新修改的治安管理處罰法精選(九篇)

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第1篇：新修改的治安管理處罰法范文

【關(guān)鍵詞】　法制視野；治安管理；處罰法定原則

隨著社會多元化的不斷形成和發(fā)展，多樣式的違反治安管理行為層出不窮，這給立法者和執(zhí)法者造成很大的困擾。具體的處罰法定原則也并沒有出現(xiàn)在2005年頒布的《治安管理處罰法》，取而代之的則是以事實為依據(jù)原則。盡管如此，在執(zhí)法的實踐過程中仍然存在不可調(diào)和的矛盾。執(zhí)法者如果嚴格遵循處罰法定原則則可能導致行政不作為的現(xiàn)象出現(xiàn)；如果采用“類比處罰”則可能造成濫用處罰權(quán)的現(xiàn)象產(chǎn)生，這就使執(zhí)法者騎虎難下，進退兩難。不管是立法者的故意為之，還是制度本身的漏洞，這制度的制定都將是維持社會治安的有力武器。接下來就從法制視野角度分析這個問題。

1.執(zhí)法者的兩難境地

我國《行政處罰法》第3條明文規(guī)定：　公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，　依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，　并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤]有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，　行政處罰無效。此條即是通稱的行政處罰法定原則。作為行政處罰的其中一種，治安管理處罰在《治安管理處罰法》中并沒有很明確、很具體的規(guī)定。無論立法者出于何種意圖，執(zhí)法者都必須在遵守處罰法定原則或者類比處罰這兩者之間進行抉擇。這就造成了執(zhí)法者進退兩難的局面，舉個例子為證。例如，在日常生活中經(jīng)常遭遇的家中問題是否應該采取治安管理處罰措施的爭論。在一棟居民樓里，住著幾十戶居民，不同的生活習慣和作息習慣在一定程度上都能給彼此的生活造成一定的困擾。比如在炎熱的夏天，家中無女兒的某中年男子通常為了避暑窗戶大開，甚至在屋里乘涼。這就給鄰居造成了一定的“視覺污染”，特別是對那些家里有處于青春期的女孩子的家庭影響極其惡劣。這些家長為了保護孩子不得不在炎熱的夏天門戶緊閉，前去交涉，交涉無果后便向警方求助。根據(jù)《治安管理處罰法》第44　條的規(guī)定，猥褻他人的，　或者在公共場所故意身體，　情節(jié)惡劣的，　處5日以上10日以下拘留。雖然該男子的行為對他人的生活和社會秩序造成了影響，　但因為不是在公共場所，　警方對此除了說服教育外毫無辦法。然而在新加坡，這種對鄰居造成不良影響的行為，不管是否是在公眾場合都會得到相應的懲罰。中國和新加坡法律的差異性彰顯了我國立法者履行立法職能的不全面性，造成這種不全面性的原因也不確定。這就給執(zhí)法者的工作帶來了難度。還以上述案例為例，該男子經(jīng)教育后仍不約束自己的行為，如果執(zhí)法者嚴格遵循處罰法定原則，對該男子的行為聽之任之，則鄰居間的矛盾將會進一步加大，甚至會影響青少年的健康成長，社會也將給予中國法律更多的抱怨和不滿；如果按照“類比”原則進行處理，則是對行政法治的無視，影響也很惡劣。盡管這個例子只是反映出多面社會的冰山一角，但它也在一定程度上突出了法律問題的普遍性。由此而見，執(zhí)法者在維護和踐行法律的過程中往往處于兩難的境地，面對社會、媒體、相關(guān)部門的監(jiān)督和質(zhì)疑，執(zhí)法者要提高自己的執(zhí)法效果任重而道遠。

2.法律與現(xiàn)實的矛盾

通常來講，現(xiàn)實的發(fā)展要快于法律的步伐，這就使立法者與執(zhí)法者始終在二者之間徘徊，不斷地通過制定法律、調(diào)整法律、完善法律來適應當時社會秩序的發(fā)展。而且由于立法者和執(zhí)法者職能分工不同，立法者可以對一些敏感問題進行回避，而執(zhí)法者面對現(xiàn)實卻不得不迎難而上，因此其工作難度要在一定程度上高于立法者。在當下，面對時刻在發(fā)展的現(xiàn)實世界和　現(xiàn)實問題，立法者必須維護法律穩(wěn)定性和有效性，還得考慮執(zhí)法的現(xiàn)實性，面對立法的雙重壓力，不得不做出抉擇。因此立法者選了以事實為依據(jù)原則也是權(quán)宜之計。然而，立法者的這種無奈之舉也將執(zhí)法者帶入了兩難的境地，執(zhí)法者如果嚴格遵循處罰法定原則則可能導致行政不作為的現(xiàn)象出現(xiàn)；如果采用“類比處罰”則可能造成濫用處罰權(quán)的現(xiàn)象產(chǎn)生。同時，這也導致了處罰法定原則漸漸地失去了應有的位置和作用，從法治的角度來看，這種現(xiàn)象明顯地違反了行政法治的基本原則。在日益提倡法治的今天，立法者仍然忽略法治原則的重要性是件多么可悲的事情。反觀世界各國立法例，　由于國外沒有專門的治安管理處罰法，一般將類似我國治安管理處罰的內(nèi)容包含在一般行政處罰或者是專門的違警罰中，　在立法上均明確地規(guī)定了處罰法定原則。如1926年奧地利《行政罰法》第1條第1款明確規(guī)定：　違反行政義務(wù)行為之處罰，　以行為前已有處罰規(guī)定者為限；　1968年德國制定的《違反秩序罰法》　第3　條明確規(guī)定：違反秩序行為之處罰，　僅在行為前法律規(guī)定該行為違反秩序而得處罰者為限；　即使在法治進程相對緩慢的越南，　其1990年《行政違法處罰法》第3條也明確規(guī)定：對任何組織、個人的行政違法行為的處罰必須依照法定依據(jù)和程序。因此，　在立法上明確規(guī)定處罰法定原則既是法治原則的要求，　也是世界各國通行的做法。

法治原則不僅要體現(xiàn)在立法者的立法過程中，還必須在執(zhí)法者的執(zhí)法過程中得以貫徹落實。治安處罰是一種深刻影響公民基本權(quán)利和自由的行政執(zhí)法手段，　執(zhí)法者必須遵守處罰法定原則，　才能有效保護行政相對人的合法權(quán)益。而且也有利于控制執(zhí)法者的執(zhí)法行為，　防范其，　違法行政。

就立法者來講，應當重視處罰法定原則的重要性，并將其很好地滲透到具體的法律條文中。社會正處在法治初級階段，存在各種各樣的問題，社會群眾也應站在立法者的角度理解他們，積極地配合他們共同構(gòu)建社會主義法治社會。

3.結(jié)束語

世界是發(fā)展的，現(xiàn)實是多變的。處理好新型的違反治安管理行為是所有立法者和執(zhí)法者共同的奮斗目標。處罰法定原則并不能因此而遭摒棄，而是在法定原則的基礎(chǔ)上，及時地修改法律和完善法律，使《治安管理處罰法》更好地適應社會現(xiàn)實，更好地為人類服務(wù)。

參考文獻

[1]魏繼華.論行政法治視野下《治安管理處罰法》的不足（N）.鄭州大學學報.2007.（05）.

第2篇：新修改的治安管理處罰法范文

一是實體上的不公正。勞動教養(yǎng)屬于行政處罰，勞教人員尚未構(gòu)成犯罪，但對其懲罰力度等同于監(jiān)獄罪犯，超出了刑罰的拘役，更超出了社區(qū)服刑的緩刑、假釋、管制、暫予監(jiān)外執(zhí)行、被剝奪政治權(quán)利人員。勞動教養(yǎng)，以“教養(yǎng)”之名行刑罰之實，嚴重侵犯了公民的人身權(quán)利，違背了法治的基本要求。

二是程序上的不公正。在勞教案件的處理中，公安機關(guān)不僅充當了調(diào)查者、控訴者的角色，而且充當了裁判者的角色。由于勞教制度不進入司法程序，正如2013年1月9日新華網(wǎng)所指出的“近些年來，勞教制度甚至成為某些地方政府官員濫用的‘維穩(wěn)'工具之一?！?/p>

三是勞教對象的模糊性。勞教的適用對象非常模糊，其立法規(guī)定的幾類，幾乎人人可以對號入座，公安部又經(jīng)過規(guī)定、批復、答復、復函等對適用范圍進行擴大和隨意解釋，特別是有的地方性文件任意擴張勞動教養(yǎng)的適用范圍。在實踐中，勞教機關(guān)對勞教權(quán)隨意使用，對現(xiàn)行勞教決定涉及不到的人員進行勞教，使得近年來出現(xiàn)了“錯用”和“濫用”勞教制度的現(xiàn)象，勞教制度的問題日益凸顯，如重慶方洪案、湖南婦女唐慧案、重慶村官任建宇案等莫不如此。

勞教制度的改革，現(xiàn)在已經(jīng)不但是法律制度層面的問題，也是社會熱議的話題。勞教制度向何處去？走向何方？更關(guān)系到我國法治國家的進程。對于勞教制度如何改革？即改革的路徑，目前在學術(shù)界和司法部門有四種觀點：

一是主張通過建立類似國外、境外的保安處分制度，將勞動教養(yǎng)制度納入保安處分的范疇。

二是主張改造、重構(gòu)而不廢除勞教制度，通過重構(gòu)，重點改革勞教決定程序，使之司法化或準司法化。

三是將勞教制度改革與我國刑罰制度改革同步進行，根據(jù)我國轉(zhuǎn)型期犯罪高發(fā)的特點及犯罪控制的理論，在我國適當擴大犯罪圈和降低犯罪門檻。這樣，對勞教人員中少部分社會危害性較大、需要關(guān)押的人員可處以監(jiān)禁刑；而對其中的一大部分人員則適用社區(qū)非監(jiān)禁刑刑罰，進行社區(qū)矯正，即把一大部分勞教人員納入社區(qū)矯正的范圍。

四是主張完全廢止，以治安管理處罰和刑罰取而代之。

總之，用司法程序替代行政決定，對輕微違法者可通過治安管理進行處罰，通過司法化或準司法化，將勞教制度納入法制軌道。

對于勞教制度改革，必須符合法治精神和法治化建設(shè)，從實體上和程序上充分體現(xiàn)社會公平正義，以保障公民合法權(quán)益為目的。

1.第一種通過建立保安處分制度，將勞動教養(yǎng)制度納入保安處分范疇的主張不符合法治理念，有悖于法治精神所謂保安處分，指的是國家基于保衛(wèi)社會之需要，對于具有特殊人身危險性的人，以矯治、感化、醫(yī)療、禁戒等手段，替代或補充刑罰適用的各種保安措施。它是以特殊預防為目的，以人身危險性為適用基礎(chǔ)的刑事制裁措施，講的是行為人的人身危險性，防止犯罪于未然，也是限制和剝奪有犯罪嫌疑或妨害社會秩序嫌疑人的自由。

我國刑法實行一元制，只有刑罰而沒有保安處分，嘗試以行為和行為人并重來構(gòu)建一個二元制的定罪體系，從而改變我國刑罰體系有無必要和是否可行都是問題；同時，更為重要的是，必須考慮我國司法的實際運作情況，最怕的是建立保安處分制度又會像勞教制度一樣。我們知道，按照國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》和《勞動教養(yǎng)試行辦法》的規(guī)定，對需要實施勞動教養(yǎng)的人，由勞動教養(yǎng)管理委員會審查決定。勞動教養(yǎng)管理委員會，由民政、公安、勞動部門的負責人組成，領(lǐng)導和管理勞動教養(yǎng)的工作。但實際上勞動教養(yǎng)的決定權(quán)集中于公安機關(guān)，勞教的審批權(quán)完全由公安機關(guān)所控制，勞動教養(yǎng)管理委員會形同虛設(shè)。對勞教決定的司法救濟，名義上可以提起行政復議和行政訴訟，但實際上幾乎無法獲得立案。建立保安處分制度，雖然在制度的設(shè)定上，保安處分需要由法院通過司法程序的裁決來決定，但是，會不會又會像勞教制度一樣，缺乏必要的制衡機制，實施過程缺乏應有的監(jiān)督，在司法不能完全獨立，嚴重腐敗的當下，形成像濫用勞教一樣，濫用保安處分的情形再次發(fā)生，使剝奪或限制人身自由的處罰或設(shè)定的措施變得又隨意起來。

2.第二種通過改造、重構(gòu)而不廢止勞教制度的主張也不可行，不符合法治的治國方式，也是有悖于法治精神的我國社會主義法律體系已經(jīng)形成，任何人的行為都有方方面面的法律予以調(diào)整，違反任何法律，可以直接根據(jù)相應法律予以處罰，對于多次違法但不構(gòu)成犯罪人員的懲治，應適時修改我國相關(guān)的法律，完善違法犯罪行為的處罰體系，實現(xiàn)無縫對接，按照法治程序，強化治安管理和刑法來規(guī)制違法行為，把對違法犯罪人員的懲治完全納入法制化軌道，杜絕公權(quán)濫用。

對現(xiàn)行勞教的對象，如未成年人犯罪（殺人、搶劫、等）以及流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案但又不構(gòu)成犯罪的人，沒有適當?shù)奶娲桨傅睦碛墒钦静蛔∧_的。法治社會，有罪就是有罪，無罪就是無罪。對于通過罰款或者拘留，還是不能解決問題，很難消除其社會危害性的，可以通過犯罪化予以解決。重構(gòu)、改革勞教決定程序，使之司法化或準司法化，與法治精神相違背。

第3篇：新修改的治安管理處罰法范文

關(guān)鍵詞:治安調(diào)解；制度悖論；公民需求；社會控制

中圖分類號：D631.4 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4853（2011）06-0009-05

On Public Security Mediation in Response to Requests from the Mass

HUANG Wei

（The Law Office，Xiamen Municipal Public Security Bureau，Xiamen 361003,China）

Abstract:There are several deficiencies in the systems of the public security mediations resulting from its paradox.The legitimacy of this system has been questioned by the academician.From the perspective of legal behaviorism，we understand that different communities have multiple solutions to the disputes;the requests from the mass could be the exact cornerstone of the public security mediation.The police power in the area of mediation needs to be replaced by the right of the mass in order to respond to the requests from the mass，then rebuild the effectiveness of the mediation and set up the internal evaluation system of the police officer so that the public security mediation can be well implemented.

Key words:public security medication；system paradox;pequests from the mass;social control

當前，伴隨著城市化進程，征地拆遷、房產(chǎn)泡沫等問題無不昭示著財富重組、貧富分化。而權(quán)力驕橫、道德滑坡則加深官民沖突，導致社會矛盾的復雜化。為了“維穩(wěn)”的需要，由執(zhí)政者所主導，整合司法調(diào)解、人民調(diào)解和行政調(diào)解的“大調(diào)解”應運而生。借“大調(diào)解”的東風，行政治安調(diào)解制度的研究出現(xiàn)了一個小。然而，筆者也發(fā)現(xiàn)，學界的參與依舊寥落星辰，有限的研究文章對治安調(diào)解存在的必要性多有質(zhì)疑。而公安內(nèi)部現(xiàn)有文本研究多集中在治安調(diào)解協(xié)議的法律效力以及調(diào)解程序建設(shè)的司法化，以理想主義為改革建言，忽略我國社會的特點及當事人的能力、社會成本、法律文化等因素。為此，本文另辟蹊徑，以經(jīng)驗研究為基本方法，立足公民需求的視角來討論治安調(diào)解的正當性，并探求回應公民需求的治安調(diào)解制度的運作模式。

一、制度悖論：治安調(diào)解的尷尬處境

調(diào)解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式。根據(jù)《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第2條的界定，治安調(diào)解是指對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理、情節(jié)較輕的治安案件，在公安機關(guān)的主持下，以國家法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，在查清事實、分清責任的基礎(chǔ)上，勸說、教育并促使雙方交換意見，達成協(xié)議，對治安案件作出處理的活動。

（一）治安調(diào)解的現(xiàn)行制度

1.治安調(diào)解的范圍

（1）《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！?/p>

（2）《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第152條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的毆打他人、故意傷害、侮辱、誹謗、誣告陷害、故意損毀財物、干擾他人正常生活、侵犯隱私等情節(jié)較輕的治安案件，具有下列情形之一的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理同《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第3條法條競合。：1）親友、鄰里、同事、在校學生之間因瑣事發(fā)生糾紛引起的；2）行為人的侵害行為系由被侵害人事前的過錯行為引起的；3）其他適用調(diào)解處理更易化解矛盾的。對不構(gòu)成違反治安管理行為的民間糾紛，應當告知當事人向人民法院或者人民調(diào)解組織申請?zhí)幚??！蓖豆矙C關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第30條法條競合。

（3）《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第153條規(guī)定：“有下列情形之一的，不適用調(diào)解處理：1）雇兇傷害他人的；2）結(jié)伙斗毆或者其他尋釁滋事的；3）多次實施違反治安管理行為的；4）當事人明確表示不愿意調(diào)解處理的；5）其他不宜調(diào)解處理的。”同《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第4條法條競合。

2.治安調(diào)解的程序

治安調(diào)解的程序依據(jù)是《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第154～157條規(guī)定及《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第7～15條規(guī)定?，F(xiàn)有制度對治安調(diào)解的次數(shù)、工作時限、辦案期限、治安調(diào)解協(xié)議書的格式條款以及有關(guān)的傷情鑒定、財物價值認定作出規(guī)范，對受侵害方和未成年人進行特殊保護，前者可以授權(quán)委托他人代為調(diào)解，而后者參與調(diào)解則應當有父母或監(jiān)護人在場。

3.治安調(diào)解的效力

《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第158條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議并履行的，公安機關(guān)不再處罰。對調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應當對違反治安管理行為人依法予以處罰；對違法行為造成的損害賠償糾紛，應當告知當事人向人民法院提起民事訴訟。調(diào)解案件的辦案期限從調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解達成協(xié)議不履行之日起開始計算?！?/p>

（二）治安調(diào)解的制度悖論

1.治安調(diào)解的法律屬性:行政行為和司法行為之沖突

治安調(diào)解是行政行為，抑或司法行為？根據(jù)《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“公安機關(guān)可以調(diào)解處理”的表述可見是否進行治安調(diào)解是一種警察權(quán)，是警察自由裁量所決定的處理案件的方式，是具體的行政行為。但是，根據(jù)同條“當事人達成協(xié)議的，不予處罰?！笨梢?，調(diào)解需要當事人的自愿和合意，警察處于居中第三人，這無疑是司法行為。之所以要明確治安調(diào)解的法律屬性是為后續(xù)公民的權(quán)利救濟提供理論支持，確認行政行為，提訟的被告則是公安機關(guān)。如果是司法行為，則與公安機關(guān)無關(guān)。當然，正因為治安調(diào)解的法律屬性矛盾，認定治安調(diào)解“行政司法行為”已成共識。筆者認為，這是“騎墻”之舉，完全不能從理論上解決公民后續(xù)的權(quán)利救濟問題。實踐中，不乏符合法定治安調(diào)解的條件，當事人又有合意，但因警察拒絕啟動治安調(diào)解程序，致使當事雙方行使權(quán)利的自由受到限制，無法獲取預期的“法益”。但是，因治安調(diào)解的“司法相關(guān)性”，當事人的司法救濟途徑則被合法地堵塞。

2.治安調(diào)解中警察的主體角色：中立者和裁決者之矛盾

從制度設(shè)計來說，警察作為治安調(diào)解的主持人，無疑是處在中立的第三者地位。通過警察消極聽證的過程，提供給當事人充分陳述事實的機會，并進行自由質(zhì)證和辯論。警察據(jù)此完成案件的最終調(diào)查和責任的認定。有趣的是，我國司法改革的熱點之一就是職權(quán)主義的訴訟模式向當事人主義轉(zhuǎn)化。而如此充分自由的質(zhì)證和辯論的“當事人主義”則在派出所的值班室屢屢上演。從這個角度來說，治安調(diào)解程序的公正性絕不遜色于法庭審判。然而，矛盾的是，由于警察對治安調(diào)解的啟動和終止有決定權(quán)，隨時可以終止調(diào)解而進行處罰。因此，在警察辨明事實以后，在“勸說、教育并促使雙方交換意見，達成協(xié)議”及“講明道理，指出當事人的錯誤和違法之處，教育當事人自覺守法并通過合法途徑解決糾紛” 《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第1條及第6條第6款。的環(huán)節(jié)，除了居中疏導，也包含著大量的訓斥和警示，對當事人的道德批評、糾紛惡化后果的警告以及對責任方消極調(diào)解的后果威脅則屢見不鮮，導致有些當事人囿于警察的“促使”被迫達成調(diào)解協(xié)議，有違自愿原則。從這個角度看，治安調(diào)解程序的公正性大打折扣。顯見，由于警察角色在同一治安案件主持調(diào)解權(quán)和案件處罰權(quán)的沖突導致治安調(diào)解的程序瑕疵是不可避免的。

3.治安調(diào)解的目標：逐利和穩(wěn)定之較量

用調(diào)解的方式處理治安案件是以放棄公權(quán)力為代價的，在筆者看來，是實踐中的“中國式的辯訴交易”。理想的治安調(diào)解可以達到三方共贏：被侵害方快捷、高效地恢復受損民事權(quán)益，而侵害方則免除治安責任以阻卻政治風險，警方則低成本地達到解決糾紛、維護穩(wěn)定的社會效果，又契合了中國“以和為貴”的法律心理，實現(xiàn)“和諧”狀態(tài)。然而，實踐中并不都是書面的應然狀態(tài)，我們知道，被侵害方和侵害方的調(diào)解是在討價還價和互惠式交涉完成的，目的直指自身的利益。當事人為了追逐最大利益進行彼此博弈，無需自身買單的警務(wù)成本顯然要遞增。如此耗費警務(wù)資源顯然不是警察所樂見的。再說“警察”的天然職責就在于對社會治安與刑事犯罪的控制。警察之所以主持治安調(diào)解，無外乎是對治安糾紛進行監(jiān)控，有效地抑制糾紛發(fā)生的激烈程度，消除社會秩序的不穩(wěn)定因素。為此，警察在調(diào)解中積極主動的“幫腔”和“壓制”重點并不在于當事人利益是否得到滿足，而在于雙方糾紛是否能夠消除，秩序是否可以恢復，穩(wěn)定是否可以達成?？梢姡胺€(wěn)定”才是警察治安調(diào)解的目標。

我們知道，“自愿”和“公正”作為治安調(diào)解的基本原則，已經(jīng)以法律形式給予嚴格規(guī)范《公安機關(guān)治安調(diào)解工作規(guī)范》第6條。，但在實踐中，由于警察角色的沖突、警察和當事人治安調(diào)解的目標不同，治安調(diào)解制度已經(jīng)尷尬地偏離法律預定的軌道，形成現(xiàn)實的落差。再加上治安調(diào)解的“行政司法行為”的特殊法律性質(zhì)，公民則合法地失去司法救濟的權(quán)利。可見，治安調(diào)解的制度供給和制度需求已然出現(xiàn)脫節(jié)。為此，從公民需求的角度審視當事人需要什么樣的糾紛解決制度，并在此基礎(chǔ)上反思治安調(diào)解的存廢之爭，成為當前亟待解決的現(xiàn)實課題。[1]

二、公民需求：治安調(diào)解的正當性

通過對治安調(diào)解相應法律規(guī)范的解讀，不難發(fā)現(xiàn)這一制度本身內(nèi)在的悖論。而治安調(diào)解范圍又多和司法調(diào)解和人民調(diào)解重合交叉，以至于取消治安調(diào)解制度成了學界為數(shù)不少學者的呼聲，認為這也是限制警察權(quán)的應有之舉。作為多元化的糾紛解決機制之一，筆者認同治安調(diào)解制度和司法調(diào)解、人民調(diào)解其實存在著制度的互補乃至競爭的作用。因此，治安調(diào)解是否應當“終結(jié)”，這應該是公民“用腳投票”來選擇，而不是靠閉門研究。

現(xiàn)實中，縱使警察主持下的調(diào)解有顯而易見的不足，群眾需求的熱度依舊有增無減，不止治安糾紛，甚至民事糾紛也不請自到。實際上，作為和司法調(diào)解、人民調(diào)解的“制度競爭”，行政治安調(diào)解的優(yōu)勢也是顯著的。優(yōu)勢之一，免費。如果是法院主持的司法調(diào)解，前置程序是要交訴訟費，程序復雜，耗時耗力。我們熱衷談讓公民“接近正義”，免費就是公民接近正義最好的通道。優(yōu)勢之二，方便?！度嗣裾{(diào)解法》的一新亮點在于取消對民間糾紛調(diào)解的收費。然而，當?shù)氐娜嗣裾{(diào)解委員會究竟落腳何處，這常常是一個現(xiàn)實難題。而治安調(diào)解不同，派出所“網(wǎng)點”密布，打一個“110”，公安巡邏車都可能“上門接客”。優(yōu)勢之三，快捷。實踐中的治安調(diào)解多采取當場調(diào)解的形式，能夠在較短的時間內(nèi)一次性解決糾紛，避免程序冗雜、拖泥帶水。優(yōu)勢之四，權(quán)威。盡管法律并未賦予治安調(diào)解協(xié)議強制性，但是由于警察政治威權(quán)的輻射，說話管用，治安調(diào)解協(xié)議能夠得到很好的尊重。

這里需要解決一個疑問，為何治安調(diào)解“優(yōu)勢”明顯，而相當多的專家學者卻主張“廢除”呢？美國行為主義法學杰出的代表J•布萊克認為，爭端當事人的分層、關(guān)系距離、文化距離、組織化程度等都可以預測和解釋社會控制類型，即選擇什么樣的解決爭端的方式。[2]換句話說，不同社會經(jīng)濟條件、不同文化背景的社會群體選擇不同的爭端解決方式是有偏好的。這點和筆者在派出所的調(diào)解經(jīng)驗是契合的。在派出所進行調(diào)解鮮少見到公務(wù)員、教師、白領(lǐng)，主要是流動人口、無業(yè)人員、個體商販居多，也包括本地的一些下崗或者退休工人。由于表達能力所限，這個群體很少行使“話語權(quán)”，他們的需求也往往淡出研究者的視野。而研究者也往往從自己的偏好和需求出發(fā)，以至于制度建議和制度的需求脫軌。無需諱言，如果司法調(diào)解、人民調(diào)解提供的公共產(chǎn)品相當于“海鮮酒樓”，那么治安調(diào)解提供的公共產(chǎn)品就是街角隨處可見的“沙縣小吃”。有必要說明的是，“沙縣小吃”并非是針對弱勢群體的制度歧視，我們所說的法律（制度）面前人人平等，絕不是指某一調(diào)解制度的壟斷和劃一，其應有之義是每個人得到法律平等的對待和選擇調(diào)解制度的自由是平等的。

從“書面中的法”出發(fā)，治安調(diào)解是警察治安案件的一種處理方式，調(diào)解不成，予以治安處罰即可。然而，現(xiàn)實的復雜性往往超出文字的描述，譬如何謂“打架斗毆”的范圍，群眾之間因為利益沖突導致情緒激化，相互間沒有產(chǎn)生傷情的推搡和還手算得上打架斗毆嗎？構(gòu)成治安案件還是民事案件？能達到公安機關(guān)治安案件的處理標準嗎？答案顯然是否定的。在受害者看來，似乎是得不到“公力救濟”，無“公道”可言。這樣的情況在基層值班室隨處可見，如果警察的說服和調(diào)解工作一有偏差，不能影響當事人的觀點，極其輕微的治安糾紛乃至民事糾紛也可能醞釀惡性的治安案件甚至刑事犯罪。因此，對違法犯罪的“預防”，據(jù)此進行治安管理和社會控制就是警察主持下治安調(diào)解的獨特價值所在，這是人民調(diào)解和司法調(diào)解所無法替代的社會治理功能。[3]筆者認為，公民的需求和社會的穩(wěn)定，構(gòu)成警察治安調(diào)解正當性的基石。

三、積極回應：治安調(diào)解的現(xiàn)實出路

目前治安調(diào)解存在的弊端和缺陷，大家已有大致清醒的認識：一是治安調(diào)解協(xié)議效力待定，以至于在“大調(diào)解”實踐中，“治安調(diào)解”往往要攀附“人民調(diào)解”或“司法調(diào)解”的高枝，以“聯(lián)署辦公”的方式，賦予該調(diào)解協(xié)議以強制力和執(zhí)行力。筆者認為，作為短期效應，聯(lián)署辦公可謂立竿見影。但作為長效機制，這無疑是對社會成本的重復浪費，在社會成本不足的情況下，分道揚鑣在所難免。二是治安調(diào)解的程序建構(gòu)，大多數(shù)的文本都認為由于法律的缺失，導致調(diào)解程序隨意粗糙，取證滯后，在調(diào)解協(xié)議被反悔的情況下，難于作出有效的治安處罰。筆者認為，治安調(diào)解針對的是治安案件，直接適用公安機關(guān)辦理行政案件的程序規(guī)定。當警察啟動治安調(diào)解程序就意味著調(diào)查取證完成，符合治安調(diào)解的法定范圍，而不是啟動治安調(diào)解之后再來調(diào)查取證，這是一個邏輯倒置的問題。當然，還有個別建議充滿理想主義精神，照抄法庭的程序，主張治安調(diào)解法庭化、公開化、市場化，這其實潛伏著多元化旗幟下向國家法一統(tǒng)回歸的危險，違背調(diào)解的規(guī)律。[4]

筆者認為建構(gòu)回應公民需求的治安調(diào)解制度必須立足兩點：其一，對公民的需求是否有針對性，尤其是如何貫徹公民的意思自治，把握治安調(diào)解的自愿原則以及權(quán)利救濟的問題。其二，制度是否能夠被有效實施，而不僅僅是“看起來很美”，這囊括制度的監(jiān)督機制和警察的內(nèi)部考核機制。為此，筆者的建議是：

（一）變更警察的治安調(diào)解權(quán)為公民權(quán)利

將《治安管理處罰法》第9條關(guān)于“公安機關(guān)可以調(diào)解處理”的規(guī)定修改為“公安機關(guān)應當告知當事人可以調(diào)解處理”，即是否啟動治安調(diào)解程序的警察的自由裁量權(quán)（警察權(quán)）調(diào)整為警察的權(quán)利告知義務(wù)。只要符合法定的治安調(diào)解范圍，是否啟動治安調(diào)解的程序是當事人的權(quán)利，以此充分尊重當事人的意思自治，避免實踐中警察權(quán)力尋租可能出現(xiàn)的強迫調(diào)解和對案件的降格處理。如果警察未履行告知義務(wù)直接治安處罰，視為重大程序違法，當事人可以據(jù)此提起行政復議或行政訴訟。

（二）重塑治安調(diào)解法律效力

當事人行使治安調(diào)解的權(quán)利，實際上是啟動“私法上的處分權(quán)”，同時也意味著中斷“公法上的尋求保護權(quán)”，當且僅當調(diào)解破裂，公法上的尋求保護權(quán)自動恢復，即警察履行治安處罰的職責。如果調(diào)解達成協(xié)議，則意味著當事人終止公法上的尋求保護權(quán)，警察可結(jié)案。該治安調(diào)解協(xié)議應該視為民事合同，對當事人產(chǎn)生約束力。至于當事人毀約，則按照民事違約責任處理。這有利于培育當事人和公權(quán)力的誠實守信，并使權(quán)力職責和權(quán)利義務(wù)都處在穩(wěn)定的狀態(tài)，防范新的糾紛產(chǎn)生。

（三）建立治安調(diào)解案件的內(nèi)部考核機制

治安調(diào)解要得到良好的實施，肯定是離不開公安機關(guān)和具體辦案民警。公安機關(guān)幫助群眾解決糾紛，一方面是獲得民心支持的重大政治效益，另一方面則把治安調(diào)解轉(zhuǎn)化成治安管理和犯罪控制的工具。這就是公共選擇理論所言的“集體組織的理以獲取利益的最大化”。但是，對于具體的辦案民警來說，治安調(diào)解是一件棘手的事情。世人皆知糾紛來源于利益沖突，對策就是重新調(diào)整權(quán)利義務(wù)。但是，相當數(shù)量糾紛來自于當事人的“性格缺陷”，無關(guān)權(quán)利救濟，警察的調(diào)解就成了“藝術(shù)”了。筆者在派出所工作期間，發(fā)現(xiàn)“有經(jīng)驗”的民警在調(diào)解治安案件時往往是“冷處理”，也就是消極怠工，把處在激化狀態(tài)的當事人晾在一邊，直到雙方筋疲力盡，委曲求全地達成調(diào)解以求盡快脫身。表面上是成功的調(diào)解，實際上警察“吸附”了當事人的不滿，反而成了矛盾的焦點。為此，警察內(nèi)部的考核機制要關(guān)注兩點，一是治安調(diào)解是否充分保障當事人的意思自治，警察是否利用身份和信息的不對稱對當事人進行有意誤導和壓制，對此應制定責任追究條款。二是公民關(guān)于治安調(diào)解的投訴件和件要作為評判治安調(diào)解社會效果的考核指標。

應當說，正是現(xiàn)代法治理念的價值導向，公民的法律意識和法律能力有著極大的提高，也引導中國基層社會從鄉(xiāng)土社會到市民社會的轉(zhuǎn)型。但是，筆者注意到，由于長期受法條主義思維的束縛，在中國推進法治改革的過程當中，為數(shù)不少“引路者”越來越形成司法迷信，而忽視本土特色的調(diào)解制度，忽視基層民眾解紛的習慣和實際需求。事實上，對威權(quán)在文化和意識形態(tài)的認同正是糾紛發(fā)生之后，弱勢群體向公安機關(guān)求助的根源。[5]而且當事人的能力、社會成本、法律文化并不是隨著制度建設(shè)可能朝夕立改的事情。為此，筆者認可并支持警察的治安調(diào)解職能，嚴格限制警察的權(quán)能，為公民“接近正義”提供糾紛解決制度選擇的自由，這應該是一種更為務(wù)實的態(tài)度。

參考文獻：

[1]蘇力.曾經(jīng)的司法洞識[J].讀書，2007(4).

[2][美]唐納德•J•布萊克.法律的運行行為[M].唐趙，蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社,2004:6.

[3]高文英.警察調(diào)解制度研究[J].中國人民公安大學學報：社會科學版,2008(4):132.

[4]馮之東.行政調(diào)解制度的“供求均衡”―― 一個新的研究路徑[J].四川師范大學學報：社會科學版,2010(6):21.

[5]黃宗智.集權(quán)的簡約治理――中國以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政[EB/OL].(2008-08-15)[2011-10-13].politics.fudan.省略/view.php?id=1250.

第4篇：新修改的治安管理處罰法范文

【關(guān)鍵詞】行政程序/效率功能/時限

【正文】

長期以來，法律多是從實體內(nèi)容角度著眼于結(jié)果來規(guī)范行政行為。然而，由于行政權(quán)力不斷膨脹，單單側(cè)重于實體法的作法越來越不適應需要，于是行政程序法開始受到重視。行政程序法通過控制行政行為的過程來實現(xiàn)行政合理性，具體表現(xiàn)在其正義功能和效率功能上。正義和效率不可或缺，而效率是正義的必要條件，不講效率又是我國行政實效低下的癥結(jié)所在，因而強調(diào)效率功能對實現(xiàn)我國行政法治有重大的現(xiàn)實意義。

一、提高行政效率是行政程序法的重要功能

行政程序法是重要行政程序的法律化，行政程序指行政主體行使行政權(quán)力，實施行政活動及相對人參與行政行為從起始到終結(jié)的過程。從空間和時間兩方面來看，行政程序表現(xiàn)為行為的方式、步驟、順序及時限。行政程序具有科學性、正義性、合理性的特質(zhì)，體現(xiàn)在行政程序法的一系列的具體制度上。行政程序法為行政權(quán)力的行使設(shè)定了嚴格的規(guī)則。如行政公開，調(diào)查取證制度、告知制度、教示制度、回避制度等，使行政權(quán)力的行使被限定按法定的程序進行，防止和控制行政權(quán)的濫用，保護相對方當事人的合法權(quán)益免遭行政權(quán)力的威脅和侵害。行政程序法的正義功能是顯而易見的，但它的效率功能卻常被曲解。

行政程序法的效率功能指行政程序法的實施能促進行政效率的提高。這里所說的行政程序法的效率功能不同于有些文章所說的“效率模式”，它不是指以提高行政效率作為行政程序法立法的主要目標，更不是指先犧牲正義來提高效率。它在現(xiàn)有的正義——效率側(cè)重基礎(chǔ)上探求立法和執(zhí)法中效率功能的最大化，舉例來說，強調(diào)效率功能并不是要把原先的二審終審改為一審終審，而是努力從立法上配置使每次審都以最小消耗來完成的制度，并使之實施。對效率功能，英國行政法學家韋德在其著作《行政法》中寫道：“行政官員往往把法律工作者發(fā)明的程序看成是效率的障礙，這是自然而然的。確實，自然正義規(guī)則限制了行政活動的自由，遵循這些規(guī)則須花費一定的時間與金錢。但如果減少了政府機器的摩擦；時間與金錢似乎用得其所。正因為它們主要是維持公正的原則，可消除苦怨，所以可以說自然正義原則促進了效率而不是阻礙效率?！边@段話從行政程序“可以維持公民對行政機關(guān)的信任和良好關(guān)系，減少行政機關(guān)之間的摩擦”，及時實現(xiàn)公正，從而減少相對人利益損失等方面說明了行政程序法具有效率功能。（注：轉(zhuǎn)引自孫笑俠《法律程序設(shè)計的若干法理》，《政治與法律》1998年第4期。）

另外，行政程序法本身具備了提高行政效率的特質(zhì)。行政程序來源于漫長的行政實踐歷史過程，是人們在實踐中對“同類或同樣的行為程序不斷選擇、改進”（注：諶中樂、王敏《行政程序法的功能及其制度》，《中外法學》1996年第6期。）的結(jié)果。人們針對不同的行政行為設(shè)計了不同的行政程序，對同類行政行為根據(jù)其對當事人利益的影響程度設(shè)計了繁簡程度不同的程序。例如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十四條規(guī)定：“對違反治安管理的人處警告或五十元以下罰款的，或者罰款數(shù)額超過五十元，被處罰人沒有異議的，可以由公安人員當場處罰?！倍渌奶幜P則要適用“傳喚、訊問、取證、裁決”的程序。如果前類處罰也適用后面的程序，行政機關(guān)和相對人投入的資源和成本將大大增加，行政效率自然就不高了。因此，行政程序法設(shè)計了簡易程序和普通程序分離制度意欲使行政資源浪費最小化。

行政程序法具有效率功能還因為它的高度規(guī)范性和權(quán)威性。行政程序法作為獨立于行政實體法之外的重要部門法，其本身凝結(jié)著正義要素(proceduraljnstice)，這導致程序合理性即行政權(quán)力若依嚴格正當程序行使，那么這個結(jié)論就被認為是合理的，非經(jīng)法定程度不被否定，即“制度設(shè)置原則”(rincipleofinstitutionalsettlement)，這體現(xiàn)在行政行為的先定力上。因而行政程度法能使行政行為具有確定性、合法性和穩(wěn)定性，一般一經(jīng)作出就會產(chǎn)生法律效力，會被服從，這樣就維護了行政權(quán)力，提高了行政效率。

二、以時限規(guī)定為例分析制約效率功能發(fā)揮的因素

行政程序法的效率功能由其具體制度來實現(xiàn)，其中時限制度最集中體現(xiàn)了行政程序法的效率功能。行政程序是行政機關(guān)完成行政行為及相對人參與該行為的連續(xù)過程。這就必然涉及到行政行為完成的必要的時間限制。以行政許可程序為例，許可行為的各個階段都涉及時限規(guī)定。首先，相對人的申請應當在一定期限內(nèi)提出。我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，設(shè)立合作企業(yè)的申請批準后，應當自接到批準證書之日起30天內(nèi)向工商行政管理機關(guān)申請登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。其次，行政許可機關(guān)應當及時受理許可申請。第三，對行政許可的審查應當抓緊進行。我國《外資企業(yè)法》規(guī)定對于設(shè)立外資企業(yè)的申請，國務(wù)院對外經(jīng)貿(mào)主管部門或國務(wù)院授權(quán)機關(guān)應自接到申請之日起90天內(nèi)決定是否批準。最后，許可結(jié)果必須及時告知當事人，不得拖延或不予答復。

時限制度直接結(jié)合了行政效率和相對人的利益，各國行政程序法一般都在原則規(guī)定之外設(shè)專門規(guī)定?！栋拈T行政程序法》“在非官僚原則及效率原則”指導下規(guī)定了行政機關(guān)有“快捷之義務(wù)”。該法第57條規(guī)定“行政機關(guān)應采取措施，使程序能迅速及時進行，因而，應拒絕作出及避免出現(xiàn)一切無關(guān)或拖延程序進行之情事，以及應命令與促成一切對程序之繼續(xù)進行及作出公正與適時之決定屬必需之情節(jié)?！蓖瑫r在第四章專門規(guī)定了“期間與延期”。

我國現(xiàn)行行政程序法律法規(guī)中對時限規(guī)定也有所體現(xiàn)，但在立法上還是存在許多問題，限制了效率功能的發(fā)揮。如行政處罰程序的期限僅存在于《治安管理處罰條例》等極少數(shù)行政法律規(guī)范中，而在《土地違法案件處理暫行辦法》等法律規(guī)范中沒有時限規(guī)定。有時雖有規(guī)定但各個規(guī)定之間相互沖突，造成實踐中難以執(zhí)行的情況?！缎姓幜P法》頒布之前，對行政處罰沒有統(tǒng)一的規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件對行政處罰行為各個階段作了相當多但又不盡一致的規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》的規(guī)定，各法規(guī)、規(guī)章中和《行政處罰法》規(guī)定不一致的，應當修改的內(nèi)容僅限于行政處罰權(quán)的設(shè)定，相互沖突的時效規(guī)定仍各自有效。除此之外，不少行政程序法律文件盡管有時限規(guī)定，但立法者經(jīng)常回避違反此規(guī)定的法律責任或只是籠統(tǒng)地提及應“承擔責任”而不規(guī)定依據(jù)什么承擔何種責任。如《治安管理處罰條例》中規(guī)定“公安機關(guān)違反6個月的規(guī)定應承擔責任”。至于責任形式等沒有具體規(guī)定，這種規(guī)定形同虛設(shè)。

公認地，立法完善至少應符合四條標準：一是出臺及時，包括及時出臺新法律法規(guī)和及時檢查和修訂原有法律法規(guī)。二是內(nèi)容齊全。三是精神一致，實體法與程序法、同等級與不同等級法律法規(guī)和諧統(tǒng)一。四是有達到法律規(guī)定的預期目的具體制度，最主要的是責任制度，因為權(quán)利的實現(xiàn)比權(quán)利的宣告更重要。根據(jù)這些標準，目前有關(guān)時限的規(guī)定無疑是不完善的，形成這種情況的原因有很多。行政行為本身具有的復雜性，立法中缺乏預見性、超前性及法律條文簡約、內(nèi)容籠統(tǒng)、適應性不強是產(chǎn)生時限規(guī)定空白點及相互沖突的主要原因。而不規(guī)定違反時限制度的法律責任的決定因素是偏向行政主體的立法思想，這樣，必然導致對相對人合法權(quán)益的損害及行政資源的浪費。所以，立法上的欠缺是制約行政程序法效率功能充分發(fā)揮的因素之一。

三、充分實現(xiàn)行政程序法效率功能的條件

行政程序法效率功能只有通過實現(xiàn)才具有實際意義，而要充分實現(xiàn)效率功能需要完備的外部條件及行政程序法自身在技術(shù)上不斷合理化。

（一）外部支持

提高效率的理論基礎(chǔ)如前所述是行政權(quán)膨脹，社會事務(wù)繁多而行政資源有限。“鑒于機關(guān)的財力總是有限，且通常不足以完成所有的法定職責，考慮行政程序的效率必不可免?！保ㄗⅲ荷w爾霍恩、利文《行政法與行政程序概要》（中譯本），中國社會出版社1996年版第4頁。）行政資源作為社會資源的一部分又決定了行政程序法效率功能的實現(xiàn)有賴于其他法及其他機關(guān)對行政效率的支持。我國現(xiàn)行憲法第27條規(guī)定：“一切國家機關(guān)實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培養(yǎng)和考核制度，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率反對。”這一規(guī)定是行政程序法效率原則的憲法依據(jù)及對實現(xiàn)行政程序法效率功能的最大支持。

提高行政效率的直接障礙是國家機關(guān)重復設(shè)置，職能重疊，利益競爭，責任推諉。實現(xiàn)行政程序法效率功能的基本條件就是各機關(guān)分工，統(tǒng)一高效協(xié)調(diào)運作，避免職能重疊，盡量減少管轄權(quán)沖突，從而保證行政權(quán)的行使暢通無阻。另外，行政人員素質(zhì)和能力的提高也有助于提高行政效率。

充分發(fā)揮行政程序法的效率功能還要求相對人對行政程序法的利益認同和文化認同。行為是人們基于一定的心理觀念作出選擇的外在表現(xiàn)。心理觀念不同，就會有千差萬別的行為方式，效率功能實現(xiàn)的程度也就有差異。提高相對人對法的認同程度，需要長期的法制宣傳教育。認同程度的提高，法實施所取得的社會實際效果會更大。

（二）行政程序法的合理化

行政程序法本身的合理性直接影響到效率功能的實現(xiàn)，完善行政程序法是發(fā)揮其效率功能的內(nèi)部條件，也是前提條件。在理想的情況下，具備如下特征的制度能以較小的人力、財力較快地實現(xiàn)管理目的：1、主體目標明確；2、行政過程步驟緊湊，簡化易行；3、相應制度合理相互配合。體現(xiàn)行政程序法效率功能的主要制度有：時限、、簡易程序，緊急處置，行政終局、復審不停止執(zhí)行等等。

我國行政程序法確立“以公正為主，兼顧效率”的模式固然重要，但進行具體制度的構(gòu)思和設(shè)計仍是迫在眉睫的任務(wù)。以上主要制度我國行政程序法律文件或多或少都有規(guī)定，問題是如何使它們更加合理。第三部分分析了時限制度的不足，針對時限制度立法上的種種欠缺，當務(wù)之急是及時建立詳盡的一致的時限制度。第二，明確違反時效的法律后果。合理的作法是：可以取得權(quán)利的，超過合理時間，相對人自然取得權(quán)利；可以導致義務(wù)消失的，超過合理期限，相對人義務(wù)自然消失。同時對取得的權(quán)利及消失的義務(wù)，行政機關(guān)和司法機關(guān)保留審查權(quán)。對行政主體方面，違么了時限規(guī)定的行政行為是缺乏行政程序合法性要件的，屬于步驟違法的情形之一，應當被變更、被撤銷或重新履行。

體現(xiàn)效率功能的制度也亟待完善。制度指行政程序法律關(guān)系主體不履行或無法履行法定義務(wù)時，依法由他人代而為之，而該務(wù)及行政相對人權(quán)利。有關(guān)行政相對人的規(guī)定見于《中華人民共和國國家賠償法》中賠償請求人轉(zhuǎn)移及《行政復議條例》中復議申請人轉(zhuǎn)移等等，最明確寫明的是《行政處罰法》第四十二條：當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人，對行政主體的見于《行政處罰法》第十八條的委托規(guī)定及《國家賠償法》第十四條“受委托的組織和個人承擔部分或全部賠償責任?！卑l(fā)生的前提是事務(wù)的主體具有可替代性，而使順利進行的決定因素是人具有從事所職務(wù)的行為能力。

制度可以確保行政職權(quán)實施的連續(xù)性，適當分散行政主體的管理事務(wù)，減少行政失職，提高行政效率，制度還能使不具備豐富法律知識的行政相對人及時有效地維護自己的合法權(quán)益。然而制度尤其是行政主體的在我國行政程序立法和實踐中都不發(fā)達，究其原因，大致如下：一是行政水平總體很低，行政事務(wù)只能由專門的行政人員來管理，具有從事所職務(wù)的行為能力的機關(guān)或個人不多。另外行政機關(guān)冗員，某一行政人員因故缺席一般不會導致某一職務(wù)行為中斷，許多行政人員也認為自己所行使的職權(quán)是特權(quán)，拖延幾天也是無可厚非的。二、對相對人來說，因為法律工作者的作用非常有限，大多數(shù)相對人認為只有躬親才能放心。因此當事人在行政程序中的多是被動產(chǎn)生，如相對人死亡或喪失行為能力時產(chǎn)生。

完善制度應從兩方面著手，一是疏散行政機關(guān)冗員，確立首長負責下的行政人員“個人責任制”，使行政人員偶然無法或不能行使職務(wù)的行為對其產(chǎn)生不利后果，同時引導法律工作者的業(yè)務(wù)從訴訟到非訟擴展。二是行政程序法律法規(guī)必須明確規(guī)定的條件、形式、程序及責任等內(nèi)容。

有待進一步合理化的制度還有不少，如聽證程序，應增加事后聽證的規(guī)定。如果行政處罰針對的事實屬情況緊急需要立即實施而來不及事先聽證，或者行政處罰對當事人不產(chǎn)生無法彌補的損失如罰款時，都可以由行政機關(guān)先作出并實施行政處罰，然后利益受不利影響的當事人可以在事后要求舉行正式聽證。

四、結(jié)語

提高行政效率是行政程序法的功能之一，也是改變我國行政實效低下、實現(xiàn)行政法治的利器。然而，效率功能受到諸如立法欠缺、行政觀念錯誤及行政能力不足等等因素的制約。為此，應以更積極的姿態(tài)去培育可能的外部支持力量，并不遺余力地完善行政程序法的具體制度。

【參考文獻】

[1]章劍生．行政程序法學原理[M]．北京：中國政法大學出版社，1992．

[2]應松年．行政法新論[M]．北京：中國政法大學出版社，1997．

[3]張乃根．當代西方法哲學主要流派[M]．上海：復旦大學出版社，1993．

[4]楊惠基．聽證程序理論與實務(wù)[M]．上海：上海出版社，1998．

[5]張國慶編．行政管理學概論[M]．北京：北京大學出版社，1990．

第5篇：新修改的治安管理處罰法范文

關(guān)鍵詞：家庭暴力司法干預

引言

家庭暴力作為我國一種越來越嚴重的社會現(xiàn)象引起了社會廣泛關(guān)注，作為一名法學專業(yè)的學生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現(xiàn)象。深入剖析其成因和特點，特別對家庭暴力事件的司法干預提出建議。

一、我國家庭暴力現(xiàn)象的現(xiàn)狀

相信有部電視連續(xù)劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國首部反映家庭暴力的電視連續(xù)劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結(jié)婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產(chǎn)。這部電視劇在全國范圍內(nèi)熱播，說明了家庭暴力現(xiàn)象已經(jīng)受到人們極大關(guān)注。

家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國性的問題。雖然，對于家庭暴力的狀況，沒有確切的統(tǒng)計數(shù)字。但全國婦聯(lián)2002年的一項調(diào)查表明，在我國2.7億個家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據(jù)了解，當前，我省家庭暴力發(fā)生率居于全國前列，家庭暴力在我省農(nóng)村，特別是相對貧困的地區(qū)，發(fā)生率較高；在城市，大多發(fā)生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發(fā)生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調(diào)查總數(shù)的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農(nóng)民，個體戶和無業(yè)者占大多數(shù)。我省婦聯(lián)統(tǒng)計顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯(lián)2004年對我省一所女子監(jiān)獄的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女犯的犯罪原因與家庭暴力有關(guān)①。

二、家庭暴力的含義，特點、危害及成因

（一）家庭暴力的含義

2002年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。另外，司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴格的標準，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。

（二）家庭暴力的特點

家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意；施暴者應當承擔相應的法律責任，對于手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應的刑事責任；對于一段時間持續(xù)發(fā)生的一般的傷害行為，要依據(jù)《治安管理處罰法》對受害人給予保護，符合民法上的侵權(quán)行為的，要追究當事人的民事責任，責令其賠禮道歉，賠償損失。家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意；施暴者應當承擔相應的法律責任

另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性，形成原因的復雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測定性等特點②。

（三）家庭暴力的危害

1、導致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會的基本原素，對社會秩序的穩(wěn)定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會的口號。

2、對女性的危害

家庭暴力對女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經(jīng)常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時遭受粗暴的對待后，婦女精神上往往產(chǎn)生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時時從惡夢中驚醒，另一方面，家庭暴力也會引發(fā)女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進了地獄，也將自己送進了監(jiān)獄。

3、對未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會受到影響。

（四）家庭暴力產(chǎn)生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國封建社會里，女子作為男子的依附品而存在，社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關(guān)系女性一生命運和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標，千百年來，婚姻如同一道堅強無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態(tài)的悲觀離合③。我國現(xiàn)今社會仍存在封建思想的流毒，受傳統(tǒng)價值觀和不良習俗影響，家庭暴力仍在發(fā)生。

2、認識上的原因

現(xiàn)今社會冷漠，寬容的態(tài)度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長期以來被看成是“家務(wù)事”。在實踐中，只有10%的家庭暴力受害者報警，而且很多警察認為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們?nèi)粘９茌牱秶?，因而常常大事化小，小事化了，使受害者繼續(xù)生活在陰影下。在我國，單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認真過問。

3、經(jīng)濟上的原因

現(xiàn)今社會由于不公平的就業(yè)因素等原因，導致婦女爭取到職位以及升遷的機會較少，因此經(jīng)濟無法完全獨立，常處于從屬被動的狀態(tài)，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認為經(jīng)濟原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態(tài)度

其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位，在受到暴力侵害時表現(xiàn)之一就是默默忍受，同時家庭成員之間互相交織的利害關(guān)系也使相當多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對外宣揚或向執(zhí)法機關(guān)告發(fā)，自己和家人的聲譽也就全毀了，家也散了，為了這個家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因為文化水平低，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護，而是認為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發(fā)現(xiàn)，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力，但相關(guān)法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預

司法干預是國家司法機關(guān)運用國家司法權(quán)實施的，其干預措施以國家強制力為后盾，具有強制性，是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強化對家庭暴力的司法干預具有十分重要的作用。

（一）國際間有關(guān)家庭暴力存在問題的司法干預

美國規(guī)定：對施暴男人使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對受害婦女的傷痕進行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護令”，或給施暴者開具“禁止令”?！敖沽睢钡闹饕獌?nèi)容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯(lián)絡(luò)，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎(chǔ)上，1995年1月1日，一項禁止施暴者進入特定區(qū)域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實施。修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護。所以，現(xiàn)在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實施也為公訴機關(guān)發(fā)現(xiàn)某一男性有可能實施威嚇行為，提供了充足根據(jù)。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，在沒有當事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認為解除暴力威脅為止④。

（二）我國對家庭暴力的司法干預

1、有關(guān)法律規(guī)定

我國的法律、法規(guī)中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調(diào)解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員應當予以勸阻，公安機關(guān)應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關(guān)應當依照治安管理處罰條例的法律規(guī)定予以行政處罰?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機關(guān)應當依法偵查，人民檢察院應當依法提起公訴?！?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，其中加入了反對家庭暴力的條款，明確規(guī)定“國家采取措施，預防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應當在各自的職責范圍內(nèi)預防和制止家庭暴力……”

另據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區(qū)制定了預防和制止家庭暴力的有關(guān)條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務(wù)委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務(wù)委員會關(guān)于預防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國司法干預存在問題

現(xiàn)行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規(guī)定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強。缺陷表現(xiàn)為兩點。一是對家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規(guī)定“禁止家庭暴力”，但并未對家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯(lián)合國關(guān)于家庭暴力的新近定義：在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統(tǒng)習俗的行為。二是對家庭暴力的干預措施規(guī)定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)對家庭暴力都有禁止性規(guī)定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強、具體可操作性差的缺陷，對家庭暴力沒有明確的規(guī)定和制裁的條款。比如，丈夫?qū)ζ拮邮┍┰斐缮眢w損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經(jīng)濟賠償，但是夫妻財產(chǎn)一般都共同所有的，這就使得對施暴者的制裁變得沒有實際意義。

有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會共識，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。

四、對我國家庭暴力事件司法干預的建議

下面是我對家庭暴力的司法干預方面幾點自己的建議：

（一）推進立法完善

我國多項法律、法規(guī)中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應該有一部針對家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規(guī)范或司法活動調(diào)整的范圍，增強法律、法規(guī)的可操作性。在立法條件成熟的時候，制定統(tǒng)一的反家庭暴力法。

（二）明確司法機關(guān)對家庭暴力干預義務(wù)

司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認識不一，仍有相當一部分人因受中國傳統(tǒng)觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時，直接導致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責任。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，被調(diào)查的司法工作者普遍認為對家庭暴力應該采取法律手段予以干預（遼寧省為74.8%，北京宣武區(qū)為72.5%），但相當一部分人認為當前對家庭暴力的法律干預力度不夠。在評價所在地區(qū)對家庭暴力案件的處理現(xiàn)狀時，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現(xiàn)狀評價越低。大多數(shù)被調(diào)查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認識不足和無法可依，這一結(jié)果也真實地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實踐證明，法律的剛性權(quán)威對家庭暴力現(xiàn)象具有有效的威懾效應，司法機關(guān)的干預是制止家庭暴力最有效的手段，因此應當使司法人員明確對家庭暴力的意識和責任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時，司法機關(guān)應當重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機關(guān)和法院應該聯(lián)手形成一個反對家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會公眾發(fā)出強有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴懲。有人擔心，如果公安檢察機關(guān)對家庭暴力進行干預，將使警力發(fā)生困難因而顧此失彼。事實上，國外的成功司法實踐表明，這種有效的干預將大大減少其發(fā)生率。如果現(xiàn)場拘留施暴者并對其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對施暴者提起公訴，受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察，針對公安機關(guān)干預家庭暴力方面也做了相關(guān)調(diào)查，有這樣一種做法：《干預家庭暴力社區(qū)警務(wù)理念》，它改變了民警干預家庭暴力的單一做法，通過社區(qū)民警沉入社區(qū)開展工作，加強與社區(qū)居民、社區(qū)組織、婦聯(lián)等機構(gòu)的合作，讓社區(qū)民眾了解警察、認同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導社區(qū)居民研究社區(qū)中的家庭問題，提高當?shù)厣鐓^(qū)的道德水準、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵和動員社區(qū)居民協(xié)助警方做好家庭暴力的干預工作。鄰里守望職能實現(xiàn)所達到的效果即為警力的整合，它依托社區(qū)基層組織，關(guān)注和培養(yǎng)社區(qū)居民的自助和互助,強調(diào)的是互動與共同參與，從而不僅使家庭暴力發(fā)生的隱秘性降低，使家庭暴力發(fā)生的信息動態(tài)化，而且使警察干預家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預防與制止相結(jié)合，緩解因警察單兵干預家庭暴力而導致的諸多不利，多機構(gòu)、多層面干預行為的實現(xiàn)，使法律賦予受害人的社會救濟與司法救濟在最大限度內(nèi)發(fā)揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發(fā)性、反復性、當事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態(tài)，同時又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構(gòu)成了家庭暴力防控的常效機制，真正使家庭暴力防治成為一項系統(tǒng)的社會工程，它有效地拓展了警察干預家庭暴力的空間⑥。我認為同時公安機關(guān)應當將家庭暴力報警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報警求助時，應當迅速出警，及時求助，在受害人需要時，為其提供有關(guān)證據(jù)，對實施暴力危害的行為人，公安機關(guān)應依據(jù)《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對觸犯刑法的家庭暴力案件應當依法立案偵查。

（三）改變司法人員觀念，加強培訓

加強對司法人員的各種培訓，特別是有關(guān)社會性別和家庭暴力干預的培訓，使司法人員增強社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認識上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。

預防和制止家庭暴力是全社會共同的責任，有效制止和預防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進一步提高認識，強化法律意識，加大執(zhí)法力度，把預防和制止家庭暴力真正納入正規(guī)化、法律化軌道，同時各部門也要積極探索預防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會作出應有的貢獻。

參考文獻：

①趙順利：《制止家庭暴力110將出手》鄭州日報2006年3月28日5版

②騰蔓：《家庭暴力的內(nèi)涵及法律特征》，《中華女子學院學報》2001年1期

③盧玲：《〈屈辱與風流〉圖說中國女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85頁

④佚名：《論家庭暴力事件刑事司法干預》

第6篇：新修改的治安管理處罰法范文

[關(guān)鍵詞] 人身保護令；家庭暴力；理論基礎(chǔ)

[基金項目] 本論文受“廣東外語外貿(mào)大學研究生科研創(chuàng)新項目”資助，是“2013年廣東外語外貿(mào)大學研究生科研創(chuàng)新項目立項課題”之《――以中國司法實踐為視角》（項目編號：13GWCXXM-31）課題階段性研究成果之一。

【中圖分類號】 D91 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-076-2

一、家庭暴力的現(xiàn)狀

家庭暴力簡稱家暴，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力多發(fā)于夫妻之間，少數(shù)發(fā)生于父母子女和其他家庭成員之間。婦女、兒童和老人作為家庭成員中的弱者，往往成為家庭暴力的施暴對象。2001年4月28日，修改后的《婚姻法》明確規(guī)定禁止家庭暴力，但是家庭暴力的問題并沒有因為法律的明令禁止而得到徹底解決。

家庭暴力已成為了一個全球性的社會問題，聯(lián)合國調(diào)查數(shù)據(jù)表明，全世界平均每18秒就有一名婦女遭受到虐待，家庭暴力的普遍性和嚴重性已經(jīng)引起了國際社會的重視。1999年 11月3日，聯(lián)合國大會決定把每年的11月25日定為“國際消除對婦女的暴力日”，即“國際反家庭暴力日”。在我國，根據(jù)全國婦聯(lián)的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，目前在我國的2.7億個家庭中，遭受過家庭暴力的婦女竟然高達30%，家庭暴力發(fā)生率為29.7%-35.7%，其中，受害人90%都是女性。

二、人身保護令的法理基礎(chǔ)

（一）“有權(quán)利即有救濟”。我國法律明確規(guī)定了公民享有人格尊嚴權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán)，家庭暴力這種行為侵害了以上三種基本人權(quán)。在防治家庭暴力方面，我國現(xiàn)行的法律救濟措施尚不完善，具有明顯的事后性和間接性。人身保護令制度的構(gòu)建不僅可以預防家庭暴力的發(fā)生，同時可最大限度地為受害人提供及時有效的法律救濟，實現(xiàn)“有權(quán)利即有救濟”的立法理念。

（二）家庭暴力的救濟措施。我國現(xiàn)行法律對于防止家庭暴力的救濟措施，不僅有《婚姻法》對家庭暴力做出了相關(guān)規(guī)定，還有《婦女權(quán)益保障法》和《治安管理處罰法》。這些法律都分別提到了對家庭暴力行為的救助措施和應承擔的法律責任。

1.《婚姻法》對家庭暴力的規(guī)定?！痘橐龇ā返谒氖龡l規(guī)定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調(diào)解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻；公安機關(guān)應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關(guān)應當依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰?！?/p>

《婚姻法》中雖然規(guī)定了居民委員會、村民委員會以及所在單位應當對家庭暴力予以勸阻、調(diào)解，但在現(xiàn)實生活中的情況是，由于我國幾千年來“清官難斷家務(wù)事”傳統(tǒng)思想的影響，這些單位并不能深入徹底地解決家庭內(nèi)部的矛盾。再者由于居委會、村委會以及所在單位都不是執(zhí)法機關(guān)，進行雙方調(diào)解是處理家庭暴力時的主要手段。大多時候只對施暴者進行語言上的勸阻，對受害者進行精神上的安撫，這種處理方式完全達不到對施暴者懲戒的目的，家庭暴力還會繼續(xù)滋生猖獗?！痘橐龇ā分兴岬降墓矙C關(guān)的介入只能是針對正在實施的家庭暴力，但家庭暴力具有隱蔽性強取證困難的特點，公安機關(guān)也并不能根除家庭暴力的發(fā)生。

2.《婦女權(quán)益保障法》對家庭暴力的規(guī)定?！秼D女權(quán)益保障法》為了預防和制止家庭暴力行為，除規(guī)定“禁止對婦女實施家庭暴力”外，還要求“國家采取措施，預防和制止家庭暴力”；并明確了在預防和制止家庭暴力方面負有重要責任的機構(gòu)和組織，規(guī)定“公安、民政、司法行政等部門以及城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、社會團體，應當在各自的職責范圍內(nèi)預防和制止家庭暴力，依法為受害婦女提供救助”?！秼D女權(quán)益保障法》為家庭暴力的受害人提供了向公安機關(guān)請求對施暴者予以治安管理處罰和向人民法院提起民事訴訟兩種救濟方式。

《婦女權(quán)益保障法》作為一部保障婦女權(quán)益的法律，在條文中籠統(tǒng)規(guī)定了公安、民政、司法行政等有關(guān)部門以及群眾性自治組織、社會團體等，有義務(wù)為遭受家庭暴力的婦女提供救助，但是并沒有把權(quán)力和義務(wù)進行詳細分工，也沒有規(guī)定具體的救助內(nèi)容，難以真正得到貫徹實施。

（三）國家強制力作為保障。2008年3月，最高人民法院中國應用法學研究所了《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（下稱），賦予了法院在審理涉及家庭暴力的婚姻案件時，可以發(fā)出對被害人的人身保護裁定。

人身保護令在家庭暴力中的施暴者和受害者之間形成一個法律關(guān)系，保護了受害者的人身權(quán)利，同時，也在施暴者和國家之間形成了一種特殊的法律關(guān)系，以國家的強制力來禁止施暴者對家庭成員再次實施家庭暴力的行為。如果施暴者違反了人身保護令，他不僅侵害了受害人的利益，同時觸犯了國家的公權(quán)力，就必須要承擔起對受害人和國家的雙重責任。所以人身保護令的實質(zhì)就是國家把公權(quán)力觸角延伸到家庭內(nèi)部的沖突，突破家庭這一公權(quán)力難以介入的“真空地帶”，使公民之間的糾紛轉(zhuǎn)化為公民與國家之間的糾紛，以國家的強制力保障公民個人權(quán)利的實現(xiàn)。

三、保護令的倫理基礎(chǔ)

“家庭是社會的基本細胞?！奔彝サ男腋?、和諧是構(gòu)成社會和諧的基礎(chǔ)。中國自古就有“家國”之說，家是國的基石，沒有千家萬戶的和諧，何談社會的和諧？家庭為人們的生存提供了最基本的環(huán)境，并為人的社會化創(chuàng)造最基本的條件。因此，和諧社會從和諧家庭開始，和諧家庭的構(gòu)建與社會的和諧發(fā)展血脈相連。家庭是社會的組成單位，和睦安寧是整個社會和諧穩(wěn)定的基石，家庭暴力是困擾著家庭生活揮之不去的陰影。家庭暴力不僅侵害了家庭成員的身體健康，也在精神上造成了嚴重陰影。多數(shù)受害者都是在被施暴時慘遭殘害，給家庭造成了惡劣影響。與此同時，也給社會增添了許多不穩(wěn)定的因素。受害者不會運用法律武器來保護自己，長期處于壓抑的生活環(huán)境之中，忍氣吞聲，心態(tài)扭曲，致使家庭暴力循環(huán)發(fā)展，愈演愈烈，最終釀成惡性事件，給社會帶來惡劣后果，極大危害了社會安定的局面。有效制止家庭暴力這一惡劣現(xiàn)在是全社會需要共同關(guān)注的問題。

我國法律己對家庭暴力作出了規(guī)定，但隨著社會發(fā)展，早已遠遠不能滿足對家庭暴力受害者權(quán)益保護的要求，同時也在立法中遇到了瓶頸，如何破解這一難題不僅影響著防治家庭暴力相關(guān)法的質(zhì)量，同時也是家庭暴力受害者能否得到切實保護的關(guān)鍵所在。我國現(xiàn)有的法律對正在實施或持續(xù)發(fā)生的家庭暴力行為欠缺及時有效的事前預防措施，只能對已經(jīng)發(fā)生的家暴行為進行有效制裁，這對于遏制家庭暴力行為是遠遠不夠的。

如何有效遏制家庭暴力的發(fā)生，必須要重視事前的預防機制，而不能只在事后的進行懲罰；如何防治家庭暴力的發(fā)生，應重視以民事救濟的方式來解決家庭暴力的問題，而不是機械的刑事懲罰手段；如何維護家庭社會的穩(wěn)定，不僅應重視為受害者提供及時有效的救濟措施，也要考慮到施暴者與受害者之間的特殊關(guān)系，達到保護受害者合法權(quán)益和維護家庭長期穩(wěn)定的統(tǒng)一。人民法院發(fā)出的人身保護令一方面隔離了施暴者和受害者，使施暴者遠離受害者，避免受害人免于再次遭受暴力侵害，另一方面，無論施暴者是否實施了暴力行為，只要其違反了人身保護令的相關(guān)內(nèi)容，就會受到法律的制裁，這對施暴者的行為進行了有效遏制。人身保護令制度作為事前救濟手段，能夠有效地預防家庭暴力的再次發(fā)生。人身保護令對防治家庭暴力現(xiàn)象，增進家庭成員關(guān)系的平等，維護家庭和睦與社會文明，產(chǎn)生了巨大的推動作用。在一個依法治國的國家，一個倡導法治文明的社會環(huán)境下，任何形式的暴力存在都是對法律的挑釁。家庭作為社會的有機組成部分，其內(nèi)部成員發(fā)生的暴力行為與我們倡導的法治文明的社會環(huán)境格格不入。家和萬事興，家齊國安寧，家庭的和諧穩(wěn)定是構(gòu)建社會主義和諧社會的基礎(chǔ)，消除家庭暴力是人們共同的愿望。

四、保護令的實踐基礎(chǔ)

家庭暴力的產(chǎn)生原因很多，形式也多種多樣。針對家庭暴力隱秘性強取證困難的問題，《審理指南》規(guī)定了在一定情況下可以采用責任轉(zhuǎn)移的舉證形式。即原告提供證據(jù)證明受侵害的事實和傷害后果，并指認是被告所為的，舉證責任轉(zhuǎn)移至被告。被告雖否認侵害由其所為但無反證的，可以推定被告為加害人，認定家庭暴力的存在。《審理指南》還規(guī)定，受害人請求法院給予人身保護，人身保護令緊急裁定有效期為15天，長期保護裁定有效期為3至6個月，確有必要并經(jīng)分管副院長批準的，可以延長至12個月。人民法院對申請人履行人身安全保護裁定的情況具有監(jiān)督的義務(wù)。

從我國引入人身保護令起，人身保護令遏制了家庭暴力的發(fā)生，對施暴人的震懾效果明顯。具體情形如下：

1.履行率。簽發(fā)的人身保護令在各種民事裁定中居于首位。作為對家暴受害者的重要保護手段，“人身安全保護令”制度自2008年被引入中國后，盡管當前實踐規(guī)模有限，但對施暴人的震懾效果明顯。2013年1月29日，在“倡導反對家庭暴力專項立法暨推動司法執(zhí)法干預研討會”上，最高人民法院應用法學研究所副研究員陳敏介紹，據(jù)不完全統(tǒng)計，當前全國各地的法院已發(fā)出了約兩百份人身安全保護令，其中僅有四例被違反，保護令被證明防治家暴切實有效。

2.推行情況。由于人身保護令制度在解決家庭暴力方面發(fā)揮的獨特作用，各地法院在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上紛紛將試點中的有效做法進行了推廣，使試點法院的范圍不斷擴大。如2011年，安徽省高院將“人身保護令”試點法院從11個增加到 41個。而湖南省高院則在全省范圍內(nèi)對該制度進行了推廣。

3.實施效果。人身保護令對于防治家庭暴力，促進家庭關(guān)系安寧、社會和諧穩(wěn)定起到了積極作用。作為事前預防機制，人身保護令對家庭暴力施暴者起到了警示作用，對受害者起到保護作用。人身保護令發(fā)出后，絕大多數(shù)家庭成員的關(guān)系都趨向和諧，維護了婚姻關(guān)系，少數(shù)最終選擇了離婚。可見，人身保護令的作用是使夫妻關(guān)系趨向和諧，家庭走向穩(wěn)定。

第7篇：新修改的治安管理處罰法范文

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市行政機關(guān)實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關(guān)廣泛行使處罰權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)

一、不明確，給行政機關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了“以罰款養(yǎng)執(zhí)法”，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，“互相打架”。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關(guān)處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正“為罰而罰”的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中“為罰而罰”的不良觀念，忽視了說服與指導、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務(wù)與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決“責令賠償”“責令履行某種義務(wù)”等決定的性質(zhì)問題，特別要解決“責令性決定的”的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關(guān)外，其他任何機關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)“權(quán)責一致”原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機關(guān)作一定限制，還應該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標準、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。

（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機關(guān)應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關(guān)與監(jiān)督處罰機關(guān)完全分開。各機關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關(guān)應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出“一事不再罰原則”。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對“一事”的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為“一事”，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算“一事”。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關(guān)也不止一個，所以，也有人提出“一事不再罰”原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機關(guān)專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于“一事”的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應當將“一事”界定于“一個行為違反一個法律”的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用“重罰吸收輕罰”方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關(guān)處罰。但這種方式存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關(guān)，改變傳統(tǒng)上“一個機關(guān)執(zhí)行一部法律”的習慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機關(guān)對同一違法行為進行“重罰吸收輕罰”的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應由法律規(guī)定的有權(quán)行政機關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機關(guān)和所屬機構(gòu)同級其他機關(guān)，非行政機關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負責？委托權(quán)限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應由委托機關(guān)負責。第五，行政機關(guān)的派出機構(gòu)是否無須委托行使行政機關(guān)的權(quán)力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著“從舊兼從輕”原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。新晨

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應當確立幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關(guān)不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力?，F(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執(zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預執(zhí)行的情況增多。

第8篇：新修改的治安管理處罰法范文

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責，越來越多的行政機關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機關(guān)實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)

一、不明確，給行政機關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關(guān)處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務(wù)與指導觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定

處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關(guān)外，其他任何機關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應當允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應當認可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細則和標準，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機關(guān)作一定限制，還應該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標準、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機關(guān)應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關(guān)與監(jiān)督處罰機關(guān)完全分開。各機關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關(guān)應如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機關(guān)專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關(guān)處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機關(guān)執(zhí)行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機關(guān)合并，由綜

合性執(zhí)法機關(guān)對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應由法律規(guī)定的有權(quán)行政機關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機關(guān)和所屬機構(gòu)同級其他機關(guān)，非行政機關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續(xù)？有些行政機關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負責？委托權(quán)限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應由委托機關(guān)負責。第五，行政機關(guān)的派出機構(gòu)是否無須委托行使行政機關(guān)的權(quán)力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關(guān)不負舉證責任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

第9篇：新修改的治安管理處罰法范文

關(guān)鍵詞：家庭暴力；權(quán)利；救濟途徑

家庭暴力作為引發(fā)女性犯罪和青少年犯罪的重要原因之一，越來越引起人們的重視，家庭暴力不再是一個道德問題，我們把它上升到法律高度，因為這不僅僅是家庭內(nèi)部的悲劇，嚴重的家庭暴力還危害了受害者的身心健康，侵犯了受害者的合法權(quán)益，進而破壞了社會的穩(wěn)定、和諧和發(fā)展。為了給予家庭暴力的受害者更全面、更具體的協(xié)助，以取得更好的社會效果，必須建立法律、社會、心理各層面的社會支持體系。

一、家庭暴力的含義

《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》對家庭暴力行為給出了具體的定義：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”主要包括夫妻間的暴力、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。其表現(xiàn)形式是多種多樣的，常見的有捆綁、毆打、辱罵、恐嚇、待、性暴力等。受害者往往是家庭中的弱勢群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約 90%為女性。家庭暴力從形式上來看，可分為身體暴力、語言暴力和性暴力。

二、家庭暴力所侵害的權(quán)利及其法律保護

（一）家庭暴力侵犯了受害人的人身自由權(quán)

人身自由權(quán)是指公民對自己的人身和行為完全自由支配，不受任何組織或個人非法限制或侵害的權(quán)利，是公民最起碼的、最基本的權(quán)利。但在家庭暴力中常常出現(xiàn)捆綁、非法拘禁、限制個人出入、限制交際等非法限制人身自由的行為。新《婚姻法》第15條規(guī)定，夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制和干涉。

（二）家庭暴力侵犯了受害者的生命健康權(quán)

生命健康權(quán)是指公民依法對自己享有的生命安全、身體健康、肌體完整不受非法侵犯的人身權(quán)利，包括健康權(quán)和生命權(quán)兩方面，屬于人格權(quán)的一個子類，這里有必要單獨列出進行敘述是因為生命健康權(quán)是最重要的一種人格權(quán)，它以人的人身所體現(xiàn)的人格利益為權(quán)利客體，是絕大多數(shù)家庭暴力都侵犯到的合法權(quán)益。無論是有形的殘暴手段還是無形的冷暴力都對受害方的生命健康權(quán)造成一定的損害。家庭暴力行為導致的對生命健康權(quán)的侵犯，要承擔民法和行政法上的責任，構(gòu)成犯罪的還要承擔刑事責任。此外，新《婚姻法》還將家庭暴力規(guī)定為離婚的法定原因之一來保護受害者的權(quán)益。

（三）家庭暴力侵犯了受害人的其他人格權(quán)

人格權(quán)是指公民所固有的、由法律確認的、以人格利益為客體，為維護公民具有法律上的獨立人格權(quán)所必須具備的基本權(quán)利。這里其他人格權(quán)是指除生命健康權(quán)、人身自由權(quán)以外的身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)、生活秘密權(quán)。

有些家庭暴力中表現(xiàn)出的侮辱、誹謗、歧視、誣告陷害、精神虐待等，就是最常見的侵犯人格權(quán)的行為。我國 《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》對這些人格權(quán)都作了規(guī)定，當家庭暴力的實施危害到這些其他人格權(quán)時，應當承擔民事責任、行政法上的責任，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的還要承擔刑事責任。

（四）家庭暴力中侵害生育權(quán)和生育自由權(quán)的暴力

生育權(quán)是《人口與計劃生育法》賦予公民的一項法定權(quán)限，指公民基于合法的婚姻關(guān)系而依法享有的通過自然或人工方法生育子女和不生育子女的權(quán)利，是夫妻人身權(quán)利的重要組成部分。侵害生育權(quán)和生育自由的暴力常常表現(xiàn)為大男子主義，重男輕女，因為妻子生了女孩就打罵欺凌妻子，甚至再娶再生；女方不愿生小孩，男方采取冷暴力的形式；公婆、叔伯等家族成員對不生育或生育女孩的兒媳的暴力等等。

我國《人口與計劃生育法》規(guī)定，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。《婦女權(quán)益保障法》中也對婦女生育權(quán)作了保障性規(guī)定，任何人不得干涉。我國法律主張男女平等，在生育問題上產(chǎn)生分歧時，任何一方都不能將其意志強加給另一方。

三、家庭暴力權(quán)利救濟的不足

（一）法律保護較為籠統(tǒng)，操作性較低

家庭暴力已引起國際社會普遍關(guān)注，它從過去被人們認為的“家事”走向社會干預層面，顯示了社會的一大進步。但是，修改后的《婚姻法》盡管增加了“反對家庭暴力”的條款，但對暴力行為到何種程度才為家庭暴力、家庭暴力應當受何種處罰，還是沒有明確規(guī)定，內(nèi)容并不具體。因此，現(xiàn)行法律、法規(guī)的缺陷在一定程度上導致了對家庭暴力打擊不力。

（二）司法上的漠然態(tài)度助長了家庭暴力的發(fā)生

因為家庭暴力并非一般的治安問題,還涉及感情因素，司法人員認為“清官難官家務(wù)事”，有些人怕自己處理了,可當事人之間馬上又和好,反過來還怪自己多管閑事,所以往往抱有“多一事不如少一事”的態(tài)度，這樣導致了家庭暴力不能得到及時的救濟。

（三）缺乏完備的民間救助渠道影響了家庭暴力的解決

調(diào)查顯示，遇到家庭暴力時，29.2%的人希望有地方傾訴，36%的人希望得到法律咨詢服務(wù)和援助，12.2%的人希望能夠離開家庭到社會福利部門短期居住［1］。而目前我國救助渠道很少，對于急于擺脫暴力環(huán)境的受害者無法提供緊急援助，使處在暴力中的受害者心理和人身安全不能得到完全保障，暴力行為得不到及時制止。

四、家庭暴力中權(quán)利救濟途徑的完善