罰本身游走在違法的邊緣。

對供應(yīng)商的違法行為給予應(yīng)有的懲處是非常必要的。但作為政府采購的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理類似案件時，對于違法事實的認(rèn)定、所適用的法律、所實施的行政處罰程序等方面，都必須符合我國《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《行政處罰法》等相關(guān)法律的規(guī)定。本案所存在的缺陷值得我們重視。

本案適用什么法律？

本案是屬于公開招投標(biāo)引起的政府采購案件。從行政處罰決定書內(nèi)容來看，政府采購的行政主管機(jī)關(guān)沒有適用我國相關(guān)的法律規(guī)范，而是援引地方性的法規(guī)作出行政處罰決定，這是本案的缺陷之首。

我們知道，政府采購對象的資金來源于國家財政，所以法律將公開招標(biāo)的采購方式作為政府采購的主要方式。因此，政府采購活動中的當(dāng)事人和行政主體，不僅要遵守《中華人民共和國政府采購法》的規(guī)定，還需要遵循《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。

與此同時，我們應(yīng)該明確，根據(jù)我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章與憲法或法律抵觸者無效。落實到本案中，我們就可以發(fā)現(xiàn)，行政主體援引地方性法規(guī)對供應(yīng)商進(jìn)行處罰，其依據(jù)與法律所規(guī)定的內(nèi)容相抵觸。

我們以其引用的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例》第四十八條規(guī)定來分析，根據(jù)該條例規(guī)定，供應(yīng)商如果存在本案所述的違法情形，投標(biāo)無效，給采購人、招標(biāo)機(jī)構(gòu)或者其他供應(yīng)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；采購主管部門“可以”對其處以投標(biāo)金額百分之二以上百分之十以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，禁止其三年內(nèi)參加政府招標(biāo)采購的投標(biāo)。可見，該條例賦予了政府采購主管部門較大的自由裁量空間和權(quán)力：“可以”處罰或不予處罰，從輕處罰或從重處罰，決定權(quán)完全在于行政主體。此外，該條例罰款的幅度和禁止交易的年限也與國家法律——《政府采購法》所規(guī)定的內(nèi)容相悖。如該條例規(guī)定的罰款幅度是處以投標(biāo)金額百分之二以上百分之十以下，而《政府采購法》規(guī)定的是“采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。又如，該條例規(guī)定的禁止交易的年限是三年內(nèi)，低于一年都是被允許的；而《政府采購法》所規(guī)定的是“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動”。

2003年10月，最高人民法院就審理行政案件適用法律規(guī)范問題進(jìn)行了專題座談。之后，2004年5月18日，最高人民法院了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》。該紀(jì)要對法律規(guī)范之間的沖突和適用，作了明確的解釋，其中規(guī)定：調(diào)整同一對象的兩個或者兩個以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應(yīng)當(dāng)按照立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范。

顯然，本案的行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰時應(yīng)該依據(jù)國家法律，而不是地方條例。

法律對政府采購行政處罰的規(guī)定究竟如何？

這起政府采購案例，行政主體認(rèn)定相對人的違法行為是屬于“串標(biāo)”行為，但實施的處罰卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于法定內(nèi)容，嚴(yán)重違反了羈束裁量范圍。

“串標(biāo)”行為在我國政府采購市場和招投標(biāo)活動中都是屬于嚴(yán)重的違法行為，一直是被從嚴(yán)禁止的。但本案件中的供應(yīng)商卻僅僅受到在一年或六個月內(nèi)禁止參加深圳市政府采購活動的行政處罰。這顯然有悖于我國法律的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，禁止參加政府采購活動只是供應(yīng)商所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任之一。

《政府采購法》第七十七條規(guī)定，對供應(yīng)商與采購人、其他供應(yīng)商或者采購機(jī)構(gòu)惡意串通所存在的違法情形，應(yīng)該同時承擔(dān)的法律責(zé)任有：處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款；列入不良行為記錄名單；在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動；有違法行為的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)構(gòu)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》對“串標(biāo)”行為也有嚴(yán)厲的處罰規(guī)定，但相對于《政府采購法》來說，還是較輕的。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的原則，《政府采購法》有規(guī)定的，應(yīng)該優(yōu)先適用。

本案中，采購主管部門認(rèn)定供應(yīng)商的行為已經(jīng)構(gòu)成串標(biāo)，應(yīng)該給予行政處罰。那么依照什么樣的程序，適用什么樣的法律，給予什么樣的處罰，都必須遵守法律規(guī)定的程序、設(shè)定的處罰種類、實施的處罰依據(jù)進(jìn)行，否則就是不受法律保護(hù)的無效行政行為。

行政主體的權(quán)自何來？

目前，在我國的政府采購行政執(zhí)法實踐中，違反處罰法定原則的現(xiàn)象普遍存在。許多具體行政行為是依據(jù)下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護(hù)法制統(tǒng)一，人民法院審查具體行政行為的合法性時，應(yīng)當(dāng)對下位法是否符合上位法一并進(jìn)行判斷。經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認(rèn)定被訴具體行政行為的合法性。所以，深圳這部政府采購方面的地方性法規(guī)如果需要繼續(xù)適用，相關(guān)內(nèi)容亟需修改。在尚未修改完善之前，對于政府采購行政執(zhí)法案件，只能按我國政府采購法、相關(guān)的法律以及行政規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容執(zhí)行。

處罰法定原則是行政處罰的基本原則之一，也是行政處罰的最重要的原則。處罰法定原則包括三層含義：

其一，實施處罰的主體是法定的。我國《政府采購法》第十三條賦予財政主管部門對政府采購案件行使主管權(quán)和處罰權(quán)。

其二，行政處罰的依據(jù)是法定的。根據(jù)我國法律規(guī)定，法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，行政法規(guī)只能在法律規(guī)定的種類和幅度內(nèi)作具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以處的行政處罰，但法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的種類和幅度內(nèi)作具體規(guī)定。

其三，行政處罰程序是法定的。違反程序的行政處罰行為無效。

隱藏在行政處罰決定書中的缺陷

《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條規(guī)定，根據(jù)一般程序?qū)嵤┑男姓幜P，其決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；（二）違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實和證據(jù)；（三）行政處罰的種類和依據(jù)；（四）行政處罰的履行方式和期限；（五）不服行政處罰決定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（六）作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)名稱和作出決定的日期。行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)的印章。

但本案中，所有行政處罰決定書都未載明處罰種類開始履行日期和截止時間。如，行政主體對供應(yīng)商的行政處罰種類是“一年內(nèi)禁止參加深圳市政府采購活動”。這一年的禁止期限是從什么時候開始，什么時間結(jié)束，四份行政處罰決定書中，都沒有明確載明。此外，本案的行政處罰決定書也都沒有記載行政救濟(jì)途徑和期限。