知識產(chǎn)權實施條例精選(九篇)

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第1篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

1、授予發(fā)明和實用新型專利權的條件

授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

（1）新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內外出版物上公開發(fā)表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。

（2）創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發(fā)明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。

（3）實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。

2、授予外觀設計專利權的條件

授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。 專利權的內容和限制

1、專利權的內容

（1）專利權人的權利

① 獨占使用權

發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除專利法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。

② 收益權

任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立書面實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。 發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用。 ③ 處分權

專利申請權和專利權可以依法轉讓。

中國單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經(jīng)國務院有關主管部門

批準。

轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。 ④ 表明專利權人身份的權利

專利權人有權在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標記和專利號。

（2）專利權人的義務

① 實施專利的義務

② 繳納年費的義務

③ 不濫用專利權的義務。

2、專利權的限制

① 權利用盡原則

專利權人制造、進口或者經(jīng)專利權人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權； ② 善意使用原則

為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。 ③ 先用原則

在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的；

④ 臨時過境使用原則

臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；

⑤ 合理使用原則

專為科學研究和實驗而使用有關專利的；

⑥ 強制許可原則

具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施該發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。

第2篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

郵寄印刷品、音像制品進出境應向海關申報

郵寄印刷品、音像制品進出境，應如實向海關申報并接受海關監(jiān)管。個人郵寄印刷品進出境，不如實向海關申報，不接受海關查驗，或逃避海關監(jiān)管的，海關依照《中華人民共和國海關法》和《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》以及其它有關法律法規(guī)進行處理。

個人郵寄印刷品、音像制品的申報是指寄件人應如實填寫郵寄包裹單。在內裝物品一欄內詳細注明所郵寄的物品及數(shù)量。無禁止內容的，海關按自用合理數(shù)量放行，超出自用合理數(shù)量的，按貨運方式通關或予以退運。

不允許郵寄進境的印刷品、音像制品

根據(jù)《中華人民共和國出版管理條例》（2001年12月25日中華人民共和國國務院令第343號）第二十六條規(guī)定，有下列內容之一的印刷品或音像制品，禁止郵寄進境：

反對憲法確定的基本原則的；

危害國家統(tǒng)一、和的；

泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；

煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；

宣揚、迷信的；

擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；

宣揚、賭博、暴力或者教唆犯罪的;

侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；

危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；

有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內容的。

此外，禁止郵寄散發(fā)性宗教印刷品和宗教音像制品進境。如有以上內容的印刷品或音像制品郵寄進境，海關依法予以扣留。情節(jié)嚴重者移交海關緝私部門，依照海關法的有關規(guī)定進行處理。

不允許郵寄出境的印刷品、音像制品

根據(jù)《中華人民共和國海關對個人攜帶和郵寄印刷品及音像制品進出境管理規(guī)定》第六條規(guī)定，有下列內容之一的印刷品和音像制品，禁止郵寄出境：

包含以上所有禁止進境范圍的;

涉及國家秘密的;

出版物上印有“內部發(fā)行”、“國內發(fā)行”字樣的；

國家頒布的《文物出口鑒定參考標準》規(guī)定禁止出境的古舊書籍，以及其它具有文物價值的；

國家有關主管部門明令禁止出境的其它印刷品和音像制品。

在郵寄渠道，對屬于個人自用的音像制品出口，海關按照“個人自用合理數(shù)量”原則驗放。

對于從事音像制品出口業(yè)務的單位和個人，應向國務院商務主管部門或者其委托的機構辦理備案登記手續(xù)，由地（市）級以上地方人民政府文化行政部門對出口的音像制品實行預先審核并出具加蓋“音像制品審查專用章”的音像制品審核單，以貨運方式向海關申報，海關憑主管部門審批手續(xù)辦理驗放。

盜版印刷品、音像制品不允許郵寄進出境

當前，未經(jīng)權利人許可，非法對圖書報刊、音像制品、計算機軟件盜版、銷售等違法行為仍相當猖獗，嚴重侵害權利人的合法權益，擾亂了文化出版市場的秩序。

在查獲郵遞物品中，盜版光盤占很大比例，境內不少制售盜版者在把盜版出版物流入國內市場的同時還瞄向境外市場，制售國外影片，并利用“網(wǎng)上購物”等方式進行掩蔽。打擊盜版，不僅是保護著作權人利益、規(guī)范我國出版物市場的問題，同時也有利于保護我國自己的知識產(chǎn)權，是保護民族創(chuàng)新能力的關鍵。

第3篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

一、知識產(chǎn)權濫用行為法律

規(guī)制的必要性

（一）知識產(chǎn)權濫用的涵義

知識產(chǎn)權的專有性決定了權利人對其智力成果在一定時間、地域范圍內的合法壟斷地位，同時這種壟斷地位又意味著，權利人有權控制他人對該項智力成果的使用，這就可能導致知識產(chǎn)權的濫用。知識產(chǎn)權作為民事權利的組成部分，民法中關于權利濫用的禁止原則也應對其適用。知識產(chǎn)權濫用，是相對于知識產(chǎn)權的正當行使而言的，它是指知識產(chǎn)權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蓿瑢е聦υ摍嗬牟徽斃茫瑩p害他人利益和社會公共利益的情形。[1]

（二）知識產(chǎn)權濫用的主要表現(xiàn)形式

知識產(chǎn)權濫用的表現(xiàn)形式多種多樣，它與競爭法問題密切相關，但又不限于違反競爭法的行為，主要有以下幾種類型：

1.搭售行為。搭售是將兩種或兩種以上產(chǎn)品（包括服務和知識產(chǎn)權）捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售，以至購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的商業(yè)行為。[2]現(xiàn)實中，搭售通常是企業(yè)利用在某一產(chǎn)品上的知識產(chǎn)權的壟斷地位，強制捆綁銷售另一產(chǎn)品。搭售行為限制了消費者的自主選擇權和被搭售商品的同類商品的公平競爭。

2.拒絕許可。拒絕許可是指知識產(chǎn)權的權利人拒絕其競爭對手的合理使用申請，從而排除競爭、鞏固自身壟斷地位的行為。拒絕許可行為所引發(fā)的壟斷性后果顯然不利于社會科技進步和文化傳播，有違法律保護知識產(chǎn)權的初衷。

3.排他易。是指許可人要求被許可人不得許可、銷售、擴散或者使用對被許可技術構成競爭的其他技術。[3]排他易多表現(xiàn)為許可協(xié)議中的“競業(yè)禁止”條款。

4.與價格有關的知識產(chǎn)權濫用行為。

（1）價格歧視。價格歧視是指權利人對不同的客戶實行的與成本無關的價格上的差別對待。價格歧視人為地扭曲了市場公平，并且其對零售價格的影響最終會給消費者帶來不利后果。

（2）過高定價。過高定價是指企業(yè)在正常競爭條件下不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格，也就是以企業(yè)具有市場支配地位為前提的壟斷性定價行為。過高定價往往以牟取暴利為目的，也有企業(yè)以此方式變相拒絕交易。

（3）掠奪性定價。掠奪性定價是指處于市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者為了排擠競爭對手而以不合理低價銷售產(chǎn)品的行為。經(jīng)營者實施掠奪性定價的目的在于以低價排擠競爭對手，在獨占市場之后提高價格，以謀取更大利潤。

5.濫用救濟手段。知識產(chǎn)權領域中救濟手段的濫用包括濫發(fā)警告函、濫用訴訟權利、濫用臨時措施等行為，其目的是打壓競爭對手、獲取不正當利益，屬于不正當競爭行為。

除此之外，知識產(chǎn)權的濫用還有諸多形式，如強制回授條款、交叉許可等，并且隨著技術的發(fā)展、市場行為的多樣化，知識產(chǎn)權濫用的形式也會不斷出新。要判斷某一行為是否屬于知識產(chǎn)權濫用，必須結合具體的行為后果和外部環(huán)境進行分析。

（三）知識產(chǎn)權濫用法律規(guī)制的必要性

知識產(chǎn)權作為一種私權，直觀上保護的是知識產(chǎn)權人的壟斷利益，但從根本上來說，法律授予知識產(chǎn)權人專有性的權利的最終目的在于鼓勵創(chuàng)新，而知識產(chǎn)權的濫用會損害他人和社會的利益，破壞商業(yè)、技術領域的良性競爭，有悖于知識產(chǎn)權的立法宗旨。因此，出于私人利益與公共利益的平衡以及對知識產(chǎn)權立法宗旨的維護，法律應當對濫用知識產(chǎn)權的行為作出規(guī)制。

我國加入WTO之后，開始全面實施TRIPS協(xié)議，同時開始完善知識產(chǎn)權國內立法。在此過程中，我國立法更多地關注知識產(chǎn)權的保護問題，對知識產(chǎn)權的限制以及濫用知識產(chǎn)權的后果沒有給予足夠的關注。而跨國公司作為知識產(chǎn)權的大量持有者，其所享有的知識產(chǎn)權在中國所受到的法律保護程度明顯增強，卻沒有受到必要的限制。近年來，跨國公司頻繁利用其在知識產(chǎn)權上的優(yōu)勢在我國實施壟斷行為。這些行為使我國企業(yè)蒙受了巨大的經(jīng)濟損失，破壞了市場競爭秩序，抑制了我國國內技術的進步，同時也損害了我國消費者的利益。因此，通過法律對知識產(chǎn)權濫用行為進行規(guī)制十分必要。

二、我國對濫用知識產(chǎn)權行為

法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國目前尚未建立起完整的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律制度，但已經(jīng)有不少可以用于規(guī)制濫用知識產(chǎn)權行為的規(guī)定散見于相關的法律法規(guī)之中。

（一）民法和知識產(chǎn)權法的規(guī)制

民法對濫用知識產(chǎn)權行為的規(guī)制是通過民法基本原則的適用來實現(xiàn)的。我國《民法通則》在第4條、第7條規(guī)定了公平原則、誠實信用原則和禁止權力濫用原則，知識產(chǎn)權是一項民事權利，這些基本原則為知識產(chǎn)權濫用的限制提供了民法上的依據(jù)，同時起到填補具體法規(guī)的漏洞的作用。

我國的知識產(chǎn)權法也對知識產(chǎn)權做了內部的限制，但并沒有明確知識產(chǎn)權濫用這一概念。我國《著作權法》僅有第4條對這一問題做出了原則性的規(guī)定，是民法中禁止權力濫用原則在具體權利限制上的體現(xiàn)，為規(guī)制著作權濫用的行為提供了基礎。同時《著作權法》中還規(guī)定了限制著作權行使范圍的合理使用制度和法定許可制度。我國2008年最新修改的《專利法》第48條至第52條的規(guī)定明確了專利強制許可的適用條件。第48條規(guī)定了在專利權人不實施專利、不充分實施專利以及利用專利權實施壟斷行為的情況下的強制許可，第49條、第50條則規(guī)定了基于公共利益需要的強制許可。強制許可是對知識產(chǎn)權濫用行為的禁止和校正，對規(guī)制拒絕交易、過高定價等濫用知識產(chǎn)權的行為有積極作用。

（二）競爭法的規(guī)制

《反不正當競爭法》中的相關規(guī)定雖然不是針對濫用知識產(chǎn)權的行為而制定，但同樣可以適用于與知識產(chǎn)權相關的不正當競爭行為。該法第二章規(guī)定了多種不正當競爭行為，其中第6條對排他易的規(guī)定、第11條對掠奪性定價的規(guī)定以及第12條搭售行為的規(guī)定也可適用于知識產(chǎn)權領域的相關行為。

我國《反壟斷法》于2007年頒布，其中只有第55條是與知識產(chǎn)權濫用有關的規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”此規(guī)定一方面過于原則化，使得實踐中對知識產(chǎn)權濫用的判斷以及執(zhí)法程序等問題仍缺少明確依據(jù)；但另一方面，它正確地把握和處理了反壟斷法與知識產(chǎn)權之間的關系，肯定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權濫用行為的適用，為濫用知識產(chǎn)權行為的規(guī)制提供了公法的救濟途徑。

除了上述兩部分具有代表性的法律之外，我國法律對濫用知識產(chǎn)權的規(guī)制條款還體現(xiàn)在《合同法》、《中華人民共和國技術引進合同管理條例》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》等其他眾多法律、行政法規(guī)和司法解釋中。

雖然我國在多部法律法規(guī)中已經(jīng)有為數(shù)不少的與知識產(chǎn)權濫用相關的規(guī)定，但在知識產(chǎn)權的法律規(guī)制上仍存在不足之處，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）缺少系統(tǒng)的法律體系。關于知識產(chǎn)權濫用的規(guī)定散見于一些法律法規(guī)中，這些法律法規(guī)分屬于不同領域，而且效力參差不齊，給執(zhí)法機關的執(zhí)法工作和權利主體依法活動帶來了極大不便。（2）《反壟斷法》對于知識產(chǎn)權濫用的規(guī)定有待明確。《反壟斷法》第55條將“濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為”納入了其調整領域中，但在實踐中對此類行為的判斷標準仍然模糊不清。（3）缺少專門的執(zhí)法機關。這會導致多部門依照散見于各領域法律法規(guī)中的規(guī)定進行規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的執(zhí)法活動，引起執(zhí)法活動的混亂無序。（4）缺少對于法律責任和救濟措施的規(guī)定。當事人以對方濫用知識產(chǎn)權為由提出或抗辯缺乏法律依據(jù)。

三、我國對知識產(chǎn)權濫用法律規(guī)制的完善

（一）完善知識產(chǎn)權法對權利濫用的限制規(guī)定

在知識產(chǎn)權法律中完善規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的制度，首先應確立知識產(chǎn)權不得濫用的原則，為規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的法律體系提供基礎；其次，應該把不違反其他法律的知識產(chǎn)權濫用行為作為規(guī)制的重點，因為對于這種行為難以通過其他法律進行規(guī)制；最后，應該對已有制度和條款進行細化，從而為有關知識產(chǎn)權侵權訴訟的被告提供抗辯依據(jù)、反訴依據(jù)，甚至單獨的依據(jù)。

（二）明確反壟斷法在知識產(chǎn)權領域的準用規(guī)則

《反壟斷法》第55條從原則上規(guī)定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產(chǎn)權濫用行為的適用，但在濫用知識產(chǎn)權行為的評估審查標準等問題上，還需要制訂具體的操作規(guī)則。在這一問題上，我們可以借鑒外國的立法經(jīng)驗，由反壟斷執(zhí)法機構制訂具有類似美國《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》功能的配套行政法規(guī)，為濫用知識產(chǎn)權的法律規(guī)制提供切實可行的法律依據(jù)。在濫用知識產(chǎn)權行為評估方式的選擇上，要注意體現(xiàn)靈活性與確定性的結合，能夠適應不斷變化的經(jīng)濟環(huán)境對濫用知識產(chǎn)權行為規(guī)制的要求。

（三）規(guī)定專門的知識產(chǎn)權反壟斷主管機構和執(zhí)法機關

根據(jù)我國《反壟斷法》規(guī)定，我國的反壟斷主管部門包括反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構，違反《反壟斷法》的知識產(chǎn)權行為當然也納入這兩個部門主管范圍。反壟斷委員會的組成人員包括了商務部、工商總局、知識產(chǎn)權局的負責人，這種以三部門多頭執(zhí)法的體制存在職責不清、獨立性和專業(yè)性不強的缺陷。然而，對知識產(chǎn)權壟斷行為的判斷是一項專業(yè)性、技術性非常強的工作，因此我國有必要設立一個專門針對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規(guī)制執(zhí)法機構，使法律得以有效實施。

（四）完善法律責任和救濟措施

我國對于濫用知識產(chǎn)權的法律責任還沒有系統(tǒng)、明確的規(guī)定。《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，但沒有規(guī)定具體以何種標準和范圍承擔民事責任；而第46、47、48條所規(guī)定的行政處罰的力度對于具有雄厚經(jīng)濟實力的跨國公司明顯過輕，無法起到威懾、懲戒的作用；對于包括濫用知識產(chǎn)權行為在內的非法壟斷行為，《反壟斷法》并沒有規(guī)定刑事責任。這無疑是亟待彌補的制度缺失。針對這一問題，我國在下一步的法律完善中可以從以下幾方面著手：（1）在相關的知識產(chǎn)權法律中，完善知識產(chǎn)權濫用的民事責任，包括責任方式、賠償損失的計算方法等；（2）在《反壟斷法》中，明確關于包括知識產(chǎn)權濫用在內的壟斷行為的民事責任和行政責任的責任方式和承擔責任的情形，增添并明確刑事責任；（3）合理設置處罰的力度，從而實現(xiàn)有效規(guī)制知識產(chǎn)權濫用行為的目標。

此外，我國還可以著手設立知識產(chǎn)權濫用公益訴訟制度。知識產(chǎn)權制度的設立有著明顯的公益性，對其濫用有可能會導致社會公眾分享創(chuàng)造者的智力成果變得困難，對公共利益帶來損害。 [4]濫用知識產(chǎn)權行為所帶來的公益損害分散廣泛，但具體個體承受的損害又比較微小且難以計算，這些特點決定了知識產(chǎn)權濫用導致的公共利益損害需要借助公益訴訟來得到救濟。2012年最新修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定了公益訴訟的條款：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”該條文采用了列舉加概括的模式，損害公共利益的濫用知識產(chǎn)權行為也可以適用，為濫用知識產(chǎn)權的公益訴訟提供了有利的立法基礎。但是這一條文也僅是一條概括性的規(guī)定，仍需要建立具體的知識產(chǎn)權濫用公益訴訟制度，對訴訟條件、訴訟程序等具體問題加以明確規(guī)定，從而對知識產(chǎn)權濫用行為的規(guī)制發(fā)揮積極作用。

責編/宋文芳

參考文獻

[1]王先林.知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制[J].法學.2004，（4）.

[2]王先林.知識產(chǎn)權與反壟斷法―知識產(chǎn)權濫用的反壟斷問題研究[M].北京：法律出版社，2001.234.

第4篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

關鍵詞：表演者；范圍；表演權

中圖分類號：J812 文獻標志碼：A 文章編號：1007-0125（2014）09-0032-02

一、法律保護沿革

表演者權是基于表演而獲得的各種權利的總稱。由于表演者對傳播作品發(fā)揮的不可替代的重要作用，因此受到國際公約和各國立法的保護，也是早期鄰接權的唯一內容和現(xiàn)代鄰接權的首要內容。隨著技術的發(fā)展表演者的權利受到更全面的保護，表現(xiàn)在精神權利和經(jīng)濟權利兩大方面。

（一）國際公約的保護。從精神權利看保護水平不斷提高。關于鄰接權保護的第一部國際公約《羅馬公約》將精神權利保護作為締約國的選擇內容。“締約國可將標明主要表演者，或者標明擁有相關表演者權人的姓名作為保護條件。”TRIPS協(xié)定僅保護表演者的經(jīng)濟權利，未涉及其精神權利的保護。1996年通過《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品公約》（WPPT）規(guī)定表演者就其表演活動享有兩項精神權利，即表明其身份和維護其表演活動完整性的權利。2012年6月通過的《視聽表演》此權利包括表明表演者身份；反對任何對其表演進行的將有損其聲譽的歪曲、篡改或其他修改，但同時應對視聽錄制品的特點予以適當考慮；授予表演者的權利在其死亡后應繼續(xù)保留，至少到其經(jīng)濟權利期滿為止。從財產(chǎn)權利看保護的客體范圍不斷擴大。TRIPS協(xié)定保護的財產(chǎn)權包括：錄制權、復制權、無線方式的廣播和向公眾傳播權。但沒有規(guī)定獲酬權。WPPT應對網(wǎng)絡帶來的沖擊，增加了財產(chǎn)權內容，具體規(guī)定有：錄制權、復制權、發(fā)行權、出租權、提供已錄制表演的權利（同我國的信息網(wǎng)絡傳播權）、廣播和向公眾傳播權和報酬權、技術措施權和權利管理信息權等。《視聽表演》對表演者的財產(chǎn)權與WPPT的規(guī)定相同。不過上述權利都針對錄音制品中的表演，未涉及對表演者的圖像的保護。直到《視聽表演》才結束了對視聽表演的歧視，在國際公約中解決了這一問題。該條約第7條規(guī)定：“表演者應享有授權以任何方式或形式對其以視聽錄制品錄制的表演直接或間接地進行復制的專有權”。將WPPT中的“錄音制品”改成成了“視聽錄制品”。

（二）我國法律的保護。根據(jù)我國《著作權法》第37條規(guī)定，表演者享有以下權利：精神權利包括表明表演者身份和保護表演形象不受歪曲保護期限不受限制。經(jīng)濟權利包括：（1）許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報酬；（2）許可他人錄音錄像，并獲得報酬；（3）許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；（4）許可他人通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬。從這些規(guī)定看，在精神權利方面我國對表演者圖像的保護水平一直比較高，與目前新通過的《視聽表演》規(guī)定相吻合。但財產(chǎn)權方面缺少出租權、廣播和向公眾傳播權和報酬權這兩項權利。

二、草案修改及評價

2012年6月，我國政府承辦了世界知識產(chǎn)權組織“保護音像表演外交會議”會議通過了《視聽表演》，國家版權局作為承辦外交會議主管機關對條約持積極態(tài)度并對著作權法進行了相應的修改。

（一）表演者定義。《》第2條（a）款將表演者定義為“演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學或藝術作品或民間文學藝術表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進行表演的其他人員”。草案二稿第32條規(guī)定：“本法所稱的表演者，是指以朗誦、歌唱、演奏以及其他方式表演文學藝術作品或者民間文學藝術表達的自然人。”該定義與《》中的定義完全一致。但是與我國著作權法《實施條例》對表演者的定義有很大不同。條例第5條規(guī)定：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。”相比較草案增加了“民間文學藝術表達”的表演者并把非自然人的表演單位去掉了。民間文學藝術表達包括作品及非作品，我國現(xiàn)著作權法第6條明確保護的民間文學藝術作品，不包括作品以外的表達。可見，草案接受的規(guī)定，我國表演者不再僅僅是對作品的表演，也包含非作品的表演者，表演者的范圍比以前擴大了。表演者權的定義與國際公約靠攏。相對應，原來第6條“民間文學藝術作品”表述改成了第8條的“民間文學藝術表達”的表述。此外，表演者僅指自然人，不再包括演出單位。這一修改在邏輯上更合理。表演者只能是自然人，單位可以成為鄰接權人而不可成為表演者，故草案在第35條規(guī)定：表演者為完成工作任務進行的表演為職務表演，其權利歸屬由當事人約定。當事人沒有約定或者約定不明的，職務表演的權利由表演者享有，但集體性職務表演的權利由演出單位享有，表演者享有署名權。通過修改理順了關系。

（二）權利歸屬。草案第36條規(guī)定，制片者聘用表演者攝制視聽作品，應當簽訂書面合同并支付報酬。視聽作品中的表演者根據(jù)第33條第（5）項和第（6）項規(guī)定的權利由制片者享有，但主要表演者享有署名權。根據(jù)該規(guī)定對表演者權利的整體保護水平比《著作權法》下降，也不及《》。我國現(xiàn)行《著作權法》對表演者分別通過著作權和鄰接權保護。《著作權法》第15條規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權由制片者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。”制片者享有著作權，其他創(chuàng)作者只享有著作權的署名權。同樣作為主要參加者的演員，由于不認為表演是創(chuàng)作，所以在著作權中沒有規(guī)定其權利。影視表演者因參與影視作品的拍攝而產(chǎn)生的表演者權實際上已由影視作品的制片者取得。著作權法《實施條例》第5條規(guī)定：“錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品。”由此可見，所謂錄像制品是不包括影視類作品的影像制品。《著作權法》沒有為表演者規(guī)定廣播權，但其擁有表演權。《著作權法》第40條規(guī)定錄音錄像制作者使用他人作品制作錄音錄像制品，應當取得著作權人許可，并支付報酬。從中可以看出，錄像制作者沒有因為錄制作者的作品而使作者和表演者喪失權利。但制片人因為投資拍片使其他創(chuàng)作者和表演者幾乎喪失了著作權和表演者權。

但是，草案將錄像制品刪除，將其全部歸入視聽作品。這樣錄像中的表演者就變成了視聽作品中的表演者，與影視表演者一樣，“視聽作品中的表演者根據(jù)第33條第（5）項和第（6）項規(guī)定的權利由制片者享有”。給表演者任何與制片人商量的余地都沒有，也就是說三十三條第（五）項和第（六）項規(guī)定的權利對現(xiàn)著作權法中的錄像表演者來講完全沒有了，換言之，現(xiàn)著作權法對除影視演員之外的其他演員的保護在草案中消失了，這對他們不公平。而且也超出了《》的要求。該條約第12條規(guī)定，締約方可以在其國內法中規(guī)定，表演者一旦同意將其表演錄制于視聽錄制品中，本條約第7條至第11條所規(guī)定的進行授權的專有權應歸該視聽錄制品的制作者所有，或應由其行使，或應向其轉讓，但表演者與視聽錄制品制作者之間按國內法的規(guī)定訂立任何相反合同者除外。首先，條約沒有說一定要有表演者權利轉讓的要求。其次，表演者還可以與制作者簽訂相反的合同不同意轉讓。表演者轉讓對影視作品有合理性，但對之外的表演者并不適合。我國在草案中不加區(qū)別的全部適用，并且超條約義務的使用，剝奪了部分表演者的權利是不恰當?shù)摹Υ耍椿謴弯浵裰破罚唇o予影視之外的表演者與制作者可以通過合同約定確定是否轉讓表演權的權利。

參考文獻：

[1]王遷.視聽表演視野下著作權法的修訂”[M].法商研究，2012.

第5篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

[關鍵詞]建筑作品；著作權；對策

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-072-02

一、建筑作品著作權保護的立法現(xiàn)狀及不足

目前，就我國立法來看建筑作品僅指具有審美意義的表現(xiàn)形式為建筑物或構筑物作品，與建筑設計圖和建筑模型分屬不同的客體。雖然建筑作品不同于一般作品，但著作權法并未對其作出過多規(guī)定。近年來建筑業(yè)經(jīng)歷了突飛猛進的發(fā)展，相關的立法已明顯滯后于社會實際情況。另外，我國作為《伯爾尼公約》締約國，現(xiàn)行立法中對建筑作品的定義及范疇規(guī)定并不一致，實際上并未滿足履行簽約國義務的要求。

我國在建筑作品著作權立法上的不足主要體現(xiàn)在以下幾點：第一，建筑作品與美術作品仍有混淆。《著作權法實施條例》中的美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體造型、藝術作品，建筑作品是指以建筑物或者構筑物形式表現(xiàn)的有審美意義作品。根據(jù)上述定義，人們完全可以將建筑作品認定為美術作品。雖然現(xiàn)在二者被作為兩類不同客體進行保護且分別定義，但只是形式上對其作出區(qū)分，并不能擺脫人們長久以來將建筑作品歸類于美術作品的習慣性認識。這同時暴露出立法對建筑作品定義過于簡單的缺點。第二，建筑作品范疇規(guī)定不科學。我國對建筑作品采取狹義定義，即建筑作品僅包括建筑物或構筑物等三維立體作品。雖然我國著作權法也對建筑設計圖和建筑模型進行保護，但將建筑設計圖作為圖形作品、將建筑模型作為模型作品來進行保護有以下不足：1.如果將三者化為不同客體進行保護，必然割裂其內在聯(lián)系；2.著作權法雖然對設計圖、模型作品和建筑作品都進行保護，但著眼點不同；3.著作權法規(guī)定作品著作權自創(chuàng)作完成之日產(chǎn)生。因此，建筑作品著作權應當自建造完成之日產(chǎn)生，而建筑設計圖著作權應當自設計圖完成之日產(chǎn)生，問題是后者往往比前者提前幾個月甚至是三五年完成，這段期間無法涉及到建筑作品著作權保護，而這段時間如果發(fā)生侵權行為，只能依據(jù)設計者享有的圖形作品著作權追究侵權人責任，這樣對圖紙中藝術性設計部分保護力度將大大降低；4.建筑物受到保護的僅是外觀而不含技術內容，將設計圖轉為立體建筑物之權屬于版權中復制權。因此，如果建筑物本身受著作權法保護，它的設計圖無疑也應受著作權法保護。第三，缺少可操作條款。目前僅《著作權法》和《著作權實施條例》對建筑作品有規(guī)定，對建筑作品的認定標準、侵權行為的認定及對權利人的救濟方式等重要的問題都沒有立法依據(jù)或在實踐中缺乏指導性和可操作性。

二、建筑作品著作權保護的司法現(xiàn)狀及不足

“保時捷與泰赫雅特建筑作品糾紛案”是2008年最高人民法院公布的知識產(chǎn)權保護十大案例之一。從該案例及相關案例可知，法院在認定建筑作品及是否實質性相似問題上具有很大的自由裁量權，其主要原因是因為立法及司法實踐中沒有統(tǒng)一的認定標準。具體到司法實踐中，由于不同法官自由心證不同，對同樣問題會產(chǎn)生不同看法。另外，建筑作品設計及建造是一項專業(yè)性很強的創(chuàng)造性活動，法官由于對建筑知識缺乏了解，很難從專業(yè)角度作出判斷。審判中難免出現(xiàn)以下問題：

（一）缺乏對獨創(chuàng)性與藝術性的判斷標準

獨創(chuàng)性和藝術性是建筑作品必須具備的兩個法律特征。首先藝術性是一個很主觀概念，同樣一幢建筑物，有人認為具有審美意義而有人認為不具有審美意義，在實踐中根本不可能設置一個衡量標準。獨立創(chuàng)作相對容易判斷，而對于如何認定“創(chuàng)”的部分，我國立法上無規(guī)定，司法上也沒有借鑒的標準。在建筑作品侵權案件中，法官自由裁量比法律規(guī)定對案件的結果具有更大影響。這顯然與以事實為依據(jù)、以法律為準繩的法律原則相抵觸。

（二）缺乏實質性相似的判斷標準

任何建筑作品都有借鑒前人優(yōu)秀設計的部分，或將別人設計的作品加入自己的美學構思創(chuàng)作出具有個人特色的作品，這是文化的傳承，我們不能將之稱之為抄襲，否則就違背著作權法鼓勵創(chuàng)新的立法宗旨。可實踐中的難題是建筑作品侵權總介于借鑒創(chuàng)新和完全抄襲之間，判斷是否構成侵權關鍵在于如何判定兩個作品是否構成實質性相似。而實質性相似和獨創(chuàng)性一樣，是個主觀概念。法官作為建筑學上非專業(yè)認識得出的是否具有實質性相似的判斷是很難服眾的，因為這不是一個單純的法律問題，還包含專業(yè)技術問題。兩個建筑在多大程度上的相似才能認定為實質性相似，必須參考專業(yè)人士的鑒定結論才能定性。

（三）缺乏司法實踐中對新問題的指引

我國是成文法國家，在法律規(guī)定不明確情況下進行案件審理，無論得出什么樣結果都難以避免爭論和質疑。如奧運體育場“鳥巢”侵權案，雖然結果早已塵埃落定，但理論界仍在爭論該案中被告的行為到底是侵權還是合理使用。北京市中院的判決除對當事人有法律效力外，對其他人或者其他類似案例審理幾乎沒有任何意義。我國不同于判例法國家，但最高人民法院的指導案例實際上對各級法院審理案件具有標桿性意義，在法律規(guī)定不足情況下，實踐中起了補充法律的作用。

三、完善我國建筑作品著作權保護的建議

（一）重新定義建筑作品，擴大建筑作品的范疇

很多學者認同美國著作權法對建筑作品的定義，但各國立法都有其獨特背景，生搬硬套他國立法對建筑作品定義只會造成更大混亂。對建筑作品重新定義的目的是將建筑作品與美術作品分開。建議應將建筑作品定義為“以建筑物或構筑物表現(xiàn)出來的具有藝術特征且獨立于實用功能的作品及與之相關的設計圖和模型。”這里需要說明的是，如果建筑設計圖實施結果不是建筑作品而只是一般建筑物，那么該設計圖只能作為一般圖形作品進行保護。對建筑作品的范圍，應當采取廣義的界定：包括建筑物及構筑物、建筑設計圖（施工圖）及建筑模型。其中建筑設計圖包括設計草圖、建筑施工圖及效果圖。

對于建筑設計圖，我國著作權法將其列為圖形作品而非建筑作品進行保護的。但設計師們繪制建筑圖目的是為了建造特定建筑物，并不是為了美術而美術。司法實踐中，對建筑設計圖復制并不妨礙建筑作品的侵權認定。我們應更多關注的是建筑設計圖與建筑物的關聯(lián)性，而不能僅關注它與美術作品的關系。建筑施工圖“如同計算機程序中的目標代碼一樣，目標代碼一般只有機器可讀”，如果建筑設計圖還可以作為美術作品拿來欣賞的話，施工圖的目的只有一個，即讓施工人員建造出設想中的建筑物。正因為它唯一的目的性，離開建筑物，施工圖就失去本身的價值。它是將設計方案轉化為立體建筑物的橋梁，因此將施工圖隨著建筑物本身受到保護是理所當然的。

建筑模型與建筑設計圖的保護模式及其應當與建筑物本身放在一起進行保護的理由是一樣的。建筑模型是按照比例對建筑物進行濃縮而成的三維立體作品，是為了實際使用而建造。實踐中完全可以通過建筑模型仿造出同樣造型的建筑物，將建筑模型作為建筑作品而歸入到建筑作品中予以保護對于當事人的行為指引以及司法實踐都是有益的。

（二）引入專家鑒定機制解決建筑作品認定問題

對建筑作品獨創(chuàng)性的認定，世界各國通過司法判例進行確定，但不論是英美等判例法系國家還是大陸法系國家，其判斷標準都是來源于法院的審判經(jīng)驗，上述標準的形成及推廣應用是個不可逆的過程，雖然它來源于實踐但卻不能完全指導實踐。我國在判斷建筑作品獨創(chuàng)性問題上，應當引入專家鑒定機制。專家應當在鑒定意見中詳細寫明涉案建筑哪些部分具有獨創(chuàng)性并對創(chuàng)作程度進行分級說明，同時指出該獨創(chuàng)性部分是否獨立于實用功能。專家鑒定意見作為法官判斷的重要參考，在沒有足夠理由支撐情況不得專家的鑒定意見。至于涉案建筑是否屬于法律意義上的建筑作品，由法官依據(jù)獨立完成加適量創(chuàng)作的標準原則、專家意見及其他證據(jù)綜合考慮判斷。

（三）立法上增加可操作條款，實踐中指導案例

有學者建議我國應當學習其他國家制定建筑作品著作權保護單行法，這樣可以加大對建筑作品的保護力度，但現(xiàn)在為時尚早。我國建筑作品著作權保護制度起步晚，現(xiàn)實中案例少，制定單行法條件還不成熟。目前最好的辦法是參考外國先進立法，根據(jù)我國實際情況，通過司法解釋來彌補立法不足。其中應將重點放在如何指導司法審判和理論界有爭議的焦點問題上，如制定建筑作品獨創(chuàng)性和實質性相似認定標準或辦法，對權利人以何種方式進行救濟等。

從國外經(jīng)驗及我國審判實際來看，建筑作品侵權案件中許多價值判斷問題都不可避免的涉及法官自由裁量權。最高人民法院有針對性相關案例，首先給法官審判提供借鑒，同時也減少了法官自由裁量全對案件結果的影響。

（四）完善著作權登記制度

第6篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

關鍵詞：博客；著作權；法律責任

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）08-0110-02

一、博客及其著作權分析

（一）博客的定義

對于博客的釋義，目前還沒有統(tǒng)一規(guī)范的定論。有學者將博客界定為由用戶更新的按時間順序排列的帖子組成的網(wǎng)頁[1]。《市場術語》雜志將博客定義為一種表達個人思想與網(wǎng)絡鏈接、內容按照時間順序排列并且不斷更新的出版方式[2]。筆者認為，博客是一種運用文字、圖片視頻或音樂等方式，通過個人或集體網(wǎng)絡空間對社會的真實情感的描述，或者是對各種社會問題和觀點的自由的表述，并且通過摘編或轉載、鏈接、互訪等方式進行相互交流的平臺。

（二）博客著作權的構成要素

1.博客著作權之主體

博客是否享有著作權？如果回答是肯定的，那么著作權的歸屬者到底是誰？有人認為，博客的寫作和發(fā)表平臺是由網(wǎng)絡服務商免費提供的，博客作者在網(wǎng)站上免費注冊并發(fā)表文章應當視為無償提供，博客作者不享有著作權，網(wǎng)絡服務商有處理博客作者的文章及相關權益。另一些人則認為，網(wǎng)絡服務表面上是免費提供寫作和發(fā)表平臺，但因為博客內容的精彩或制作精美使得網(wǎng)站的點擊率大幅度上升，從而給網(wǎng)絡服務商帶來了巨額利潤。從本質上說，網(wǎng)絡服務商并非免費提供服務，所以作者在博客上發(fā)表文章并不能視為放棄著作權[3]。筆者認為，網(wǎng)絡服務商提供相關服務，擁有使用權，而博客作者提供文章內容，享有著作權。根據(jù)《中華人民共和國著作權法》相關規(guī)定，不論作品是否發(fā)表，創(chuàng)作作品的公民、法人及其他組織應視為作者，除法律另有規(guī)定或當事人另有約定的以外，著作權屬于作者，依照本法享有著作權。這是著作權歸屬的一般原則，也是確定博客作品著作權歸屬的基本法則。很顯然，博客作者享有博客著作權。

2.博客著作權之客體

博客作品是否屬于著作權保護的作品？對于這一問題的回答是判定博客著作權客體的前提與基礎。依據(jù)《中華人民共和國著作權實施條例》的規(guī)定，著作權法所保護的客體是作品。所謂作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。作品最基本的屬性是獨創(chuàng)性和可復制性。博客作品一般都是博客作者根據(jù)社會生活中所見所聞、所見所想進行的獨立的思想創(chuàng)作，理所當然具有獨創(chuàng)性。至于可復制性，其特征表現(xiàn)在能夠以一定的形式固定地表現(xiàn)出來，而博客作品正是以數(shù)字化的形式通過網(wǎng)絡載體表現(xiàn)固定下來并進行傳播的作品，可見博客作品具有可復制性是毋庸置疑的。因此，博客作品是受著作權保護的作品。

3.博客著作權之權利內容

迄今為止，我國法學界關于博客著作權內容的構成界定存在頗多爭議。有的學者主張把博客著作權分為人身權、財產(chǎn)權和信息網(wǎng)絡傳播權三大類；有的學者則主張分成人身權與財產(chǎn)權的兩大類。筆者認為，著作權法上人身權利與財產(chǎn)權利的二元劃分是知識產(chǎn)權的基本保護體系，不會因為作品的傳播形式或載體的改變而發(fā)生根本變化，著作權所享有的人身權利和財產(chǎn)權利同樣應在網(wǎng)絡環(huán)境下延伸和發(fā)展。根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第十條的相關規(guī)定，著作權包括人身權和財產(chǎn)權。（1）著作人身權包括發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權等。（2）著作財產(chǎn)權主要包括三類權利：復制權、演繹權和傳播權[4]，其他權利均可歸入前述類中。由于網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展，博客作品在網(wǎng)絡的傳播使權利的行使和保護呈現(xiàn)出新的特征，使得各種權利交織一起，從而讓各項權利的界定變得更為復雜。特別值得一提的是信息網(wǎng)絡傳播權這一適應網(wǎng)絡環(huán)境而出現(xiàn)的財產(chǎn)權，指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品權利。它是法律賦予博客作者利用網(wǎng)絡環(huán)境傳播作品并維護相關權益的權利，也是財產(chǎn)權體系中不可或缺的重要權利。

二、博客著作權侵權認定及其責任承擔

一般情況下，侵權主體與責任承擔主體是一致的。但是由于網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬與特殊性導致博客著作權侵權的普遍性，不僅使判定侵權行為變得復雜，同時也加重了侵權責任的承擔。

（一）博客網(wǎng)絡服務商的侵權行為及責任

1.博客網(wǎng)絡服務商的單獨責任

博客服務商為提高點擊率和利潤，未經(jīng)許可私自轉載其他網(wǎng)絡作品或者博客文章，其應作為獨立的侵權主體單獨承擔責任。

2.博客網(wǎng)絡服務商的連帶責任

《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“提供內容服務的網(wǎng)絡提供服務者，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經(jīng)著作權人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡用戶的共同侵權責任。”上述法條表明如果網(wǎng)絡提供商未盡其合理義務且在客觀上實施了不作為的侵權行為，應與第三方構成共同侵權，承擔連帶責任。當然，承擔的是依雙方約定或司法認定按照比例承擔的按份責任。

第7篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

關鍵詞：網(wǎng)絡著作權；網(wǎng)絡著作權侵權行為；網(wǎng)絡著作權構成要件

網(wǎng)絡知識產(chǎn)權法律保護的范圍很大，其中包括網(wǎng)絡著作權、網(wǎng)絡商標權、計算機軟件專利權等等①，而作者注意到隨著計算機網(wǎng)絡的高速普及，網(wǎng)絡著作權侵權問題更甚，而網(wǎng)絡著作權與傳統(tǒng)的著作權想比較，又有很多的新情況要面對與解決。

網(wǎng)絡著作權侵權現(xiàn)象日益嚴重，隨之而來的對網(wǎng)絡著作權的權利保障提上了重要的議程。本文中將要闡述的也是我國的網(wǎng)絡著作權侵權行為這一議題，因為網(wǎng)絡著作權的保護涉及到一般網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務者與網(wǎng)絡管理者、網(wǎng)絡著作權人這三方的利益②。

本文探討了網(wǎng)絡著作權侵權行為自己專有的一些特點、網(wǎng)絡著作權侵權行為的多樣類型以及其構成要件，期望對我國網(wǎng)絡著作權的保護有所助益。所謂網(wǎng)絡著作權的是指著作權人及相鄰權人對其受著作權法所保護的作品享有在網(wǎng)絡環(huán)境下受著作權法第十條所列舉的權利。

一、網(wǎng)絡著作權的特點

與傳統(tǒng)的著作權相比較，網(wǎng)絡著作權的特點如下：

1.主體身份難以確定。在網(wǎng)絡環(huán)境下，網(wǎng)絡作品中匿名或簽署假名的現(xiàn)象大量存在，導致確認最終的作者身份帶來很多困難。這就對網(wǎng)絡技術的監(jiān)測提出了更高的要求。2.客體的特殊性。網(wǎng)絡著作權中的客體是網(wǎng)絡作品，也就是數(shù)字化作品③，即將作品通過計算機語言轉化為計算機可以識別的信息，繼而展現(xiàn)到桌面上。我國《著作權法實施條例》第2條規(guī)定了作品的涵義。著作權法保護的作品應當具有獨創(chuàng)性和能以有形形式復制的特點。尤其在能以有形形式復制上，網(wǎng)絡作品的可復制性已超出傳統(tǒng)著作權法規(guī)定的復制的范圍。從傳統(tǒng)的作品被數(shù)字化，到被上載、下載、超鏈接等均是復制④。網(wǎng)絡作品的可復制性已是傳統(tǒng)著作權作品中的復制所不能概括的。3.權利內容更多。《著作權法》第十條列舉的17項權利是傳統(tǒng)作品的作者所享有的各項人身權和財產(chǎn)權。網(wǎng)絡著作權的內容不僅包括傳統(tǒng)作品所享有的各項權利，而且也因其自身所處的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境擁有了更多的權利。如我國修改后的《著作權法》增加的信息網(wǎng)絡傳播權，即通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供作品，使公眾可在選定的時間、地點獲得作品的權利。

二、網(wǎng)絡著作權侵權行為的多樣性

我國現(xiàn)有的關于著作權保護的法律法規(guī)很難對網(wǎng)絡著作權進行有效的法律保護。網(wǎng)絡著作權侵權難以進行有效的法律保護的重要一點就是侵權形式的多樣性，使其難以通過法律進行全面的規(guī)制。

本文根據(jù)網(wǎng)絡著作權侵權主體的行為人不同，將網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權侵權行為分為以下3類：1.網(wǎng)絡服務者的侵權行為。網(wǎng)絡服務者可以分為網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡內容提供者。⑤網(wǎng)絡服務提供者，是指提供通路以使使用者與因特網(wǎng)聯(lián)線的從業(yè)者。網(wǎng)絡內容提供者，是指領有網(wǎng)絡信息服務許可證和營業(yè)執(zhí)照的網(wǎng)絡服務經(jīng)營者，主要從事網(wǎng)絡信息的提供服務。從每年網(wǎng)絡著作權糾紛案件數(shù)量中，可觀察到網(wǎng)絡服務者侵權行為是網(wǎng)絡著作權侵權的主要形式，這是因為其不僅掌握了資源的平臺，而且擁有強大的信息技術優(yōu)勢。2.網(wǎng)絡管理者的侵權行為。網(wǎng)站管理者一般負責某個網(wǎng)站信息的撰寫、編輯，并對這個網(wǎng)站的內容、秩序進行管理。網(wǎng)站管理者對其管理的網(wǎng)頁或網(wǎng)站的內容整體享有著作權。⑥當其為了是網(wǎng)站私利，對其編輯的作品進行強行署名、盜用、剽竊，就是網(wǎng)絡著作權的侵權行為。3.用戶的侵權行為。目前互聯(lián)網(wǎng)的終端用戶侵權只能是自然人實施的作為或不作為，但在承擔侵權責任時還可能是法人、其他組織等。計算機終端用戶是信息的閱讀者與傳播者，用戶對于網(wǎng)絡中的信息隨意下載、建立鏈接是隨意的，加上國民的法制意識淡薄，并沒有意識到自己的行為觸犯了著作權人的權利，甚至意識到了也認為在我國的法制現(xiàn)狀的大環(huán)境下容易脫身。

三、網(wǎng)絡著作權侵權行為構成要件

我國的民事侵權行為可分為，一般侵權行為與特殊侵權行為。隨著2010年7月《中華人民共和國侵權行為法》的實施，網(wǎng)絡著作權侵權行為屬于一般侵權行為。因此一般侵權行為的構成要件就是網(wǎng)絡著作權侵權行為的構成要件。網(wǎng)絡著作權侵權行為的構成應具備以下構成要件：1.行為的違法性。行為的違法性可分為違反法定作為義務的不作為和違反法定不作為義務的作為。⑦為了平衡著作權人、作品傳播者以及社會公眾三者之間的利益關系，著作權法對作者享有的著作權進行了列舉規(guī)定，同時也規(guī)定了其他人合理使用的權利。但是數(shù)量龐大的著作權糾紛案件的存在說明違反著作權實施的行為是大量存在的。利用網(wǎng)絡侵犯著作權主要包括以下兩種情形：第一種即網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡違法上傳、轉載或下載自己不享有著作權的作品或對他人網(wǎng)站的內容設置超文本鏈接，如果這些行為不屬于《著作權法》第22條中所列舉的12種使用情形，此時網(wǎng)絡用戶因違反法定的不作為義務而作為，屬于違法行為；第二種即《中華人民共和國侵權責任法》第36條第2、3款所規(guī)定的情形，網(wǎng)絡著作權人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡用戶侵害其著作權時有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，如果網(wǎng)絡服務提供者在接到通知后未及時采取必要措施，應與該網(wǎng)絡用戶一起承擔連帶責任，此時網(wǎng)絡服務提供者的行為即屬于違反法定作為義務的不作為行為。2.客觀的損害事實。侵權行為的另一構成要件就是有損害事實的發(fā)生。網(wǎng)絡著作權侵權行為人給著作權人及相鄰權人造成了很大的損失，無論是人身方面還是財產(chǎn)方面。3.違法行為與損害結果之間存在因果關系。民法中所說的因果關系是違法行為的存在是損害產(chǎn)生的前提要件。無論是在過錯責任原則還是在無過錯責任和公平責任中，因果關系都是確認侵權行為人責任范圍的直接依據(jù)。4.存在過錯。過錯是構成民事侵權責任的主觀構成要件，包括故意和過失兩種形式。⑧根據(jù)民法侵權行為原理可以總結出在網(wǎng)絡著作權侵權行為中，侵權主體的主觀狀態(tài)只能是故意。網(wǎng)絡終端用戶是網(wǎng)絡著作權侵權行為的主要侵權行為人，網(wǎng)絡用戶如果明知自己的上傳、轉載、下載著作權人作品會給著作權人造成損失卻仍然希望或放任損失的發(fā)生。這是典型的故意主觀狀態(tài)。規(guī)定故意是網(wǎng)絡著作權侵權行為的主觀要件是符合社會現(xiàn)實實際的。

四、網(wǎng)絡著作權法律的保護對策

網(wǎng)絡本身具有虛擬性、技術性，這就為網(wǎng)絡著作權的保護提出了更大的挑戰(zhàn)。針對網(wǎng)絡環(huán)境的特點以及我國網(wǎng)絡著作權法律法規(guī)的不完善，擬從下面幾個方面提出一些作者自己的愚見：1.健全網(wǎng)絡著作權保護的立法。我國第一部網(wǎng)絡著作權行政管理規(guī)章《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》的出臺使我國的網(wǎng)絡著作權保護達到國際領先水平⑨，但從該《辦法》屬于部門規(guī)章，效力不及憲法、法律和行政法規(guī)。 但我國2009年新修訂的《著作權法》并沒有就網(wǎng)絡著作權的相關問題作出規(guī)定。由于網(wǎng)絡著作權糾紛的核心問題就在于平衡各方之間的利益。因此我們將來在完善立法的時候，就應該本著兼顧各方利益的原則，找到符合著作權利人和社會公共利益的平衡點。2.加強對網(wǎng)絡著作權保護的技術支持。當今社會互聯(lián)網(wǎng)與計算機技術的飛速發(fā)展，為企業(yè)研發(fā)出了一些有效規(guī)制著作權侵權問題的技術支撐。如鼓勵網(wǎng)絡著作權所有人運用現(xiàn)代技術手段保護自己的合法權益，如設置、安裝電子水印、反復制設備、加密軟件⑩。為了提高網(wǎng)絡著作權侵權行為的可識別性、可監(jiān)控性，應進一步加強一些相關技術的開發(fā)。3.加強網(wǎng)絡著作權的集體管理制度。我國《著作權法》第8條規(guī)定了著作權集體管理制度。著作權集體管理制度可以有效克服單個權利人維權的困難，其在經(jīng)過眾多權利人的授權后，能夠借助其強大的維權力量集中行使著作權人的權利，制定出行業(yè)的標準，以用于規(guī)范網(wǎng)絡著作權的發(fā)展。但我們仍應不斷完善還處于起步階段的著作權集體管理組織，尋求更加完善的保護著作權人利益的模式。4.加強網(wǎng)絡法制意識建設。以上3條建議都是從技術的角度進行了對我國網(wǎng)絡著作權的規(guī)制的建議，也可以看做是從外在因素進行的規(guī)制。接下將要敘述的法制意識的建設是從內部因素進行建議的，網(wǎng)絡環(huán)境中法制意識的缺失是導致網(wǎng)絡著作權不斷被侵犯的重要的內在原因。眾所周知，網(wǎng)絡社會相對于現(xiàn)實社會具有很大的自由性，人們的言論會隨著這種擴大的自由而更加放肆，忽略到法律規(guī)范、道德規(guī)范的存在。在這樣的背景下，我們要增強網(wǎng)民的法制意識，在遵循社會主義精神文明建設的指導方針下，積極針對存在的問題找出內在根源。

此外，許多的網(wǎng)絡著作權糾紛也是由于當事人著作權意識的淡薄所導致的。一般網(wǎng)絡用戶實施的某些侵權案件，并非是出于對著作權人的故意侵犯的主觀心理，而是不知其行為已經(jīng)侵犯了相關權利人的著作權。因此，強化網(wǎng)絡用戶的著作權意識，能夠從侵權的源頭上減少這類糾紛的發(fā)生。

五、結語

網(wǎng)絡著作權是以傳統(tǒng)的著作權為基礎、隨著計算機網(wǎng)絡的發(fā)展出現(xiàn)的一種課題，網(wǎng)絡著作權侵權問題涉及到社會各方的利益，處理的好不僅有利于網(wǎng)絡著作權的健康發(fā)展，而且能為網(wǎng)絡技術的發(fā)展提供幕后的支持。作者認為我們應重視和加強對國際先進的關于網(wǎng)絡著作權相關法律制度的借鑒吸收，并結合我國法制意識不強的社會現(xiàn)實，不斷完善我國網(wǎng)絡著作權法律保護體系，逐步建設一個健康而有序的網(wǎng)絡環(huán)境。

注釋：

①鄭成思：《知識產(chǎn)權法：新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版

②叢立先：《網(wǎng)絡版權問題研究》，武漢大學出版社，2007

③沈志先主編：《知識產(chǎn)權審判精要》，法律出版社2010年版

④叢立先：《網(wǎng)絡版權侵權行為之表現(xiàn) 》，《遼寧師范大學學報》，社會科學版2006第2期

⑤Kanchana Kariyawasam： AFACT claim against Australian ISP iiNet：internet copyright infringement and service providers，2011

⑥馬彥超，丁娟：《淺析我國的網(wǎng)絡著作權保護》，《法學研究》2008年7月

⑦叢立先：《網(wǎng)絡版權侵權行為構成要件探討》，《法學評論》2007年第5期

⑧張成立：《論知識產(chǎn)權侵權的過錯責任原則》，《商業(yè)時代》2006年

⑨胡雪梅、黃志純：《試論網(wǎng)絡著作權的法律保護》，南昌大學學報， 2005第1期

⑩ShubhaGhosh，DeprivatizingCopyright.，CaseWesternReserve Law Review.2003

Robyn Durie，Challenges faced in providing mobile services，2005

參考文獻：

[1]吳漢東：《知識產(chǎn)權法》，中國政法大學出版社，2007年版

[2]叢立先：《網(wǎng)絡版權問題研究》，武漢大學出版社2007年版

[3]沈志先主編：《知識產(chǎn)權審判精要》，法律出版社2010年版

[4]胡雪梅、黃志純：《試論網(wǎng)絡著作權的法律保護》載《南昌大學學報》2005第1期

[5]王遷：《中歐網(wǎng)絡版權保護比較研究》，法律出版社，2008

[6] ShubhaGhosh，DeprivatizingCopyright.，CaseWesternReserve Law Review.2003

第8篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

（云南大學公共管理學院，云南昆明650091）

摘 要：我國現(xiàn)行著作權法并沒有直接涉及無主作品的內容，只是進行了零星規(guī)定，這為法律適用帶來了諸多困難，亟待加以研究。為此，在分析無主作品構成條件的基礎上，指出司法實踐中存在權利歸屬及認定程序、權利人復出時的侵權救濟等問題，以此提出了進行權利救濟的具體路徑。

關鍵詞 ：著作權法；無主作品；著作權；權利理念；司法保護

中圖分類號：DF523.1

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933(2015)01-0182-09

收稿日期：2014 -08 -27 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki.net) 2014年11月24日數(shù)字出版，全球發(fā)行

作者簡介：湯妮燕（1985-），女，重慶人，云南大學公共管理學院博士研究生，研究方向：民商法、國際民商法。

引言

無主作品，又被稱為“孤兒作品”，是指那些受著作權法保護，但著作權人身份不明或雖然著作權人身份確定但查找無果的作品。近年來，隨著數(shù)字技術和互聯(lián)網(wǎng)的誕生及爆發(fā)式應用，深刻改變了作品的創(chuàng)作、傳播和使用方式，無主作品數(shù)量激增。然而，根據(jù)著作權法“先授權后使用”的基本原則，特別是谷歌公司提出的“數(shù)字圖書館計劃”，使得無主作品著作權保護問題再次面臨制度瓶頸。在新技術環(huán)境下，如何構建一個兼顧無主作品著作權人及作品使用人之間利益關系的有效機制，成為當下全球范圍內亟待研究的課題。

一、無主作品構成的法律界定

依據(jù)相關學說，“無主作品”只是一個法律上的概念，與客觀事實并不一定相符。縱觀域外立法或立法草案規(guī)定，均采的是一種主觀界定的方式。例如，“孤兒作品”一詞的發(fā)源地美國，在《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案中，將孤兒作品定義為基于善意、在合理范圍內勤勉地搜尋了著作權人但仍無法找到著作權人，且這些查找工作是有據(jù)可查的作品，可以界定為孤兒作品。與之類似，《歐盟孤兒作品指令》也規(guī)定：勤勉查找仍無法聯(lián)系作品著作權人，且將勤勉查找記錄登記在案的作品，可以認定為孤兒作品。我國在《著作權法》第三次修改過程中也開始著力解決孤兒作品問題。國家版權局于2012年3月頒布的《著作權法》（修改草案第一稿）中增沒了孤兒作品授權機制條款。其中，第25條規(guī)定，下列著作權的保護期尚未屆滿的作品，使用者可以向國務院著作權行政管理部門申請?zhí)岽媸褂觅M后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人經(jīng)盡力查找無果的；（二）作者身份確定但經(jīng)盡力查找無果的。《著作權法》（修改草案第二稿）對孤兒作品的適用范圍作出了進一步限定，僅適用于報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進行數(shù)字化形式的復制以及其他使用者以數(shù)字化形式復制或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品兩種情形。第26條規(guī)定：報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進行數(shù)字化形式的復制以及其他使用者以數(shù)字化形式復制或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品，應當取得著作權人許可。對著作權的保護期未屆滿的作品，使用者盡力查找權利人無果，符合下列條件的，可以向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的；（三）作者身份確定但無法聯(lián)系的。然而，在《著作權法》（修改草案第三稿）中，又刪除了第二稿中的情形限制條款。第51條規(guī)定：著作權保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用：（一）著作權人身份不明的；（二）著作權人身份確定但無法聯(lián)系的。

因此，構成無主作品或孤兒作品，應符合下列條件：第一，作品已經(jīng)公開發(fā)表。著作權法保護的首先是著作人身權，其次才是著作財產(chǎn)權。因此，只有作品已經(jīng)發(fā)表，才涉及到他人對該作品的利用問題。第二，作品尚處于著作權保護期限內。第三，作品的著作權人身份不明或雖然著作權人身份確定但無法取得聯(lián)系。第四，使用人已經(jīng)盡到勤勉查找的義務。

二、無主作品著作權的保護模式

（一）中國保護模式

我國現(xiàn)行《著作權法》并沒有直接涉及無主作品的內容，只是零星規(guī)定了諸如“作者身份不明的作品”以及“沒有權利義務承受人的作品”。當前，調整我國無主作品的法律條文主要是《著作權法實施條例》第13條、第15條、《著作權法》第19條及《繼承法》第32條。其中，《著作權法實施條例》第13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權”。此條規(guī)定對解決無主作品著作權的行使問題發(fā)揮了一定的積極作用，但是對無主作品范圍的界定及適用的作品類型均具有一定局限性。首先，此條款雖然涉及了部分“作者身份不明”的無主作品，但對于“身份確定但無法聯(lián)系”的無主作品并未涉及，難以達到全面保護的目的。其次，此條款的立法原意是將“作者身份不明的作品”限定為有“原件”的作品，如美術作品或傳統(tǒng)意義上的攝影作品，范圍較為狹窄。而且，隨著數(shù)字化技術的發(fā)展，作品的原件與復印件相同，難以進行區(qū)分，此條有關“原件”的規(guī)定無法涵蓋無主數(shù)字化作品。

我國《著作權法》第19條規(guī)定：“著作權屬于公民的，公民死亡后，著作財產(chǎn)權在保護期內的，依照繼承法的規(guī)定轉移。著作權屬于法人或者其他組織的，法人或其他組織變更、終止后，著作財產(chǎn)權在保護期內的，由承受其權利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。”而《繼承法》第32條規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”《著作權法實施條例》第15條規(guī)定：“作者死亡后，著作權無人繼承又無人受遺贈的，其署名權、修改權和保護作品完整權由著作權行政管理部門保護。”依據(jù)這這些規(guī)定可知，“無人繼承又無人受遺贈的著作權”歸國家所有，著作權行政管理部門負責保護著作人身權，但是對于著作財產(chǎn)權如何行使的問題并沒有涉及。在這種情況下，使用人通過何種渠道才能使用這些“無人繼承又無人受遺贈的作品”，以及當這些作品受到侵犯時國家應如何維護其權利，法律均未作出相關規(guī)定。因此，我國現(xiàn)行的法律規(guī)定難以充分有效地保護無主作品，亟需探索一條兼顧無主作品著作權人及作品使用人之間利益關系的新路徑。

（二）域外保護模式

從域外立法來看，對無主作品的利用主要存在以下二種模式：“向有關機關申請+使用費提存”模式及“救濟限制模式”，其各有特點。

1．日本、加拿大：“向有關機關申請+使用費提存”模式

依據(jù)“向有關機關申請+使用費提存”模式，使用者欲使用無主作品，必須向專門機構提出使用申請，并提供盡力查找權利人無果的證據(jù)，在申請獲得批準并提存使用費后，可以使用無主作品。例如，日本《著作權法》第67條規(guī)定：“已經(jīng)發(fā)表的作品或者經(jīng)過一定期間提供或者提示給公眾的事實明顯的作品，由于著作權人不明或者其他類似原因，根據(jù)政令規(guī)定付出相當?shù)呐θ匀粺o法和著作權人取得聯(lián)系的情況下，經(jīng)過文化廳長裁定并為著作權人提存了文化廳長官規(guī)定的相當于通常使用費的補償金時，可以采用裁定的方法加以使用。”與之類似，加拿大《著作權法》第77條規(guī)定，經(jīng)過勤勉的尋找仍然無法找到著作權人的作品，可以向著作權委員會申請使用該無主作品，待著作權委員會同意授權并確定使用費后，將使用費提存到一個特定的基金中，使用者可以合法使用該作品。如果使用人取得授權后權利人復出，在該許可期限屆滿后五年內，權利人可以選擇從基金中領取相應的使用費或通過訴訟方式獲得救濟。從我國《著作權法》修改草案一稿、二稿、三稿內容來看，我國對無主作品的利用模式遵循了“向有關機關申請十使用費提存”模式。例如，《著作權法》（修改草案第三稿）第51條規(guī)定：著作權保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用。但是，不足的是，我國并未進一步規(guī)定權利人復出時的法律適用問題。

2．美國：“救濟限制模式”

依據(jù)美國《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案的規(guī)定，作品使用人在使用作品前已經(jīng)盡力查找著作權人但最終無果的情況下，可以直接使用無主作品且不需要支付使用費。當權利人復出后，可以對使用者提起侵權訴訟。在這種侵權訴訟中，若使用者能夠證明自己是善意的：（一）其在使用作品前已經(jīng)給予善意、在合理范圍內勤勉地進行了搜尋版權人工作，且這種搜尋工作是有據(jù)可查的，但仍不能找到版權所有人；（二）使用人在合理勤勉地搜尋后，能夠基于其查找所獲信息確定作者的身份，且對作品進行侵權使用時，表明了版權歸屬于作者與版權所有人的信息。在這種情況下，則可以免除使用人的侵權責任，只需要按照市場通常價值向權利人支付合理賠償金即可。此外，若使用者已經(jīng)支付了合理賠償金，對于其新創(chuàng)作出來的演繹作品，法院不得頒布禁令救濟。與之相對，若使用者是惡意的，即根本未盡到勤勉查找義務，則構成故意侵權，需要賠償全部費用包括合理的律師費及懲罰性賠償金。

三、無主作品著作權保護的司法困境

當前，我國法律對無主作品的零星規(guī)定存在立法上的缺陷，為司法實踐中法院解決無主作品的問題帶來了法律適用上的困難。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對侵害無主著作權行為的追究應適用侵權責任法的規(guī)定，是可以通過民事訴訟程序加以完成，但仍舊存在諸多困難。

（一）無主作品著作權認定存在的程序問題

前已述及，依據(jù)我國相關法律規(guī)定，“無人繼承又無人受遺贈的作品”歸國家或集體所有。2007年引起軒然大波的“群眾出版社申請《我的前半生》一書為無主財產(chǎn)”案是我國適用無主財產(chǎn)特別程序審理的第一案例，該案也開創(chuàng)了知識產(chǎn)權領域有關無主作品保護的先河①。但著作權作為一種財產(chǎn)權利，其與物權法上的有體物相比，在客觀上沒有一個清晰明確的形態(tài)。而若適用特別程序來認定無主著作權，會產(chǎn)生以下程序問題。首先，認定著作權無主案件的管轄法院無法確定。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，認定財產(chǎn)無主案件由財產(chǎn)所在地的基層人民法院管轄。但著作權無體，對于其而言并沒有“財產(chǎn)所在地”的概念。其次，尋找無主作品著作權人的效率較低。在法院受理案件后，應當發(fā)出財產(chǎn)認領公告。在司法實踐中，人民法院一般會根據(jù)無主財產(chǎn)所在地就近發(fā)出認領公告。就有體物而言，其所有權人的民事活動必須以其為中心，因此在財產(chǎn)所在地就近發(fā)出公告較易找到所有權人。但著作權是法律擬制的財產(chǎn)，著作權人在進行相關民事活動時，無須圍繞著某一具體地點來進行。因此被申請認定無主的著作權的真正權利人所在范圍無法被限定為某一精確區(qū)域。再次，認定著作權無主與宣告著作權人死亡之間的效力關系于法無據(jù)。具體而言，申請人在申請時，是否需要向法院提供著作權人已死亡的證據(jù)？若無法證明著作權人死亡，但該著作權人符合宣告死亡的條件，申請人能否申請宣告該著作權人死亡？若公告期滿而無人認領，法院做出認定該著作權無主的裁定是否意味著同時宣告著作權人死亡？根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》，這些問題并無法得出結論。

（二）適格原告的立法存在矛盾

依據(jù)民事訴訟理論，適格原告有兩類：一是自己民事權利受到侵害的權利主體，即實體法律上的利害關系人；二是對他人的民事權利或事項具有管理權的人。然而，在無主著作權受到侵害的情況下，對于何人作為適格原告提起訴訟的問題，現(xiàn)行立法似乎存在矛盾。根據(jù)我國《著作權法實施條例》第16條的規(guī)定，國務院著作權行政管理部門負責管理國家享有的著作權作品的使用。此處的國務院著作權行政管理部門，應當指國家版權局。管理國家享有的著作權是國家版權局的職能之一。而根據(jù)《上海市著作權管理若干規(guī)定》，歸國家享有的著作權由市版權局代國家行使，所取收益歸入國庫。按民事訴訟法理來講，國家版權局與地方版權局，在有法律法規(guī)授權的情況下，均屬于對國家著作權具有管理職權的主體，因此在國家著作權被侵害的情況下，其可成為訴訟的適格原告。但國家版權局與地方版權局之間沒有行政隸屬關系，在民法上屬于相互獨立的民事主體。因此在無主著作權受到侵害時，應當由何者作為原告提起訴訟？在兩者同時提起訴訟的情況下，人民法院又應當如何落實一事不再理的訴訟原則？

（三）訴訟時效起算時間無法確定

根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，訴訟時效自權利人知道或應當知道自己權利受到侵害之日起算。“知道”或“應當知道”是一個主觀的判斷標準，這要求權利人必須帶有意識，才具備了“知道”的能力，同時也才具有了“應當知道”的衡量標準。然而，國家并不具有意識，也沒有內心狀態(tài)可供考量。那么在侵害無主著作權的訴訟中應當如何認定國家的主觀意志，應當按照何種標準來判斷國家是否知道或者應當知道？若在此問題上無法確定，則此類案件的訴訟時效亦無法確定。

（四）無主作品權利人復出時著作權救濟缺乏明文規(guī)定

前文提到，“無主作品”在本質上，只是法律上意義上的概念，或者說僅僅是一種主觀上的認定，與客觀實際可能存在不一致的地方。在此語境下，假如權利人復出后，請求權利保護，對此該如何處理，我國現(xiàn)行法律缺乏明文規(guī)定，其救濟方式亟待明確。

四、無主作品著作權司法保護的完善路徑

現(xiàn)行立法與司法對無主作品著作權的保護沒有達到著作權法法理的要求。同時，由于無主著作權不同于一般著作權以及物權，因此若完全適用一般的民事訴訟制度，則會產(chǎn)生難以解決程序問題。對此，應當對無主著作權的司法保護程序作進一步的完善。

（一）確立無主作品著作權兩種認定形式

無主作品著作權的認定是對無主作品著作權進行司法保護的首要任務。就著作人身權而言，對其無主的認定是國家作為權利主體對其行使與保護的前提。就著作財產(chǎn)權而言，對真正的、表見的以及偽稱的無主著作財產(chǎn)權進行甄別，在保護真正的著作權人權利的同時，亦有利于對出版業(yè)的市場行為進行司法規(guī)制。在司法實踐中，可以通過兩種方式對無主作品著作權進行認定。

1．特殊的無主財產(chǎn)認定程序

首先，確定管轄法院。關于管轄法院的確定，以著作權登記地作為標準。根據(jù)國家版權局《作品自愿登記試行辦法》的規(guī)定，我國對著作權實行自愿登記制度，作者在自愿情況下，可以于該省、自治區(qū)、直轄市版權局進行作品登記。登記制度的目的是維護著作權人合法權益，并幫助解決因著作權歸屬而產(chǎn)生的糾紛。在著作權登記之后，登記地必然能提供最大量的關于該著作權歸屬的信息。因此，若要通過特別程序申請認定著作權無主，由該著作權登記地的基層人民法院對此案進行管轄，最有利于對著作權歸屬的查證以及認領公告的發(fā)出。

其次，確定申請人的范圍。關于申請人的范圍，應當僅限于作品的使用人或預期使用人。由于對著作權無主的認定，必然涉及到著作權人是否依舊存續(xù)的問題。若認定著作權無主，意味著該著作權人的法律人格已消滅，會引出對該著作權人其他人身關系與財產(chǎn)關系的處理問題。因此，必須對認定著作權無主所能帶來的收益與所產(chǎn)生的問題進行衡量。只有為了知識的傳播、提高對作品的利用率，才能使著作權無主的認定產(chǎn)生社會價值。因此認定無主著作權的申請人，僅限有對作品進行使用、傳播之目的的主體。再次，規(guī)定宣告該著作權無主的條件。申請人必須提供必要的證明材料以證明著作權人已不存在且無人承繼該著作權。因為法院對申請根據(jù)的審查是受理認定財產(chǎn)無主案件的前提，而認定程序啟動后的公告，很大程度上僅能起到程序公示性的作用。因為若不查明申請根據(jù)，而僅憑公告期滿無人認領財產(chǎn)，并不能排除法院公告未能有效通知權利人或者權利人放棄權利的可能性。而這種情況下的著作權并不能納入對無主著作權的保護范圍。此外，若公告期滿無人認領該著作權，則人民法院可宣告該著作權無主。此種宣告按照法理屬于對著作權無主狀態(tài)的推定，此狀態(tài)下的著作權為表見的無主著作權。而申請人向法院提供了必要的證明材料，并申請啟動認定財產(chǎn)無主程序，可視為申請人已履行了勤勉尋找義務。事后若真正的著作權人重新出現(xiàn)，此可成為申請人使用該作品而免責的事由。

2．訴訟中的無主著作權確認

首先，單純的無主著作權確認之訴。確認之訴是指當事人向人民法院起訴請求確認當事人雙方某種權利義務狀態(tài)的訴訟。此類訴訟一般因國家或作品的使用人與其他民事主體單純就著作權歸屬的糾紛而產(chǎn)生。國家與作品的使用人為使自己的著作權歸屬主張得到確認，以消除著作權歸屬不明而致權利行使被阻礙的不利狀態(tài)，其具有訴的利益①。即國家或作品的使用人起訴請求確認著作權無主，從而獲得著作人身權保護資格或對作品的無償使用權，因此可作為原告提起單純的無主著作權確認之訴，以確認著作權無主的狀態(tài)。

其次，著作權侵權時提起的是否無主確認之訴。侵權訴訟的原告必須先證明自己是受侵害權利之主體，否則無侵權可言，在侵害著作權案件中同理。而原告非著作權人往往是被告抗辯的主要理由之一。在此情況下，便需要法院在訴訟過程中先對著作權的權利歸屬狀態(tài)進行認定。在國家認為行為人侵害了由其管理與保護的著作人身權而提起訴訟時，應當先證明該著作人身權無主，才能取得該案原告資格；而在原告認為作品的使用者侵害了著作財產(chǎn)權時，被告可通過證明該著作財產(chǎn)權在客觀上或者經(jīng)法律推定無主，從而免去侵權責任。

（二）確定無主作品著作權侵權之訴的適格原告

無主作品著作權侵權之訴根據(jù)受侵害之著作權的種類，可分為兩種：第一種是主觀上的無主著作財產(chǎn)權受侵害的訴訟。具體是指真正的著作權人認為作品的使用者以著作權無主為由未取得其同意并支付報酬而使用作品，侵犯了其著作財產(chǎn)權，從而提起的訴訟；第二種是無主著作人身權受侵害的訴訟。具體指歸國家享有及保護的著作人身權受到行為人的侵害，國家為保護該著作人身權而提起的侵權訴訟。對于前者而言，其著作權人作為原告提起訴訟，并無特殊之處，因此可以適用一般的訴訟程序進行。而對于后者而言，由于國家作為著作權人，有別于一般民事主體，因此由何者提起訴訟，有值得探討的意義。

現(xiàn)行立法規(guī)定由國家版權局、地方版權局負責國家著作權的管理與保護。因此，在無主著作人身權受到侵害時，一般認為應當由其提起訴訟。但著作權管理行政部門對侵犯著作權的行為具有處以行政處罰的權力，而其對該“侵害行為”定性的行政決定又能成為在侵權之訴中證明該行為侵權的重要證據(jù)。因此在無主著作權侵權之訴當中由著作權行政管理部門提起訴訟，則無法避免其為勝訴而在此前通過行政決定惡意認定被告行為侵權的可能性。在此情況下，便無法保證著作權行政管理部門依法公正地行使其行政權力。

鑒于此，對于侵害國家所保護的無主著作人格權的案件，應當由檢察機關提起訴訟。檢察機關具有保護國家利益和社會公益不受損害的職能。而由國家所保護的無主著作人格權遭受損害，必然會導致國家利益與公共利益的受損。其所導致的不利后果不僅是著作權人人身利益與財產(chǎn)利益的損害，更多的是導致出版業(yè)市場的混亂與作者創(chuàng)作熱情的下降。正因如此，國家才在《著作權法》與《刑法》當中對本身屬于民事法律范疇的著作權侵權行為予以行政與刑事規(guī)制②。在著作權人已消亡且無人承繼的情況下，國家負擔起對該無主著作人身權的管理與保護責任，就是一種對國家利益與社會公益進行維護的體現(xiàn)。現(xiàn)行《民事訴訟法》已經(jīng)構建起公益訴訟制度，檢察機關為保護國家利益與社會公益而提起民事訴訟已在立法上得到明確。因此，在著作權行政管理部門不適宜提起無主著作人身權侵權之訴的情況下，由檢察機關起訴，既可避免了我國立法上國家版權局與地方版權局的原告資格混淆之立法困境，亦可防止前兩者為勝訴而以行政決定惡意認定侵權，同時也符合檢察機關維護國家利益與社會公益的職能要求。

（三）規(guī)定訴訟時效的合理起算標準

如前所述，就侵害無主著作人身權的訴訟而言，由于國家沒有內心狀態(tài)可供考量，因此無法考察國家是否“知道或應當知道”其保護的著作人身權遭受到侵害，從而無法判斷訴訟時效的起算時間。然而，著作權侵權有其特殊性：行為人必須通過發(fā)表、出版等方式才能對著作人身權產(chǎn)生侵害。著作權法保護著作人身權的目的之一在于保護作品的獨立自主性，其是一種宣示性的權利，即宣示該作品是作者本人所創(chuàng)作，并獨一無二。因此，若要對著作人身權造成侵害，必須產(chǎn)生使得社會公眾對該作品的獨立自主性認識錯誤的效果。加害行為若無法導致社會公眾產(chǎn)生認識錯誤的效果，則對著作人身權無損，無損害后果，則無侵權責任。行為人必須通過發(fā)表或出版等使侵權作品流人社會的方式，才能對著作人身權產(chǎn)生侵害。因此，侵害著作人身權的行為，具有公開性，而著作權行政管理部門對作品的發(fā)表與出版具有監(jiān)督管理的職權。因此，對于侵權作品的公開行為，在行為發(fā)生之時，著作權行政管理部門便應當知悉，否則便是沒有履行到其監(jiān)督管理的職能。因此，對于經(jīng)合法渠道發(fā)表或出版的作品之侵害無主著作人身權的行為，其訴訟時效應當從侵權作品的發(fā)表或出版等向社會公眾公開之日起算。對于經(jīng)過地下渠道或非法渠道公開的侵權作品，由于其公開的手段具有隱秘性，在法律上無法推定著作權行政管理部門應當自侵權作品公開之日便知道無主著作人身權受到侵害。因此，在此情況下，訴訟時效由該非法公開行為被查處之日起算，而在訴訟當中，原告應當對此承擔舉證責任。

（四）無主作品權利人復出時的著作權救濟模式

前文提到，“無主作品”只是法律上的或者說是一種主觀上的認定，與客觀事實可能存在不符之處。這樣，權利人存在復出的可能性。當權利人復出時，可以采以下方式尋求救濟。

1．“恢復權利+合理補償”模式。國家獲得無主作品著作權以及國家代為管理無主作品著作權的情形均可適用此救濟模式。依據(jù)《民事訴訟法》第193條規(guī)定：“依據(jù)無主財產(chǎn)特別程序認定財產(chǎn)無主后，原財產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時效期間內可以對財產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實后，應當作出新判決，撤銷原判決”從原判決撤銷之日，國家或者集體應當將財產(chǎn)返還給財產(chǎn)所有人或者合法繼承人。對已經(jīng)損失的財物，應當給予適當補償。因此，當“無人繼承又無人受遺贈或身份不明作品”著作權收歸國家所有后，相關著作權人重新出現(xiàn)，國家應當將著作權返還權利人。對于國家已經(jīng)獲得的著作財產(chǎn)權收益，應當提取適當比例對復出的著作權給予適當補償。此外，依據(jù)《著作權法》（修改草案）中所采用的“向有關機關申請+使用費提存”利用模式，當身份不明或身份確定但無法聯(lián)系作品的著作權人復出時，權利人應有權選擇從有關機關提取相應的使用費或者通過訴訟方式向侵權使用人主張損害賠償責任。

2．“恢復權利+侵權損害賠償”模式。此救濟模式應只適用于國家代為管理無主作品著作權的情形。若復出的著作權人選擇向作品使用人提起侵權訴訟，法院應視使用者的主觀心態(tài)認定其具體的賠償責任。當被控侵權人向國家有關機關提出使用申請前，已經(jīng)盡到善意、勤勉查找著作權人的義務仍尋找無果，且能夠出示相關證據(jù)加以證明的，法院可以減輕被控侵權人賠償責任，只判決其承擔與市場價值相當?shù)暮侠碣r償金。此時的賠償金是一種補償性的。對于“善意、勤勉查找”的判定，法院可以參考美國《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案的規(guī)定，包括版權局的相關記錄、其他使用者能夠合理獲取的著作權相關信息、通過合理的技術手段及專家援助能夠合理獲得的著作權相關信息且采用了合理而勤勉搜尋的最優(yōu)方法。與之相對，當被控侵權人無法證明自己已經(jīng)盡到勤勉查找的義務時，則應賠償著作權人的全部損失，甚至還會承擔懲罰性賠償責任。

結語

總之，無主作品著作權的保護較為必要，其無論在理論，還是司法層面都是一個亟待進行研究的課題，其關涉多個層面的問題。從司法實踐層面對無主著作權進行保護，更易于使保護落到實處、產(chǎn)生實效，其意義深遠而重大。

參考文獻：

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[3]Article l(1) of Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 0ctober 2012 on certain permitted uses of orphan works.轉引自王遷，“孤兒作品”制度設計簡論[J].中國版權，2013， (1)：31．

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[6]劉迪．探析著作權制度下孤兒作品的利用[N].知識產(chǎn)權報，2013 -06-28( 10)．

第9篇：知識產(chǎn)權實施條例范文

論文關鍵詞：資產(chǎn)過戶；獨立學院；探析

資產(chǎn)過戶問題是困擾當前獨立學院發(fā)展的一個重要問題。2011年4月，教育部對2010年度獨立學院校園、教學行政用房核查情況進行了通報。322所獨立學院中，學校產(chǎn)權校園占地、生均教學行政用房達標的僅有124所。校園土地、教學行政用房在舉辦者名下且不達標的65所。通報同時對不達標的獨立學院予以通報批評，要求省級教育行政部門區(qū)分不同情況，督促獨立學院盡快整改和完善。

一、獨立學院資產(chǎn)過戶的必要性分析

1.資產(chǎn)過戶是獨立學院辦學和合格驗收的基本要求

《民辦教育促進法》、《民辦高等學校辦學管理若干規(guī)定》（教育部令第25號）和《獨立學院設置與管理辦法》（教育部令第26號）等對民辦高校和獨立學院的法人財產(chǎn)權和資產(chǎn)過戶問題進行了明確的規(guī)定。《民辦教育促進法》第一次明確提出民辦高校落實法人財產(chǎn)權：“民辦學校對舉辦者投入民辦學校的資產(chǎn)、國有資產(chǎn)、受贈的財產(chǎn)以及辦學積累，享有法人財產(chǎn)權。”《關于加強民辦高校規(guī)范管理引導民辦高等教育健康發(fā)展的通知》（[2006]101號文件）也要求“民辦高校要落實法人財產(chǎn)權，出資人按時、足額履行出資義務，投入學校的資產(chǎn)要經(jīng)注冊會計師驗資并過戶到學校名下，任何組織和個人不得截留、挪用或侵占。”《民辦高等學校辦學管理若干規(guī)定》（教育部令第25號）要求“民辦高校對舉辦者投入的資產(chǎn)享有法人財產(chǎn)權，民辦高校的資產(chǎn)必須于批準設立之日起一年內過戶到學校名下”。《獨立學院設置與管理辦法》（教育部令第26號，以下簡稱《辦法》）對獨立學院的資產(chǎn)過戶提出了明確要求，并設定了過戶的一年之限，即《辦法》施行后一年之內必須完成資產(chǎn)過戶工作。《辦法》同時為獨立學院設定了五年過渡期，要求獨立學院按照《辦法》的規(guī)定充實辦學條件，五年內提出考察驗收申請，考察驗收合格后核發(fā)辦學許可證。考察驗收的關鍵在于，一是是否具有不少于500畝土地的校園，二是資產(chǎn)是否過戶到獨立學院名下。

2.資產(chǎn)過戶是落實獨立學院法人財產(chǎn)權的基本要求

李穎認為，“法人財產(chǎn)權，是法人所享有的以經(jīng)營管理權為核心的全部財產(chǎn)權的總稱。這種財產(chǎn)權實際上就是經(jīng)營者具有的對實物財產(chǎn)的實際支配權。”學者董圣足認為，“法人必須擁有獨立的財產(chǎn)，這是《民法通則》所賦予的法人的四項基本特征之一，也是法人之所以存在的基本條件。只有具備了獨立的財產(chǎn)，法人才能真正成為依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”。獨立學院是民辦非企業(yè)法人，資產(chǎn)過戶能切實維護獨立學院的財產(chǎn)權益，從根本上保證獨立學院的辦學自主權，保證其按照教育規(guī)律辦事，保證獨立學院的資產(chǎn)由學院依法管理和使用，防范辦學風險，確保獨立學院健康發(fā)展。

二、獨立學院資產(chǎn)過戶面臨的困境

由于存在諸多問題，獨立學院完成資產(chǎn)過戶工作有相當?shù)睦щy。

1.歷史原因

目前很多發(fā)展較好的獨立學院都是按照2003年出臺《關于規(guī)范并加強普通高校以新的機制和模式試辦獨立學院管理的若干意見》（教發(fā)[2003]8號文件）的相關精神，在原有國有民辦二級學院的基礎上發(fā)展起來的。由于當時申報時間緊，再加上缺乏產(chǎn)權方面的政策指導，很多高校與原投資方重新簽署的合作辦學協(xié)議中，對產(chǎn)權這方面基本沒有涉及，更重要的是，對原有的國有民辦二級學院的資產(chǎn)沒有進行產(chǎn)權界定。

2.因獨立學院舉辦模式的不同，也就是產(chǎn)權類型的不同，資產(chǎn)過戶面臨的問題也不同

對于公辦高校和民營企業(yè)合作舉辦的獨立學院來說，若公辦高校只是以無形資產(chǎn)參與舉辦，校園和教學設備等投資均由民營企業(yè)完成的，只要投資方愿意，過戶相對容易；對于普通高校使用校辦企業(yè)或者基金會的名義舉辦的獨立學院來說，利用學校老校區(qū)或者校園中的一部分來辦獨立學院的，在這種情況下資產(chǎn)過戶的困難就大了，盡管都是國有資產(chǎn)，但過戶要通過國資委、教育部、財政部等部門的同意。公辦高校與地方政府、國有企業(yè)合作舉辦的獨立學院在資產(chǎn)過戶上也存在問題，很多獨立學院獲得的是非盈利性教育用地，在獨立學院的營利性和非營利性問題不解決的情況下是無法劃撥到獨立學院名下的。另外，部分獨立學院是靠租用母體高校的部分校園或者一個校區(qū)來辦學的，更談不上土地過戶了。

3.投資辦學和捐資辦學不同，資產(chǎn)過戶后投資者的利益無法保障

對于投資者主要是民營企業(yè)的獨立學院來說，投資者進行資本投資，在當前中國民間資本并不成熟的情況下，都是要追求一定回報的，而且這類獨立學院不在少數(shù)。學者董圣足2007年開展的面向45所民辦院校的調查結果證實了這一點，結果顯示：“真正由社會捐資舉辦的只有2所，占4.4%，而以企業(yè)投資為主和個人獨資舉辦的民辦院校為30所，占66.7%，也即2/3的民辦高校屬于投資性質學校。”資產(chǎn)過戶到獨立學院名下后，投資收益無法保障，把大多舉辦者的投資行為改變成捐資行為，這種做法，簡單地說可以說是存在風險，嚴重地說可以徹底讓他們投資辦教育求回報的愿望落空。學者張鐵明認為，“民辦教育出資者的資產(chǎn)過戶了以后，按照我們現(xiàn)有的法律、政策精神，事實上是對資產(chǎn)喪失了部分的控制權，即他的資產(chǎn)只能在清算的時候，才能真正得到絕對值的體現(xiàn)，當初投了一千萬，10年20年之后要清算時我也只能拿到一千萬，其余也沒有他什么事了，增值都與他無關，不能拿，這是部分控制權的喪失。” 轉貼于

4.資產(chǎn)過戶后資產(chǎn)的流動性降低，喪失了融資能力

獨立學院屬于“民辦非企業(yè)法人”，按照規(guī)定，其名下的資產(chǎn)在學校存續(xù)期間既不能夠轉讓、處分，也不能夠用來擔保和抵押。舉辦者投入的資產(chǎn)過戶到獨立學院名下后變成了“固定資產(chǎn)”，降低了資產(chǎn)的流動性，獨立學院也喪失了融資能力。學者張鐵明對此有專門的論述：“資產(chǎn)的過戶產(chǎn)生了死錢的環(huán)節(jié)，也就是成為‘教育資產(chǎn)’后不能抵押而出現(xiàn)的資本鏈斷裂的可能事實，這正是不利于民辦學校滾動發(fā)展一個很現(xiàn)實的問題，也許這個問題不能作為不過戶的合法理由，但確實是民辦教育出資者對資產(chǎn)過戶了以后如何快速發(fā)展的一個深深憂慮。

5.資產(chǎn)過戶的手續(xù)繁瑣，資產(chǎn)過戶的費用過高

（1）資產(chǎn)過戶的手續(xù)繁瑣。資產(chǎn)過戶及變更登記，需要經(jīng)過土地、房產(chǎn)、財政、稅務、工商、銀行、建設、教育、行政等多個部門的審批。使用母體高校校園或者國有企業(yè)土地辦學的獨立學院在資產(chǎn)過戶之前，還涉及土地出讓的過程，土地出讓按照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規(guī)定要經(jīng)過申請、審批、公開招標拍賣、繳納土地出讓金、登記等一系列程序。

（2）資產(chǎn)過戶的費用過高。資產(chǎn)過戶涉及資產(chǎn)評估費、交易契稅、土地增值稅、房產(chǎn)稅、公告、登記費等。資產(chǎn)過戶使得投入到獨立學院的資產(chǎn)無形中縮水，貶值，這也是許多投資辦學者的最大擔心和抵觸資產(chǎn)過戶的根源。

三、關于獨立學院資產(chǎn)過戶的實踐性思考

解決獨立學院資產(chǎn)過戶問題要區(qū)分以下兩種不同的獨立學院產(chǎn)權構成情況：一種是通過捐資辦學、國有資產(chǎn)辦學的獨立學院。這類獨立學院的產(chǎn)權構成形式是社會捐資、政府投資、公辦普通高校利用自己的下屬公司或基金會投資，使用的是捐資建設的校園、政府劃撥的土地、國有企業(yè)的土地、公辦普通高校的校園或校區(qū)辦學；另一種是投資性辦學，資產(chǎn)和土地均由社會力量投資的獨立學院。

1.借鑒日本私立高校產(chǎn)權政策的相關做法，對資產(chǎn)過戶制度進行再設計

我們知道，日本的私立大學發(fā)展的很好，這與日本政府重視私立大學發(fā)展、積極扶持私立大學發(fā)展、在教育中提高私立大學的比重有關，也與日本私立大學的一些先進的辦學政策有關。日本私立大學辦學政策中有一條重要的產(chǎn)權政策就是，私立大學的資產(chǎn)產(chǎn)權屬于國家，具有公共性，資產(chǎn)不繼承，私立大學在運行期間如果有收益，也只能用來改善辦學條件，用于教學經(jīng)費支出，投資者是不能分紅的。這一點在日本1949年頒布的《私立學校法》中有所明確。同時，日本的政策要求學校法人在設置私立學校時，必須按照相關要求投入大量的資金和場地以保證達到辦學條件，滿足辦學要求，但是這些資金和器材一經(jīng)投入就不能再作他用，即使私立大學終止時也只能夠轉為其他私立教育所用。借鑒日本私立學校的做法，對于第一類獨立學院的資產(chǎn)（含土地）全部過戶到獨立學院名下，但明確歸國家所有。這樣，既不會損害國家利益，國有資產(chǎn)不會流失，也很好地保障了獨立學院的公益性和穩(wěn)定。對于捐資辦學者來說，他們所捐資產(chǎn)為國家所有對資產(chǎn)的長期存續(xù)、更大地發(fā)揮價值是有利的；對于舉辦獨立學院的政府、國有企業(yè)、公辦普通高等學校來說，產(chǎn)權歸國家所有后，他們仍然是資產(chǎn)的管理者、使用者、甚至收益者，也并沒有影響到他們的利益。

2.加強政策建設，通過合理回報的手段維護投資者利益

投資辦學的是投資性的資產(chǎn)，將投資性資產(chǎn)過戶到獨立學院名下后，要將合理回報明確化就成為唯一可以彌補投資方損失、調動投資方積極性的途徑，要通過立法對投資方的財產(chǎn)權和獲取合理回報進行明確的保護。既然公司投資者的產(chǎn)權可以轉變?yōu)楣蓹嗳〉煤侠矸旨t，那么獨立學院的投資方尋求合理回報之路也是合情合理，并不違反教育的公益性。侯小娟在談民辦學校合理回報問題時曾經(jīng)指出，給民辦學校出資人合理回報是符合我國國情的，是在我國目前政府教育資金不足、民辦教育發(fā)展剛剛起步需要鼓勵、民間資本不雄厚、民辦教育政策不到位、社會公益性基金缺乏等情況下的一個相對擇優(yōu)的方案。同時，給民辦學校出資人合理回報是有法律依據(jù)的，《民辦教育促進法》是將給出資人合理回報作為一項扶持和獎勵政策來規(guī)定的，《民辦教育促進法實施條例》為獲取合理回報制定了實施具體辦法。操作過程中，我們需要注意的就是，要把合理回報限定在一定的合理范圍內，本著有利于引導社會力量參與投資辦學，有利于調動投資辦學者的積極性，尊重投資辦學者的投入的原則，體現(xiàn)民辦學校教育健康發(fā)展的立法宗旨即可，防止過度獲取回報，回報不合理。

3.拓展獨立學院新的融資渠道

獨立學院資產(chǎn)轉讓后，學院享有法人財產(chǎn)權，而投資方則無權處置資產(chǎn)，這為獨立學院經(jīng)費來源渠道帶來了新的問題。在獨立學院資產(chǎn)過戶后，如何從獨立學院實際情況出發(fā)，幫助獨立學院克服融資難題，已成為一個十分緊迫的課題。當前，一些地方在這方面已進行了很好的探索，江蘇省政府辦公廳于2010年11月下發(fā)了《省政府辦公廳關于進一步促進民辦教育發(fā)展的意見》（蘇政發(fā)[2010]135號），提出了兩點扶持和優(yōu)惠政策：一是鼓勵銀行在風險可控的條件下積極辦理民辦學校非教學資產(chǎn)抵押貸款、學費等收費權和知識產(chǎn)權質押貸款，為獨立學院貸款提供了可能；二是對產(chǎn)權明晰、辦學行為規(guī)范、誠信度高的民辦學校和獨立學院發(fā)放信用貸款，用于改善辦學條件，均為不錯的制度設計。