新行政法的變化精選(九篇)

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第1篇：新行政法的變化范文

行政法就是解決關(guān)于行政問(wèn)題的法。行政實(shí)踐和隨著行政實(shí)踐而產(chǎn)生的行政觀念是行政法的基礎(chǔ)。因而有人說(shuō),行政法是靜態(tài)的行政管理,它將成熟的行政管理模式以法律的形式固定下來(lái)。行政法的發(fā)展總是與行政實(shí)踐相伴而行的,因?yàn)樾姓ê托姓?shí)踐的關(guān)系不僅僅是相互促進(jìn)和保障,行政實(shí)踐的不斷發(fā)展還為行政法提供了新的基礎(chǔ),行政行為方式的變化使得行政法面臨著一系列的新課題。當(dāng)今各國(guó)都興起了以新公共管理為主要內(nèi)容的行政改革。中國(guó)的行政改革也有類(lèi)似的取向。新公共管理被學(xué)者們認(rèn)為是不同于傳統(tǒng)行政的新的政府治理模式,行政主體多元化和行政方式非權(quán)力化是新公共管理的比較明顯的兩個(gè)特征。傳統(tǒng)的行政學(xué)理論已經(jīng)不能解釋這些行政主體和方式的新變化。行政法在公共管理改革的背景下面臨著轉(zhuǎn)變觀念,補(bǔ)充和發(fā)展行政法內(nèi)容的新任務(wù)。

一、 傳統(tǒng)的公共行政和行政法

20世紀(jì)初期,在西方國(guó)家中行政國(guó)家開(kāi)始興起和出現(xiàn)。所謂的行政國(guó)家是指,在三權(quán)分立的國(guó)家權(quán)力主體關(guān)系中,行政權(quán)力和活動(dòng)擴(kuò)張,具有制定同議會(huì)立法效力相當(dāng)?shù)男姓詈椭贫ㄍㄔ号袥Q效力相近的行政裁決權(quán),行政權(quán)力大量直接管理和介入國(guó)家和社會(huì)事務(wù),從而起到最活躍和最強(qiáng)有力國(guó)家作用的一種國(guó)家現(xiàn)象。①其中的原因是,公共事務(wù)的增多,市場(chǎng)這只看不見(jiàn)的手面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題已是無(wú)能為力,特別是1929~1933年的世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)將政府角色從后臺(tái)的守夜警察變成了社會(huì)前臺(tái)的強(qiáng)權(quán)管理者。人們?cè)噲D通過(guò)擴(kuò)大政府管理公共事務(wù)的范疇以解決市場(chǎng)失靈的問(wèn)題,并允許政府運(yùn)用各種強(qiáng)制性手段化解社會(huì)經(jīng)濟(jì)危機(jī),增進(jìn)公共利益。因而政府在管理公共事務(wù)中的職能不斷擴(kuò)大,國(guó)家行政的觀念也隨之而形成。國(guó)家行政的觀念強(qiáng)調(diào)行政主體的唯一性,即行政主體只能是國(guó)家行政機(jī)關(guān),并強(qiáng)化行政權(quán)的優(yōu)越性。我國(guó)在建國(guó)后的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)實(shí)行的是計(jì)劃體制,一切社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都由政府來(lái)進(jìn)行行政指導(dǎo)和干預(yù),行政國(guó)家的色彩更為濃厚。

在行政國(guó)家背景下建立起來(lái)的行政法,基本上就是從國(guó)家行政這一觀念出發(fā)而構(gòu)建的。這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對(duì)象和行政法的功能兩個(gè)方面。以我國(guó)的行政法為例,第一,我國(guó)的行政法將行政法的調(diào)整對(duì)象界定為國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施國(guó)家行政權(quán)的行為。即從行政主體角度來(lái)看,認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專(zhuān)屬于國(guó)家,國(guó)家是管理公共事務(wù)的唯一主體。我國(guó)的行政法學(xué)教材對(duì)行政的解釋是:“只有國(guó)家才有權(quán)進(jìn)行行政活動(dòng)”,“行政是國(guó)家的”,②“只有國(guó)家出現(xiàn)以后才有行政,將來(lái)國(guó)家消亡了,行政也將自然消亡。”③這些表述都強(qiáng)調(diào)了國(guó)家對(duì)公共事務(wù)管理的獨(dú)占性。從行政的行為角度來(lái)看,認(rèn)為行政活動(dòng)的本質(zhì)是國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)所進(jìn)行的管理活動(dòng)?！靶姓褪枪芾怼?強(qiáng)調(diào)國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)公共利益,并將運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力作為行政行為的本質(zhì)。對(duì)行政行為的研究,一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個(gè)角度展開(kāi)。而這三種行為體現(xiàn)出國(guó)家享有以命令和強(qiáng)制為主要手段的管理方法的特征。第二,從行政法的功能來(lái)看,在強(qiáng)調(diào)國(guó)家管理公共事務(wù)的職能的國(guó)家行政觀念下,行政法要解決的問(wèn)題是,如何提高行政機(jī)關(guān)的行政效率和如何控制行政權(quán)力的濫用以保護(hù)行政相對(duì)人的利益。雖然行政法有各種不同的學(xué)術(shù)流派,如控制論、管理論、平衡論等,它們的側(cè)重點(diǎn)和價(jià)值取向不同,但都是在國(guó)家行政的框架內(nèi),在側(cè)重保障國(guó)家行政權(quán)與控制行政權(quán)的不同重心上去闡述。此外,在對(duì)行政法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)上,學(xué)者們都認(rèn)為行政法律關(guān)系中必定有一方是行政機(jī)關(guān),行政法律關(guān)系中的雙方地位不對(duì)等,行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)越的地位。

二、公共管理的興起與行政法的困惑

1. 公共管理的興起和內(nèi)容

第二次世界大戰(zhàn)后,西方各國(guó)采用凱恩斯主義的主張,政府對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面干預(yù),取得了一定的成效。但從20世紀(jì)70年代起,西方各國(guó)卻出現(xiàn)了以高失業(yè)、高通貨膨脹和低增長(zhǎng)為特征的“滯脹”現(xiàn)象。政府管理也危機(jī)四伏,政府?dāng)U張、機(jī)構(gòu)臃腫、效益低下、政策失靈。人們開(kāi)始反思政府公共管理尤其是政府全面干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐。這在客觀上引發(fā)了西方政府的改革浪潮。另一方面,70年代以后,西方社會(huì)科學(xué)在經(jīng)歷長(zhǎng)期的分化、初步融合之后,開(kāi)始向整體化邁進(jìn),出現(xiàn)了跨學(xué)科、交叉綜合研究的趨勢(shì)。

各種與政府管理密切相關(guān)的學(xué)科取得了迅速發(fā)展。在公共管理部門(mén)實(shí)踐和社會(huì)科學(xué)發(fā)展的內(nèi)力推動(dòng)下,80年代中后期西方國(guó)家出現(xiàn)了新公共管理學(xué)。?

作為一門(mén)學(xué)科的新公共管理學(xué),反映了80年代后西方在公共部門(mén)管理特別是政府管理領(lǐng)域的新成就以及當(dāng)代西方公共管理實(shí)踐發(fā)展的新趨勢(shì),已經(jīng)成為當(dāng)代西方政府改革的一種指導(dǎo)理論。新公共管理學(xué)采取一種新的研究途徑,它和傳統(tǒng)的公共行政有明顯的區(qū)別。有學(xué)者 將其概括為以下幾點(diǎn):(1)公共管理學(xué)將研究對(duì)象由政府行政擴(kuò)大到其他非政府組織的公共機(jī)構(gòu),甚至私人部門(mén)的公共方面。(2)公共管理學(xué)實(shí)現(xiàn)了由公共行政學(xué)的內(nèi)部取向向外部取向的轉(zhuǎn)變,由重視機(jī)構(gòu)、過(guò)程和程序向重視項(xiàng)目、結(jié)果和績(jī)效的轉(zhuǎn)變,這使得公共管理的政治環(huán)境、戰(zhàn)略管理、績(jī)效評(píng)估、公共責(zé)任等成為公共管理的核心主題。(3)打破政治-行政兩分法的傳統(tǒng),充分吸收當(dāng)代各學(xué)科的理論和方法,特別是經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法,并與工商管理學(xué)融合。(4)公共管理學(xué)既是實(shí)證研究又是規(guī)范研究。(5)公共管理學(xué)來(lái)源于公共部門(mén)的管理實(shí)踐又指導(dǎo)部門(mén)改革尤其是政府改革的實(shí)踐。④ 實(shí)際上,公共管理學(xué)不僅是一種新的政府管理理論,也是一種新的政府管理模式。在這種新的政府管理模式指導(dǎo)下,政府改革基本圍繞三條主線進(jìn)行:一是調(diào)整政府與社會(huì)、政府與市場(chǎng)、政府與企業(yè)的關(guān)系,主要趨向是“在提供公共服務(wù)上寧要小規(guī)模機(jī)構(gòu)而不要大規(guī)模機(jī)構(gòu);寧要?jiǎng)趧?wù)承包而不要通過(guò)沒(méi)有終結(jié)的職業(yè)承包而直接勞動(dòng);寧要提供公共服務(wù)的多元結(jié)構(gòu),而不要單一的無(wú)所不包的供給方式;寧可向使用者收費(fèi),而不把普通稅金作為資助不具有公共利益的公共事業(yè)基礎(chǔ);寧要私人企業(yè)或獨(dú)立企業(yè)而不是官僚體制作為提供服務(wù)工具?！雹?二是利用市場(chǎng)和社會(huì)的力量提供公共服務(wù),彌補(bǔ)政府財(cái)力和服務(wù)能力的不足?！疤峁┕怖婧头?wù)時(shí),除了拓寬和完善官僚機(jī)構(gòu)之外,其他機(jī)構(gòu)也可以提供所有這些職能?！雹奕歉母镎畠?nèi)部的官僚體制,提高公共機(jī)構(gòu)的工作效率和服務(wù)質(zhì)量。將工商管理中的績(jī)效管理、組織發(fā)展、人力資源開(kāi)發(fā)、顧客至上、合同雇傭制、績(jī)效工資制等理論和方法應(yīng)用于公共部門(mén)管理的實(shí)踐之中。⑦

2. 行政法在公共管理實(shí)踐中面臨的困惑在公共管理模式下,行政主體是多元化的,政府不再是管理公共事務(wù)的唯一主體,非盈利組織或者稱(chēng)為第三部門(mén)組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日益突出,成為公共事務(wù)管理中的重要力量。但是在傳統(tǒng)的行政法理論研究中,非盈利組織或第三部門(mén)在行政組織法中卻處于尷尬的地位,雖然他們的存在有合理的一面,但由于突破了行政事務(wù)專(zhuān)屬權(quán)屬于國(guó)家的國(guó)家行政觀念,其地位、權(quán)力來(lái)源和合法性基礎(chǔ)相當(dāng)缺乏 。⑧學(xué)者們多將新的行政主體的出現(xiàn)從權(quán)力的委托或授權(quán)的角度去研究,研究的重心放在授權(quán)或委托的程序、侵權(quán)責(zé)任歸屬、救濟(jì)方法和途徑方面,而忽視或回避了對(duì)行政權(quán)力社會(huì)化合理性的直接研究。

公共管理強(qiáng)調(diào)可以將私人部門(mén)的管理經(jīng)驗(yàn)和方式引入公共事務(wù)的管理中,出現(xiàn)了以淡化強(qiáng)制性管理為特征的新的行政方式,行政指導(dǎo)、行政合同、行政激勵(lì)等成為公共事務(wù)管理中的主流方式。對(duì)這些非權(quán)力性的行政方式,有關(guān)行政法律關(guān)系和行政行為性質(zhì)的界定的傳統(tǒng)行政法理論都難以解釋。正如有的學(xué)者指出,即使勉強(qiáng)拉入現(xiàn)在的理論框架中,“不全面又不順暢?！雹?在研究這些新的行政方式時(shí),為了表明這些問(wèn)題是行政法的問(wèn)題和其內(nèi)在地包括著國(guó)家行政主體和行為要素,主要強(qiáng)調(diào)這些行為雖然有合意的一方面,但其要素仍是雙方地位不對(duì)等,國(guó)家行政機(jī)關(guān)居于優(yōu)越的地位,其行為本質(zhì)包括權(quán)力性因素。

可以看出,現(xiàn)有行政法對(duì)這些新問(wèn)題的研究仍是在舊的框架指導(dǎo)下,無(wú)視“準(zhǔn)行政行為”、“第三部門(mén)”等領(lǐng)域的存在或把它們置于行政法研究的邊緣,這與公共管理的實(shí)踐不相適應(yīng)。行政改革實(shí)踐的發(fā)展呼喚行政法研究的新觀念,要求行政法的新發(fā)展。

三、公共管理下行政法的新發(fā)展

為了與公共管理的實(shí)踐相適應(yīng),行政法應(yīng)從轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念出發(fā),以有效解決問(wèn)題為尺度,多層次、多重心地開(kāi)展研究,促進(jìn)行政法的發(fā)展。

1.行政法傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變

行政的觀念是行政法研究中的基本理論觀念。行政法的新發(fā)展首先應(yīng)從行政觀念的轉(zhuǎn)變開(kāi)始,也就是要從國(guó)家行政觀念轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓▏?guó)家行政和社會(huì)行政的公共行政觀念。傳統(tǒng)的國(guó)家行政的觀念主張管理公共事務(wù)的最佳選擇是由國(guó)家直接運(yùn)用行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。新的公共行政則強(qiáng)調(diào)公共事務(wù)的最佳選擇是以公共利益為目標(biāo),由多主體共同參與,合理分配國(guó)家和社會(huì)之間公共事務(wù)管理的范疇。這種觀念的變化包含了行政目標(biāo)、行政主體和行政方式等幾方面的變化。行政目標(biāo)的變化,預(yù)示著要從傳統(tǒng)的以國(guó)家管理為中心的目標(biāo)擴(kuò)大為管理和服務(wù)并重,以最大限度地實(shí)現(xiàn)公共利益為行政的直接目的。行政主體的變化,體現(xiàn)在政府不再是唯一的公共事務(wù)和公共服務(wù)的提供者,只要能有效實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo),各種組織包括非贏利組織、地方團(tuán)體甚至私人企業(yè)的公共部門(mén)都應(yīng)成為行政主體,它們應(yīng)通過(guò)法定的途徑進(jìn)入公共事務(wù)的管理領(lǐng)域。行政方式的變化表明,行政并不僅僅是行政行為和行政強(qiáng)制執(zhí)行,而且是使用各種各樣的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政目標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)樽畲笙薅鹊貙?shí)現(xiàn)公共利益后,基于平等、公開(kāi)基礎(chǔ)上的非強(qiáng)制性行政行為應(yīng)大力推廣。

與行政的觀念相聯(lián)系,行政法的基本問(wèn)題從以政府權(quán)力為主導(dǎo)變?yōu)橐怨怖鏋橹鲗?dǎo)。政府權(quán)力為主導(dǎo),研究政府應(yīng)該如何行政;以公共利益為主導(dǎo),由誰(shuí)來(lái)行政和怎樣來(lái)行政都是研究的內(nèi)容。行政法不再機(jī)械地以權(quán)力認(rèn)知行政法的研究對(duì)象,行政法功能性質(zhì)不再是“控權(quán)”和“管理”的問(wèn)題,以制度化的方式實(shí)現(xiàn)公共利益,提供最好的公共服務(wù)將是行政法的基本任務(wù)。公共利益變成了行政的直接目標(biāo),同時(shí)也成為行政法研究的直接對(duì)象。這樣一來(lái),“政府權(quán)威行政觀念轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰餍姓^念,行政主體多樣化的研究就成為行政法研究的基本課題,行政合同、行政激勵(lì)、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行政行為也不再是行政法中的反常例外行為。拋開(kāi)僵硬的教條和學(xué)科限制,以問(wèn)題定向,運(yùn)用法律規(guī)范手段,實(shí)現(xiàn)權(quán)威行政向民主行政、管制行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變過(guò)程中的公平和效率,以促進(jìn)人民福祉,應(yīng)是行政法在未來(lái)的主要任務(wù)?！?0

2.行政法內(nèi)容的發(fā)展

行政主體是行政法主體的必然組成部分。公共管理中行政主體的多元化,使得行政法主體的內(nèi)容相應(yīng)擴(kuò)大。這些非政府的行政主體資格的界定,如何與政府進(jìn)行權(quán)力劃分,它們?nèi)绾魏戏ǖ剡M(jìn)入公共事務(wù)的管理,如何進(jìn)行管理以及相應(yīng)的救濟(jì)方式問(wèn)題,都成為行政法的新內(nèi)容。?

隨著公共管理中市場(chǎng)化、社會(huì)化的取向,政府在不斷地放松規(guī)制,行政合同、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性的行政行為越來(lái)越多。對(duì)哪些領(lǐng)域應(yīng)禁止政府運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力,哪些公共事務(wù)應(yīng)交給市場(chǎng)來(lái)處理,不僅僅是行政學(xué)要研究的問(wèn)題,也是行政法的研究?jī)?nèi)容。行政法對(duì)行政合同、行政指導(dǎo)和行政激勵(lì)等行政行為的研究將極大豐富行政法的內(nèi)容。

第2篇：新行政法的變化范文

關(guān)鍵詞：行政法理論基礎(chǔ)；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進(jìn)行分析?？疾焱鈬?guó)行政法的理論基礎(chǔ)，無(wú)論是強(qiáng)調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強(qiáng)調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來(lái)闡述。我們?cè)诖私o行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個(gè)基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對(duì)該時(shí)期行政法實(shí)踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時(shí)代或同一時(shí)代的不同國(guó)家，同一國(guó)家的不同時(shí)期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點(diǎn)，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對(duì)穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實(shí)踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時(shí)展、社會(huì)變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認(rèn)為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴(lài)以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點(diǎn)，這在各國(guó)行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實(shí)現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運(yùn)作過(guò)程和結(jié)果與國(guó)家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實(shí)現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會(huì)為此付出的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的代價(jià)最小。行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價(jià)值目標(biāo)，因?yàn)橐耆珜?shí)現(xiàn)它的可能性很小；但它作為一種事實(shí)狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時(shí)存在的，否則，國(guó)家的行政機(jī)器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)”無(wú)論作為一種價(jià)值目標(biāo)，還是一種事實(shí)狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運(yùn)行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實(shí)現(xiàn)過(guò)程中受到下列基本因素的制約：1.社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會(huì)真正需要的行政目的變化不定，而國(guó)家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國(guó)家認(rèn)為自己確定的行政目的是符合社會(huì)共同利益的，而事實(shí)上卻有距離，更何況當(dāng)前價(jià)值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個(gè)人與個(gè)人，個(gè)人與國(guó)家在利益問(wèn)題上常常不能達(dá)到一致，從而導(dǎo)致相對(duì)人對(duì)行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點(diǎn)。這首先表現(xiàn)為人的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時(shí)無(wú)惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對(duì)行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對(duì)人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)在人類(lèi)歷史中是客觀存在的?？刂啤⑾馑枰?、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時(shí)期、不同國(guó)家行政管理特點(diǎn)、價(jià)值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運(yùn)行中制約因素的側(cè)重點(diǎn)也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點(diǎn)和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時(shí)代精神以及多數(shù)人認(rèn)同的或具有權(quán)威性的價(jià)值觀念和政治、經(jīng)濟(jì)、文化等現(xiàn)實(shí)需求來(lái)說(shuō)明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時(shí)代主流價(jià)值觀的滲透和影響。這一點(diǎn)在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國(guó)關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭(zhēng)鳴中已有充分反映。

當(dāng)前，對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時(shí)代的共同課題，由于各國(guó)在行政權(quán)的內(nèi)容和特點(diǎn)、價(jià)值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時(shí)有走向融合的趨勢(shì)，因而對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學(xué)界一般認(rèn)為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會(huì)政策，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國(guó)、法國(guó)與英美等國(guó)在行政法價(jià)值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實(shí)很大。但這種貼標(biāo)簽式的劃分雖易于闡述、對(duì)比，但常因簡(jiǎn)單化而失之偏頗。因?yàn)橐?guī)范主義模式的前提并不否定國(guó)家行政管理目標(biāo)，功能主義模式中也有對(duì)行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當(dāng)前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對(duì)自由主義傳統(tǒng)的多元價(jià)值取向予以保留，重視公民權(quán)利對(duì)行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護(hù)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提供生存照顧，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢(shì)的要求。如果看不到這一點(diǎn)，對(duì)西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評(píng)價(jià)仍停留在兩種模式的簡(jiǎn)單對(duì)比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯(cuò)誤。事實(shí)上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時(shí)代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)歷史時(shí)期。

第一階段是20世紀(jì)初到二戰(zhàn)前。在美國(guó)以促進(jìn)效率和公共利益為目的的新公共行政運(yùn)動(dòng)的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認(rèn)為工業(yè)革命、福利國(guó)家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個(gè)人自由、個(gè)人主義與社會(huì)主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專(zhuān)橫的現(xiàn)實(shí)使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場(chǎng)，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點(diǎn)。

第二階段是20世紀(jì)70年代，民權(quán)運(yùn)動(dòng)、經(jīng)濟(jì)滯脹、能源危機(jī)、環(huán)境保護(hù)等問(wèn)題困擾美國(guó)和一些歐洲國(guó)家，公共行政面臨的社會(huì)環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個(gè)人和社會(huì)的利益，并能增進(jìn)這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對(duì)權(quán)利的消極保護(hù)而忽略了公民有效作用于行政過(guò)程的參與機(jī)制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進(jìn)行相應(yīng)的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機(jī)會(huì)；行政實(shí)體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進(jìn)行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機(jī)關(guān)為利益代表提供公正程序參與機(jī)會(huì)并在這一過(guò)程中實(shí)現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)。”平衡思想由此得以復(fù)興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀(jì)八十年代以來(lái)，英美行政法學(xué)界進(jìn)入學(xué)科反思及重構(gòu)時(shí)期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個(gè)政治社會(huì)背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會(huì)的情境下進(jìn)行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時(shí)代的經(jīng)驗(yàn)和法律現(xiàn)象提供正確的解釋?zhuān)碌睦碚撃Ｊ綉?yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機(jī)的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對(duì)政府權(quán)力的控制，而同時(shí)包括對(duì)政府的授權(quán)并維護(hù)這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動(dòng)、合作關(guān)系。

總的說(shuō)來(lái)，英美國(guó)家，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，整個(gè)歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時(shí)受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護(hù)個(gè)人權(quán)利，維護(hù)公共利益與保護(hù)私人利益成為現(xiàn)代行政法一個(gè)共同的發(fā)展趨勢(shì)。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟(jì)的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國(guó)家面臨的社會(huì)問(wèn)題和對(duì)公共行政的要求變得越來(lái)越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來(lái)的社會(huì)轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運(yùn)行的社會(huì)環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國(guó)行政權(quán)的發(fā)展特點(diǎn)有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F(xiàn)代社會(huì)發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會(huì)，是服務(wù)行政。

2.目標(biāo)福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實(shí)現(xiàn)自由，政府不干涉或無(wú)為是正當(dāng)?shù)?；現(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動(dòng)作為，政府合理干涉才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

3.范圍擴(kuò)大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無(wú)所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會(huì)的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實(shí)質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當(dāng)觀念、合理標(biāo)準(zhǔn)。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡(jiǎn)單的二元對(duì)峙，而是良性互動(dòng)：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護(hù)個(gè)人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問(wèn)題。

總之，在今天這個(gè)時(shí)代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機(jī)關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實(shí)，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個(gè)人主義和進(jìn)行必要的法律控制的觀念。”）6P410

三、對(duì)我國(guó)當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當(dāng)根植于對(duì)一些共同或相似的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國(guó)的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標(biāo)福利化、范圍擴(kuò)大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢(shì)，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長(zhǎng)的對(duì)峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，影響行政權(quán)有效運(yùn)作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯(cuò)用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對(duì)人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險(xiǎn)仍然未減。因此，我國(guó)當(dāng)代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點(diǎn)；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風(fēng)東漸帶來(lái)的個(gè)性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟(jì)、文化前提：國(guó)家行政權(quán)積極化、充分尊重個(gè)人權(quán)利的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治社會(huì)的追求。

在此還有必要指出，筆者對(duì)兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱(chēng)為兼顧論6P2筆者實(shí)際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個(gè)：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認(rèn)識(shí)（基于不同的文化背景、知識(shí)結(jié)構(gòu)和價(jià)值觀，不同的人對(duì)同一概念會(huì)有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭(zhēng)鳴就存在對(duì)“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識(shí)，導(dǎo)致各說(shuō)各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實(shí)現(xiàn)平衡這一目標(biāo)。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對(duì)峙基礎(chǔ)上；筆者對(duì)兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動(dòng)的現(xiàn)狀與趨勢(shì)基礎(chǔ)上，歐美國(guó)家行政法的平衡思想亦如是。

強(qiáng)調(diào)我國(guó)當(dāng)代行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實(shí)證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實(shí)證的角度看，我國(guó)現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強(qiáng)調(diào)保障公民權(quán)又強(qiáng)調(diào)維護(hù)行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運(yùn)行方面，我國(guó)除繼續(xù)加強(qiáng)實(shí)施強(qiáng)制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴(lài)關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對(duì)我國(guó)當(dāng)代行政法制理論與實(shí)踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實(shí)質(zhì)與價(jià)值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容。“依法行政”一般只強(qiáng)調(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問(wèn)。實(shí)際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國(guó)家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點(diǎn)，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會(huì)常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問(wèn)其是否民主、合理，合乎社會(huì)進(jìn)步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實(shí)質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價(jià)值并存的現(xiàn)代社會(huì)，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計(jì)必須建立在對(duì)人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對(duì)人）的能動(dòng)性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵(lì)與約束相結(jié)合的機(jī)制。我國(guó)的行政法制實(shí)踐中對(duì)相對(duì)人的能動(dòng)性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強(qiáng)制性行政與非強(qiáng)制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當(dāng)前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動(dòng)性?xún)?yōu)點(diǎn)得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競(jìng)爭(zhēng)與激勵(lì)機(jī)制以保證行政人在行使權(quán)力時(shí)能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)的空洞道德說(shuō)教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來(lái)。6P336-337

長(zhǎng)期以來(lái)，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點(diǎn)排除在行政權(quán)運(yùn)行進(jìn)程之外，卻漠視了人性的能動(dòng)性?xún)?yōu)點(diǎn)對(duì)行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動(dòng)性?xún)?yōu)點(diǎn)來(lái)保證行政權(quán)力正當(dāng)、積極行使的可能。自20世紀(jì)以來(lái)，歐美等國(guó)家對(duì)公務(wù)員實(shí)行的消極性的功績(jī)制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專(zhuān)業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問(wèn)題，而重在以科學(xué)的知識(shí)技術(shù)及‘人性’的觀點(diǎn)，促進(jìn)自動(dòng)自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國(guó)公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過(guò)懲戒制度來(lái)制約公務(wù)員的違紀(jì)與違法，又重視利用各種方法激勵(lì)公務(wù)員的工作意愿。

就我國(guó)公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當(dāng)突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點(diǎn)，將行政權(quán)運(yùn)行質(zhì)量的法律評(píng)價(jià)與相關(guān)的獎(jiǎng)懲制度貫穿于整個(gè)行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)與相對(duì)人都能進(jìn)行法律監(jiān)督的對(duì)象，又要在行政權(quán)運(yùn)行過(guò)程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動(dòng)性來(lái)引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對(duì)自由的行政權(quán)力能得到能動(dòng)、積極、正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>

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第3篇：新行政法的變化范文

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指因法定事由出現(xiàn)后，行政法律關(guān)系的主體之間按法定的權(quán)利義務(wù)模式（即行政法律關(guān)系模式）形成必然的權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系。但這種聯(lián)系又可分為應(yīng)有聯(lián)系和實(shí)有聯(lián)系兩種情況。應(yīng)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無(wú)論主體是否意識(shí)到，或者主體是否承認(rèn)它。如公民一旦取得達(dá)到應(yīng)繳納稅款的收入，稅收機(jī)關(guān)就與之自然形成應(yīng)有的法定征納稅關(guān)系，無(wú)論公民是否知道或承認(rèn)自已有應(yīng)納稅的義務(wù)，或者無(wú)論稅收機(jī)關(guān)是否已主張公民必須繳納稅收。實(shí)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上積極主動(dòng)地主張這種聯(lián)系。實(shí)有聯(lián)系是有意識(shí)、有行為的聯(lián)系，是人們付諸實(shí)際的聯(lián)系。在這里，將兩種聯(lián)系分開(kāi)是有重要實(shí)踐意義的。應(yīng)有聯(lián)系是實(shí)有聯(lián)系的基礎(chǔ)；但應(yīng)有聯(lián)系是理想狀態(tài)的，從某種意義上講是理論上的聯(lián)系。有時(shí)它可以實(shí)現(xiàn)，如公民在雙方權(quán)利義務(wù)自然形成后主動(dòng)履行了自己的義務(wù)。有時(shí)它可能永遠(yuǎn)得不到實(shí)現(xiàn)，如公民不知自已已得到的收入應(yīng)當(dāng)納稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應(yīng)當(dāng)納稅，但沒(méi)有申報(bào)致使稅收機(jī)關(guān)不知道，由于稅收機(jī)關(guān)不知道而未予主張和處理，這就使雙方應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只具理論意義，而實(shí)際上無(wú)法實(shí)現(xiàn)。實(shí)有聯(lián)系是人們有意識(shí)、有行為的聯(lián)系，因而是人們積極要求實(shí)現(xiàn)的聯(lián)系，通常它能最終得以實(shí)現(xiàn)。如一旦公民取得應(yīng)納稅的收入，稅務(wù)機(jī)關(guān)就告之應(yīng)有的征納稅關(guān)系已經(jīng)形成，積極主張自已的征稅權(quán)利和公民納稅的義務(wù)，要求公民按法律規(guī)定履行納稅的義務(wù)，這種積極主張的行為使雙方的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系成為實(shí)有的聯(lián)系并促成其最終實(shí)現(xiàn)。顯然，實(shí)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系比應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更重要，也更有意義。

以上述兩種聯(lián)系的不同為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將行政法律關(guān)系的產(chǎn)生分成潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生兩種形態(tài)。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生，就是人們之間形成的只是應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系，即在行政法規(guī)定的某種情況出現(xiàn)后，人們依法應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系實(shí)際的產(chǎn)生，則是人們之間已經(jīng)形成的實(shí)際性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。過(guò)去人們研究法律關(guān)系的產(chǎn)生時(shí)并不區(qū)分兩者，似乎權(quán)利義務(wù)關(guān)系只要產(chǎn)生就萬(wàn)事大吉，結(jié)果導(dǎo)致不能細(xì)致觀察權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生與權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)之間的不同過(guò)程，而且對(duì)促使權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)也不能產(chǎn)生積極的意義。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生在要求上是不同的。

潛在的產(chǎn)生只要求具備以下兩個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雙方的行政法律關(guān)系就潛在地產(chǎn)生了。

實(shí)際的產(chǎn)生則必須要求具備以下三個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生；

第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認(rèn)各自的權(quán)利義務(wù)并催促行使權(quán)利和履行義務(wù)。主體積極主張適用某種權(quán)利義務(wù)模式的行為如，權(quán)利主體以自已的行為開(kāi)始主張自己的權(quán)利和對(duì)方的義務(wù)，并催促義務(wù)一方及時(shí)履行義務(wù)。這種主張權(quán)利可能是直接向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張，也可能是通過(guò)一個(gè)擁有法定權(quán)力的國(guó)家機(jī)構(gòu)，借助國(guó)家權(quán)力向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張。此時(shí)，行政法律關(guān)系就是實(shí)際的產(chǎn)生。

應(yīng)當(dāng)看到，行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件之間的差別確有區(qū)分的意義。前者指的是在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了什么情況，就自然應(yīng)適用規(guī)定的行政法律關(guān)系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎(chǔ)上，主體還要有積極的主張，或者說(shuō)要積極明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系并督促一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行。兩者的這種差別過(guò)去人們常常不注意。如有的學(xué)者這樣表述一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生：“嚴(yán)重自然災(zāi)害引起國(guó)家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生”。筆者認(rèn)為，這一說(shuō)法中所指的“產(chǎn)生”，如果是指國(guó)家與災(zāi)民之間因出現(xiàn)嚴(yán)重自然災(zāi)害而應(yīng)當(dāng)具有救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系是正確的，但如果是指國(guó)家與災(zāi)民之間已經(jīng)發(fā)生了救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則是不正確的。這里就有一個(gè)未區(qū)分行政救助法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件的問(wèn)題。以下略作分析。

適用法定的行政救助法律關(guān)系的模式是有條件的，即“法定情形”出現(xiàn)才應(yīng)當(dāng)（僅僅是應(yīng)當(dāng)）適用這種關(guān)系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實(shí)（如發(fā)生災(zāi)害）。但這種“法定情形”所帶來(lái)的還只是“應(yīng)當(dāng)”適用行政救助法律關(guān)系模式而已。這種應(yīng)當(dāng)性不等于行政救助法律關(guān)系實(shí)際就產(chǎn)生了。在本屬“應(yīng)當(dāng)”、而當(dāng)事人并不知道的情況下，行政救助法律關(guān)系就不能實(shí)際產(chǎn)生。具體地講，嚴(yán)重的自然災(zāi)害發(fā)生本應(yīng)產(chǎn)生國(guó)家與災(zāi)民之間的行政救助法律關(guān)系，但僅此是否就實(shí)際上產(chǎn)生了國(guó)家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系呢？當(dāng)然不是。如在不知災(zāi)害發(fā)生的情況下，國(guó)家是不可能實(shí)際形成與災(zāi)民的救助關(guān)系的。這時(shí)，只有當(dāng)災(zāi)民報(bào)告了災(zāi)情并積極主張國(guó)家對(duì)自己的救助義務(wù)時(shí)，國(guó)家與災(zāi)民的行政救助法律關(guān)系才實(shí)際上產(chǎn)生形成。這也就是說(shuō)，能適用行政救助法律關(guān)系模式的法律事實(shí)出現(xiàn)，并不必然使行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生。如果人們不積極主張自己的權(quán)利或要求對(duì)方履行義務(wù)，這時(shí)的法律關(guān)系產(chǎn)生往往只是“應(yīng)當(dāng)如此”而不是“實(shí)際如此”，它是空洞而不具有實(shí)際意義的。

將行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件區(qū)分開(kāi)來(lái)有一定的理論與實(shí)踐意義。

第一，它可以使人們?cè)谝欢ǖ姆墒聦?shí)發(fā)生后，不是消極等待、聽(tīng)之任之，而是積極按法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去主張自己的應(yīng)有權(quán)利，否則就不能及時(shí)有效地用法律武器保護(hù)自己，也可能會(huì)因此失去實(shí)際形成權(quán)利義務(wù)的時(shí)機(jī)，如延誤了法定期限，錯(cuò)過(guò)了時(shí)效等等。

第二，它強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的行為對(duì)實(shí)際形成行政法律關(guān)系的重要性，引導(dǎo)我們注重當(dāng)事人的法律行為對(duì)明確、固定各自權(quán)利義務(wù)并催促實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的必要作用。行政法規(guī)范對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定不可能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，它必須通過(guò)人們的法律行為，如果不能看到這一點(diǎn)，就會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤的法律實(shí)踐。

第三，它可以完善行政法律關(guān)系的理論。由于產(chǎn)生行政法律關(guān)系的兩種形態(tài)在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實(shí)際產(chǎn)生的條件有時(shí)需要主體的積極主張行為）。從理論上對(duì)其予以正確認(rèn)識(shí)并劃分其區(qū)別，是有益于行政法律關(guān)系理論科學(xué)化的。

行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)主體在條件具備時(shí)對(duì)法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際主張，而不是強(qiáng)調(diào)主體對(duì)權(quán)利義務(wù)的應(yīng)當(dāng)享有。這樣它必須依靠主體的積極態(tài)度和行為來(lái)體現(xiàn)。有時(shí)沒(méi)有主體的這種態(tài)度和行為，是無(wú)從反映主體與他方實(shí)際上具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。行政法學(xué)界長(zhǎng)期認(rèn)為，法律事件與法律行為都能使行政法律關(guān)系產(chǎn)生形成。筆者認(rèn)為這不夠清楚。事實(shí)上，法律事件并不能使行政法律關(guān)系實(shí)際上形成。法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件。這類(lèi)事件出現(xiàn)后，只能使行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生成為可能。如《中華人民共和國(guó)人民警察法》規(guī)定，人民警察有義務(wù)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)。在這里，災(zāi)害、險(xiǎn)情的發(fā)生就是法律事件；一旦這種法律事件出現(xiàn)，就符合了行政法對(duì)人民警察與受難者之間行政法律關(guān)系的規(guī)定。但這并不是這種行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生。行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生還需要主體開(kāi)始有履行義務(wù)的行為，或主張權(quán)利的行為。如果沒(méi)有這種行為，行政法律關(guān)系仍沒(méi)有實(shí)際運(yùn)行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態(tài)。

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生從另一角度看也是行政法律關(guān)系預(yù)定模式被適用的結(jié)果。如前所述，行政法律關(guān)系的模式是行政法對(duì)在何種情況下將形成何種權(quán)利義務(wù)的狀況的規(guī)定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態(tài)的，沒(méi)有具體化和人格化。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生就是行政法律關(guān)系模式的適用；換言之，是行政法律關(guān)系模式在現(xiàn)實(shí)中的具體化、人格化。當(dāng)然，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)也有不同。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)對(duì)具體人的落實(shí)，而行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)被最后行使或履行完成。

行政法律關(guān)系的模式與行政法律關(guān)系的產(chǎn)生也有聯(lián)系。其聯(lián)系在于，行政法律關(guān)系的模式是行政法律關(guān)系產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的依據(jù)和指示樣式，前者與后兩者在內(nèi)容上是重合的。但很明顯，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的產(chǎn)生有一定距離，行政法律關(guān)系的模式被適用后就使行政法律關(guān)系得以產(chǎn)生，這就需要了解行政法律關(guān)系模式的適用問(wèn)題。

二、行政法律關(guān)系模式的適用

（一）適用行政法律關(guān)系模式的條件

法律所規(guī)定的法律關(guān)系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對(duì)不同的生活現(xiàn)象。對(duì)這些法律關(guān)系的確定通常是總結(jié)過(guò)去已有的社會(huì)生活的原形而來(lái)，同時(shí)更是對(duì)未來(lái)社會(huì)生活的預(yù)見(jiàn)和指引。那么，只有當(dāng)某種社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能適用相應(yīng)的行政法律關(guān)系模式；只有當(dāng)一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能對(duì)照已定的法律關(guān)系模式看是否一致并進(jìn)而適用該模式。這就是說(shuō)，一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)，就是適用一定的法律關(guān)系模式的條件。

行政法設(shè)定的法律關(guān)系模式在何種社會(huì)生活出現(xiàn)的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規(guī)定。行政法的這些規(guī)定總稱(chēng)為法律事實(shí)，它包括法律事件和法律行為兩種情況。

1、適用行政法律關(guān)系模式的法律事件

一般認(rèn)為，法律事件包括社會(huì)事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的事件。社會(huì)事件即社會(huì)變革，自然事件是自然的變化。但社會(huì)變革和自然變化發(fā)生后能否都適用現(xiàn)存的行政法律關(guān)系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現(xiàn)存行政法律關(guān)系模式的通常是自然變化而不是社會(huì)變革。社會(huì)變革為什么不能成為可適用行政法律關(guān)系模式的法律事實(shí)？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樯鐣?huì)變革一般不屬于預(yù)定的行政法律關(guān)系的模式；相反，社會(huì)變革往往要打破原有的行政法律關(guān)系模式。社會(huì)變革引起社會(huì)制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關(guān)系的模式。它可能是制定新型行政法律關(guān)系模式的起因，但卻不在原有行政法律關(guān)系的確定范圍之內(nèi)，否則也就不成其為社會(huì)變革。但是，社會(huì)變革卻是行政法律關(guān)系變化的條件，因?yàn)樗芤鹪行姓申P(guān)系的消滅，使原有行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。由于國(guó)家行政職能與國(guó)家秩序、社會(huì)秩序有緊密的聯(lián)系，社會(huì)變革對(duì)國(guó)家行政職能有根本性的影響，因而社會(huì)變革能直接決定行政法律關(guān)系的變更和消滅。從常規(guī)而言，只有自然變化才是適用行政法律關(guān)系模式的基本法律事實(shí)。

自然變化是因自然現(xiàn)象而形成的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的變化。主要有人的客觀變化、物質(zhì)的客觀變化和自然界的客觀變化。

人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發(fā)生的人的機(jī)體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導(dǎo)致多種行政法律關(guān)系模式的適用。如人的出生將能導(dǎo)致人口登記行政法律關(guān)系模式的適用，人的衰老將能導(dǎo)致社會(huì)保障行政法律關(guān)系模式的適用，人的死亡將能導(dǎo)致戶口注銷(xiāo)行政法律關(guān)系模式的適用。

物質(zhì)的客觀變化指物質(zhì)的自然變化，如物品因腐爛變質(zhì)而失去價(jià)值，房屋因達(dá)到一定年限而成為具有保護(hù)價(jià)值的重要文物。物質(zhì)的客觀變化也將能導(dǎo)致一定行政法律關(guān)系模式的適用。如房屋因年代久遠(yuǎn)成為文物時(shí)，能導(dǎo)致文物保護(hù)法律關(guān)系模式的適用，或?qū)е滦姓魇辗申P(guān)系模式的適用。

自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災(zāi)害等。自然界的客觀變化也能導(dǎo)致大量行政法律關(guān)系模式的適用，如自然災(zāi)害的發(fā)生，就能導(dǎo)致行政救助法律關(guān)系模式的適用，或者減免稅收法律關(guān)系模式的適用等等。

2、適用行政法律關(guān)系模式的法律行為

法律行為是適用行政法律關(guān)系模式的另一個(gè)主要法律事實(shí)。但對(duì)這種法律行為先有兩個(gè)理解性的問(wèn)題需要說(shuō)明：

第一，這里所稱(chēng)的法律行為，一定是行政法預(yù)先規(guī)定的行為，即行政法預(yù)先規(guī)定只有這類(lèi)行為才能產(chǎn)生行政法上的后果──引起行政法律關(guān)系模式的適用，或者說(shuō)行政法預(yù)先已確定只有這類(lèi)行為才能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。正因?yàn)榉蓪?duì)這種行為有確定，這種行為才稱(chēng)之為“法律行為”。法律確定某些行為能產(chǎn)生法律后果，這是法律的明示、預(yù)定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應(yīng)的法律關(guān)系模式的。明確這一點(diǎn)的意義在于，要求人們特別是具有行政權(quán)力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關(guān)系的模式。如法律規(guī)定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關(guān)系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關(guān)系的產(chǎn)生。而其他行為則不能引起該類(lèi)法律關(guān)系的產(chǎn)生。但是，應(yīng)當(dāng)說(shuō)法律未能預(yù)見(jiàn)和規(guī)定的行為在另外的情況下也能產(chǎn)生法律后果──即引起一定行政法律關(guān)系模式的廢除，如社會(huì)革命。不過(guò)這些法律未確定的行為不是現(xiàn)行法律規(guī)定的，不應(yīng)稱(chēng)為法律行為。由于社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們還有一些行為可能未被現(xiàn)有法律所預(yù)見(jiàn)，這種現(xiàn)象表明社會(huì)的發(fā)展與法律的局限、立法技術(shù)的完善之間是有矛盾的。此時(shí)，這種行為不能也不應(yīng)適用現(xiàn)行的行政法律關(guān)系模式，而需要立法及時(shí)作出反映，規(guī)定新的行政法律關(guān)系模式以作適用。

第二，這里的法律行為當(dāng)然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對(duì)此也有一個(gè)重要的理論問(wèn)題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識(shí)的行為？有的學(xué)者都認(rèn)為，法律行為應(yīng)是人們有意識(shí)的行為。對(duì)“有意識(shí)”還有幾種不同的理解：一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己行為的作出是有意識(shí)的，即是有意識(shí)支配的；另一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己行為的結(jié)果如何是有意識(shí)的，即明知某種行為結(jié)果也期望這種結(jié)果；還有一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己的行為將產(chǎn)生、變更或消滅一定的行政法律關(guān)系是有意識(shí)的，即期望通過(guò)自己的行為產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，不論屬于哪種意義上的“有意識(shí)”都不是這里所說(shuō)的“法律行為”的關(guān)鍵。按筆者的觀點(diǎn)，能引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識(shí)或無(wú)意識(shí)，這種法律行為可以是人們有意識(shí)的，也可以是人們無(wú)意識(shí)的。在此強(qiáng)調(diào)法律行為是人們有意識(shí)的行為是沒(méi)有意義的。這是因?yàn)?，人們的行為有一部分受人們的意識(shí)支配，有一部分卻不能受意識(shí)支配，甚至有時(shí)人們對(duì)自己的行為沒(méi)有意識(shí)控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識(shí)上有三種可能性：

（1）有意識(shí)引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現(xiàn)為期望通過(guò)自己的行為產(chǎn)生某種行政法律關(guān)系。如行政主體對(duì)行政相對(duì)人作出收取某種費(fèi)用的決定，這是一種有意識(shí)的法律行為，其目的就是建立一種要求對(duì)方履行義務(wù)的行政法律關(guān)系。

（2）無(wú)意識(shí)引起法律關(guān)系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現(xiàn)為行為只是客觀發(fā)生，但行為人并無(wú)建立一定法律關(guān)系的期望和目的。它也是人們常說(shuō)的“事實(shí)行為”。如行政主體在執(zhí)行緊急公務(wù)中，為追捕違法人而無(wú)意中損壞了第三人財(cái)產(chǎn)的行為。在這類(lèi)行為中，追捕違法人是有意識(shí)的，但在緊急中損害第三人財(cái)物卻是無(wú)意識(shí)的，而這種意識(shí)的行為也能引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。如引起行政補(bǔ)償法律關(guān)系模式的適用并產(chǎn)生這種行政法律關(guān)系。

（3）不能由人們意識(shí)控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點(diǎn)。這種特點(diǎn)在于，前者是人們并無(wú)主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現(xiàn)為行為客觀發(fā)生，行為人卻無(wú)控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類(lèi)行為仍可引起某種行政法律關(guān)系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財(cái)產(chǎn)的行為，能引起行政主體責(zé)令其監(jiān)護(hù)人管教或賠償法律關(guān)系的產(chǎn)生。這就是說(shuō)，上述三類(lèi)行為實(shí)際上都可以引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識(shí)的。

能適用行政法律關(guān)系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對(duì)人的行為。

1.行政主體的法律行為

行政主體的法律行為導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式的適用是比較常見(jiàn)的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用；

第二，行政主體執(zhí)法時(shí)的合法損害行為或者違法侵害行為可以導(dǎo)致行政復(fù)議、行政訴訟等監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及行政補(bǔ)償、行政賠償法律關(guān)系模式的適用。

第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關(guān)系模式的適用，如行政主體對(duì)一行政相對(duì)人交通事故責(zé)任的確認(rèn)行為，可能引起行政主體對(duì)該行政相對(duì)人交通管理處罰關(guān)系模式的適用。

第四，行政主體的不作為行為則可引起監(jiān)督等行政法律關(guān)系模式的適用。2.行政相對(duì)人的法律行為

行政相對(duì)人行為是極重要的引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為。大體可分為三種：

第一，合法行為引起受益性行政法律關(guān)系模式的適用。如科學(xué)發(fā)明創(chuàng)造能引起行政獎(jiǎng)勵(lì)法律關(guān)系模式的適用。

第二，違法行為能引起處罰法律關(guān)系、行政強(qiáng)制法律關(guān)系等模式的適用。

第三，監(jiān)督行為能引起國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)行政主體監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及引起行政補(bǔ)救、行政賠償法律關(guān)系的適用。

3.監(jiān)督主體的法律行為

監(jiān)督主體法律行為引起行政法律關(guān)系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導(dǎo)致某種監(jiān)督行政法律關(guān)系模式的適用，或者行政賠償法律關(guān)系模式的適用等等；行政相對(duì)人不遵守交通規(guī)則的行為，能導(dǎo)致交通行政處罰法律關(guān)系模式的適用；監(jiān)督主體撤銷(xiāo)行政主體非法行政決定的行為，能導(dǎo)致行政賠償法律關(guān)系模式的適用。等等。

從另一角度講，導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式適用的法律行為可分為兩類(lèi)：

一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權(quán)利義務(wù)交互的本身，即本身就已是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，很少作為適用法律關(guān)系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關(guān)系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對(duì)人權(quán)益的行為，其本身就是在履行保障法律關(guān)系中的義務(wù)；但如果行政主體非法侵害行政相對(duì)人的權(quán)益，則該行為將導(dǎo)致某種監(jiān)督法律關(guān)系的適用，屬于引起監(jiān)督行政法律關(guān)系適用的條件。

在這里，作為能適用行政法律關(guān)系模式的條件的法律行為與人們行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為是不同的。前者只是一種事實(shí)，是適用法律關(guān)系模式的起因；而后者是在實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是法律關(guān)系運(yùn)行的結(jié)果。通過(guò)下例可以更明確地表明其區(qū)別：某公民實(shí)施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)依治安管理處罰條例對(duì)其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個(gè)行為，一個(gè)是違反治安管理，一個(gè)是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實(shí)，即是適用行政處罰法律關(guān)系模式的起因，或者說(shuō)是一個(gè)作為能適用行政處罰法律關(guān)系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關(guān)系中義務(wù)的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。

上述事實(shí)和行為導(dǎo)致的是行政法律關(guān)系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關(guān)系潛在、應(yīng)然地具有了。但這并不等于行政法律關(guān)系就是實(shí)際上已產(chǎn)生。有時(shí)沒(méi)有法律關(guān)系主體按照行政法律關(guān)系模式去進(jìn)一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無(wú)實(shí)際意義，因?yàn)樗ǔ２痪哂腥魏螌?shí)際結(jié)果。

（二）行政法律關(guān)系模式的具體適用

行政法律關(guān)系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定模式自然地適用或人為地被適用。

自然適用是一旦適用某種法律關(guān)系模式的條件具備，主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就潛在地形成，它具有無(wú)爭(zhēng)議的“應(yīng)當(dāng)性”，無(wú)論人們是否意識(shí)到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權(quán)利受行政主體保護(hù)的義務(wù)，這種行政保障法律關(guān)系模式一經(jīng)有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。

人為地適用是當(dāng)適用某種法律關(guān)系模式的條件具備時(shí)，人們積極選擇該行政法律關(guān)系模式并主動(dòng)要求加以適用。人為地適用是當(dāng)自然適用沒(méi)有發(fā)生實(shí)際效果而人為進(jìn)行的。人為地適用是對(duì)自然適用不足的一種重要補(bǔ)充。

自然適用不能發(fā)生實(shí)際效果而要進(jìn)行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達(dá)應(yīng)納稅標(biāo)準(zhǔn)但其不知，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知其有該收入，此時(shí)因公民有應(yīng)納稅收入這一事實(shí)存在，征納稅行政法律關(guān)系已潛在形成，該種法律關(guān)系模式理應(yīng)自然適用而發(fā)生實(shí)際作用，但卻并未發(fā)生實(shí)際作用，雙方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)甚至并不為雙方所知。這當(dāng)然完全未達(dá)到立法設(shè)定征納稅法律關(guān)系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關(guān)系的模式。如有人告之該公民有納稅義務(wù)，要求該公民按法律關(guān)系的規(guī)定模式履行義務(wù)；或有人向稅務(wù)機(jī)關(guān)揭發(fā)，主張稅務(wù)機(jī)關(guān)行使法律關(guān)系規(guī)定模式中的征稅權(quán)力，等等。

人們對(duì)自然適用的條件是否形成的認(rèn)識(shí)上的分歧也能導(dǎo)致自然適用不具實(shí)際效果。如一公民因受災(zāi)這一事實(shí)，本應(yīng)自然適用國(guó)家給予救助的法律關(guān)系模式，但民政機(jī)關(guān)認(rèn)為受災(zāi)的程度并未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)（即條件未具備），沒(méi)有主動(dòng)履行救助的義務(wù)；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關(guān)系模式，因而自然適用沒(méi)有發(fā)生效果。

對(duì)此，我們必然會(huì)看到一個(gè)重要的問(wèn)題：要使權(quán)利義務(wù)關(guān)系順利實(shí)現(xiàn)，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關(guān)系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關(guān)系模式的適用，即要充分認(rèn)識(shí)并強(qiáng)調(diào)人為適用的作用。但人為適用對(duì)主體來(lái)講并不是簡(jiǎn)單的，它需要主體積極的行為。行政法律關(guān)系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個(gè)條件：一是適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備；二是主體對(duì)自然適用某一法律關(guān)系模式的條件并無(wú)異議。但人為適用對(duì)主體的要求是：第一，主體要有對(duì)法律規(guī)定的了解以及積極主張權(quán)利義務(wù)的較強(qiáng)的法律觀念，這就涉及法律意識(shí)的培育、法治宣傳教育的開(kāi)展甚至行政指導(dǎo)的作用。第二，主體要學(xué)會(huì)收集、提供并運(yùn)用證據(jù)以證明適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備。第三，主體能按法律規(guī)定的程序，以規(guī)定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)模式。例如，當(dāng)行政主體侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的行為發(fā)生且在又不履行行政賠償義務(wù)的情況下，行政相對(duì)人要主張適用法定的行政賠償法律關(guān)系的模式處理，首先需懂得國(guó)家賠償法的規(guī)定，并能提供證據(jù)證明侵害的實(shí)際存在，同時(shí)會(huì)按法律規(guī)定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對(duì)行政法律關(guān)系模式進(jìn)行人為適用，才使得行政法律關(guān)系實(shí)際得以產(chǎn)生形成。

三、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)分析

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是指行政法律關(guān)系主體之間的法定權(quán)利得到滿足或法定義務(wù)得到履行。行政法律關(guān)系的模式、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)三者不同，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)有一個(gè)很復(fù)雜的過(guò)程。研究重視這一過(guò)程，對(duì)在立法設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí)就充分考慮到權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的可能性和可行性是十分重要的，對(duì)明確各方主體如何從應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利到積極主張權(quán)利最后到實(shí)際實(shí)現(xiàn)權(quán)利，或從應(yīng)當(dāng)具有義務(wù)到實(shí)際履行義務(wù)也是十分必要的。過(guò)去人們通常只研究行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、或變更、消滅，而不研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，這是行政法律關(guān)系理論上的一個(gè)重大缺陷。這種理論缺陷所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題就是在行政法治的實(shí)踐中，許多法定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)享有卻實(shí)際并未享有，權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖已形成卻未能最終實(shí)現(xiàn)，法律的一些規(guī)定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應(yīng)有權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。

（一）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的幾種情況

從實(shí)際情況來(lái)看，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)通常有三種情況：

第一，適用某種法律關(guān)系模式的條件一經(jīng)出現(xiàn)，該行政法律關(guān)系模式自然適用于當(dāng)事人之間，雙方行政法律關(guān)系潛在地形成；此時(shí)，有義務(wù)的一方主動(dòng)按其模式履行完自已的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了行政法律關(guān)系。在這種情況下，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是同時(shí)的。

第二，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用該法律關(guān)系模式，直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；其后經(jīng)有義務(wù)的一方履行完其義務(wù)，使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)之間有一定的間隔。

第三，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用法律關(guān)系的模式直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；但有義務(wù)的一方不履行其義務(wù)，有權(quán)利的一方進(jìn)而直接借助一定的國(guó)家權(quán)力（如行政主體對(duì)不履行義務(wù)的行政相對(duì)人行使行政權(quán)力）強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，或者間接借助一定的國(guó)家權(quán)力（如行政相對(duì)人對(duì)不履行義務(wù)的行政主體通過(guò)司法機(jī)關(guān)行使行政審判權(quán)力），強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，后者最終被動(dòng)地履行其義務(wù)使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，不僅從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)有一定的間隔；而且在這個(gè)過(guò)程中，又產(chǎn)生了另外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系──即有權(quán)利的一方請(qǐng)求掌握國(guó)家權(quán)力的一方給予保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及掌握國(guó)家權(quán)力的一方對(duì)有義務(wù)的一方實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從行政法律關(guān)系的上述三種實(shí)現(xiàn)情況看，主體的行為是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。無(wú)論是主體行使權(quán)利還是履行義務(wù)的行為，都能使行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)得以最終落實(shí)。因此，研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不能不重點(diǎn)分析主體的行為。

（二）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的條件

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)需要具備以下條件：

第一，行政法律關(guān)系的明確化。行政法律關(guān)系的明確化是實(shí)現(xiàn)該法律關(guān)系的首要條件。如果行政法律關(guān)系本身不明確，它在現(xiàn)實(shí)生活中是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。

行政法律關(guān)系的明確化首先要求法定的行政法律關(guān)系模式是明確的，這是對(duì)立法的要求。具體地講，行政法在設(shè)定行政法律關(guān)系時(shí)，對(duì)法律關(guān)系的要素即主體、主體之間的權(quán)利義務(wù)、客體以及在何種情形下適用該法律關(guān)系模式應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定，上述各項(xiàng)中有一項(xiàng)不明確都將使該行政法律關(guān)系無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求人們對(duì)行政法律關(guān)系模式是清楚明確的，即法律設(shè)定了行政法律關(guān)系的模式之后，要通過(guò)法治宣傳的行政指導(dǎo)，使人們了解模式上的規(guī)定，明確在什么條件產(chǎn)生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權(quán)利和義務(wù)，明確權(quán)利義務(wù)的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關(guān)系的條件具備，就能促使人們自覺(jué)、正確地行使權(quán)利和履行義務(wù)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求在法律關(guān)系主體沒(méi)有意識(shí)到自已的主體地位時(shí)，社會(huì)及時(shí)提示它們，告之其權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化權(quán)利主體的權(quán)利意識(shí)和義務(wù)主體的義務(wù)意識(shí)，以促使它們實(shí)際產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系并保障其實(shí)現(xiàn)。

第二，權(quán)利義務(wù)的具體化。權(quán)利義務(wù)的具體化也是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要條件之一。權(quán)利義務(wù)的具體化旨在使權(quán)利義務(wù)具體、細(xì)致，便于行使或履行。如果權(quán)利義務(wù)不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

權(quán)利義務(wù)的具體化要求立法對(duì)行政法律關(guān)系作出規(guī)定后，凡不具體、細(xì)致之處都應(yīng)由國(guó)家有關(guān)部門(mén)作出詳盡的法律解釋?zhuān)Y(jié)合實(shí)際條件確定行使權(quán)利和履行義務(wù)的方法和程序，以此保證權(quán)利義務(wù)具體、有效地行使或履行。

第三，有效的權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段。權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段包括有權(quán)威的評(píng)判機(jī)構(gòu)及監(jiān)督、強(qiáng)制執(zhí)行的必要手段。當(dāng)主體之間對(duì)是否適用、或適用哪種行政法律關(guān)系的模式有爭(zhēng)議時(shí)，有專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)評(píng)判，在義務(wù)主體明知有義務(wù)卻不履行義務(wù)時(shí)，保障手段能有效促使義務(wù)主體及時(shí)履行義務(wù)，以保證行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

（三）實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為，是行政法律關(guān)系主體行使行政法律關(guān)系中的權(quán)利或履行義務(wù)的行為。這種行為有下列特征：

第一，這些行為是主體有意識(shí)、有目的的行為。主體以其行為去實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)是主體在依法享有、行使自已的權(quán)利或履行自已應(yīng)有的義務(wù)，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識(shí)的行為。在這一點(diǎn)上它與引起行政法律關(guān)系模式適用的行為不同。引起行政法律關(guān)系適用的行為作為一種法律事實(shí)，只是一種適用行政法律關(guān)系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識(shí)的行為并不重要。

第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規(guī)定了主體相互間的權(quán)利義務(wù)，并規(guī)定了主體行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式、方法，主體只有按法律規(guī)定去行使權(quán)利或履行義務(wù)，才能正確、完全地實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系，也才能得到法律的肯定和保護(hù)，未按法律要求去行使權(quán)利或履行義務(wù)的，還不能正確和正常實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

第三，實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為有權(quán)利行為和義務(wù)行為。對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系來(lái)講，通常要求兩種行為的交互和回應(yīng)，即只有雙方的行為回應(yīng)才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以完成。

權(quán)利行為與義務(wù)行為的回應(yīng)有多種具體狀況：

其一，權(quán)利主體行使權(quán)利時(shí)，義務(wù)主體履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)，保證權(quán)利主體享有權(quán)利的狀態(tài)和行使權(quán)利的自由，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體行使其所具有的行政權(quán)力，行政相對(duì)人履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)；行政相對(duì)人行使其所具有的法定人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及經(jīng)營(yíng)自利時(shí)，行政主體履行不非法干預(yù)的義務(wù)。國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，行政主體履行不干預(yù)的義務(wù)等等。在這種情況下，權(quán)利主體的行為有時(shí)明顯有時(shí)不明顯，而義務(wù)主體的行為都是履行不作為義務(wù)的行為。權(quán)利主體的明顯行為通常是使用權(quán)利的行為，如行政相對(duì)人對(duì)行政主體批評(píng)、建議權(quán)的行使表現(xiàn)為對(duì)行政主體的工作提出書(shū)面或口頭的批評(píng)、意見(jiàn)；權(quán)利主體不明顯的行為通常是權(quán)利狀態(tài)的保持，如公民生命健康權(quán)并不表現(xiàn)為公民的某種行為，而只是通過(guò)行政主體不予侵害的不作為行為表現(xiàn)出來(lái)。

其二，在權(quán)利主體應(yīng)有的權(quán)利未實(shí)現(xiàn)，或行使權(quán)利的自由因受阻不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，義務(wù)主體通過(guò)履行義務(wù)來(lái)滿足權(quán)利主體的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體履行救助的義務(wù)使行政相對(duì)人獲得受益的權(quán)利，或者行政相對(duì)人的權(quán)利和自由受第三人侵害時(shí)，行政主體履行保護(hù)的義務(wù)；或者行政相對(duì)人的權(quán)利和自由受行政主體的阻礙不能實(shí)現(xiàn)，行政主體履行義務(wù)消除障礙，從而實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的權(quán)利自由。

其三，權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害，義務(wù)主體通過(guò)履行補(bǔ)救賠償?shù)牧x務(wù)來(lái)恢復(fù)權(quán)利主體的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體侵害行政相對(duì)人的權(quán)利和自由造成損失后，行政主體履行補(bǔ)償或賠償?shù)牧x務(wù)，以恢復(fù)、補(bǔ)救行政相對(duì)人的權(quán)利。

在實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的雙方行為交互中，主體履行義務(wù)的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系行為中的關(guān)鍵。通常而言，只要義務(wù)主體履行了義務(wù)就落實(shí)了權(quán)利主體的權(quán)利；但不能反過(guò)來(lái)講，權(quán)利主體行使了權(quán)利就等于義務(wù)主體履行了義務(wù)。因?yàn)闄?quán)利的行使有多種情況，在有些情況下，權(quán)利的行使必須以義務(wù)來(lái)保證，如行政相對(duì)人的受益權(quán)在沒(méi)有行政主體給付義務(wù)的保證下，是不可能實(shí)現(xiàn)的；而在另一些情況下，權(quán)利并不因義務(wù)未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權(quán)利主體行使權(quán)利并不意味著義務(wù)主體一定履行了義務(wù)。如行政相對(duì)人行使批評(píng)、建議權(quán)，并不等于行政主體就履行了接受批評(píng)、建議的義務(wù)。同時(shí)，權(quán)利主體行使權(quán)利的行為相對(duì)義務(wù)主體履行義務(wù)的行為而言并不明顯，這是因?yàn)闄?quán)利在許多情況下只是一種狀態(tài)，而不都表現(xiàn)為行為。如上所述，在人身權(quán)利中，生命健康權(quán)就是一種狀態(tài)而不通過(guò)行為表現(xiàn)，權(quán)利人沒(méi)有作出行為也表明其具有權(quán)利；而人身自由權(quán)則通常要通過(guò)權(quán)利人按自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的行為表現(xiàn)出來(lái)。據(jù)此，義務(wù)人履行義務(wù)的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最重要的主體行為。

按照主體的不同，可將實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為分為三大類(lèi)：

1.行政主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

行政主體的行為是常見(jiàn)的實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務(wù)的行為；另一種是行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力排除障礙，迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為。

行政主體以其履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系又有多種情況：

第一，主動(dòng)自覺(jué)地履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政主體所意識(shí)，行政主體便主動(dòng)自覺(jué)地履行應(yīng)有的義務(wù)，滿足對(duì)方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如一旦發(fā)現(xiàn)災(zāi)情，行政主體便主動(dòng)履行其救援的職責(zé)，主動(dòng)積極作出救助行為，實(shí)現(xiàn)受救助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第二，經(jīng)對(duì)方申請(qǐng)而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政相對(duì)人一方強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請(qǐng)其履行應(yīng)有的義務(wù)；行政主體此時(shí)被動(dòng)履行義務(wù)以滿足對(duì)方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如公民具備應(yīng)受救濟(jì)的條件，但行政主體并未主動(dòng)發(fā)給救濟(jì)金，后經(jīng)公民要求、申請(qǐng)而履行其發(fā)給救濟(jì)金的職責(zé)，實(shí)現(xiàn)了受助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第三，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體已意識(shí)但不作出行為，或者與行政相對(duì)人一方在是否具有相互之間的權(quán)利義務(wù)上有爭(zhēng)議，行政相對(duì)人強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請(qǐng)其履行應(yīng)有的義務(wù)，行政主體仍不履行此義務(wù)。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人請(qǐng)求特定的國(guó)家機(jī)關(guān)（如權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)等）作出評(píng)判。該國(guó)家機(jī)關(guān)作出了評(píng)判并強(qiáng)制行政主體履行其應(yīng)有的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)相對(duì)人一方的應(yīng)有權(quán)利。

從上述三種行政主體履行義務(wù)的情況看，第一種行政主體自覺(jué)主動(dòng)履行義務(wù)是正常狀態(tài)，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以此為基本標(biāo)準(zhǔn)。

行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為是另一種實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，將導(dǎo)致履行兩重義務(wù)：一重是行政主體的義務(wù)，即行政主體運(yùn)用行政權(quán)力本身既是行使權(quán)力，也是在履行保護(hù)國(guó)家利益和公民、法人合法權(quán)益的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)他方請(qǐng)求、催促甚至受強(qiáng)制（如司法機(jī)關(guān)裁判行政主體必須運(yùn)用這一權(quán)力打擊違法人并保護(hù)受害人）而進(jìn)行的。由于行政主體這一義務(wù)的履行，又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政強(qiáng)制性權(quán)力所針對(duì)的對(duì)象──某種行政相對(duì)人被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)。

2.行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行政相對(duì)人是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的主要力量，其行為則是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最主要行為。過(guò)去，我們常常認(rèn)為使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的行為主要是行政主體的強(qiáng)制、處罰行為，這完全是片面的看法。

行政相對(duì)人的行為能從多方面使行政法律關(guān)系得到實(shí)現(xiàn)。從行政法律關(guān)系模式到行政法律關(guān)系內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，行政相對(duì)人的行為在其中發(fā)揮了重要的作用，主要表現(xiàn)為：

第一，行政法規(guī)范在絕大多數(shù)內(nèi)容上是有關(guān)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，這些規(guī)范只有依靠行政相對(duì)人自己的行為才能實(shí)現(xiàn)。行政主體的行為通常不能取代行政相對(duì)人的行為。行政主體可以通過(guò)強(qiáng)制性措施督促行政相對(duì)人作出履行義務(wù)的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務(wù)。因此，對(duì)這一類(lèi)的法定權(quán)利義務(wù)來(lái)講，行政相對(duì)人的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。

第二，行政法律、法規(guī)頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對(duì)人的自覺(jué)遵守行為引起行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，即權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的主要方面。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政立法關(guān)于行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定絕大多數(shù)都是由行政相對(duì)人自覺(jué)完成的，否則行政法規(guī)范就沒(méi)有存在的基礎(chǔ)。如果行政法規(guī)范完全依靠行政主體的強(qiáng)制來(lái)落實(shí)，則表明該類(lèi)法律規(guī)定是有問(wèn)題的，是完全不符合公民等相對(duì)一方利益的。在行政法的貫徹實(shí)施中，少數(shù)行政相對(duì)人違法不履行義務(wù)的情況也存在，但從絕對(duì)數(shù)量上講只是少數(shù)。

第三，行政相對(duì)人不履行義務(wù)的行為發(fā)生后，經(jīng)行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制，最終仍由行政相對(duì)人以其自己履行義務(wù)的行為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，而行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制行為對(duì)此所起的是輔助作用。這也就是說(shuō)，盡管行政相對(duì)人作出行為是被動(dòng)的，但實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系仍取決于行政相對(duì)人自己。通常只有在極少數(shù)的情況下，才由他人強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對(duì)人履行義務(wù)的同等狀態(tài)，此時(shí)才不須行政相對(duì)人自己作出行為，而只要行政相對(duì)人承擔(dān)后果。如行政相對(duì)人不履行繳納有關(guān)費(fèi)用、稅收的義務(wù)，行政主體直接從行政相對(duì)人的銀行帳戶上強(qiáng)制劃撥，而無(wú)需行政相對(duì)人自己作出行為。但這類(lèi)行政相對(duì)人應(yīng)履行的義務(wù)，其重點(diǎn)并不是要行政相對(duì)人作出親自交納的“行動(dòng)”，而是將其特定的財(cái)產(chǎn)（如稅款）無(wú)償付給國(guó)庫(kù)。如果行政相對(duì)人不作具體行為也能達(dá)到同樣的義務(wù)履行狀態(tài)，則可由行政主體來(lái)代其“行動(dòng)”。只有在這種情況下，行政相對(duì)人才沒(méi)有作出履行義務(wù)的行為。換言之，此時(shí)行政相對(duì)人是沒(méi)有作出履行義務(wù)的行為（親自繳納），但卻承擔(dān)了履行義務(wù)的結(jié)果（稅款已無(wú)償付給國(guó)家）。從上可見(jiàn)，無(wú)論是主動(dòng)狀態(tài)還是被動(dòng)狀態(tài)，行政相對(duì)人履行義務(wù)的行為都是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要或主要行為。

義務(wù)人以其履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系比行政主體的情況要復(fù)雜，它包括多種類(lèi)型：

第一，主動(dòng)自覺(jué)履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政相對(duì)人所意識(shí)，行政相對(duì)人便主動(dòng)自覺(jué)地履行應(yīng)有的義務(wù)，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第二，經(jīng)行政主體明確告之并引導(dǎo)或催促而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對(duì)人未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政主體由于是具有國(guó)家權(quán)力的一方，在行政活動(dòng)中不存在申請(qǐng)行政相對(duì)人履行義務(wù)的問(wèn)題，通常是明確告之、強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人有法定義務(wù)，并以教育、指導(dǎo)等方式使其履行義務(wù)，或者以一定的強(qiáng)制力量作后盾催促行政相對(duì)人及時(shí)履行義務(wù)，從而使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第三，經(jīng)與行政主體協(xié)商而履行其義務(wù)。行政法律關(guān)系從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)一般都不存在雙方協(xié)商的問(wèn)題，但有少量特殊行政法律關(guān)系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類(lèi)行政法律關(guān)系在權(quán)利義務(wù)及其實(shí)現(xiàn)方法上有一定的協(xié)商余地，因而行政相對(duì)人可以經(jīng)與行政主體協(xié)商履行義務(wù)。如為了保證行政合同內(nèi)容的及時(shí)、全面實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人可以與行政主體協(xié)商后，改變自已履行義務(wù)的方式。

第四，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對(duì)人經(jīng)行政主體明確告之或催促，已經(jīng)意識(shí)但仍不作出履行義務(wù)的行為。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政主體自己以強(qiáng)制手段或申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制手段迫使行政相對(duì)人履行義務(wù)。

第五，在極少數(shù)情況下，由行政主體直接強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對(duì)人履行義務(wù)的同等狀態(tài)。此時(shí)已無(wú)須行政相對(duì)人自己作出履行義務(wù)的行為，而只要行政相對(duì)人承擔(dān)已實(shí)現(xiàn)義務(wù)的實(shí)際后果。

從上述五種行政相對(duì)人履行義務(wù)的情況看，第一種行政相對(duì)人完全自覺(jué)主動(dòng)履行義務(wù)是理想狀態(tài)的，而第二種行政相對(duì)人經(jīng)教育、引導(dǎo)后履行義務(wù)則是正常狀態(tài)的。行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)尚不能以第一種而只能以第二種為基本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榈谝环N要求所有行政相對(duì)人都具有很高的法律素質(zhì)和文化素質(zhì)，這當(dāng)然不現(xiàn)實(shí)；更重要的是，行政相對(duì)人不是行政法律關(guān)系模式的設(shè)計(jì)者和制定者，也不是專(zhuān)門(mén)的法律工作者，他們大多不能在法律出臺(tái)時(shí)就清楚了解法律的意圖及其實(shí)現(xiàn)方式。在正常情況下，他們必須也應(yīng)當(dāng)在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導(dǎo)后，再付諸實(shí)際行動(dòng)。

以上是行政相對(duì)人通過(guò)履行義務(wù)的行為實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。此外，行政相對(duì)人也能通過(guò)促使對(duì)方履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。但這種行為只有請(qǐng)求性、催促性而無(wú)強(qiáng)制性。在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人的對(duì)應(yīng)一方都是具有國(guó)家權(quán)力的主體，如行政主體、國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)。行政相對(duì)人對(duì)它們只能請(qǐng)求、催促而不能強(qiáng)制，因而行政相對(duì)人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認(rèn)為行政相對(duì)人的這種行為可有可無(wú)，實(shí)際上這種行為也有其特定作用：對(duì)行政主體來(lái)講，能使其明確自己的義務(wù)，并形成履行義務(wù)的緊迫感和不履行義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)監(jiān)督行政的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)講，則既能明確其監(jiān)督主體的職責(zé)，也能使一部分監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)力的運(yùn)行得以啟動(dòng)，如行政相對(duì)人的復(fù)議請(qǐng)求能啟動(dòng)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議監(jiān)督權(quán)力，行政相對(duì)人的能啟動(dòng)司法機(jī)關(guān)的行政審判監(jiān)督權(quán)力。

3.監(jiān)督行政的主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

監(jiān)督行政的主體是通過(guò)自身履行義務(wù)的行為和運(yùn)行強(qiáng)制性監(jiān)督權(quán)力迫使行政主體一方履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實(shí)際只是一個(gè)行為分別針對(duì)兩個(gè)不同主體時(shí)的兩種形式。

監(jiān)督行政的主體對(duì)行政相對(duì)人履行保護(hù)、救濟(jì)職責(zé)的行為，同時(shí)也就是對(duì)行政主體行使具有強(qiáng)迫性監(jiān)督權(quán)力的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，也將導(dǎo)致兩重義務(wù)的履行：一重是行政監(jiān)督主體保護(hù)公民、法人合法權(quán)益不受行政主體違法行政活動(dòng)侵害的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政監(jiān)督主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)行政相對(duì)人一方請(qǐng)求、催促甚至他方的催促（如社會(huì)公眾、輿論機(jī)構(gòu)）而進(jìn)行的。由于行政監(jiān)督主體履行了自身的義務(wù)，必又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政監(jiān)督權(quán)力所針對(duì)的對(duì)象──行政主體被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)，從而最終實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)有時(shí)只需單方履行義務(wù)的行為，有時(shí)則需要多方履行義務(wù)的行為。

（四）關(guān)于法律事件能否使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題

第4篇：新行政法的變化范文

    一、風(fēng)險(xiǎn)行政法研究的興起

    現(xiàn)代化進(jìn)程,特別是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及其應(yīng)用,有效地消除或削減了傳統(tǒng)社會(huì)即已存在的許多“舊”風(fēng)險(xiǎn),如醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展使特定的疾病不再是致命的威脅、人工降雨可以在一定程度緩解旱災(zāi)等;同時(shí)也制造出傳統(tǒng)社會(huì)所不能想象的“新”風(fēng)險(xiǎn),如瘋牛病和核泄漏事故。今天,我們?cè)谑澜绶秶鷥?nèi)都可以看到,風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制已經(jīng)上升或正在上升為各國(guó)政府的重要職能之一。

    在此背景下,風(fēng)險(xiǎn)行政法研究也在世界范圍內(nèi)興起。[1]在我國(guó),近年來(lái)也有一些研究者注意到了現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制對(duì)行政法制度和理論的挑戰(zhàn)。[2]立足于我國(guó)現(xiàn)有的行政法教義學(xué)框架,可以將這些挑戰(zhàn)歸納為如下幾個(gè)方面。

    (一)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制組織形式多樣化

    現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)往往涉及高新科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用,政府的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制越來(lái)越多地需要以不同領(lǐng)域里的專(zhuān)業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ),這使得在組織架構(gòu)層面引入專(zhuān)家咨詢(xún)委員會(huì)成為必要。對(duì)“專(zhuān)家統(tǒng)治”的不信任和對(duì)“規(guī)制捕獲”的擔(dān)憂促成了公眾參與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的廣泛共識(shí)。風(fēng)險(xiǎn)的全球化又促使超越國(guó)家疆界的國(guó)際組織、跨國(guó)組織也開(kāi)始承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制責(zé)任。由是,具有多樣性和復(fù)雜性的“公共行政網(wǎng)絡(luò)”已經(jīng)出現(xiàn),在此網(wǎng)絡(luò)中,政府、非政府組織、國(guó)際組織等不同公共行政組織形式均承擔(dān)著風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的功能,這些不同的組織形式之間還存在著錯(cuò)綜復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系。這些組織形式和結(jié)構(gòu)方面的變化,都需要發(fā)展傳統(tǒng)的行政組織法以具體明確各類(lèi)主體的權(quán)責(zé)界限。

    (二)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)方式和程序的變遷

    隨著包括利害關(guān)系方、一般公眾、非政府組織、跨國(guó)組織等多元主體的參與,公共行政主體的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)方式也明顯多樣化了。危機(jī)處理、事故響應(yīng)等傳統(tǒng)上視作“例外”的活動(dòng)方式的重要性明顯上升,協(xié)商制定規(guī)則、可交易許可、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)交流等新興規(guī)制工具也得到了廣泛的應(yīng)用。這些變遷,需要發(fā)展傳統(tǒng)的行政行為法和行政程序法來(lái)加以回應(yīng)。

    (三)司法審查面臨復(fù)雜局面

    前述方面的變化,都會(huì)影響到司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的審查:公共行政主體和活動(dòng)方式的變化,要求司法審查范圍/行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大;而行政行為法和行政程序法的發(fā)展,也意味著司法審查規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。除此之外,在具體操作方面,司法審查也面臨棘手難題。例如,我國(guó)《行政訴訟法》要求被告對(duì)行政行為合法性負(fù)證明責(zé)任,[3]證明范圍包括了事實(shí)根據(jù)和規(guī)范依據(jù)。但是,風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制所面臨的不確定性,既涉及客觀事實(shí)認(rèn)定方面的不確定性,也涉及規(guī)范價(jià)值方面的不確定性;特別是在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防領(lǐng)域,待證事實(shí)并非已經(jīng)發(fā)生的因而確定的事實(shí),而是對(duì)未來(lái)的預(yù)測(cè),這導(dǎo)致“舉證責(zé)任”本身能否適用于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防領(lǐng)域都存在疑問(wèn),[4]因?yàn)樵谶@樣的領(lǐng)域,所謂舉證責(zé)任無(wú)論分配給誰(shuí),都是不可承受之重。

    (四)政府就風(fēng)險(xiǎn)損害承擔(dān)責(zé)任的范圍及其法理基礎(chǔ)有待重新厘定

    政府的這一風(fēng)險(xiǎn)損害承擔(dān)責(zé)任包括但不限于賠償責(zé)任。吊詭的是,風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn),有許多源自控制風(fēng)險(xiǎn)或削減風(fēng)險(xiǎn)的努力,包括公共行政主體的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)。例如,為了避免核事故的風(fēng)險(xiǎn)而停止許可核電站建設(shè),結(jié)果造成更多污染環(huán)境的煤電產(chǎn)業(yè)擴(kuò)張。在這種情況下,一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題就是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)的受害人難以尋求救濟(jì)。就通過(guò)行政訴訟或行政賠償訴訟而追究行政主體責(zé)任、獲得相應(yīng)救濟(jì)而言,由于風(fēng)險(xiǎn)本身并非傳統(tǒng)意義上的“損害”,因此利害關(guān)系人能否僅僅基于受到風(fēng)險(xiǎn)威脅而主張?jiān)尜Y格是有高度爭(zhēng)議性的問(wèn)題;[5]即使在實(shí)際損害已經(jīng)發(fā)生的情況下,由于風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)在的不確定性,風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的違法性[6]以及風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)與損害之間的因果關(guān)系往往很難確認(rèn),受害人也很難通過(guò)行政賠償途徑獲得救濟(jì)。

    整體而言,與風(fēng)險(xiǎn)分析、風(fēng)險(xiǎn)管理等同樣關(guān)注現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的學(xué)科相比,已有的風(fēng)險(xiǎn)行政法研究有著鮮明的特色:行政法領(lǐng)域的研究者,不僅和其他學(xué)科的研究者一樣關(guān)注如何應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題,他們還關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制作為一類(lèi)應(yīng)對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的方法,其本身的規(guī)范性問(wèn)題。但不同研究者的關(guān)注側(cè)重則存在著明顯的差異。例如,站在規(guī)范主義立場(chǎng)上,主要關(guān)切會(huì)放在如何將風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)納入到行政法治框架之中,因?yàn)榻?gòu)和保障行政法治正是行政法的根本任務(wù)。[7]然而,我們可以看到,一些著名行政法學(xué)者被廣泛引用的、討論風(fēng)險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的著作,[8]并未正面討論如何通過(guò)行政法治更好地規(guī)范風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng),而是更關(guān)注如何通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制更好地應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題,因而更多地應(yīng)當(dāng)歸入英國(guó)公法學(xué)者洛克林所謂的“功能主義傳統(tǒng)”[9]之中。

    就行政法本應(yīng)是管理法和控權(quán)法的結(jié)合而言,[10]行政法研究的規(guī)范主義傳統(tǒng)和功能主義傳統(tǒng)可以并行不悖、互相補(bǔ)充。只是,從行政法體系應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在聯(lián)系和統(tǒng)一性考慮,兩種進(jìn)路的研究之間也需要彼此關(guān)照、相互協(xié)調(diào)。問(wèn)題是,一旦我們嘗試貫通已有的、不同進(jìn)路的風(fēng)險(xiǎn)行政法研究,就會(huì)發(fā)現(xiàn)一些不盡一致甚至互相抵觸的地方。例如,當(dāng)一些學(xué)者大力主張?jiān)陲L(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)推廣以量化評(píng)估為鮮明特色的本益分析(CBA)時(shí),[11]另外一些學(xué)者卻指出“量化正義”的風(fēng)險(xiǎn),[12]主張“要風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則而不是本益分析”。[13]而這些不一致和抵觸之處,如下所述,并非單純地源自關(guān)注焦點(diǎn)和研究進(jìn)路的差異,而更多源自研究者們對(duì)一些根本的前提問(wèn)題理解并不相同,特別是對(duì)什么是風(fēng)險(xiǎn)、什么是風(fēng)險(xiǎn)行政法所面臨的真正困難等問(wèn)題。為了清晰地思考和討論風(fēng)險(xiǎn)行政法問(wèn)題,有必要在理論上澄清這些至關(guān)重要的前提問(wèn)題。

    二、前提問(wèn)題之一:當(dāng)我們談?wù)擄L(fēng)險(xiǎn)時(shí)我們?cè)谡務(wù)撌裁?/p>

    風(fēng)險(xiǎn)行政法研究的興起,肇始于一個(gè)未必明言的基本假定:風(fēng)險(xiǎn),作為一種“現(xiàn)代的”甚至“后現(xiàn)代的”、“新的”社會(huì)事實(shí),其重要性在不斷上升,要求包括行政法在內(nèi)的法律體系作出適當(dāng)回應(yīng)。問(wèn)題是,脫下語(yǔ)詞的時(shí)髦外衣,直面事物本身,風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于行政法而言,有什么特殊意義嗎?如果沒(méi)有,為什么值得單列出來(lái)專(zhuān)門(mén)研究?如果有,究竟在什么意義上可稱(chēng)之為特殊?

    這個(gè)問(wèn)題實(shí)際涉及風(fēng)險(xiǎn)行政法研究的基本定位,即風(fēng)險(xiǎn)行政法研究存在的意義。風(fēng)險(xiǎn)行政,是公共行政中的一部分,在這個(gè)意義上,風(fēng)險(xiǎn)行政法可以說(shuō)是一般行政法的一個(gè)分支部門(mén)。但是這一分支,與傳統(tǒng)的部門(mén)行政法分支,如治安行政法、稅務(wù)行政法等相比,有明顯的不同。傳統(tǒng)的部門(mén)行政法大多是將一般行政法原理具體應(yīng)用于特定領(lǐng)域的結(jié)果。而風(fēng)險(xiǎn)行政法則集中地對(duì)于一般行政法原理提出了上述種種挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)從根本上說(shuō),來(lái)源于風(fēng)險(xiǎn)行政法試圖回應(yīng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí),也就是現(xiàn)代社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)的某些特性。這就意味著,在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)行政法研究時(shí),首先應(yīng)當(dāng)明確的是,當(dāng)我們談?wù)擄L(fēng)險(xiǎn)時(shí)我們究竟在談?wù)撌裁础?/p>

    (一)實(shí)在意義上的風(fēng)險(xiǎn)

    作為一種現(xiàn)實(shí)存在的風(fēng)險(xiǎn),即不利后果發(fā)生的可能性久已有之;人類(lèi)評(píng)估和應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的努力,據(jù)說(shuō)也有數(shù)千年歷史。[14]但是,“風(fēng)險(xiǎn)”這個(gè)概念,卻遲至中世紀(jì)晚期近代化初期才在人類(lèi)的歷史文獻(xiàn)中出現(xiàn),在此之前,人們用“運(yùn)(氣)”或“命(運(yùn))”這樣的詞來(lái)描述同一現(xiàn)實(shí)。[15]追溯這一歷史,我們可以發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)這一概念,從一開(kāi)始就不僅僅是對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的描述和確認(rèn),而同時(shí)也包含了對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的態(tài)度?！皞鹘y(tǒng)文化中并沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)概念,因?yàn)樗麄儾⒉恍枰@個(gè)概念”,[16]這是因人類(lèi)并不自以為可以掌控“命運(yùn)”,但自以為可以管理“風(fēng)險(xiǎn)”。在這個(gè)意義上,現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)概念與現(xiàn)代社會(huì)中人類(lèi)試圖掌控未來(lái)的態(tài)度相關(guān)。這種主觀評(píng)價(jià)的轉(zhuǎn)變背后,是現(xiàn)代社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)與傳統(tǒng)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)在特征的重大變化。即傳統(tǒng)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn),更多來(lái)自人類(lèi)社會(huì)之外,如洪災(zāi)、干旱等,是從“外部”降臨到人類(lèi)身上的;而現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn),如交通事故、礦難等,更多內(nèi)生于人類(lèi)社會(huì),是人類(lèi)自身活動(dòng)的伴隨物,用流行的、暗含了價(jià)值評(píng)斷的表達(dá)就是:現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是人類(lèi)社會(huì)進(jìn)步(特別是以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進(jìn)步為標(biāo)志)的副作用。

    使風(fēng)險(xiǎn)概念更加復(fù)雜的是,晚期工業(yè)社會(huì)或工業(yè)社會(huì)晚期的風(fēng)險(xiǎn)又出現(xiàn)了新的特性。在工業(yè)社會(huì)早期,風(fēng)險(xiǎn)仍被認(rèn)為是可控的,“一旦發(fā)生災(zāi)難,消防隊(duì)趕到了;一旦發(fā)生交通事故,保險(xiǎn)賠償支付之”,因此世界仍是安全的。也就是說(shuō),如商船沉沒(méi)、交通事故、礦難、失業(yè)等,其風(fēng)險(xiǎn)后果可以“靠著事故統(tǒng)計(jì)學(xué)的幫助”,通過(guò)概括性解決藥方以及被推廣的“損害賠償”(money for damages),通過(guò)保險(xiǎn)等社會(huì)保障制度受到控制和處理。但到了工業(yè)社會(huì)后期,如核能、化學(xué)、生物技術(shù)、生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)等風(fēng)險(xiǎn),已經(jīng)無(wú)法通過(guò)事故統(tǒng)計(jì)學(xué)和保險(xiǎn)制度來(lái)處理,因?yàn)槠浜蠊胺秶跁r(shí)空上可能無(wú)限延展、根本無(wú)法確定損害的范圍、可能以不可逆轉(zhuǎn)的巨災(zāi)為最壞情形,從而是“無(wú)法計(jì)算”、難以預(yù)測(cè)和難以控制的。[17]也就是說(shuō),在工業(yè)社會(huì)早期,風(fēng)險(xiǎn)雖然包含不確定性,但這種不確定性是有限的,意指不利后果的發(fā)生畢竟是可能性而不是百分百確定的必然性;這種不確定性在一定的意義上,主要但不限于指可以量化方式確定不利后果的具體發(fā)生概率,是可確定的、相應(yīng)地也是可控制的。但工業(yè)社會(huì)后期,人們發(fā)現(xiàn)許多風(fēng)險(xiǎn),主要是高新科學(xué)技術(shù)應(yīng)用的風(fēng)險(xiǎn),其不確定性程度大大增加,包括但不限于意指不能確定不利后果的可能范圍大小、嚴(yán)重程度、具體發(fā)生概率等,從而是難以控制的(如果不是完全不可控制的話)。

第5篇：新行政法的變化范文

法律的不確定性理論簡(jiǎn)介

法律的不確定性是相對(duì)于其確定性而言的，法律作為一種對(duì)具體的行為進(jìn)行評(píng)判的準(zhǔn)則，是確定的，如此才能發(fā)揮其作為行為規(guī)則與審判規(guī)則所具有的評(píng)價(jià)、指引、教育等作用。這是法律的根本屬性之一，也是實(shí)行法治的重要基礎(chǔ)。但是，法律的確定性又是相對(duì)的、有限度的，即法律有不確定性的一面。在這點(diǎn)上，人們也經(jīng)厲了認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)變過(guò)程拉。世紀(jì)以前，人們一般認(rèn)為法律的確定性是絕對(duì)的，它應(yīng)該而且能夠做到自足和諧、詳盡具體，不存在漏洞、歧義、矛盾。到了19世紀(jì)末，自由法學(xué)興起，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到法律是非自足的，存在著不確定性。而20世紀(jì)30年代后期興起的語(yǔ)言分析哲學(xué)和以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生的五六十年代后現(xiàn)代主義思潮則明確提出了法律具有不確定性這一命題，使人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)達(dá)到了一個(gè)新的階段。

金融監(jiān)管行政法之不確定性的原因

法律具有不確定性，這一結(jié)論同樣適用于金融監(jiān)管行政法。作為經(jīng)濟(jì)行政法的一個(gè)分支，它監(jiān)督和調(diào)控著金融市場(chǎng)，平衡金融監(jiān)管者與被監(jiān)管者的利益，對(duì)金融市場(chǎng)的平穩(wěn)運(yùn)行和經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展發(fā)揮著重要作用。由于其自身特點(diǎn)，因而具有更大的不確定性。

(一)金融監(jiān)管的重要性要求監(jiān)管者享有較大的自由裁量權(quán)，這增加了金融監(jiān)管行政法的不確定性。實(shí)踐證明，金融安全是經(jīng)濟(jì)安個(gè)的核心。金融監(jiān)管對(duì)于維護(hù)金融安全、經(jīng)濟(jì)安全至關(guān)重要。當(dāng)前，我國(guó)的金融市場(chǎng)雖然整體上運(yùn)行良好，但仍存在不少隱患，如銀行資產(chǎn)質(zhì)量惡化。不良貸款比重較高，證券市場(chǎng)、期貨市場(chǎng)運(yùn)作不夠規(guī)范，金融犯罪特別是金融詐騙比較突出。因此必須強(qiáng)化金融監(jiān)管力度，提高金融監(jiān)管者的權(quán)威，賦予其更大權(quán)力。這使金融監(jiān)管行政法的不確定性有所增加。

(二)金融監(jiān)管的復(fù)雜性要求金融監(jiān)管行政法具有較大彈性，以利于實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管。上世紀(jì)90年代以后，金融自由化以及隨之而來(lái)的金融交易特別是金融衍生產(chǎn)品的交易迅猛增長(zhǎng)，1995年其日均交易量已高達(dá)2萬(wàn)多億美元，新的金融交易品種不斷出現(xiàn)，金融創(chuàng)新的浪潮勢(shì)不可擋。金融監(jiān)管的對(duì)象是不斷急劇變化著的金融市場(chǎng)，金融監(jiān)管的難度越來(lái)越大。我國(guó)人世之后，國(guó)內(nèi)金融市場(chǎng)將逐步開(kāi)放，這一問(wèn)題會(huì)更加突出。而根據(jù)巴塞爾委員會(huì)的《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》，有效監(jiān)管是針對(duì)市場(chǎng)缺陷發(fā)揮預(yù)防性、彌補(bǔ)性作用，而不是人為地替代或扭曲市場(chǎng)作用，不能影響或抑制金融業(yè)正常發(fā)展及金融創(chuàng)新的深人進(jìn)行。要做到這一點(diǎn)，就需要使金融監(jiān)管行政法具有較大靈活性，其規(guī)定不宜太過(guò)具體，應(yīng)在強(qiáng)調(diào)依法行政、依法監(jiān)管的同時(shí)，更加注重監(jiān)管效率，這就必然降低了金融監(jiān)管行政法的確定性。

(三)金融市場(chǎng)的分業(yè)經(jīng)營(yíng)模式向混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式的轉(zhuǎn)變，使金融監(jiān)管行政法內(nèi)部分支間的界限漸趨模糊，不確定性增加。隨著上世紀(jì)90年代分業(yè)經(jīng)營(yíng)被混經(jīng)營(yíng)模式取代，金融監(jiān)管格局開(kāi)始發(fā)生變化，金融監(jiān)管行政法內(nèi)部分支如銀監(jiān)管行政法、證券監(jiān)管行政法、保險(xiǎn)監(jiān)行政法等之間的界限開(kāi)始變得模糊，出現(xiàn)“中間地帶”，使其具有更大程度的確定性。

第6篇：新行政法的變化范文

關(guān)于行政法基本原則的概念，歸納起來(lái)無(wú)外乎下列四種：一是指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭(zhēng)議的基本準(zhǔn)則，是整個(gè)行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個(gè)行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施等活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，它是人們對(duì)行政法規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)的概括，反映著行政法的價(jià)值和目的所在；三是貫穿行政法律規(guī)范之中，指導(dǎo)行政權(quán)的獲得、行使及對(duì)其監(jiān)督的基本準(zhǔn)則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門(mén)法區(qū)別開(kāi)來(lái)的主要標(biāo)志；四是只貫穿于行政法始終，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施的基本準(zhǔn)則或原理，是行政法精神實(shí)質(zhì)的體現(xiàn)，是行政法律規(guī)范或規(guī)則存在的基礎(chǔ)。這四種不同的定義體現(xiàn)了學(xué)者們對(duì)行政法基本原則認(rèn)識(shí)的逐步深化，也體現(xiàn)了其所依據(jù)的行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展。同時(shí)，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對(duì)行政法制定、實(shí)施等全部活動(dòng)具有指導(dǎo)作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導(dǎo)”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價(jià)值所在，也是行政法基本借以建立和展開(kāi)的基礎(chǔ)。

基于此，筆者認(rèn)為我國(guó)行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時(shí)救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

一、合法性原則

對(duì)此原則有學(xué)者稱(chēng)之為行政法治原則，并大都認(rèn)為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，強(qiáng)調(diào)依法行政是行政法作為獨(dú)立法律部門(mén)存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門(mén)法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過(guò)程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問(wèn)題應(yīng)屬合法性原則的一個(gè)方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認(rèn)為又稱(chēng)公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動(dòng)千變?nèi)f化，錯(cuò)綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對(duì)每一種權(quán)利的每個(gè)具體方面都規(guī)定的細(xì)致入微，必然會(huì)有遺漏，特別在變動(dòng)性很強(qiáng)，行政法律規(guī)范永遠(yuǎn)也不可能趕上每個(gè)變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)形勢(shì)行政權(quán)力，必須對(duì)行為的方式、范圍、種類(lèi)、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時(shí)應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點(diǎn)，即符合行政法的精神實(shí)質(zhì)。法律共同的基本價(jià)值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實(shí)質(zhì)應(yīng)是對(duì)法律基本價(jià)值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實(shí)質(zhì)就在于保護(hù)公民的基本自由和權(quán)益，維護(hù)平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實(shí)質(zhì)。同時(shí)，直接實(shí)用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴(yán)格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴(yán)格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實(shí)質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實(shí)也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個(gè)方面，是蘊(yùn)含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒(méi)有以明確的文字形式表述其精神實(shí)質(zhì)，就認(rèn)為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法，那么，推而廣之，任何部門(mén)法都存在合理問(wèn)題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無(wú)遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會(huì)進(jìn)步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國(guó)行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢(shì)。“法治”應(yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進(jìn)行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個(gè)依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進(jìn)行，不能有任何超過(guò)范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴(yán)格依法行政的問(wèn)題，而不僅僅是合理問(wèn)題。只要嚴(yán)格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強(qiáng)調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系中的相對(duì)人應(yīng)對(duì)行政主體的行政管理行為依法進(jìn)行配合、支持，并切實(shí)履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)的范圍越來(lái)越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會(huì)秩序的維護(hù)需要與行政相對(duì)人共同完成。合法性原則要求行政相對(duì)人對(duì)合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對(duì)人，使之不會(huì)無(wú)理抗拒。同時(shí)，有利于保護(hù)其他公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴(yán)格依法和符合行政法的精神實(shí)質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中要依法配合、支持的義務(wù)。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權(quán)力有關(guān)的活動(dòng)都要實(shí)行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對(duì)事物的認(rèn)識(shí)是一個(gè)由淺入深，由表及里，并隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，行政法基本原則也應(yīng)是如此。20世紀(jì)80年代末90年代初，認(rèn)為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒(méi)有貫穿行政法律關(guān)系始終，這只是當(dāng)時(shí)社會(huì)背景下的認(rèn)識(shí)，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，民主化程度總是越來(lái)越高，人們的民主、法制觀念逐步增強(qiáng)。我國(guó)行政法的發(fā)展趨勢(shì)是更趨民主化?！胺ㄖ巍币渤蔀槲覈?guó)治國(guó)安邦的重要途徑?！胺ㄖ巍钡牡谝灰蟊闶怯小傲挤ā?，何謂“良法”，其價(jià)值核心應(yīng)是公正、平等，它要求立法、執(zhí)法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無(wú)時(shí)無(wú)刻地影響著人們的切身利益，行政執(zhí)法最容易侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，故而，行政立法、執(zhí)法等各種行政活動(dòng)都較其他部門(mén)法更重民主。這一趨勢(shì)已被目前的法理所確認(rèn)，如：我國(guó)的《行政處罰法》和《物價(jià)法》均規(guī)定了聽(tīng)證制度。還有《立法法》也規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章制定中的聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)等。在現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)樾姓ú煌谛谭ň哂袊?yán)格的懲罰性；也不像民法所規(guī)定地位平等的當(dāng)事人之間本就蘊(yùn)含了民主因素，致使一直以來(lái)部分行政主體片面理解并認(rèn)為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對(duì)人的服從，而社會(huì)需要行政管理過(guò)程的充分民主，以求得行政相對(duì)人的配合與支持。這是一對(duì)矛盾且經(jīng)常影響行政執(zhí)法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執(zhí)法人員的民主意識(shí)的進(jìn)一步提高。要做到這一點(diǎn)，我們應(yīng)在行政法基本原則的高度來(lái)認(rèn)識(shí)民主的指導(dǎo)作用，將民主性作為我國(guó)行政法的一項(xiàng)基本原則。這無(wú)疑對(duì)我國(guó)行政法的實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用，并在根本上扭轉(zhuǎn)部分行政主體的片面觀念，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法的效率與水平。另外，現(xiàn)實(shí)中還有部分行政主體和行政相對(duì)人認(rèn)為行政民主沒(méi)有貫穿行政法律關(guān)系始終，這也過(guò)于片面，當(dāng)今更重民主的社會(huì)，行政法律關(guān)系中當(dāng)事人即行政主體和行政相對(duì)人的各種行為無(wú)不從始自終強(qiáng)調(diào)民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)，這就要求充分發(fā)揚(yáng)民主，集思廣益，從群眾中來(lái)到群眾中去，這不僅是我國(guó)行政管理的組織原則，更是立法的一項(xiàng)基本原則，行政立法更應(yīng)如此。其次，行政執(zhí)法行為中，為了取得行政相對(duì)人的理解、支持、配合、信任，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民主。這已在《行政處罰法》和《物價(jià)法》中得到體現(xiàn)。最后，在現(xiàn)實(shí)的行政立法、行政執(zhí)法行為中，無(wú)不要求行政相對(duì)人服從民主原則，不能以單個(gè)利益違背整體利益、多數(shù)人利益。使行政相對(duì)人知曉其享有民利的同時(shí)，也明白民主的終極關(guān)懷為多數(shù)人的意見(jiàn)和利益。

民主性原則應(yīng)作為行政法的一項(xiàng)基本原則，其中包含參與性原則、公開(kāi)性原則，內(nèi)容包括：（1）行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序，除不宜公開(kāi)外都應(yīng)公開(kāi)，充分征求利害關(guān)系人的意見(jiàn)，必要時(shí)還得舉行立法聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)和座談會(huì)的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主。行政法規(guī)范的調(diào)整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對(duì)人之間的行政權(quán)利和義務(wù)，該行政權(quán)利和義務(wù)與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，它是行政執(zhí)法的依據(jù)和基礎(chǔ)，如果行政法內(nèi)容不能充分體現(xiàn)民主，就不會(huì)確保人民群眾利益的切實(shí)維護(hù)，也不能取得行政相對(duì)人對(duì)行政管理行為的信任、理解和支持，勢(shì)必影響行政管理的效率。只有行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主，才能在行政執(zhí)法中真正做到民主，更有效地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理。（2）公民有權(quán)要求政府提供政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)各方面的信息，回答有關(guān)咨詢(xún)，以便公民參加經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)，對(duì)此，各行政主體應(yīng)創(chuàng)造條件。這也是行政相對(duì)人積極參與各種社會(huì)管理活動(dòng)，主動(dòng)配合并履行其行政法義務(wù)的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，必須聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)，即建立聽(tīng)證程序。（4）行政相對(duì)人應(yīng)遵循民主程序的約束機(jī)制，在其充分行使民利的同時(shí)，當(dāng)其私自、個(gè)別利益與意志與公共利益、多數(shù)人意志發(fā)生沖突時(shí)，其應(yīng)讓位于公共利益及多數(shù)人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實(shí)履行其行政法義務(wù)。

三、及時(shí)救濟(jì)原則

這一原則要求行政主體在行使行政權(quán)影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政主體應(yīng)始終確保行政相對(duì)人受損權(quán)益的及時(shí)恢復(fù)和補(bǔ)救。

行政法所追求的價(jià)值之一就是促進(jìn)行政效率的提高，而行政效率除了講求時(shí)間、數(shù)量等量上的效率外，還應(yīng)包括質(zhì)的效率，亦即取得較好的社會(huì)效益，它要求得到行政相對(duì)人的心悅誠(chéng)服并積極地予以協(xié)助。單純的強(qiáng)制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對(duì)人的支持與協(xié)助，甚至認(rèn)為侵害其合法權(quán)益，這就應(yīng)給予行政相對(duì)人一定的救濟(jì)途徑。但行政救濟(jì)也應(yīng)講求效率，盡快地解決爭(zhēng)議，否則也會(huì)影響整個(gè)行政效率的提高。而目前我國(guó)的現(xiàn)實(shí)是：無(wú)論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當(dāng)，都只能通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟來(lái)解決，這對(duì)于那些需要調(diào)查取證的違法不當(dāng)不很明顯的具體行政行為來(lái)說(shuō)是可行的、必要的，可對(duì)那些有明顯的違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，就顯得不必要而徒耗時(shí)間、人力、物力，無(wú)疑也導(dǎo)致行政效率低下，要解決這一問(wèn)題，我們還應(yīng)把視線放在行政實(shí)體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時(shí)，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對(duì)人及時(shí)救濟(jì)的機(jī)制，要建立這一機(jī)制，就應(yīng)有一指導(dǎo)性原則給予概括或指導(dǎo)，這便是及時(shí)救濟(jì)原則，它要求行政主體行使行政權(quán)的整個(gè)過(guò)程中，始終以合法行為行使其獲得及時(shí)救濟(jì)的權(quán)利，監(jiān)督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門(mén)法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個(gè)道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經(jīng)常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這是行政法及其實(shí)施過(guò)程中的特點(diǎn)。這樣，給權(quán)益受侵害的行政相對(duì)人一個(gè)及時(shí)救濟(jì)就尤顯重要，并且這種救濟(jì)應(yīng)貫穿于行政法的始終，也體現(xiàn)了行政法的精神實(shí)質(zhì)。及時(shí)救濟(jì)的原則要求建立行政糾錯(cuò)制度，“對(duì)于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當(dāng)?shù)?，?yīng)有一個(gè)獨(dú)立于行政復(fù)議、行政訴訟制度之外的行政糾錯(cuò)制度，并相應(yīng)地在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立辦案的行政糾錯(cuò)機(jī)構(gòu)，以經(jīng)常性地對(duì)明顯違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進(jìn)行及時(shí)地修正，以盡快地恢復(fù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率”。同時(shí)，及時(shí)救濟(jì)原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實(shí)現(xiàn)，并促使行政主體能及時(shí)主動(dòng)地糾正錯(cuò)誤，盡快地理順行政法律關(guān)系。

四、行政統(tǒng)一原則

這一原則要求國(guó)家行政權(quán)的實(shí)施必須統(tǒng)一，與國(guó)家行政管理有關(guān)的活動(dòng)都必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一指揮，統(tǒng)一組織，統(tǒng)一規(guī)定。同時(shí)，要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國(guó)改革開(kāi)放的展開(kāi)和深入進(jìn)行，行政事務(wù)及行政法律關(guān)系急劇增長(zhǎng)，行政法作為一個(gè)獨(dú)立部門(mén)法的地位在我國(guó)得到確立。在行政法學(xué)領(lǐng)域深入研究的展開(kāi)以及行政法的實(shí)施、實(shí)踐取得一定成功并積累相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也暴露出了一些問(wèn)題，需要吸取一定的教訓(xùn)。如：行政規(guī)章之間的矛盾問(wèn)題及其繁雜無(wú)序問(wèn)題；行政主體之間的行政執(zhí)法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復(fù)等等；不同行政的相對(duì)人因同種或類(lèi)似的違法行為卻受到行政機(jī)關(guān)不同的處罰決定，皆因依據(jù)不同的行政法規(guī)及規(guī)章，使其不能申辯，獲得及時(shí)救濟(jì)，等等?！胺ㄖ巍睍r(shí)代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務(wù)的管理，都要于法有據(jù)。行政主體之間的行政行為應(yīng)密切配合、彼此協(xié)調(diào)，行政相對(duì)人的同種行為應(yīng)同等對(duì)待。所有這些都有賴(lài)于行政統(tǒng)一性原則的指導(dǎo)。行政立法、行政執(zhí)法和行政守法都應(yīng)遵循這一原則，具體有五個(gè)要求：

一是理順現(xiàn)有行政法規(guī)之間、行政規(guī)章之間及其相互之間的關(guān)系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統(tǒng)一的要求，實(shí)行行政立法程序的統(tǒng)一化，確保我國(guó)行政法律規(guī)范體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)（如我國(guó)已經(jīng)頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應(yīng)根據(jù)國(guó)家行政事務(wù)不斷發(fā)展變化及其趨勢(shì)，及時(shí)將新生的乃至今后可能產(chǎn)生的行政事務(wù)統(tǒng)一由行政法規(guī)加以規(guī)定，使行政執(zhí)法的法律依據(jù)協(xié)調(diào)、一致、統(tǒng)一（當(dāng)然，這還依賴(lài)于一定的立法技術(shù)性規(guī)定）。

三是要求實(shí)行行政程序統(tǒng)一化。盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統(tǒng)一、一致不應(yīng)彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)以職能為依據(jù)，以統(tǒng)一精簡(jiǎn)為原則，在一定行政區(qū)域內(nèi)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)各個(gè)機(jī)構(gòu)要形成一個(gè)完整統(tǒng)一的整體，防止機(jī)構(gòu)重疊，職能重復(fù)，相互推委扯皮，防止政出多門(mén)，朝令夕改；國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的職位、職權(quán)、工資、任免、獎(jiǎng)懲、選舉、退休等等都要有統(tǒng)一的規(guī)定，以便使國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的管理走上統(tǒng)一的法治軌道。

五是要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理，同時(shí)監(jiān)督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協(xié)調(diào)一致，促進(jìn)我國(guó)行政法治進(jìn)程。

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第7篇：新行政法的變化范文

關(guān)鍵詞:行政相對(duì)人;依法行政;地位;作用

行政相對(duì)人是行政法律關(guān)系的一方主體,也是行政法學(xué)中的一個(gè)重要范疇。行政相對(duì)人是指直接參與行政過(guò)程且其實(shí)質(zhì)利益受到行政行為影響的與行政主體相對(duì)應(yīng)的另一方主體。在整個(gè)行政過(guò)程中,行政相對(duì)人并不是一個(gè)消極被動(dòng)的角色,整個(gè)行政過(guò)程中都充斥著行政相對(duì)人積極主動(dòng)的法律行為,行政相對(duì)人的行為影響著行政過(guò)程的啟動(dòng)、運(yùn)行及結(jié)果,行政相對(duì)人不依附于行政主體而具有獨(dú)立的法律地位和人格,是行政過(guò)程的積極參與者和協(xié)作者,而不是行政行為的客體。由于行政相對(duì)人是行政法律關(guān)系中重要的一方,深入研究行政相對(duì)人的法律地位問(wèn)題,對(duì)于促進(jìn)依法行政、推進(jìn)行政過(guò)程的民主化具有非常重要的意義。

一、正確認(rèn)識(shí)行政相對(duì)人在依法行政中的重要地位和作用

傳統(tǒng)的依法行政觀念已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。當(dāng)代行政法,行政相對(duì)人通過(guò)各種途徑和形式參與國(guó)家行政管理,是督促、幫助行政主體依法行政的重要群眾性力量。在依法行政的大背景下,正確認(rèn)識(shí)行政相對(duì)人的地位和作用具有重要意義。首先,它有利于行政主體在行政立法活動(dòng)過(guò)程中注重發(fā)揮行政相對(duì)人的參與作用,根據(jù)需要妥當(dāng)處理行政相對(duì)人個(gè)人利益與公共利益、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系,使行政立法的內(nèi)容科學(xué)化、合理化,并以此激勵(lì)行政相對(duì)人遵守法律規(guī)范的自覺(jué)性;其次,有利于行政主體在執(zhí)法過(guò)程中轉(zhuǎn)變行政管理觀念,增強(qiáng)行政服務(wù)意識(shí),更新、改進(jìn)行政管理方式和手段,加強(qiáng)與行政相對(duì)人的合作,調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的積極性而順利實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo);再次,也有利于增強(qiáng)行政相對(duì)人自身的法律意識(shí),充分發(fā)揮他們對(duì)行政主體依法行政的群眾性制約、督促作用,從而健全、完善對(duì)違法行政行為的監(jiān)控體系。

二、行政相對(duì)人的內(nèi)涵

行政相對(duì)人無(wú)論在行政法的學(xué)理上還是在行政法的制定上都是一個(gè)既成用語(yǔ),人們認(rèn)識(shí)它的角度主要有兩種:一是從行政法主體行政行為的對(duì)象角度理解。即行政行為所指向或者說(shuō)所針對(duì)的人就是行政相對(duì)人,也有學(xué)者稱(chēng)之為“行政行為的受領(lǐng)人”。這較多地表現(xiàn)在行政法的制定上。二是從行政法律關(guān)系的角度理解行政相對(duì)人。即在行政法律關(guān)系主體雙方中,行政主體是一方,與其互有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的對(duì)應(yīng)一方就是行政相對(duì)人。還有學(xué)者直接從管理與被管理關(guān)系的角度理解行政相對(duì)人。即在行政管理活動(dòng)中,行政機(jī)關(guān)是管理者,相對(duì)于作為管理者的行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō),受其管理的對(duì)方當(dāng)事人就是行政相對(duì)人。筆者從第二種意義的角度界定行政相對(duì)人的內(nèi)涵,即指參與行政法律關(guān)系,對(duì)行政主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的公民、法人或其他組織。行政相對(duì)人不依附于行政主體,具有獨(dú)立的法律地位和人格。

三、行政相對(duì)人在行政過(guò)程中的地位

在我國(guó)傳統(tǒng)行政法的理解上,行政相對(duì)人被作為行政管理對(duì)象來(lái)定位,即他們是受行政主體管理的相對(duì)一方。而在我國(guó)當(dāng)代依法行政的權(quán)力結(jié)構(gòu)背景下,行政相對(duì)人則是從權(quán)力義務(wù)關(guān)系的角度來(lái)理解的,即強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人并不是受行政主體管理意義上的相對(duì)人,而是指與行政主體在行政法上互有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相對(duì)方主體。這種由受管理相對(duì)人到權(quán)力義務(wù)相對(duì)人的變化,從根本上改變了“相對(duì)”的原有含意,也深刻表明了行政法的重大變化。行政相對(duì)人這種地位的轉(zhuǎn)變可以從行政法律關(guān)系的新類(lèi)型上得到具體體現(xiàn)。

1.行政主體對(duì)行政相對(duì)人的宏觀調(diào)控關(guān)系。是指政府與市場(chǎng)主體的關(guān)系已不再是單純的命令與服從的管理模式,市場(chǎng)主體有自己的行為自由權(quán)和選擇權(quán),他們以追求利益最大化為行為導(dǎo)向。在這個(gè)過(guò)程中,他們往往要處于獲得政府信息和其他幫助的受服務(wù)者地位。

2.行政主體對(duì)行政相對(duì)人的直接服務(wù)關(guān)系。是指以行政主體與行政相對(duì)人之間提供服務(wù)與享受服務(wù)、予以保障與獲得保障、授予利益與獲得利益為基本特征的新型法律關(guān)系,具體體現(xiàn)在行政扶持、行政救助和行政保護(hù)等行政過(guò)程和活動(dòng)中。

3.行政主體與行政相對(duì)人的合作關(guān)系。這種關(guān)系以雙方權(quán)利義務(wù)均衡并通過(guò)雙方平等協(xié)商來(lái)達(dá)成某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系為基本特征。這種合作關(guān)系多采取參與行政決策、提出合理化建議、協(xié)商簽訂行政合同等形式。

四、行政相對(duì)人在依法行政中的作用

由于當(dāng)代行政法擴(kuò)展了行政相對(duì)人的權(quán)利,從而增強(qiáng)了行政相對(duì)人的法律地位,導(dǎo)致他們對(duì)行政主體具有積極的干預(yù)作用,即個(gè)體權(quán)利對(duì)行政公權(quán)力的直接有效的影響。行政相對(duì)人在依法行政中的作用主要表現(xiàn)在:

1.行政相對(duì)人是行政主體依法行政的重要約束力量。行政相對(duì)人作為因行政活動(dòng)而使自身利益受切實(shí)影響的人,有著積極主張行政主體依法行政的要求,他們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自身的合法權(quán)益,必然會(huì)在不同程度上發(fā)揮他們的制約力。

2.行政相對(duì)人是行政主體依法行政的必要合作力量。公民一方的權(quán)利不只是要對(duì)違法行使的行政公權(quán)力形成抗衡,同時(shí)公民權(quán)利還可以滲透到行政公權(quán)力的運(yùn)行過(guò)程中,形成對(duì)行政公權(quán)力的形式保障、幫助機(jī)制和高效運(yùn)行機(jī)制,這對(duì)于有效實(shí)現(xiàn)依法行政具有更重要的本源性意義。

3.行政相對(duì)人權(quán)利對(duì)行政公權(quán)力的幫。行政相對(duì)人權(quán)利與行政公權(quán)力并非是完全對(duì)立或絕對(duì)此消彼長(zhǎng)的關(guān)系,其中許多權(quán)利對(duì)行政公權(quán)力有重要的幫,這種幫助可以完善和發(fā)展國(guó)家行政公權(quán)力。

參考文獻(xiàn):

第8篇：新行政法的變化范文

關(guān)鍵詞：系統(tǒng)功能論；服務(wù)型政府；行政法治；整體涌現(xiàn)；自組織

文章編號(hào)：1008-4355（2011）03-0003-06

收稿日期：2011-04-12

基金項(xiàng)目：論文為霍英東教育基金會(huì)第十一屆高等院校優(yōu)選資助課題“從立法行政到依法行政”（111091）和西南政法大學(xué)校級(jí)重點(diǎn)課題“給付行政程序研究”（2010-XZZD11）。

作者簡(jiǎn)介：劉藝（1973-），女，四川自貢人，副教授，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法博士后，中國(guó)人民大學(xué)比較行政法研究所研究員。

中圖分類(lèi)號(hào)：DF3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.01

“服務(wù)”一直是行政法中或隱或現(xiàn)的主題。20世紀(jì)初，法國(guó)學(xué)者萊昂?狄驥（Leon Duguit）基于“社會(huì)連帶主義”，提出現(xiàn)代公法的基礎(chǔ)是“公共服務(wù)”（公務(wù)說(shuō)）［1］。盡管也存在一些反對(duì)意見(jiàn)，多數(shù)法國(guó)學(xué)者在二戰(zhàn)以前都認(rèn)可公務(wù)說(shuō)為行政法的基本理念［2］。1850年代以后，法國(guó)行政法中享有獨(dú)尊地位的公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)被多元標(biāo)準(zhǔn)所取代，卻仍然在行政法適用中發(fā)揮著重要作用［2］28。1938年德國(guó)行政法學(xué)家厄斯特?福斯多夫（Ernst Forsthoff）發(fā)表《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文，直接提出“服務(wù)行政”理論。國(guó)內(nèi)有學(xué)者將“服務(wù)行政”譯為“給付行政”。如陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001:46.該學(xué)說(shuō)的提出被視為德國(guó)的新行政法學(xué)的開(kāi)端。在英美法系國(guó)家，“行政法”與“公共服務(wù)”更深刻的關(guān)聯(lián)在于受福利國(guó)家影響的現(xiàn)代公法觀念的變遷之中?，F(xiàn)代社會(huì)的“福利國(guó)家”觀念要求政府擔(dān)負(fù)提供公共物品和公共服務(wù)的責(zé)任。在此情形下，調(diào)整政府權(quán)力為己任的公法已不能固守消極防御性質(zhì)，必須發(fā)生巨大變革，以適應(yīng)福利國(guó)家的新型法治秩序之需。在中國(guó)，“服務(wù)”概念一直是行政法基礎(chǔ)理論關(guān)注的焦點(diǎn)之一。自2004年以來(lái)“服務(wù)型政府”課題的深入討論之后，行政法學(xué)界不斷呼吁建構(gòu)服務(wù)行政法體系。參見(jiàn)：莫于川，郭慶珠. 政府職能與服務(wù)行政法［J］.江蘇社會(huì)科學(xué).2004，（6）;莫于川.郭慶珠. 論現(xiàn)代服務(wù)行政與服務(wù)行政法――以我國(guó)服務(wù)行政法律體系建構(gòu)為重點(diǎn)［J］.法學(xué)雜志.2007，（2）;王寧，張安琪.論服務(wù)行政法的理論基礎(chǔ)［J］.法制與社會(huì).2010，（8）（下）等文獻(xiàn).可見(jiàn)，無(wú)論從現(xiàn)實(shí)還是理論角度，行政法與服務(wù)行政之間的關(guān)系都是值得思考的。目前，大量研究將“服務(wù)型政府需要什么樣的行政法”作為其問(wèn)題意識(shí)。這種法律工具主義的認(rèn)識(shí)觀,極易混淆“服務(wù)型政府”與“行政法”的內(nèi)外關(guān)系，從而得出一些缺乏根據(jù)的論斷。

一、 內(nèi)外有別的“行政法”與“建設(shè)服務(wù)型政府”

行政法與服務(wù)型政府建設(shè)的關(guān)系可從兩個(gè)角度加以研究：一是外部視角；一是內(nèi)部視角。這里的“內(nèi)”與“外”是針對(duì)行政法系統(tǒng)而言的。所謂“外部視角”就是從宏觀層面考察二者的關(guān)系，將“行政法”作為一個(gè)忽略其內(nèi)部構(gòu)成方式的整體（“黑箱”），而將“服務(wù)型政府”作為其環(huán)境要素。而“內(nèi)部視角”則是將行政法當(dāng)作由各個(gè)部分組成的整體，將“服務(wù)”作為整體的功能追求，并從微觀角度考察行政法的各組成部分對(duì)這種功能實(shí)現(xiàn)所做的努力。形象地說(shuō)，二者的區(qū)別就在于研究者的視線是否穿越作為整體的行政法的“外殼”。其實(shí)，無(wú)論是“內(nèi)部視角”還是“外部視角”，都是研究行政法與服務(wù)行政的關(guān)系所需要的。每種視角都有其局限性。更理想的研究狀況是能夠整合兩種視角的優(yōu)勢(shì)，做到“出入自如”，從而形成一種更全面和真實(shí)的觀點(diǎn)。但實(shí)際情況是研究者往往是不自覺(jué)地混淆了兩種視角，將不同層次、不同視角的分析結(jié)論混淆，從而得出許多片面結(jié)論。

如有學(xué)者提出“以服務(wù)行政為核心構(gòu)建行政法律體系則要求我們必須回答問(wèn)題”研究方面應(yīng)當(dāng)?shù)贸鋈缦陆Y(jié)論：“第一，服務(wù)行政法律體系的構(gòu)建必須以保障公民的權(quán)利為核心，這就要求政府的各項(xiàng)行政行為必須以實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的權(quán)利和利益為核心”；“第二，服務(wù)行政法律體系要求政府的行為應(yīng)當(dāng)而且只能是實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的職能，如果越過(guò)這一界限就是違法行政行為”；“第三，服務(wù)行政法律體系的構(gòu)建要求公民在行政活動(dòng)中擁有更大的主動(dòng)性，這也是社會(huì)主義民主對(duì)政府行政活動(dòng)的內(nèi)在要求?！保?］

首先，第一結(jié)論中的“構(gòu)建”主要是基于一種內(nèi)部視角而提出的。因?yàn)椤皹?gòu)建”必定涉及行政法內(nèi)部各組成部分及其相互之間的關(guān)系。也就是說(shuō)，要深入行政法系統(tǒng)內(nèi)部才會(huì)涉及“構(gòu)建”問(wèn)題。但作者似乎是將行政法體系作為一個(gè)“黑箱”式的整體，分析其與“服務(wù)行政”的關(guān)聯(lián)。這些關(guān)聯(lián)包括“必須以保障公民的權(quán)利為核心”、“政府的行為應(yīng)當(dāng)而且只能是實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的職能”、“公民在行政活動(dòng)中擁有更大的主動(dòng)性”。作者的意思似乎是服務(wù)行政對(duì)行政法提出了以上這些要求，而行政法必須照此辦理，構(gòu)建出新型的法律體系來(lái)。這似乎又主要是一種外部視角的思考。更令人費(fèi)解的是，作者在分析“服務(wù)行政法律體系構(gòu)建必須以保障公民的權(quán)利為核心”時(shí)，得出了“各項(xiàng)行政行為必須以實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的權(quán)利和利益為核心”的結(jié)論。這一觀點(diǎn)同時(shí)包含了宏觀和微觀兩個(gè)層面的要求。而二者如何發(fā)生關(guān)聯(lián)，卻語(yǔ)焉未詳。這種分析層次上的混亂隱含著邏輯上的錯(cuò)誤。即便行政法作為一個(gè)整體必須把實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利作為追求目的，我們也不能過(guò)度推理認(rèn)為行政法系統(tǒng)內(nèi)部每一個(gè)組成部分，甚至“各項(xiàng)行政行為”都應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利為直接的追求目的。這就好比說(shuō)微波爐從整體而言應(yīng)當(dāng)以發(fā)射微波加熱食物為其目的，但我們不能說(shuō)為達(dá)成此目的，微波爐的每一個(gè)部件都要發(fā)出微波。

退一步說(shuō)，即便我們忽略這種層次的混亂，單獨(dú)考察這些為適應(yīng)“服務(wù)行政”重新構(gòu)建行政法體系而提出的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)這些標(biāo)準(zhǔn)非常主觀，難以確定其確切的法律含義。這也就意味著，我們很難將這些標(biāo)準(zhǔn)直接落實(shí)到行政法體系的構(gòu)建之中。比如行政行為的“核心”是指什么？行政行為的目的是什么嗎？行政行為的客體是什么？再者，研究者提出以“實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的職能”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分是違法行政行為還是合法行政行為，倒是給理論界和實(shí)務(wù)界提出難題。狄驥早就指出，“公共服務(wù)的內(nèi)容始終是多種多樣和處于流變狀態(tài)之中的。就連對(duì)這種流變的一般趨勢(shì)進(jìn)行確定都并非易事?！保?］50而如今學(xué)者卻要將其作為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)判斷行政行為是違法還是合法。不知這種標(biāo)準(zhǔn)的客觀性何在？最后，我們也很難想象立法者該如何采納關(guān)于“公民在行政活動(dòng)中擁有更大的主動(dòng)性”的建議?！肮窀笾鲃?dòng)性”是否與行政機(jī)關(guān)更大被動(dòng)性相對(duì)應(yīng)？“更大主動(dòng)性”是說(shuō)要賦予公民更多自由嗎？還是讓公民更多地參與行政管理？這些所謂的“核心問(wèn)題”讓人十分費(fèi)解。其實(shí)，想要直接按“建設(shè)服務(wù)型政府”的目標(biāo)、任務(wù)和內(nèi)容來(lái)修正行政法，的確很難實(shí)踐。黨和政府提出“建設(shè)服務(wù)型政府”，更多涉及對(duì)行政領(lǐng)域價(jià)值層面的解釋問(wèn)題。這些價(jià)值取向最終會(huì)通過(guò)國(guó)家的法律法規(guī)予以確立；但就價(jià)值實(shí)現(xiàn)的衡量尺度而言，主要是依靠各價(jià)值主體。國(guó)家等主體作為價(jià)值衡量主體，并不代表“服務(wù)型政府”的實(shí)現(xiàn)就可量化。我們認(rèn)為對(duì)“服務(wù)型政府”寄予量化期待是不現(xiàn)實(shí)的。（參見(jiàn)服務(wù)型政府：期待“量化”――2008 全國(guó)“兩會(huì)”系列社論之一［N］.第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào).2008 3-3 - A02。）這些主體包括國(guó)家、公共服務(wù)供給的主體（公共部門(mén)和行政機(jī)關(guān)）、接受服務(wù)的公眾等價(jià)值主體。價(jià)值的主觀差異性使以“建設(shè)服務(wù)型政府”為目標(biāo)的行政體制改革在服務(wù)范圍、標(biāo)準(zhǔn)與供給方式等領(lǐng)域面臨很大挑戰(zhàn)。而且，許多改革尚處于起步和探索階段，還沒(méi)有完全定型。因此，“服務(wù)型政府”的各項(xiàng)主觀標(biāo)準(zhǔn)很難為行政法體系的建構(gòu)提供直接參照系。我們更不能簡(jiǎn)單地套用“建設(shè)服務(wù)型政府”的目標(biāo)、方針、任務(wù)直接用來(lái)指導(dǎo)具體的行政法制建設(shè)。

以上分析的問(wèn)題并非個(gè)別現(xiàn)象。實(shí)際上，目前就行政法與服務(wù)型政府構(gòu)建所進(jìn)行的研究工作中，比較能夠自圓其說(shuō)的多半都是宏觀和外部視角的分析。這些分析的論證邏輯是：以“服務(wù)型政府”為目標(biāo)模式，來(lái)促進(jìn)各項(xiàng)行政體制改革。大多數(shù)研究是將行政法作為實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府建設(shè)目標(biāo)的調(diào)整工具來(lái)看待。如將“法律當(dāng)成服務(wù)型政府建設(shè)的防范工具”，“服務(wù)型政府必須以日臻細(xì)化和完善的公共法律體系與制度規(guī)范體系作為基礎(chǔ)和保障?！边@些研究多是選取以行政為主導(dǎo)的視角。

問(wèn)題是，我們可能采取一種“法律主導(dǎo)”的研究視角嗎？從原則上看，這的確是有可能的。以社會(huì)系統(tǒng)為背景，我們可以將行政法當(dāng)成一個(gè)系統(tǒng)來(lái)看待?！胺?wù)型政府”所涉及的各種因素應(yīng)歸入政治系統(tǒng)，而政治系統(tǒng)可視為行政法系統(tǒng)的演化系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)、狀態(tài)、特性、行為、功能等隨著時(shí)間的推移而發(fā)生的變化，稱(chēng)為系統(tǒng)的演化（evolution）。環(huán)境?！耙粋€(gè)系統(tǒng)之外的一切與它相關(guān)聯(lián)的事物構(gòu)成的集合，稱(chēng)為該系統(tǒng)的環(huán)境”。任何系統(tǒng)都是在一定的環(huán)境中形成、存續(xù)和演化的，環(huán)境的特性以及系統(tǒng)與環(huán)境的相互作用，是系統(tǒng)的外部規(guī)定性系統(tǒng)概念包含兩種規(guī)定性。組分和結(jié)構(gòu)是系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定性。環(huán)境的特性以及系統(tǒng)與環(huán)境的相互作用，是系統(tǒng)的外部規(guī)定性。（參見(jiàn)：馮?貝塔朗菲.一般系統(tǒng)論――基礎(chǔ)、發(fā)展和應(yīng)用［M］.林康義，等，譯.北京：清華大學(xué)文獻(xiàn)出版社，1987:135.）。而系統(tǒng)環(huán)境分為周?chē)h(huán)境（around environment）與廣大環(huán)境（wider environment），即系統(tǒng)的總環(huán)境。我們講的系統(tǒng)環(huán)境，主要指的是周?chē)h(huán)境。而系統(tǒng)的周?chē)h(huán)境不過(guò)就是包含了系統(tǒng)的上一層次的系統(tǒng)，即它所處的上部系統(tǒng)。然而，系統(tǒng)的組成部分與系統(tǒng)的環(huán)境是個(gè)相對(duì)范疇，凡在本層次看是環(huán)境的東西，在上部系統(tǒng)看來(lái)則是組成元素［5］。而行政體制與行政法的關(guān)系正是這里所說(shuō)的系統(tǒng)與環(huán)境的關(guān)系?；趯W(xué)科研究的不同取向，行政法學(xué)者將行政法當(dāng)成系統(tǒng)來(lái)研究，而行政體制當(dāng)成環(huán)境來(lái)研究；而行政管理學(xué)者可能正好相反。而從政治系統(tǒng)的角度，行政法系統(tǒng)的確是其下一層次的系統(tǒng)。但以法律系統(tǒng)的角度看，政治系統(tǒng)也可以是法律系統(tǒng)的下一層次的系統(tǒng)。當(dāng)然，對(duì)整體性的社會(huì)系統(tǒng)而言，法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)這兩個(gè)子系統(tǒng)是相對(duì)獨(dú)立、但相互影響的，所以，行政法與建設(shè)服務(wù)型政府并非各自為政、互不影響。行政體制改革中“服務(wù)型政府”的建設(shè)，會(huì)通過(guò)信息、行為等渠道實(shí)現(xiàn)對(duì)行政法系統(tǒng)的影響。因?yàn)閷?duì)環(huán)境的開(kāi)放性是一般系統(tǒng)的屬性［6］。在這種情況下，如果明確了作為環(huán)境的“服務(wù)型政府”對(duì)行政法到底有哪些功能需求，并將這些要求作為“系統(tǒng)輸入”加以考察，結(jié)合行政法特殊的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制，我們就可能描述出“服務(wù)型行政法體系”的特征。

關(guān)鍵在于，“服務(wù)型政府”對(duì)行政法體系有特殊的功能要求嗎？如果有，這些要求到底是什么呢？這個(gè)問(wèn)題至今尚未受到認(rèn)真對(duì)待。論者多半是將行政體系的要求簡(jiǎn)單移用至行政法系統(tǒng)中。這其實(shí)是犯了混淆分析層次的錯(cuò)誤。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，“服務(wù)型政府建設(shè)”的需求并不是行政體系自身提出的功能需求，而是更廣泛的背景下，在政治系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、文化系統(tǒng)等環(huán)境因素的作用下對(duì)行政體系提出的要求。由于行政法與行政體系的緊密聯(lián)系，在建設(shè)服務(wù)型政府的行政體系改革中不可避免會(huì)將行政法系統(tǒng)納入分析范圍。但法律與行政畢竟是不同的系統(tǒng)，它們各自有著特殊的處理信息和反應(yīng)行動(dòng)的方式，不能簡(jiǎn)單地相互替代。我們不能無(wú)視兩者內(nèi)部各自的運(yùn)行規(guī)律。顯然，許多研究有意無(wú)意地忽視了行政法與建設(shè)服務(wù)型政府的這種外部關(guān)系的復(fù)雜性。從根本上說(shuō)，行政法學(xué)界對(duì)建設(shè)服務(wù)型政府的相關(guān)行政法問(wèn)題的研究終歸不可能采取一種全然“主導(dǎo)性”的視角，因?yàn)檫@些問(wèn)題對(duì)行政法而言更多的是“外生”的。

二、涌現(xiàn)觀下的行政法服務(wù)

如果說(shuō)“建構(gòu)服務(wù)型政府”對(duì)行政法而言是一個(gè)新鮮的外生變量的話，“服務(wù)行政”對(duì)行政法卻是“內(nèi)生的”老話題了。服務(wù)內(nèi)容在行政法各個(gè)部分中并不鮮見(jiàn)，如行政許可制度遵循便民原則，以提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)為目標(biāo)，并具體建構(gòu)了“一個(gè)窗口對(duì)外”、“一站式服務(wù)”等許可運(yùn)行機(jī)制?！吨腥A人民共和國(guó)行政許可法》第6條、第26條。 行政法基礎(chǔ)理論中“服務(wù)論”一直很有影響。應(yīng)松年、朱維究、方彥于1983年撰寫(xiě)的《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問(wèn)題初探》一文,其主要觀點(diǎn)是“行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論是――為人民服務(wù)論”。服務(wù)行政并非等同于“為人民服務(wù)”。如果將服務(wù)行政中的“服務(wù)”解釋為“為人民服務(wù)”，由于概念內(nèi)涵過(guò)于寬泛，會(huì)使界定本身失去意義。因?yàn)樵诿裰鞯恼沃贫燃軜?gòu)下，所有的公權(quán)力都應(yīng)天然地具有服務(wù)的本性，如果泛化服務(wù)行政就等于消解服務(wù)行政（楊解君.“服務(wù)行政”:需要正確解讀［J］.行政法學(xué)研究.2004，（2）.）。崔卓蘭教授在《行政法觀念更新試論》一文中提出樹(shù)立“管理即是服務(wù)”的思維模式。陳泉生教授提出現(xiàn)代行政法的主要內(nèi)容應(yīng)該是“服務(wù)”與“授益”;重心是“服務(wù)行政”;理論基礎(chǔ)是“服務(wù)論”。［6］行政行為中的行政給付行為被視為我國(guó)給付行政（服務(wù)行政）中的行政行為之表現(xiàn)。而行政法中在討論行政的不同形態(tài)時(shí)，“服務(wù)行政”和“秩序行政”經(jīng)常被用于描述不同階段的政府任務(wù)。從現(xiàn)有的研究成果來(lái)看，許多學(xué)者在探討“服務(wù)型政府建設(shè)”與“行政法”時(shí)，經(jīng)常采用的研究徑路是將“服務(wù)行政”內(nèi)容與行政法的各個(gè)部分發(fā)生直接關(guān)聯(lián)。

在構(gòu)建服務(wù)型政府的形勢(shì)要求下，一些學(xué)者認(rèn)為行政法應(yīng)從建立和完善服務(wù)理念、服務(wù)職能和服務(wù)行為角度入手，通過(guò)行政法系統(tǒng)的各個(gè)組成部分的改革來(lái)達(dá)致服務(wù)行政。按照這樣的邏輯，學(xué)者們就應(yīng)研究“行政行為如何達(dá)致服務(wù)功能”，“行政程序如何達(dá)致服務(wù)功能”，“行政救濟(jì)如何達(dá)致服務(wù)功能”，“行政權(quán)如何體現(xiàn)服務(wù)功能”等問(wèn)題。這種“還原論”的思想讓人們相信，只要行政法系統(tǒng)各個(gè)組成部分實(shí)現(xiàn)了服務(wù)功能，行政法系統(tǒng)也就是服務(wù)型的。被學(xué)者們譽(yù)為“行政法典”的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對(duì)實(shí)現(xiàn)依法行政的路徑也是采取的這種還原論解釋?zhuān)葱姓芾淼母鞑糠侄挤戏ㄖ蜗嚓P(guān)標(biāo)準(zhǔn)，法治政府就自動(dòng)建成。同理，是不是說(shuō)行政法的各個(gè)部分都有服務(wù)特征，行政法作為一個(gè)整體就達(dá)到服務(wù)行政的要求嗎？非也。至少有以下幾個(gè)層次的原因：

第一，并非行政法的每個(gè)組分都有服務(wù)性質(zhì)。首先，在主體領(lǐng)域，行政法系統(tǒng)的主體并非只有政府，而是同時(shí)涉及立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)如何促進(jìn)公共服務(wù)？從現(xiàn)有政治結(jié)構(gòu)看，這一點(diǎn)似乎很難直接體現(xiàn)出來(lái)。其次，在救濟(jì)領(lǐng)域。行政訴訟制度的運(yùn)作，主要用于解決原告與被告之間就具體行政行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議。依照法治原則，行政主體的行為合法就是維持，違法就是撤銷(xiāo)。何況司法的程序與時(shí)限也不符合所謂的高效、便民的服務(wù)要求。如果硬要將司法救濟(jì)看成司法服務(wù)，即“保障了公民的權(quán)益和維護(hù)了法治秩序”也當(dāng)成服務(wù)的話，這種“服務(wù)”也只是法治的外部效應(yīng)，并不是司法救濟(jì)直接追求的目的和直接效果。從系統(tǒng)功能的角度看，這種服務(wù)功能不是系統(tǒng)的“顯功能”，而是系統(tǒng)的“隱功能”?！帮@是有助于系統(tǒng)的調(diào)整和適應(yīng)的客觀后果，這種適應(yīng)和調(diào)整是系統(tǒng)中參與者所預(yù)料、所認(rèn)可的；反之隱是沒(méi)有被預(yù)料、沒(méi)有被認(rèn)可的。”（參見(jiàn) Robert K. Merton：Social Theory and Social Structure ,New York:The Free Press.1968:105.）

“顯是有助于系統(tǒng)的調(diào)整和適應(yīng)的客觀后果，這種適應(yīng)和調(diào)整是系統(tǒng)中參與者所預(yù)料、所認(rèn)可的；反之隱是沒(méi)有被預(yù)料、沒(méi)有被認(rèn)可的。”［7］應(yīng)該說(shuō)，“服務(wù)”這種司法救濟(jì)的隱功能主要通過(guò)司法機(jī)關(guān)的公正審判而達(dá)成的。再次，在行政行為方面。行政行為也不可能只表現(xiàn)服務(wù)這一項(xiàng)內(nèi)容。行政行為中大量的“高權(quán)性”行政行為，如行政處罰、行政強(qiáng)制等，都是政府對(duì)公眾的管制手段。當(dāng)然，從行政行為的后果來(lái)看，對(duì)特定人進(jìn)行管理的同時(shí)也是在保障社會(huì)公共秩序和公共利益。但對(duì)于行政行為的內(nèi)容而言，“高權(quán)性”行政行為的內(nèi)容多是科予義務(wù)。因此，要讓每項(xiàng)行政行為都表現(xiàn)出服務(wù)內(nèi)容，或只表現(xiàn)出服務(wù)內(nèi)容，卻是絕難做到的。最后，在行政程序中如何表現(xiàn)服務(wù)內(nèi)容的確存在一定難度?，F(xiàn)代行政程序是基于限制政府權(quán)力的理念而產(chǎn)生的?？貦?quán)與服務(wù)的內(nèi)涵顯然是不同的。綜上所述，按還原論的思想，服務(wù)行政是不可能落實(shí)到行政法系統(tǒng)的每個(gè)部分的。

第二，行政法是一個(gè)組合性整體，具有“涌現(xiàn)”特性。也就是說(shuō)，即便行政法的各個(gè)組成部分（或大部分）都具有“服務(wù)”特性，作為整體的行政法體系也不一定會(huì)表現(xiàn)出“服務(wù)性”。

在近代科學(xué)還局限于“存在的科學(xué)”如何研究簡(jiǎn)單物理系統(tǒng)時(shí)，機(jī)械論和還原論主張把研究對(duì)象從周?chē)h(huán)境中分離出來(lái)，或者把部分從整體中分離開(kāi)出，置于封閉甚至完全孤立的狀態(tài)下進(jìn)行研究，以便確立該學(xué)科的存在性。時(shí)，還原論觀點(diǎn)十分盛行［8］。甚至到了20世紀(jì)初，科學(xué)家們一般都還缺乏相互聯(lián)系的觀點(diǎn)。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，把對(duì)象孤立起來(lái)進(jìn)行研究是惟一正確有效的方法。但隨著科學(xué)研究的深入，這種方法引發(fā)了許多矛盾。在“演化的科學(xué)”在生物學(xué)和物理學(xué)領(lǐng)域的興起之后，科學(xué)研究的對(duì)象才逐步轉(zhuǎn)為復(fù)雜系統(tǒng)。系統(tǒng)論認(rèn)為系統(tǒng)整體和它的組分及組分總和之間的差別，是普遍存在并且具有重大意義的現(xiàn)象。由此，系統(tǒng)科學(xué)得出一個(gè)基本結(jié)論：若干事物按照某種方式相互聯(lián)系而形成系統(tǒng)，就會(huì)產(chǎn)生它的組分及組分之和所沒(méi)有的新性質(zhì)，即系統(tǒng)質(zhì)或整體質(zhì)［9］。這種觀念并非首先由系統(tǒng)論者倡導(dǎo)。古希臘哲學(xué)家亞里士多德在《形而上學(xué)》就說(shuō)過(guò)：“整體不等于部分和”（The whole is not the same of its parts）。亞里士多德稱(chēng)這種性質(zhì)為“組合方式”，也有稱(chēng)為結(jié)構(gòu)的東西，它是組成部分的行為所不能完全加以確定的［10］。英國(guó)哲學(xué)家路易斯（G.H.lewes）于1875年提出整體具有一種“涌現(xiàn)”（ emergence，也稱(chēng)“突現(xiàn)”）的性質(zhì)，而這種性質(zhì)是不能由其組成部分的性質(zhì)與規(guī)律推出來(lái)的東西。

系統(tǒng)的整體存在兩種類(lèi)型，即加和性整體和組合性整體。加和性整體是指整體是各個(gè)孤立元素的總和。這些元素在孤立狀態(tài)中的特征，匯集起來(lái)，即可獲得整體的特征。組合性整體是指同一元素處于整體內(nèi)部和處于整體外部是不一樣。如活人體內(nèi)的心、肝、肺不同于經(jīng)過(guò)解剖離開(kāi)人體的心、肝、肺。即組合性整體特征依賴(lài)于部分之間特定關(guān)系的那些特征。任何系統(tǒng)都具有加和式整體性。凡只涉及質(zhì)量或能量之類(lèi)的特性，由于物質(zhì)不滅和能量守恒，整體必定等于部分之和。自然科學(xué)對(duì)此已做出透徹的研究［11］。隨著認(rèn)識(shí)論的變化，系統(tǒng)科學(xué)不再關(guān)注加和性整體，轉(zhuǎn)而關(guān)注組合性整體。即系統(tǒng)整體具有而它的元素或組分及其總和卻不具有的特征［10］21。在行政法中，加和性整體的實(shí)例處處都是。如行政法由主體篇、行為篇、程序篇、救濟(jì)篇組成；如行政行為合法性由五要件（主體要件、權(quán)限要件、內(nèi)容要件、程序要件、形式要件）組成等等。那么，這些分散的各部分加和起來(lái)，就是行政法整體的全部?jī)?nèi)容了嗎？

將行政法系統(tǒng)當(dāng)成加合性整體，就只能用簡(jiǎn)單的加減乘除來(lái)對(duì)其進(jìn)行定量分析。然而，行政法系統(tǒng)是復(fù)雜系統(tǒng)。對(duì)于復(fù)雜性系統(tǒng)而言，固然有定量的內(nèi)涵，但系統(tǒng)的整體涌現(xiàn)性，即整體具有組分之和沒(méi)有的新質(zhì)，即新的定性特征，才能對(duì)系統(tǒng)整體進(jìn)行定性分析。在許多行政事件中，抽取出行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟(jì)等元素后，還有許多無(wú)法具體歸于任何一類(lèi)的元素存在。如行政許可行為并非只要符合《行政許可法》第15條、第27條、第63條、第73條的規(guī)定就體現(xiàn)了公平、公正原則。公平、公正原則是行政許可行為的整體涌現(xiàn)性特征，是不能還原為部分或低層次的性質(zhì)。也就是說(shuō)如果行政許可行為的程序具有公正、公平性，并不代表行政許可行為整體具有公正、公平性。再比如行政許可的便民原則，主要落實(shí)在簡(jiǎn)化許可方式、規(guī)定許可時(shí)限、免除許可費(fèi)用、精煉許可步驟等方面。但就申請(qǐng)人而言，許可行為的便民性不通過(guò)實(shí)體層面許可職能的減化、許可環(huán)節(jié)的減少等改革是不能體現(xiàn)出來(lái)的。也就是說(shuō)，即使開(kāi)辦工廠的審批手續(xù)都集中在一個(gè)大廳辦理，但大量存在的重復(fù)審批職能仍然無(wú)法達(dá)到便多之功能?？梢?jiàn)行政法系統(tǒng)中整體的性質(zhì)是不能還原為組成部分（組分）的性質(zhì)。組分性質(zhì)也不能簡(jiǎn)單相加為整體性質(zhì)。因此，所謂行政法系統(tǒng)絕不是只指各自為政的組成部分之和。行政法系統(tǒng)表現(xiàn)出來(lái)的不是行政主體+行政行為+行政程序+行政救濟(jì)。它是各個(gè)組成部分組成并具有獨(dú)特組合性特征的集合體。

第三，行政法是復(fù)雜的自組織系統(tǒng)，而不是隨心所欲的萬(wàn)能工具。身處復(fù)雜的行政環(huán)境中，行政法系統(tǒng)可能接受到豐富多樣的信息、功能輸入。充滿多樣性、差異性、復(fù)雜性的政治環(huán)境塑造出來(lái)的行政法系統(tǒng)的內(nèi)容也極其豐富，包括組分之間資源分配和壓力分擔(dān)的方式；不同組分之間、系統(tǒng)與環(huán)境之間如何交換物質(zhì)、能量、信息等都呈現(xiàn)復(fù)雜性特征。行政法的復(fù)雜性尤其體現(xiàn)在法律的“自組織（self-organization）”特性上。法律有它自己特殊的語(yǔ)言、邏輯和動(dòng)力學(xué)的復(fù)雜方式，也就是說(shuō)，法律不是“他組織（other- organization）”的［13］。即對(duì)任何外界輸入，法律都會(huì)通過(guò)自己的方式加以組織和反應(yīng)。因此，其“輸出”并不是對(duì)“輸入”的簡(jiǎn)單映射，而是具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性反饋。試圖將“服務(wù)”要求簡(jiǎn)單地“輸入”行政法，并希望這些要求落實(shí)到行政法系統(tǒng)的各個(gè)組成或元素，其實(shí)是簡(jiǎn)單地將外部影響因果化。從認(rèn)識(shí)論上是沒(méi)有根據(jù)的，從實(shí)踐效果上看也往往很難達(dá)到預(yù)期目的。

三、 “服務(wù)行政法”就是“行政法治”

將行政法系統(tǒng)改革的道路進(jìn)行“化整為零”的路徑選擇，最終很難實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府的目標(biāo)。而用政策輸入要求行政法輸出預(yù)期功能的策略也是不能奏效的。通過(guò)以上分析我們至少能看到涌現(xiàn)觀下的行政法體系研究能兼顧內(nèi)外兩種視角，并能提供一種行政法與服務(wù)的整體關(guān)聯(lián)。具體而言，如果行政法追求的是一種“涌現(xiàn)”層面的“服務(wù)”功能，那么其具體組分間就不一定要處處時(shí)時(shí)體現(xiàn)服務(wù)功能。而且行政法提供的“服務(wù)”也不一定就是行政體系（政治系統(tǒng)）提供的“服務(wù)”。行政法能夠提供的最好的服務(wù)只能是法律所能提供的服務(wù)。從社會(huì)系統(tǒng)的宏觀視角看，這種服務(wù)就應(yīng)當(dāng)是“行政法治”。依法行政才是我國(guó)行政法系統(tǒng)所要達(dá)到的且具有總體性的特征。而法治秩序?qū)τ谏鐣?huì)系統(tǒng)而言，就是發(fā)揮出了法律對(duì)于社會(huì)系統(tǒng)的服務(wù)功能。也就是說(shuō)，如果“服務(wù)行政法”確有所指的話，那它就應(yīng)當(dāng)指的是整體意義上的行政法的一種樣態(tài)。而這種樣態(tài)不會(huì)是別的，只能是行政法的理想狀態(tài)――“行政法治”。這個(gè)結(jié)論雖在預(yù)料之外，卻也在情理之中。

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The Rule of Administrative Law and the Construction of Service-oriented Government under the Perspective of the Systematic Theory

LIU Yi

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

第9篇：新行政法的變化范文

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)要求，是在國(guó)家的宏觀調(diào)控下，讓市場(chǎng)在資源配置方面起基礎(chǔ)性作用。

這意味著新的宏觀經(jīng)濟(jì)管理體制將是一種通過(guò)市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行調(diào)整的間接宏觀管理體制，即政府通過(guò)改變稅率、利率、匯率、價(jià)格和工資等經(jīng)濟(jì)變量，調(diào)節(jié)各個(gè)經(jīng)濟(jì)主體的利益，影響各個(gè)經(jīng)濟(jì)主體的決策和活動(dòng)企業(yè)的整個(gè)經(jīng)濟(jì)過(guò)程都與市場(chǎng)活動(dòng)相聯(lián)系，無(wú)論是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策還是固定資產(chǎn)投資規(guī)模方向等目標(biāo)確定，都要以市場(chǎng)價(jià)格和利率信號(hào)為依據(jù)，以市場(chǎng)利潤(rùn)為經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，并且以市場(chǎng)利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)程度為收人分配的體據(jù)。人們的生產(chǎn)、分配和交換活動(dòng)以及消費(fèi)活動(dòng)也都離不開(kāi)市場(chǎng)，都要在市場(chǎng)機(jī)制的直接作用下進(jìn)行在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，各種所有制、各種經(jīng)濟(jì)成分并存，作為具有各自不同利益和權(quán)利主體的企業(yè)、組織和公民，同時(shí)參與市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，所有的利益單位都為了爭(zhēng)取自身的利益而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，價(jià)格的升降、供給和需求的變化直接影響梅個(gè)利益單位的利益，人們必然隨時(shí)隨地根據(jù)市場(chǎng)的變化來(lái)調(diào)節(jié)自己的生產(chǎn)、銷(xiāo)售或購(gòu)買(mǎi)因此，作為協(xié)調(diào)行政關(guān)系的行政法要樹(shù)立公正的、權(quán)威的法律職能，就必須同時(shí)反映各種市場(chǎng)主體的意志、目前我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚處在發(fā)育階段，一方面商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展比較快，另一方面管理市場(chǎng)的行政法規(guī)不完善不具體，給不法分子和者以可乘之機(jī)，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中出現(xiàn)了諸如制造銷(xiāo)售假冒偽劣商品、投機(jī)倒把、走私販私、哄抬物價(jià)、壟斷等一系列直接擾亂市場(chǎng)秩序的混亂現(xiàn)象，這種現(xiàn)象使不同經(jīng)濟(jì)主體之間的權(quán)益受到損害，所以需強(qiáng)有力的行政法手段來(lái)調(diào)整他們各自相互間的利益，保證市場(chǎng)主體獨(dú)立平等地參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，通過(guò)一系列市場(chǎng)管理法規(guī)、明確統(tǒng)一的市場(chǎng)行為規(guī)范，將市場(chǎng)逐步納人依法管理的軌道;通過(guò)反傾銷(xiāo)反壟斷，制裁違法行為，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)統(tǒng)一的現(xiàn)代化市場(chǎng)的形成美國(guó)是世界上最早制定競(jìng)爭(zhēng)法、實(shí)行競(jìng)爭(zhēng)政策的國(guó)家，對(duì)于歐洲各國(guó)產(chǎn)生過(guò)重要的影響。如(聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法)，它限制不正當(dāng)竟?fàn)?，保證公平的效率競(jìng)爭(zhēng)，既維護(hù)消費(fèi)者利益，也維護(hù)企業(yè)集團(tuán)的利益。同時(shí)該法中也明確規(guī)定了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的權(quán)限、任務(wù)和機(jī)構(gòu)設(shè)置。與大多數(shù)西方國(guó)家不同的是，美國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法與竟?fàn)幷叩膶?shí)施與監(jiān)察既有分工.又有相互交叉配合，形成一種競(jìng)爭(zhēng)性協(xié)調(diào)合作關(guān)系，同時(shí)對(duì)違法者追究責(zé)任。這些措施對(duì)于落實(shí)行政法規(guī)是十分有效的，值得我們借鑒。

建國(guó)以來(lái).我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)長(zhǎng)期直接向企業(yè)下達(dá)詳細(xì)而具體的指令性計(jì)劃指標(biāo)，其管理范圍貌似廣泛，實(shí)際上并末能討企業(yè)實(shí)行靈活而有效的告理而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，只要充分利用市場(chǎng)，對(duì)市場(chǎng)機(jī)制施加影響，變動(dòng)市場(chǎng)環(huán)境，就能影響到組成市場(chǎng)活動(dòng)總體的各個(gè)企業(yè)的市場(chǎng)活動(dòng)行為。