物權保護的方法精選(九篇)

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第1篇：物權保護的方法范文

關鍵詞： 物權請求權；債權請求權；物權保護機制；救濟 

 

一、物權保護機制概述 

 

(一)物權的概念和特征。物權是權利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人的資產(chǎn)(財產(chǎn))，而直接享受物的利益的排他性財產(chǎn)權。其特征為：1.支配性；2.排他性；3.絕對性；4.轉(zhuǎn)讓性。 

由于物權的本身特性，使物權容易遭受來自眾多的不特定的義務主體的侵害，這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數(shù)的，但大體上可分為兩大類：一類是物質(zhì)狀態(tài)的損害，一類是權利狀態(tài)的損害。前者如房屋被撞裂、電視機被砸壞等，后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說，對前者，《民法》的救濟方法是令侵害人恢復被損壞之物至原來的狀態(tài)(修補房屋、修理電視機等)，或無法恢復時以金錢賠償；對后者，《民法》的救濟方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。 

(二)我國物權保護機制立法現(xiàn)狀。《物權法》第三章規(guī)定了“物權的保護”，且是以物權的保護來命名本章?！段餀喾ā返?條規(guī)定：“權利人享有的物權，受法律保護。任何人不得侵害物權”，本條之規(guī)定，是對物權之保護的規(guī)定，然而對違反此規(guī)定之法律效果，立法者則另選擇在物權編專列第三章《物權的保護》加以規(guī)定，包括第33條規(guī)定：“因物權的歸屬及其內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利”，可稱之為物權人之確認權利請求權；第34條：“無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求其返還原物”，可稱為物權人之原物返還請求權；第35條：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險”，可稱為排除妨害或者消除危險請求權；第36條：“造成他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀”，可稱為物權人之恢復原狀請求權；第37條：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任”，可稱之為物權人之損害賠償請求權。對于物權之保護，依上述《物權法》之規(guī)定，大致上可分為兩種情形，其一，為物權人之物上請求權，包含原物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權、物權確認請求權；其二，為侵權責任請求權，包括恢復原狀請求權及損害賠償請求權。 

從我國物權保護機制的立法現(xiàn)狀看，我國現(xiàn)行立法是不區(qū)分物權請求權和債權請求權的，也尚未形成合理的物權保護機制體系。 

 

二、我國物權保護機制的體系構建考察及缺陷 

 

(一)我國物權保護機制的體系構建考察。針對物權遭遇妨害情形的不同及我國《物權法》(草案)和新《物權法》對其救濟保護的規(guī)定，筆者擬從諸單個請求權的構造出發(fā)，找尋其在物權保護方面的各自側重，以便于體系化的歸類。 

我國《物權法》中單個請求權有：1、返還原物請求權；2、排除妨害請求權和停止侵害請求權；3、物權確認請求權；4、恢復原狀請求權；5、損害賠償請求權。 

顯然，《物權法》形成了對物權的兩種保護方法：前三種稱為物權的保護方法，被侵害人以物權人的身份、依物權法的原理與規(guī)范請求侵害人為一定行為或不為一定行為，以便其能恢復物權的正常行使、回復到物權的圓滿狀態(tài)。后兩種稱為債權的保護方法(廣義上的債權，即侵權損害賠償也作為債的發(fā)生依據(jù)之一)，即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債，被侵害人以債權人的身份、依《債法》的原理與規(guī)范向侵害人求償；物權的保護機理是確立物權請求權，債權的保護機理是創(chuàng)設侵權損害賠償之債。 

(二)我國物權保護機制的體系構建缺陷 

1.關于物權請求權的概念。從我國《物權法》及其草案所使用的法律語言方面來看，它把第三章命名為“物權的保護”，很明顯，其是用這樣一個概念代替了“物權請求權”的概念，這是不合理的，“物權的保護”和“物權請求權”實際上是大不一樣的。因為對物權的保護可以分為公法的保護和私法的保護，而且私法的保護里面除了物權請求權對物權的保護以外，還有債權方法對它進行保護。所以，物權請求權只是物權保護的一個方面，不能直接用“物權的保護”這樣一個上位概念來代替物權請求權。 

《物權法》把債的保護方法也放在物權的內(nèi)容里加以闡述，并且不說明各種保護方法的性質(zhì)為何，這是不科學的。將二者歸為一章并冠之以“物權的保護”，這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。 

2.規(guī)定“損害賠償請求權”和“恢復原狀請求權”的不合理性。《物權法》(草案)第三章的第39條、第42條和新《物權法》第三章的第35條、第36條規(guī)定了“恢復原狀請求權”和“損害賠償請求權”，筆者認為這一點是不合理的。因為“損害賠償請求權”和“恢復原狀請求權”本應當歸屬于侵權責任的內(nèi)容，而不應當是物權請求權。(理由在下文將詳細論述)。 

3.內(nèi)容過于簡單。從篇幅上來看，對物權請求權規(guī)定的內(nèi)容還是太少，草案只有6條，新《物權法》只有7條簡單的規(guī)定，而且都沒有下設的條款，這對實際操作的指導作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及，比如“返還原物”這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔，返還之前的保管費用由誰承擔，原物如果有孳息應當怎樣處理等等，同時，也沒有對物權請求權的時效問題作出規(guī)定，《物權法》(草案)及新《物權法》對這些現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的問題都沒有解決，也是其一大不足之處。 

筆者認為，在我國民法典的制訂過程中，應理順物上請求權與其他相關請求權的關系，這對于建立起科學簡明、具有中國特色的物權的民法保護機制，協(xié)調(diào)物權立法與債權立法的關系，有效保護物權人的合法權益均有重要的理論意義和實踐意義。 

 

三、國外關于物權保護機制的體系立法規(guī)定 

 

(一)國外物權保護機制的體系立法考察 

第2篇：物權保護的方法范文

[關鍵詞] 物權請求權；債權請求權；物權保護機制；救濟

[中圖分類號] D923.2 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-5024(2007)12-0190-03

[作者簡介] 孔國榮，東華理工大學文法與藝術學院副教授，法學碩士，研究方向為民商法；

吳 萍，東華理工大學文法與藝術學院副教授，法學碩士，研究方向為法理學；

張水利，東華理工大學文法與藝術學院助教，碩士生，研究方向為民法。(江西 撫州 344000)

一、物權保護機制概述

(一)物權的概念和特征。物權是權利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人的資產(chǎn)(財產(chǎn))，而直接享受物的利益的排他性財產(chǎn)權。其特征為：1.支配性；2.排他性；3.絕對性；4.轉(zhuǎn)讓性。

由于物權的本身特性，使物權容易遭受來自眾多的不特定的義務主體的侵害，這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數(shù)的，但大體上可分為兩大類：一類是物質(zhì)狀態(tài)的損害，一類是權利狀態(tài)的損害。前者如房屋被撞裂、電視機被砸壞等，后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說，對前者，《民法》的救濟方法是令侵害人恢復被損壞之物至原來的狀態(tài)(修補房屋、修理電視機等)，或無法恢復時以金錢賠償；對后者，《民法》的救濟方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。

(二)我國物權保護機制立法現(xiàn)狀?！段餀喾ā返谌乱?guī)定了“物權的保護”，且是以物權的保護來命名本章。《物權法》第5條規(guī)定：“權利人享有的物權，受法律保護。任何人不得侵害物權”，本條之規(guī)定，是對物權之保護的規(guī)定，然而對違反此規(guī)定之法律效果，立法者則另選擇在物權編專列第三章《物權的保護》加以規(guī)定，包括第33條規(guī)定：“因物權的歸屬及其內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利”，可稱之為物權人之確認權利請求權；第34條：“無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求其返還原物”，可稱為物權人之原物返還請求權；第35條：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險”，可稱為排除妨害或者消除危險請求權；第36條：“造成他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀”，可稱為物權人之恢復原狀請求權；第37條：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任”，可稱之為物權人之損害賠償請求權。對于物權之保護，依上述《物權法》之規(guī)定，大致上可分為兩種情形，其一，為物權人之物上請求權，包含原物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權、物權確認請求權；其二，為侵權責任請求權，包括恢復原狀請求權及損害賠償請求權。

從我國物權保護機制的立法現(xiàn)狀看，我國現(xiàn)行立法是不區(qū)分物權請求權和債權請求權的，也尚未形成合理的物權保護機制體系。

二、我國物權保護機制的體系構建考察及缺陷

(一)我國物權保護機制的體系構建考察。針對物權遭遇妨害情形的不同及我國《物權法》(草案)和新《物權法》對其救濟保護的規(guī)定，筆者擬從諸單個請求權的構造出發(fā)，找尋其在物權保護方面的各自側重，以便于體系化的歸類。

我國《物權法》中單個請求權有：1、返還原物請求權；2、排除妨害請求權和停止侵害請求權；3、物權確認請求權；4、恢復原狀請求權；5、損害賠償請求權。

顯然，《物權法》形成了對物權的兩種保護方法：前三種稱為物權的保護方法，被侵害人以物權人的身份、依物權法的原理與規(guī)范請求侵害人為一定行為或不為一定行為，以便其能恢復物權的正常行使、回復到物權的圓滿狀態(tài)。后兩種稱為債權的保護方法(廣義上的債權，即侵權損害賠償也作為債的發(fā)生依據(jù)之一)，即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債，被侵害人以債權人的身份、依《債法》的原理與規(guī)范向侵害人求償；物權的保護機理是確立物權請求權，債權的保護機理是創(chuàng)設侵權損害賠償之債。

(二)我國物權保護機制的體系構建缺陷

1.關于物權請求權的概念。從我國《物權法》及其草案所使用的法律語言方面來看，它把第三章命名為“物權的保護”，很明顯，其是用這樣一個概念代替了“物權請求權”的概念，這是不合理的，“物權的保護”和“物權請求權”實際上是大不一樣的。因為對物權的保護可以分為公法的保護和私法的保護，而且私法的保護里面除了物權請求權對物權的保護以外，還有債權方法對它進行保護。所以，物權請求權只是物權保護的一個方面，不能直接用“物權的保護”這樣一個上位概念來代替物權請求權。

《物權法》把債的保護方法也放在物權的內(nèi)容里加以闡述，并且不說明各種保護方法的性質(zhì)為何，這是不科學的。將二者歸為一章并冠之以“物權的保護”，這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。

2.規(guī)定“損害賠償請求權”和“恢復原狀請求權”的不合理性?！段餀喾ā?草案)第三章的第39條、第42條和新《物權法》第三章的第35條、第36條規(guī)定了“恢復原狀請求權”和“損害賠償請求權”，筆者認為這一點是不合理的。因為“損害賠償請求權”和“恢復原狀請求權”本應當歸屬于侵權責任的內(nèi)容，而不應當是物權請求權。(理由在下文將詳細論述)。

3.內(nèi)容過于簡單。從篇幅上來看，對物權請求權規(guī)定的內(nèi)容還是太少，草案只有6條，新《物權法》只有7條簡單的規(guī)定，而且都沒有下設的條款，這對實際操作的指導作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及，比如“返還原物”這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔，返還之前的保管費用由誰承擔，原物如果有孳息應當怎樣處理等等，同時，也沒有對物權請求權的時效問題作出規(guī)定，《物權法》(草案)及新《物權法》對這些現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的問題都沒有解決，也是其一大不足之處。

筆者認為，在我國民法典的制訂過程中，應理順物上請求權與其他相關請求權的關系，這對于建立起科學簡明、具有中國特色的物權的民法保護機制，協(xié)調(diào)物權立法與債權立法的關系，有效保護物權人的合法權益均有重要的理論意義和實踐意義。

三、國外關于物權保護機制的體系立法規(guī)定

(一)國外物權保護機制的體系立法考察

1.在羅馬法中，權利的一系列制度，實體的和訴訟的并未區(qū)分，包括權利的保護都包含在訴訟制度中。羅馬法的訴訟制度分為“對物之訴”和“對人之訴”。

2.法國的近代立法將物權回復之訴與損害賠償機制加以區(qū)別，并將兩者分別作為物權性的保護機制和債權性的保護機制分開規(guī)定于不同的法典中。

3.德國立法注重對于物權人利益受損的填補救濟機制的建立，將其和人身權等絕對權的損害補償保護一體規(guī)定于債權法中。在《德國民法典》中，同樣建構了以物權請求權為內(nèi)容的物權性保護和以損害賠償請求權為內(nèi)容的債權性保護兩種機制，并且將它們清晰地區(qū)分規(guī)定于物權法和債權法中。

(二)國外物權保護機制的體系立法對我國的借鑒作用

1.晚近制定的民法典，不管采法國法模式還是采德國法模式，大都明確區(qū)分物權與債權，進而對物權的保護機制也有明確的區(qū)分，只是在具體章節(jié)設計上有所不同。

2.物權請求權是基于物權而生的請求權，法律創(chuàng)設物權請求權制度，既是物權保護之根本目標，也是立法體系和諧協(xié)調(diào)之便利及請求權理論體系順暢之所需。

3.物權請求權的類型化早在羅馬法中已奠定基礎，至今仍為適用，即以所有權的請求權為核心，由返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權構成。

4.在物權立法中設立單獨的物權請求權制度的必要性已被證明。

總之，各國在不同時期的物權保護，可以說都是從兩個方面著眼的，兼顧了物權圓滿狀態(tài)的維護和物權利益損失的填補兩種保護目的，并且在一般情況下，以物權請求權為內(nèi)容的物權性保護都規(guī)定于物權立法之中，而以損害賠償請求權為重點的債權性保護都規(guī)定于債法或者更具體的侵權立法之中。

因此，我們的物權法應該順應時代潮流，與國際立法接軌，借鑒國外立法經(jīng)驗，來更好地完善我國《物權法》。

四、未來我國物權保護機制的體系構建設想

(一)物權保護機制應采取二元結構體系立法。債權保護方法與物權保護方法的區(qū)別不僅在于前者以損失為前提，后者以權利狀態(tài)(權利行使)受侵害為前提，而且，二者在適用范圍、效力、功能、目的、構成要件、適用順序、時效適用等方面均不相同，而這正是物權請求權須從侵權損害賠償請求權(包括從民事責任)獨立的依據(jù)。

1.責任基礎不同。賠償損失須以發(fā)生財產(chǎn)上的實際損失并且可以貨幣價值予以衡量為前提；而返還所有物、排除妨害(包括停止侵害)、不以物受實際毀損為前提，相反，物之外形往往是未受任何毀損，但物的支配力受有妨礙，或被無權占有，或被以各種方式產(chǎn)生妨礙，進而使得物權人的權利狀態(tài)不復圓滿，難為正常行使。

這里需要對恢復原狀作一剖析。我國學者多將《民法通則》規(guī)定的恢復原狀視為物權請求權的內(nèi)容，筆者不同意這一觀點，如上文所述，恢復原狀請求權的行使同樣要以侵害人的過錯為條件，其著眼點也同樣是原物權利益損失的填補。

2.損害形態(tài)不同。在適用賠償損失和恢復原狀的救濟場合，侵害行為所產(chǎn)生的對物的損害必須是現(xiàn)實的損害，并且這種現(xiàn)實的損害往往是直接地使物的外型完整性即物理屬性發(fā)生相當之改變，并進而影響物的效用；在適用返還財產(chǎn)、排除妨害和停止妨害的救濟場合，侵害行為所產(chǎn)生的侵害結果既包括現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實的損害，還包括現(xiàn)在尚未實際發(fā)生而未來可能發(fā)生的危險狀態(tài)，并且，受損害的是權利的完滿支配狀態(tài)，而不一定是實際效用的現(xiàn)實損害。當然，這種損害形態(tài)的不同也正是兩種請求權責任基礎不同的具體體現(xiàn)。

3.歸責原則不同。賠償損失和恢復原狀由于是對侵害人的懲罰性制裁方式，通常的情形是侵害人本身并未受到利益，故在責任構成要件上須有行為人主觀上有過錯，在歸責原則上適用過錯原則(法有明文的特殊侵權責任，適用無過錯原則的除外)。而在返還原物、排除妨害、停止侵害的場合，通常是行為人本身基于對受侵害人物權的侵害而受有利益，即受侵害人權利能量減損，失去圓滿狀態(tài)，而行為人權利能量相應增加，受侵害人缺失的正好是侵害人增加的，侵害人承擔的責任不過是將本不該獲得的權利增益返還給受侵害人。物權請求權的構成不以行為人的主觀過錯為要件，不適用過錯原則。

4.功能不同。返還原物、排除妨害、停止侵害的救濟方式的宗旨即在于使受到妨害的物權回復到未受侵害的正常狀態(tài)，這種正常狀態(tài)以物權人能自主支配物、完滿地實現(xiàn)物的功效與價值為標準，而不以懲罰產(chǎn)生妨害原因的人為目的，也不以填補物權人的實際損失為目的。換言之，它救濟的是因遭受妨害而有缺陷狀態(tài)的權利，而非物上的直觀的經(jīng)濟利益損失。

賠償損失則不同，由于它以實際損失為責任基礎，所以它的首要功能是填補被害人受到的直接的經(jīng)濟損失，使權利人實際喪失的附著于物之上的利益得到大體等量的彌補；另一方面，它以主觀過錯為構成要件，目的在于通過對行為人主觀過錯的譴責而宣示法律的懲誡功能。

綜上比較分析，如果將返還原物、排除妨害、停止侵害的請求權救濟方法作為基于侵權行為的請求權而置于侵權損害賠償請求權之內(nèi)，進而置于債權請求權體系之內(nèi)，顯然與債權請求權有太多的異質(zhì)性而必然導致債權請求權體系內(nèi)部的沖突與混亂。事實上，將此三類請求權從債權請求權體系中獨立出來，成立獨立的、依附于物權的物權請求權，納入物權效力體系和物權的民法保護體系，既是基于此三類請求權不同于債權請求權的個性特征，又參酌體系協(xié)調(diào)、立法方便、適用簡易之實證考量的結果。因此，物權的侵害行為的多樣化決定了對物權的保護不能只采取單一的債權保護方法或單一的物權保護方法。

物權請求權在責任基礎、構成要件、歸責原則、責任方式等諸方面均相異于侵權行為請求權與債權請求權，此乃物權請求權獨立于侵權行為請求權進而獨立于債權請求權體系之根據(jù)。在請求權理論與實務中，惟物權請求權與侵權行為請求權最易混淆，分清此二者尤為重要，本文討論之主要意義即在于此。即采取二元制結構體系立法：物權請求權制度和侵權請求權制度。這兩種作為物權性的保護機制和債權性的保護機制應當分別規(guī)定于《物權法》和《債權法》(或《侵權行為法》)當中。

(二)物權保護機制應采取物權請求權的總括性概念。筆者贊同采取物權請求權的總括性概念，理由：1.如上所述，“物權的保護”是指依據(jù)法律規(guī)定對物權予以保護的各種機制的總和，包括各個法律部門的各種保護方法，如果真的將這些保護機制統(tǒng)統(tǒng)都吸納進《物權法》，顯然是不可能的，那將會產(chǎn)生立法體系結構性的矛盾；2.如果作為民事實體法一部分的《物權法》規(guī)定了“物權的保護”，那么與之相對應的，是不是每一部分的民事實體法都要規(guī)定其“保護法”呢？比如在《人格權法》中規(guī)定“人格權的保護”，《親屬法》中規(guī)定“親屬法的保護”等，這樣一來，在未來民法典中，有關的“保護法”就比較復雜了，將很難處理它們與《侵權法》的關系?？傊?，在《物權法》中設定“物權的保護”章節(jié)在理論和立法處理上是不可取的。

(三)物權保護機制應在物權法總則中作出專門性規(guī)定。傳統(tǒng)的有關物權請求權的立法體例，如《德國民法典》，一般以所有權的請求權為中心，他物權或準用所有權的請求權的規(guī)定，或另外予以規(guī)定。這種制度的存在有其合理性，但不可否認傳統(tǒng)物權保護存在一定的所有權偏向。有學者提出：傳統(tǒng)的立法例優(yōu)點在于所有權重點突出，但是對于他物權的保護，援用過多就會使物權請求權制度顯得非常零散，會增加適用和學習的困難。

筆者贊同將物權請求權整體編制于總則，將物權請求權獨立規(guī)定于物權的總則之中，還是在物權的具體權能中加以規(guī)定，只是立法模式、立法技術問題，其實并沒有本質(zhì)的不同，只是物權請求權所處的位置不同而已。為了簡明起見，建議將物權請求權從物權的具體權能中抽離，置于《物權法》的總則之中，這樣有助于物權請求權的體系化，也有利于物權權利人的一體保護和適用。當然，總則中規(guī)定了物權請求權的一般制度和內(nèi)容，并不排斥一些具體的細節(jié)性物權請求權規(guī)定在其他部分的出現(xiàn)。

參考文獻：

[1]江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[2]周林彬.物權法新論(一種法律經(jīng)濟分析的觀點)[M].北京：北京大學出版社，2002.

[3]孟勤國.中國物權法草案建議稿[J].法學評論，2002，(5).

第3篇：物權保護的方法范文

 

一、信息財產(chǎn)權及其性質(zhì)

 

信息，又稱資訊，指通常人們能夠了解到的資源。伴隨著網(wǎng)絡技術的不斷進步，信息資源的作用越來越重要，在‘‘互聯(lián)網(wǎng)+”時代人們利用信息資源從事網(wǎng)絡活動，在工作和生活中利用信息資源已經(jīng)成為習慣。

 

我國學者齊愛民教授認為信息資源是指固定于一定的載體之上，能夠滿足人們生產(chǎn)和生活需要的信息;我國臺灣地區(qū)將“信息”界定為“電磁記錄”指的是存儲在計算機當中的一組數(shù)據(jù)信息;美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》信息財產(chǎn)定義為“計算機信息”是指通過計算機產(chǎn)生的網(wǎng)絡信息;俄羅斯《信息保護法》指出信息資源包括紙面信息以及網(wǎng)絡信息，其相關權利與其民法的調(diào)整內(nèi)容密切相關。

 

筆者認為，信息財產(chǎn)是指民法所調(diào)整的能夠滿足人們生產(chǎn)和生活需要的信息資源，是廣義上的信息財產(chǎn)，包括紙質(zhì)信息以及網(wǎng)絡信息。其性質(zhì)具體表述如下：1.信息財產(chǎn)具有無形性。這是信息財產(chǎn)最顯著的特征，信息的無形性是指所有者并不是實際占有此種財產(chǎn)，不同于對實物的實際占有。同時當人們進行實物交易時，是可以一手交錢一手交貨的，但是信息財產(chǎn)卻不可以。例如支付寶網(wǎng)上支付、在APPstore中下載應用進行網(wǎng)上支付等。2.信息財產(chǎn)具有獨立的形式。所謂的獨立性是指信息財產(chǎn)的所有者與其載體是分開的，例如在線銷售：賣家在淘寶網(wǎng)上銷售電子版的考試資料,從技術層面看，賣方通過網(wǎng)絡傳遞的方式將網(wǎng)絡信息資源賣給買方，此時的網(wǎng)絡信息就是脫離了所有者獨立存在。3.信息財產(chǎn)具有對多”性。在信息財產(chǎn)進行交易時，信息資源的所有人可以通過網(wǎng)絡控制自己的信息資源，同時同其他人進行網(wǎng)絡交易，那么相同的信息財產(chǎn)就產(chǎn)生了幾個財產(chǎn)權，而實物交易卻有他固定的交易方式，交付了便喪失了對此物的權利。正如上文所舉之例，在APPstore中購買應用可以針對所有蘋果用戶。4.信息財產(chǎn)具有—定的價值。從上述概念中我們可以得出，即為財產(chǎn)那么必定有其用武之地，所以信息財產(chǎn)具有價值性。例如網(wǎng)絡獨播中的信息資源，只有會員才能在獨播網(wǎng)中滿足物質(zhì)需求以及精神需求。

 

二、信息財產(chǎn)權建構的正當性

 

從以上研究我們可以知道，信息作為一種獨立存在的財產(chǎn)是順應時展的。那么財產(chǎn)性權益便是接下來要討論的問題。以下將從可能性和必要性兩個方面來闡述確權信息資源是否正確。

 

(一)信息財產(chǎn)權建構的可能性

 

信息財產(chǎn)即為民法所調(diào)整的對象，那么在民法體系中確權信息財產(chǎn)，我們有必要總結出當前理論界存在的三種觀點：(1)知識產(chǎn)權說。有學者認為“智力成果”是知識產(chǎn)權保護的對象，眾所周知的是“智力成果”具有無形性的特點，上述我們闡述的信息財產(chǎn)也具有此特點。所以持這一觀點的學者認為應該將信息財產(chǎn)納入到知識產(chǎn)權法的保護范圍中。(2)物權說。有學者認為，信息財產(chǎn)作為無形物應該納入到物權法的調(diào)整對象中。與此同時，俄羅斯的《信息保護法》在世界范圍內(nèi)起了引領作用，它認為物權法的調(diào)整對象包括信息財產(chǎn)，把紙質(zhì)信息和網(wǎng)絡信息都納入到物權法調(diào)整中來符合法律的規(guī)定。(3)獨立說。有學者認為根據(jù)信息財產(chǎn)的獨立性，我們應該打破原有的財產(chǎn)權的二元模式,變成分別調(diào)整各自領域的三元體系，即信息財產(chǎn)權、物權、知識產(chǎn)權。本文采用的是“獨立說”以避免通過物權法和知識產(chǎn)權法調(diào)整信息財產(chǎn)帶來的弊端。

 

所以筆者將信息財產(chǎn)權定義為，在財產(chǎn)權體系下，信息財產(chǎn)的專屬權利人支配其信息資源而產(chǎn)生的權益。其特征如下：

 

1.具有實質(zhì)保護性。與知識產(chǎn)權相比較，信息財產(chǎn)權更加注重對內(nèi)容的保護，其不要求以何種方式保護信息的財產(chǎn)性，當_項信息被侵犯，信息財產(chǎn)權首當其沖地是保護其本身的利益，而非形式本身。2.具有支配性。支配權指的是權利人在獲得信息以后，可以對信息進行包括占有、使用、收益、處分的任何處理，不受他人干涉的權利。對物的交付、占有可以實現(xiàn)物權的支配權，但是當信息無物質(zhì)載體時,對信息的占有、使用便是通過在線交易的方式實現(xiàn)對信息的占有、使用。3.具有專有性。如前所述信息財產(chǎn)具有“一對多”性，也就是說其義務主體也是不固定的，相反的，其權利主體是特定的權利人，使得信息財產(chǎn)權對外具有排他效力。所以信息財產(chǎn)權具有對信息的排他性支配的專有權。

 

在確權信息財產(chǎn)之后，把信息財產(chǎn)權與物權和知識產(chǎn)權區(qū)別開來，成為一個必須亟待論證的問題，從而達到充分論證建構信息財產(chǎn)權正當性的目的。下面筆者將繼續(xù)討論他們之間的區(qū)別。1.信息財產(chǎn)權與物權的區(qū)別。根據(jù)取得方式的不同，羅馬法學家蓋尤斯將財產(chǎn)分為“有形財產(chǎn)”與“無形財產(chǎn)”，那么物就是一種有形財產(chǎn)，它是一種“實在物”，例如房屋等。相反的，信息財產(chǎn)則是一種無形財產(chǎn)，可以說是一種“抽象物”例如信息。在取得物權和信息財產(chǎn)權上就會出現(xiàn)很大的差別，取得物權時，我們可以根據(jù)時效方式取得,也可以根據(jù)傳統(tǒng)的買賣方式取得;但是取得信息財產(chǎn)權時，尤其是取得網(wǎng)絡信息部分的財產(chǎn)權時，不能以傳統(tǒng)的交付方式取得，必須通過新的交易方式,例如網(wǎng)絡交易等通過在線支付或者支付寶支付的方式取得信息財產(chǎn)的所有權。2.信息財產(chǎn)權與知識產(chǎn)權的區(qū)別。雖然知識產(chǎn)權和信息財產(chǎn)權都屬于無形的財產(chǎn)權，但是兩者在性質(zhì)上還是存在較大區(qū)別的。網(wǎng)絡交易的信息資源屬于信息財產(chǎn)權保護的對象，但是并不是知識產(chǎn)權法保護的“智力成果”。例如，設計者在網(wǎng)絡上父易的設計方條往往是不存在相關設計圖紙的載體，當發(fā)生糾紛時,就無法運用相關知識產(chǎn)權的傳統(tǒng)做法進行保護。日常生活中，人們從事網(wǎng)絡活動購買信息資源，簡單的說是一種產(chǎn)品，但并不代表著就享有該產(chǎn)品的知識產(chǎn)權。

 

(二)信息財產(chǎn)權建構的必要性

 

通過以上對信息財產(chǎn)權的理論分析，以及信息財產(chǎn)權與物權知識產(chǎn)權簡單的區(qū)別，我們有必要對其構建進行必要性分析，以期達到獨立建構信息財產(chǎn)權的效果，為后續(xù)立法做出相應的貢獻。

 

1.納入物權法體系保護的缺陷

 

目前臺灣地區(qū)采用的是物權方法保護模式，但是這并不意味著臺灣地區(qū)認為網(wǎng)絡信息就是物權的客體，他只是依據(jù)物權法來保護信息財產(chǎn)。筆者認為臺灣地區(qū)運用物權法對信息財產(chǎn)權進行保護尚且存在一定的缺陷，那么大陸地區(qū)如果將信息財產(chǎn)權納入到物權法保護，更是錯誤的決定。原因有以下幾點：首先，從‘‘電磁記錄”的來源上看，臺灣地區(qū)刑法修正案將其列為“動產(chǎn)”隨著網(wǎng)絡時代的發(fā)展，它成為了一種財產(chǎn)性的信息。但是它不是一種實在的物質(zhì)資源，它只是一組編碼，成為物權法所調(diào)整的“實在物”難以讓人信服。其次，從我國《計算機軟件保護條例》地16條可以看出，計算機軟件作為一種信息資源，軟件所有者對其復制品也是享有所有權的，但是如果納入到物權法的保護范圍，此種模式違反了‘‘物權法定”原則，出現(xiàn)的_種混雜局面就是法律的交叉保護，這會造成法律秩序的混亂。

 

2.納入知識產(chǎn)權法保護的缺陷

 

信息財產(chǎn)與智力成果屬于兩個不同的概念，將信息財產(chǎn)權納入到知識產(chǎn)權法進行保護無論在理論基礎上還是在現(xiàn)實交易上，都令人難以接受，同時這種觀點也混淆了買賣與許可使用兩者的概念。首先，從理論基礎來看，信息財產(chǎn)作為信息產(chǎn)品，其具有無形性、專屬性等性質(zhì)，但是它并不擁有知識產(chǎn)權所擁有的“獨創(chuàng)性“新穎性”難以納入到知識產(chǎn)權保護領域。舉個例子來講，一本名著本身屬于物權的調(diào)整對象，而里面存在獨創(chuàng)的智力成果則屬于知識產(chǎn)權，但是作者提及的信息往往不具有新穎性，不能完全等同于智力成果。知識產(chǎn)權法如果保護了不具有獨創(chuàng)性的信息資源，那么便違背了立法的初衷。其次，從信息財產(chǎn)的交易方式考慮，其一是在線服務方式，買方獲得的是信息財產(chǎn)的直接使用權。例如賣方在網(wǎng)上直接提供網(wǎng)絡直播服務，只允許買方在線支付金錢進行觀看使用，而不允許下載或者轉(zhuǎn)載。其二是在線銷售方式，此時買方獲得的實際上就是一種信息財產(chǎn)的所有權。例如買家在網(wǎng)絡上購買學習資料，賣家將信息資源直接提供給買家，可供買家下載或者轉(zhuǎn)賣等一系列活動。所以，從交易方式上看，如果將信息財產(chǎn)權納入到知識產(chǎn)權法中進行保護，會增加交易成本，不利于信息資源的廣泛傳播。

 

三、結語

第4篇：物權保護的方法范文

【關鍵詞】第三人保護 善意取得 公示公信

一、物權變動與第三人利益保護

（一）物權變動第三人的界定及價值分析

物權變動，是指物權的發(fā)生、變更和消滅。物權變動的種類繁多，先占、強制執(zhí)行、法律行為、征收、時效混同、法院判決等均可引起物權變動。特別在市場經(jīng)濟條件下，為了實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，交易更為頻繁，物權經(jīng)常處在不斷的變動之中[1]。因此，物權變動制度作為物權法的組成部分，在市場經(jīng)濟條件下，擔負著確保財產(chǎn)在流轉(zhuǎn)過程中形成良性循環(huán)與利用秩序的雙重重任。

物權變動中的第三人，一般指不參與當事人的法律關系，但是與當事人法律關系的結果有密切利害關系的一切人。一般可以分為兩種：一是與物權出讓人有法律關系的其他人，如對出讓物享有擔保物權的人；二是與物權受讓人有法律關系的其他人，如受讓人將受讓物再轉(zhuǎn)讓于其他人，此其他人相對于出讓人而言便是第三人。

物權變動與第三人利益息息相關，這主要是由物權的絕對性、排他性特征決定的。相比與債權作為相對權，債的關系僅存在于當事人之間，物權是一種絕對權，可以對抗一切人，因此使得對第三人利益的保護成為物權法的基本制度。換而言之，只有物權法才有必要和能力規(guī)范這一問題。此制度的主要價值在于：

1.該制度體現(xiàn)了一種更高層次的公平。第三人實質(zhì)上是交易秩序的化身，社會的正常經(jīng)濟秩序就是由一個個第三人連接起來的，對第三人利益的保護實質(zhì)上是對交易秩序的尊重和維護，不但有利于維護交易安全，也有利于促進財產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，因此也體現(xiàn)了社會經(jīng)濟效率的價值。

2.該制度增加了出讓人與受讓人的謹慎注意義務。由于物權是絕對權，具有對世性與排他性，因此出讓人在出讓自己的財產(chǎn)時應盡最大化的謹慎與注意，受讓人在受讓財產(chǎn)時也應做到應有的注意，避免不利后果的出現(xiàn)，從這種意義上來說，也便于人們市場交易觀念的培植。

3.此制度適應了人的主體性的新要求。作為私法上的主體，人的主體性不單表現(xiàn)為選擇的自由和能力，而且表現(xiàn)為對于選擇目標的反思，以避免選擇的無力化，這種能使個人擺脫孤立的主體性只有在共同營造未來的共同體中才能得到陶冶。

（二）物權變動第三人利益保護制度的主要觀點

就物權變動中第三人的利益保護問題，現(xiàn)主要有善意取得制度、物權行為無因性理論、公示公信原則三種制度。理論界對這三種制度的選擇大相徑庭，觀點也莫衷一是。

1.善意取得制度替代物權行為無因性的理論。主張這種理論的學者認為，物權行為無因性理論的主要功能是保護交易安全。在不承認善意取得制度的時代，這項理論很有必要，但對于善意取得制度有明文規(guī)定的國家，足夠維護交易安全，就從這點來講，物權行為無因性的理論可謂失去其存在的依據(jù)。

2.物權行為無因性理論。物權行為無因性原則是物權行為理論的核心內(nèi)容。第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受前手交易瑕疵的影響，直接受法律的保護。無因性原則利用物權公示原則首先建立了第三人保護的客觀標準，并在此基礎上建立了符合物權公示原則的權利正確性推定規(guī)則，然后根據(jù)這些規(guī)則來確定第三人的善意與否，并提供對第三人利益保護。

3.公示公信原則替代物權行為無因性的理論。贊成該理論的學者認為，抽象物權行為理論是用來區(qū)分物權變動當事人內(nèi)部的物權與債權關系，進一步排除債權關系對物權關系的影響，來保護第三人的利益。而公示公信原則卻是從物權變動當事人外部入手，直接用來保護第三人對公示的信賴利益，并不改變物權變動當事人內(nèi)部的法律關系性質(zhì)，從而更具有合理性。因此在現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟條件下，應該以公示公信原則為基本原則來構建物權變動理論。

4.其他的觀點。大致是：（1）不采納物權行為理論，但應當區(qū)分善意取得與公示公信原則的適用范圍；（2）以物權行為無因性理論為基礎，以公示公信制度為原則，以善意取得為補充構建我國物權變動第三人保護制度；（3）以物權行為無因性為原則，以善意取得為補充的模式。

二、現(xiàn)行立法中第三人保護模式的優(yōu)點及不足

有效保護物權變動中第三人的利益意義很重大，因此現(xiàn)代各國均對此給予了高度關注。而保護第三人的立法模式大體有善意取得制度、公示公信原則和物權行為理論等幾種，并且各國選擇哪種保護模式是與其物權變動模式緊密關聯(lián)的，下面是對以上幾種第三人保護機制做出的評述。

（一）善意取得制度的優(yōu)點及其不足

所謂善意取得又名即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權處分其占有的動產(chǎn)，如果他將該動產(chǎn)讓給了第三人，受讓人取得這個動產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法取得對這個動產(chǎn)的所有權或者其他物權。善意取得的立法目的和實踐依據(jù)在于協(xié)調(diào)保護靜態(tài)所有權和動態(tài)交易安全價值之間的沖突，也就是法律技術上協(xié)調(diào)了由無權處分行為產(chǎn)生的善意受讓人與財產(chǎn)所有人的利益沖突。它的適用范圍為動產(chǎn)，發(fā)生于無權處分的時候。善意取得是一項古老的制度，它之所以長盛不衰主要在于所具有的優(yōu)點：

第一，它符合了人們的法律感情。法律是以正義為永恒的價值目標，盡管對正義的解釋在各個歷史時期不相同，但對法律的社會功能之一就是淳化道德，對善與惡的立場向來是堅定的，如果法律不能保護主觀上為善意的人，不但與法理不合，而且有傷害人們的法律情感。善意取得制度正是以第三人主觀是否善意為判斷標準的。

第二，它維護了商品交換的正常秩序，有利于促進市場經(jīng)濟健康有序地發(fā)展和保護現(xiàn)存財產(chǎn)占有的使用關系。正如前面所講，善意取得是立法者在對動態(tài)安全和靜態(tài)秩序之間做出利益平衡量后的最終選擇，其目的就是要優(yōu)先保護交易安全，而第三人正是交易安全的化身，保護善意第三人就等于保護商品交換的正常秩序。

第三，它有利于實現(xiàn)交易公正，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人在交易上一般并沒有過錯，在法律上也并沒有撤銷第三人所取得物權的根據(jù)，而由于原權利人輕率處分其權利，違背了自己的注意義務。與此同時第三人并沒有義務去調(diào)查前手出讓人的權利享有是否存在瑕疵，如果這時讓第三人來承擔因無權處分或者其他交易瑕疵而引起的不利后果，這是不符合正義的要求。

第四，它有利于降低社會整體交易成本。在所有人與第三人之間優(yōu)先保護第三人，是法律在技術上對兩者利益進行衡量后所作出的最好選擇。因為對這些予以整體觀察，則所有人利益的傷害被認為單單是其個別利益的損害，但是善意受讓人利益的損害卻因這些被認定是對交易安全的傷害，借于整體利益的保護比于個別利益保護的重要，法律保護的天平自然傾向了善意受讓人一邊。

但善意取得也是有缺點的,一方面是由于自身結構上缺陷，另一方面則表現(xiàn)在與相關制度的協(xié)調(diào)上存在矛盾。這些缺點表現(xiàn)在：

第一，主觀善意標準和物權公示原則的基本要求不協(xié)調(diào)。因為物權具有的排他性，現(xiàn)代各國物權法都實行物權公示原則，以使他人對物權歸屬狀態(tài)有個明確了解，進而使他人信賴這個公示的外觀事實而不會侵犯權利人的權利，也以此形成權利正確性。而善意取得是以第三人主觀心態(tài)來判斷它的信賴，這種信賴外界一般不知曉，實踐中也因為缺乏客觀操作標準，而使負舉證責任的一方陷入困境。

第二，善意取得制度適用的范圍有限。善意取得適用于動產(chǎn)的領域，因為在不動產(chǎn)范圍內(nèi)，不動產(chǎn)的所有權移轉(zhuǎn)采用嚴格的登記制度，權利人是否與處分人相一致是一目了然的，第三人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)物權領域內(nèi)提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯了。

第三，善意取得對第三人利益保護的情形是有限的。善意取得僅適用于物權讓與人是合法占有但沒有權利處分的情形，且物權讓與人之占有物不能是盜竊物與遺失物。雖然各國立法都采用反限制的方法規(guī)定在公開市場上交易的盜竊物和遺失物可適用善意取得，但此種反規(guī)定的局限性是明顯的，而且對第三人取得的占有保護并不徹底。

總的來說，善意取得作為一項古老的制度，還是具有一定的合理性，有可資借鑒之處。雖然現(xiàn)代善意取得理論試圖引入公信力原則，以便為了彌補缺陷，但還是不能否認善意取得制度在理論上及實踐中所面臨的困難。善意取得制度由于本身結構性矛盾以及它在實踐中的功能小了，所以它的地位需要重新予以評價。

（二）公示公信原則的優(yōu)點及不足

民法嚴格區(qū)分支配權和請求權，并依據(jù)它們不同的法律性質(zhì)，建立了兩種法律關系：其中請求權的法律關系是只在當事人之間產(chǎn)生拘束力的法律關系；而支配權法律關系是不僅在當事人之間產(chǎn)生拘束力，而且對第三人也產(chǎn)生排斥力的法律關系。因為對世法律關系對第三人也產(chǎn)生排斥力，所以物權不能僅僅存在于當事人的觀念中，還必須以一種客觀形態(tài)對外。物權的公示其意義有二：一是表明物上是否存在人的意思；二是進而表明物上存在“誰的”意志。

公示公信原則由公示原則和公信原則組成，物權的公示是指物權的享有和變動的取信于社會公眾的外部表現(xiàn)形式。物權的公信，是指對登記或占有的公示方法僅僅依據(jù)其外觀表征即賦予法律上的公信力。在公示要件主義中，法律則對潛在的交易當事人提供了消極信賴與積極信賴的兩重保護，一方面鼓勵人們相信其無，另一方面又鼓勵人們相信其有，既提高了交易的效益，又實現(xiàn)了法律保護交易安全的理想。公示公信原則較之善意取得的優(yōu)勢體現(xiàn)在以下：

第一，確立了善意的客觀標準，為實務操作樹立了更直觀的標準，有利于當事人舉證。該原則要求權利存在要有外觀事實，這種外觀事實向外界提供了統(tǒng)一的權利信息，第三人只要證明這種外觀事實的存在，就可以證明自己為“善意”。

第二，為交易安全建立了統(tǒng)一的信賴標準，涵蓋了動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩個范圍。公示公信原則要求動產(chǎn)物權變動要交付占有，不動產(chǎn)要登記，根據(jù)占有和登記而為交易的第三人都要受公信力的保護。這樣參與交易的第三人只要根據(jù)標的變動公示事實從事交易就可實現(xiàn)交易目的。

第三，公示公信原則利于減少交易的資訊成本。這個制度代表了一種長期的集體投資，其目的在于降低社會交換的信息成本，而信息成本又是決定法律制度的有效性的主要因素。在交易過程中，讓與人與買受者之間存在著信息不對稱，買受人缺乏相關商品的信息，同時買受人沒有義務也不可能去了解它前手交易是否存在瑕疵，若要了解商品權利狀態(tài)的信息，它必須追溯到它的前手，甚至前手的前手，如此一來就陷入了“惡魔證明”。

公示物權的推定效力，筆者以為不應該是絕對的。原因是公示物權的正確性，在立法上只是一種推測，而不是事實。有學者以物權是否經(jīng)法定公示方式表征為劃分標準，將物權劃分為法律物權和事實物權。

從上面的分析，可知道公示原則與公信原則相輔相成，從不同的角度確保交易的安全。公示原則通過公示方法，使當事人和第三人直接從外部知悉物權的歸屬，從而避免權利歸屬不明帶來的損失，能事前對第三人利益進行保護。公示公信原則不但建立了善意的客觀標準，有利于人們察明物權的歸屬，維護交易安全，且這一客觀標準為交易當事人建立了信賴標準，促進了整個經(jīng)濟效益的發(fā)展。

三、對物權變動中第三人最佳保護模式的選擇

在市場經(jīng)濟條件下，在構建符合我國的物權變動制度時離不開當代的物權變動價值定位，更是離不開保障這種價值實現(xiàn)的法律原則和制度模式。當代物權變動遵循的是高效率與動態(tài)安全，兼顧靜態(tài)安全的平衡模式。因此順應這種趨勢，對于物權變動中第三人保護模式的定位應該是以物權行為的無因性為原則，以善意取得制度為補充，當物權行為無因性的適用超出了保護第三人與公共利益的范圍時，從而認定物權行為無效這種保護模式。這種模式兼具邏輯性和實用性，兼顧效率和公平兩大價值，實在是物權變動中第三人保護模式的理想選擇，其理由如下：

無因性原則在價值取向上依據(jù)于效率，換句話說，為了效率的考慮而保護第三人的利益，在制度設計的目的上并沒有負載道德或倫理價值，從而，這一選擇與倫理上的評價相分離，不是因為倫理上的負評價而改變立場，也就是所謂的“無因性原則在倫理上的中立性”。換言之，無因性原則的采納實為一種技術理性，本身并沒有好壞善惡的區(qū)別。立足于善意主義的無因性原則更加符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展要求，有助于實現(xiàn)更高層次公正。

與善意取得制度相比，無因性原則采客觀善意標準，這樣便產(chǎn)生了公信力。從這個角度也印證了物權行為的形式主義原則，包括了公示公信原則的全部內(nèi)容，對于保護第三人只需要以物權行為理論為原則。雖然對于登記或交付為物權行為的成立或生效要件有不同的爭論，但都沒有統(tǒng)一的見解，都是純理論之爭，實際效果并沒有多大差異。

形式主義原則給了當事人一次對自己利益進行審視的機會，因為權利的移轉(zhuǎn)是由當事人主導進行的，一個謹慎的當事人可以在辦理使權利移轉(zhuǎn)的儀式，不動產(chǎn)登記等行為之前發(fā)現(xiàn)自己的不利狀況，撤銷債權行為，從而也不會失去權利或使自己背上負擔。而且依據(jù)法律行為的一般理論，如果物權行為無因性的適用超出了保護第三人和公共利益的范圍，甚至反過來導致第三人與公共利益受損時，物權行為無效，這樣就能夠做到兼顧原權利人與第三人的利益。

對于善意取得的地位應重新給予新的評價，起源于日耳曼法的“以手護手”制度的善意取得制度的已如上述。但是該制度還是有存在的空間，即在當事人明顯具有惡意的情況下仍然具有積極的價值。當然對于“明顯惡意”應該如何來認定，是善意取得制度適用的一個關鍵。但無論如何，這僅是對物權行為理論的一種補充。

綜上，以物權行為的無因性為原則，以善意取得為補充，以法律的效力要件對物權行為給予合理規(guī)制的模式為物權變動中第三人利益的保護模式，兼具邏輯性和現(xiàn)實性。我們要值得慶幸的是物權法的制定從立法層面上完善這一制度提供了良好的契機。

參考文獻

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第5篇：物權保護的方法范文

一 物上請求權制度的和各國的現(xiàn)狀

物上請求權制度源于羅馬法，但是羅馬法中并沒有形成“物上請求權”的概念，同時也沒有與之相對應的抽象的概念。在羅馬法那里，具有物上請求權性質(zhì)的那部分是基于所有權、地上權及占有所提起的各種訴權。具體的有（一）基于所有權的有“所有權返還之訴”和“所有權保全之訴”；（二）基于役權（人役權和地役權）的有“役權確認之訴”；（三）基于永佃權，永佃戶得提起“永佃訴權”；（四）基于地上權，地上權收益人得提起“準對物之訴”要求返還原物；（五）基于擔保物權（質(zhì)權和抵押權），債權人得提起“質(zhì)押之訴”，是對物之訴，以返還原物為內(nèi)容。

羅馬法中，對于占有的保護是通過請求令狀實現(xiàn)的，令狀分為“占有保持令狀”（Interdicta retinendas poscessionis）。與“占有恢復令狀”（Interdicta recuperandae possessionis），內(nèi)容與所有權之訴相類似。到優(yōu)帝一世時把“令狀”改革為一般的訴。但羅馬法中對占有的保護只限于現(xiàn)實的侵害，若只是擔心有侵害，則不予以占有之訴的保護。[1]

關于羅馬法的這些物權的保護方式在歐洲大陸得以承繼和。

（一） 法國民法典與物上請求權

法國民法典繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，法國民法典中沒有物上請求權的概念，對物權的保護采用的是各種訴的形式?！斗▏V訟法典》23條以下規(guī)定了占有之訴與本權之訴，其物權的標的限制為不動產(chǎn)《法國民法典》第35條規(guī)定了“返還不動產(chǎn)的訴權”，第597、599、701條規(guī)定“用益權人得準用對所有權保護的，排除所有人的侵害?！薄暗匾蹤嗳说门懦┮鄣厮腥藢Φ匾蹤嗟那趾Α?。

（二） 德國民法典與物上請求權

在德國民法典中明確規(guī)定了物上請求權制度，具體而言，基于所有權的請求權分為；（1）返還請求權（德國民法第985條），即所有人得請求占有人返還其物的權利，（2）除去侵害請求權（德國民法第1004條第1項）即所有人于受到以剝奪或扣留占有之外的方式的侵害時，得請求侵害人除去侵害的權利。（3）不作為請求權（德國民法第1004條第2項）即所有人有繼續(xù)受侵害之虞時，得提起防止侵害的權利之訴，基于占有的物上請求權與所有權的物上請求權相似，分為因占有被侵奪而生的請求權與因占有被妨害而生的請求權。

（三）瑞士民法典與物上請求權制度

瑞士民法典的物上請求權制度包括，基于所有權的請求權和基于占有的請求權?；谒袡嗟恼埱髾鄡H有一個簡短條文（瑞士民法第641條第2項，）“所有人對無權占有人有請求交回該物并排除一切不法侵害的權利?！睂φ加羞M行了較為詳細的規(guī)定（瑞士民法第927-929條）。[2]關于他物權沒有專門的規(guī)定，只規(guī)定了他物權中有占有的則可適用占有保護的規(guī)定。他物權若不符合占有保護請求權的要件，像不是被侵奪而喪失占有或者尚未獲得占有，則此時他物權得不到充分的保護。

（四）日本民法與物上請求權制度

日本現(xiàn)行民法典，對物上請求權沒有作一般的規(guī)定，但占有之訴，分為占有保持之訴（妨害排除之訴），占有保全之訴（妨害防止之訴）及占有回復之訴。在他物權中，對動產(chǎn)質(zhì)權，動產(chǎn)優(yōu)先權規(guī)定了對占有之訴的準用。雖然日本民法典中沒有規(guī)定物上請求權，但是在日本的判例中承認物上請求權。

（五）省民法典與物上請求權

臺灣民法典對基于所有權的物上請求權和基于占有所生的物上請求權作了詳細的規(guī)定（臺灣民法：767、962條），所有權的物上請求權分為返還請求權，妨害排除請求權和預防侵害請求權。在他物權上僅于第858條規(guī)定了地役權的物上請求權，此外的物上請求權，即永佃權、地上權、典權、質(zhì)權、抵押權和留置權都沒有明確規(guī)定。

（六）我國現(xiàn)行法上的物上請求權

我國民法中沒有物權的概念，也沒有物上請求權的概念。但是有關于物上請求權的若干規(guī)定，在我國民法強調(diào)了物上請求權的民事責任性質(zhì)。我國《民法通則》將物上請求權作為民事責任形式之一同其他責任形式集中作了規(guī)定如停止侵害、排除妨害、消除危險和返還財產(chǎn)等物上請求權為內(nèi)容的民事責任形式。這種立法體系雖然帶來了民事責任體系的統(tǒng)一性，但是否定了物權的優(yōu)先效力，不利于對物權的保護，與大陸法系的民法體系格格不入。我國的民法應該建立獨立的物上請求權制度。

二、物上請求權的性質(zhì)

物上請求權，也稱物權的請求權，是指當物權的圓滿狀態(tài)受到妨害或有妨害之虞之時，物權人為了排除妨害或預防妨害，請求對方為一定行為或不為一定行為的權利。[3]關于物上請求權的性質(zhì)，縱說紛紜，莫衷一是。主要有下面幾種觀點：

1、 物權作用說（物權職能說）

認為物上請求權是物權的作用，而非獨立的權利，其依附于物權的存在和消滅。[4]這種學說反映了物上請求權的一些特點：物權請求權不能與物權脫離而獨立轉(zhuǎn)讓給第三人，物上請求權與物是共命運的，當物權消滅時，物上請求權也不復存在。但是我們知道物權是對物直接的支配權，即物權的行使不需他人行為的介入，如：對物的占有、使用收益和處分等。物權的行使就是物權職能的具體實現(xiàn)，因此物權職能的實現(xiàn)也不應不需要他人行為的介入，這樣一來與物權請求權的概念相矛盾，所以物上請求權并非物權的作用或職能。

2、 債權說或準債權說

債權說與準債權說實際上是將物權請求權視為債權，這顯然是不準確的，所謂請求權是權利人請求他人為特定行為的權利，請求權系由基礎權利而產(chǎn)生的，必先有基礎權利，而后才有請求權，請求權和債權是兩個不同的概念，不可混淆。債權是請求權的基礎權利，請求權只是債權所具有的作用之一，而非債權的全部。因此，物上請求權是不能與債權等同的。

3、 物上請求權為一種獨立的請求權[5]

第6篇：物權保護的方法范文

隨著時展和進步，互聯(lián)網(wǎng)和人們平時生活娛樂越來越不可分割。而給人們休閑的網(wǎng)絡娛樂發(fā)展也越來越迅猛，隨著網(wǎng)絡游戲的發(fā)展，網(wǎng)絡虛擬財富的累積也一步一步增加著。那么什么是網(wǎng)絡虛擬財富？ 我們該如何界定網(wǎng)絡虛擬財富？

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是指存在于與現(xiàn)實具有隔離性的網(wǎng)絡空間中、 能夠用現(xiàn)有的度量標準度量其價值的數(shù)字化的新型財產(chǎn)。

而在漢語詞典的釋義中，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的詞源意義可以拆開來看； “虛擬”一詞有兩種含義：第一種是“不符合或不一定符合事實的、假設的”；第二種是“虛構”。所以，按照漢語詞典的解釋，“虛擬”的東西，只存在于人類的假設或假想中，而在客觀的物質(zhì)世界中是不存在的。所以網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)我們便可以理解為“虛構的、不是實際存在的財產(chǎn)”。虛擬的英文詞是：virtual。根據(jù)《TheOxfordDictionary》的解釋，有兩層意思：第一層是“雖然不是真的”；第二層是“但因表現(xiàn)或效果如同真的而可視為（或可充當）真的”。前一層是從屬的（襯托），后一層才是主要的（結論）。我們把“虛擬”譯作“虛”，是僅譯出了其從屬的意思（不是真的），而沒有翻譯出這個單詞的主要意義（即表現(xiàn)如同真的）。筆者認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，不應僅僅從對“虛擬”一詞的某一個方面的理解去確定它的具體含義，而應當在結合和借鑒“虛擬”一詞多個方面含義的基礎上，對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的含義做出符合時代意義的闡釋。

筆者所討論的網(wǎng)絡虛擬財富的特點具有虛擬性、價值性、時間性、地域性。

虛擬性是指，網(wǎng)絡財富是現(xiàn)實世界中人類勞動和財富的異化，它是對真實事物的模擬。雖然虛擬財富大部分功能不能對現(xiàn)實世界起到很大的影響，但它并非是幻想的虛構的物，而是電子數(shù)據(jù)模擬現(xiàn)實世界需求后存儲在電腦里的。網(wǎng)絡虛擬財富是在網(wǎng)絡虛擬環(huán)境下產(chǎn)生的財產(chǎn)，其不能脫離網(wǎng)絡而單獨存在。

價值性是指，網(wǎng)絡虛擬財富具有使用價值和交換價值，人們通過網(wǎng)絡可以獲得精神上的愉悅，因此虛擬財產(chǎn)具有使用價值。交換價值更體現(xiàn)在各大網(wǎng)站上進行的虛擬財產(chǎn)的交易，如5173、淘寶網(wǎng)等等。

時間性體現(xiàn)在，隨著時間的推遲還有網(wǎng)絡的迅猛發(fā)展，虛擬物品必將會不斷更新以滿足人們的需求，這樣人們的興趣被不斷轉(zhuǎn)移，并且運營商也終究會有停止運營的一天，這必然會導致虛擬財富的貶值或者消失，虛擬財產(chǎn)都具有消亡周期而不會永久的存在。

地域性是指，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)只能存在于特定的網(wǎng)絡環(huán)境之中，一旦脫離了網(wǎng)絡環(huán)境，其將變得一無是處，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)不能脫離網(wǎng)絡這個特定的環(huán)境。

雖然網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有不同于傳統(tǒng)類型財產(chǎn)的特點，但它仍然是一種特殊的物，接收物權法對它的約束。在網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的權利分配上，也應確定歸屬于特定的所有者占有、使用、收益和處分。

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)物權性隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，物的概念己不限于有體物、無體物，凡是具有法律上排他的支配可能性或者管理可能性者，都可以依法成為物。物納入法律體系保護的最基本標準是因為其有財產(chǎn)價值，能為人們所控制、支配。權利人享有權利的目的在于通過對物的支配而取得物的價值，包括使用價值和交換價值。在民法保護下直接享受物的使用價值和交換價值所帶來的各種利益是物權的本質(zhì)和核心，是區(qū)別于其他財產(chǎn)權的最基本的特征。

物分為不同的物格，人們根據(jù)物的不同物格來確定其在法律上地位，確定對其的支配力，從而確定法律保護方式。建立物格制度，就是將所有民法上的物，分為三個格。第一格生命物格，包括人體器官、組織，動物尤其是野生動物和寵物，植物尤其是珍稀植物；第二格抽象物格，包括網(wǎng)絡空間和貨幣、有價證券、航道、頻道等；第三格一般物格，包括其他一般物。把網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)歸入物格的第二格即抽象物格，這樣一種新型的物的歸類方法，較好地解決了網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的客體定位。首先這樣順應了物權法的發(fā)展趨勢，因為傳統(tǒng)意義上的物主要是指實體物，而無體物一般不能作為物權的客體，但是隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了很多新興的財產(chǎn)，這些新興的財產(chǎn)卻沒有受到法律規(guī)定保護，而抽象物格概念的提出正好解決了這個問題。抽象物格把傳統(tǒng)的物的外延進行了放大，把網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)名正言順地納入到了物的范疇，解決了對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)能不能收到物權法保護的問題。再者，抽象物格準確反映出了網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的特征，這是對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的客觀界定和準確描述。

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有金錢價值，我們可以用現(xiàn)有的標準衡量其價值，它是依托于網(wǎng)絡產(chǎn)生的一種新型的物，具有物的屬性，是物權客體。從特點我們可以看出虛擬財產(chǎn)應當屬于一種合法的“物”。我們應該用動態(tài)的眼光看待財產(chǎn)的內(nèi)容。對外經(jīng)貿(mào)大學的梅夏英博士說，“隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，財產(chǎn)的內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生膨脹，享有財產(chǎn)的手段也更加豐富。要從行為的角度上來理解，即你有權利做什么，有權利獲得什么，而且這種行為最終可以用金錢來衡量。從某方面程度講，財產(chǎn)已擴大為一種權益。在豐富多彩的現(xiàn)代社會，還把財產(chǎn)局限于實物的觀點是錯誤的?！?/p>

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有物權的特征?！拔餀嗍牵ㄏ罗D(zhuǎn)第130頁）（上接第128頁）權利人直接支配物的權利”，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)用戶可以憑自己的意志直接行使其權利，無需他人的意思或者義務人的行為介入。用戶所擁有的虛擬財產(chǎn)，可以自由行使占有使用收益和處分權。“物權是排他的權利”，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權利人支配虛擬財產(chǎn)的權利具有排他性，虛擬財產(chǎn)的權利人可以對自己虛擬財產(chǎn)物上權利行使干涉，可以對抗一切不待定的人。“物權是權利人直接享受物的利益的權利”，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權利人具有直接享受虛擬財產(chǎn)利益的權利，用戶可以再虛擬環(huán)境中全面自由的使用支配其虛擬財產(chǎn)，也可以通過虛擬財產(chǎn)來滿足權利人的某種需要，通過虛擬環(huán)境來完成現(xiàn)實生活中無法完成的事情從而娛樂身心獲得精神上的滿足。并且權利人在使用這些利益的時候不需要第三人的介入，可以直接通過使用網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)來實現(xiàn)。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的民事客體是物，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)能為用戶所實際控制或支配，其存在于人身之外，能滿足人的社會需要。它雖然是無形物，但在現(xiàn)有技術條件下可以為人們所能控制和使用了，所以說網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一種具有價值性的無形無影，是無形的財產(chǎn)。

物權法第五條規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”物權法定原則是指物權的種類和內(nèi)容由民法和其他法律規(guī)定，當事人不得任意創(chuàng)法律規(guī)定之外的物權。物權法定的內(nèi)容主要有兩項：第一，不得創(chuàng)設民法或其他法律所不承認的物權，例如在他人動產(chǎn)上設定用益物權，學說上稱為類型強制。第二，不得創(chuàng)設與物權法定內(nèi)容相異的內(nèi)容，如設定不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)質(zhì)權，學說上稱為內(nèi)容固定。所以將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入物權法物的范疇，與物權法第五條規(guī)定并不矛盾。認定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權為物權，并沒有在現(xiàn)行法律框架之外創(chuàng)造出新的物權類型，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權只不過是以網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)為客體的所有權。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權因為其客體處在網(wǎng)絡虛擬世界，其與以現(xiàn)實世界中的物為客體所有權必然有所區(qū)別。雖然存在區(qū)別，但是其仍然符合物權的基本屬性，并沒有創(chuàng)設出與物權法定內(nèi)容相異的內(nèi)容。

確認網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)為物權法意義上的物，依據(jù)物權的保護方法對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權予以保護。當網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權受到侵害時，可以根據(jù)《物權法》第三章物權的保護的相關規(guī)定，對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權進行保護，保護網(wǎng)絡用戶的合法權益。

第7篇：物權保護的方法范文

    【關鍵詞】物權 登記 公示 公信力

    公信力原則是指當事人依據(jù)法律的規(guī)定對所變更的物權進行了公示,即使公示方法表現(xiàn)出來的物權不存在或存在瑕疵,但對于信賴該物權的存在并已實施了物權交易的人,法律仍然承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果,以保護交易安全。依此原則,公示方法所表現(xiàn)的物權即使不存在或內(nèi)容有異,但對于信賴該公示方法所表示的物權而與之有交易的人法律仍然承諾有和真實物權相同的法律效果。如土地登記薄上,A筆土地被登記為甲所有,乙信賴該登記而向甲買該筆土地,并為所有權的移轉(zhuǎn)登記,其后,即使發(fā)現(xiàn)土地的真正所有人為丙而非甲時,對于土地所有權所生的轉(zhuǎn)移,法律仍予以保護,某乙仍取得A筆土地的所有權。

    不動產(chǎn)物權的公信力原則起源于德國法,以保護交易安全為使命,實現(xiàn)交易便捷。參與交易行為的人,只需依公示方法所表現(xiàn)的物權變動從事交易即可,不必再費時費力,詳查標的物的權利狀態(tài)的真實底細。因此,公信力原則完全符合市場交易便捷和迅速的要求,從事交易行為的人不必再擔憂有公示方法所表現(xiàn)以外的物權狀態(tài)存在,而遭受不測的損害。交易的動的安全獲得保障,公信力原則因此成為近現(xiàn)代物權法的一項基本原則。

    我國物權法采納的是以登記要件為原則,登記對抗為例外的不動產(chǎn)變動模式,其中動產(chǎn)物權以占有為公示,不動產(chǎn)物權以登記為公示。這樣既保護善意第三人的利益,維護交易安全,又可以全面貫徹物權公示原則。另外,將物權靜態(tài)的公信力貫徹到物權變動中,意味著所有的不動產(chǎn)物權變動或取得都須進行登記,比如遺囑繼承、法院判決、公開拍賣等,只是在這些情形下,不動產(chǎn)物權取得并不以登記為生效要件,但是,權利取得人要取得對抗世人的效力必須取得對抗世人的公示手段——在登記簿上進行登記。

    登記由于是由國家機關主持進行,經(jīng)過嚴格的程序,具有文字記載,通常情況下可信程度較高,能真正地反映權利歸屬。例如房屋所有權,這個所有權不受任何人影響。因為不動產(chǎn)登記簿是由國家設立的專門機構登記管理的,物權法采登記生效主義,不動產(chǎn)登記具有權利推定的效力,受到公眾的信賴,不動產(chǎn)交易的第三人既然信賴登記簿,其取得的物權就應當受法律的保護。這個制度的關鍵,是以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)“取得”不動產(chǎn)物權,其政策目的是保護不動產(chǎn)交易的善意第三人。并且,這種保護是絕對的使善意第三人取得權利,不存在以反證加以推翻的問題。

    不動產(chǎn)物權登記的公信力在于使信賴者獲得與其信賴的物權狀態(tài)一致的法律后果。它是以犧牲物權“靜”的安全來保證“動”的安全。因此適用公信力原則時,也應當有一定的適用條件。

    一般公信力原則適用條件有以下幾點:第一、取得人為善意第三人。登記的公信力不是無限的,它僅保護善意且無過失的第三人,即只有在第三人不知登記有錯誤且對此無過失的情況下,才受登記公信力之保護。如第三人明知或依當時的情形應知登記有錯誤而竟然未知的,屬于惡意,第三人為惡意的,不受登記的公信力保護;第二、物權變動是有效的法律行為。對于非法律行為的物權變動,不屬于交易范疇,不受公信力的保護;第三、公示物權與實際物權不一致。即登記與權利人的實際情況不一致,且這種不一致不能由登記發(fā)現(xiàn),如登記沒有錯誤或登記的錯誤能由登記薄發(fā)現(xiàn),均不發(fā)生第三人受登記公信力保護的問題;第四,須無異議登記。錯誤登記雖未更正,但已有人提出異議并記載于登記薄上的,該異議具有阻止登記的公信力的效力。

    正如上述所說,法律之所以賦予不動產(chǎn)物權登記以公信力,在于保護善意第三人的利益和交易的安全。但是,對于錯誤登記的情況,這并不意味著法律允許將錯就錯,而置權利人的利益于不顧。相反,為保護真實權利人的利益,應該制定一系列保護措施:第一、在善意第三人獲取權利之前,真實權利人可以向登記機關提出異議登記,阻止錯誤登記的公信力發(fā)生;第二,善意第三人在登記名義人處取得權利前,真實權利人有權向登記名義人提起訴訟。提出讓法院否定登記名義人權利,在確認自己的權利訴訟獲勝后,真實權利人有權依法院判決為依據(jù)請求登記機關更正錯誤登記。第三,善意第三人自登記處取得權利后,真實權利人的權利雖因此而喪失,但是真實權利人有權請求登記名義人賠償損失。如登記機關對登記錯誤有過失時,真實權利人還有權請求登記機關或國家賠償損失。

    可見,我國確立不動產(chǎn)物權的公信力原則的必要性和現(xiàn)實意義在于:

    第一,不動產(chǎn)物權的公信力原則有利于體現(xiàn)民法的公平公正精神。不動產(chǎn)物權的公信力原則保護了善意第三人的權益不受侵害。在不動產(chǎn)交易中,也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權處分問題,那么從保護善意第三人,維護交易秩序的目的出發(fā),允許善意第三人可以在不動產(chǎn)上善意取得。

    第二,不動產(chǎn)物權的公信力原則是維護市場交易安全的需要。公信力原則的本質(zhì)目的就在于維護市場交易的安全,為市場經(jīng)濟創(chuàng)立一個健康、良好、有序的交易環(huán)境做出貢獻,體現(xiàn)出交易的安全可靠。

    第三,不動產(chǎn)物權的公信力原則有利于完善我國的民事立法,推動了我國法制建設的發(fā)展。

    第四,不動產(chǎn)物權的公信力原則對指導人民法院審判實踐有重要意義?，F(xiàn)實中的民事糾紛往往涉及不動產(chǎn)交易中的物權取得,因此,此項原則有利于指導人民法院的審判,真正解決糾紛,保護真實權利人的利益。

    總之,我國物權法在借鑒各國物權立法經(jīng)驗的基礎上,從中國的實際出發(fā),確立了適合于我國國情的物權變動模式。而公信力原則作為不動產(chǎn)物權變動的一項基本原則,其本身所具有的價值魅力在現(xiàn)代法律實踐中應該發(fā)揚光大,以使其能在人民的法律生活中發(fā)揮更大的作用。

    參考文獻:

    [1]房紹坤.民商法問題研究與適用。北京大學出版社,2002,05.

    [2]李建偉.不動產(chǎn)善意取得制度初探[J].中央政法管理干部學院學報,2000(3).

第8篇：物權保護的方法范文

一、物權變動的意思主義與形式主義

意思主義確立于1804年的法國民法典，其誕生有著深厚的歷史基礎和復雜的現(xiàn)實背景，是諸多因素共同滋養(yǎng)的結果。其追求的價值在于個人的尊嚴與自由，認為人的意思負載著主體的尊嚴，在物權變動中只有滌除一切繁瑣的形式，個人的意思才有廣闊的作用空間，人的尊嚴與自由才能成為可能。根據(jù)意思主義法制，物權變動僅以當事人的意思合致為已足，形式的東西實屬多余，交付和登記為對抗要件，且采行自愿原則，法律不予強制。意思主義充分尊重當事人的自主意思，從而使其獲得了淋漓盡致的表達，符合革命時代法國的主流思想。意思主義將物權變動從形式的樊籠中解放出來，使物權交易得純?nèi)坏匾喇斒氯说囊馑甲杂傻匕l(fā)展，是對古代法形式主義的超越，具有深遠的歷史意義。可是，意思主義的不足也至為明顯。

首先，意思主義過分關注主體的自由意思而對交易安全的社會價值重視不足，交易安全的社會價值被掩映在個人價值之下。在意思主義法制下，物權變動由于全然委諸于當事人的意思，便深藏在純粹的觀念里，社會無法認識當事人之間物權變動的時期和有無，于是交易安全難免有受害之虞。雖然對抗主義于一定程度上彌補了意思主義在保護交易安全上的缺陷，但它向人們提供的公示激勵未盡充分，在功利主義盛行的現(xiàn)今時代，膨脹的欲望可能使人們抱有僥幸心理，認為自己已取得的物權會免于第三人的追奪；同時人們也可能為了圖一時的便利（例如節(jié)省交易時間和費用）或規(guī)避法律（例如避免納稅），不進行公示。故而意思主義法制對主體的自由保護過豐而薄于交易安全的社會價值，這在現(xiàn)代工商業(yè)社會里弊害無窮。

其次，契約當事人之間利益不平衡。按照意思主義原則，在買賣契約中標的物所有權于契約成立時發(fā)生移轉(zhuǎn)，故當債的履行期到來時，買受人乃以所有權人的地位行使債法上的權利，實際上，此時買受人行使的乃物上請求權。而出賣人依然立于債權人之地位。故契約的履行與所有權的移轉(zhuǎn)兩相分離，同時履行抗辯權的行使與所有權的移轉(zhuǎn)毫無關系。在這里，出賣人僅能以物的拒絕交付而不能以所有權的移轉(zhuǎn)為同時履行的抗辯?；谕唤灰钻P系，買受人為所有人，享有所有人的法律地位，而出賣人則為債權人，交易雙方利益的不平衡，顯而易見。

再次，在法理上未見圓通。意思主義強調(diào)的乃是主體的意思，并以個人的意思作為判斷交易公正的標準。故以意思主義法制，權利是否正確只以權利人自己的意思判斷，是否公示并不必要，此即主觀公正的思想。這種立法思想無法解釋物權排他性效力問題，因此也不能建立符合法理的物權變動制度。若物權涉及相對人利益時，權利人個人的意思如何以客觀公正的標準認定，以及當事人個人的意思又如何發(fā)生物權排他性效果，均是在法律上不可解的難題。意思主義法制下物權變動深藏于交易人的觀念里，而未獲得一定的物質(zhì)形式，社會公眾難以認識。意思主義深深地認識到由此給社會交易帶來的風險，于是才有對抗機制的設置，希冀借對抗利益激勵當事人在物權變動完成后做成公示。然而這一制度于法理上的嚴重不足乃是未正確區(qū)分物權與債權，使物權和債權在本質(zhì)上無法清晰起來。根據(jù)不公示即不對抗的法制，完成變動的物權，若不公示，就不能拒絕第三人的介入，從而使物權失去排他性效力。失去排他性效力的物權無法與債權區(qū)別開來，因而意思主義法制下對抗機制的采行削弱了物權的對世意義，破壞了物權制度賴以建立的基礎。

最后，意思主義法制為克服在交易安全上的嚴重不足，安排了公示對抗主義，希冀借對抗利益促使當事人完成公示。其規(guī)定，在物權變動中如果不登記，就不能對抗第三人。于是在二重讓與的場合，假使兩個受讓人均不登記，按照日本民法的規(guī)定他們之間相互不能對抗，則物權便無確定的歸屬，倘使以發(fā)生的時間先后決定，則又無法達成公示對抗主義法制借對抗利益促成當事人完成公示的立法目標，這是意思主義法制下民法學者永遠面臨的基本困惑。

可見，意思主義、對抗主義不僅在法理上捉襟見肘，在實踐上也難實行。

而債權形式主義（折衷主義）一方面具有純粹意思主義的優(yōu)點，另一方面也克服了其不足。首先，它將物權變動規(guī)定為債權意思表示的結果，并不要求債權意思表示之外的另一以物權變動為直接目的的意思表示，從而簡化了交易。其次，它將物權變動的命運緊系于公示，無公示，即無法完成物權變動，這樣觀念中的交易就外化為一定的物質(zhì)形式，社會借此獲得了認識當事人之間物權變動法律關系的手段。尤其公信原則的采行，克服了人類認知能力的不足。公信原則要求人們只需依公示表現(xiàn)出來的權利關系從事交易即可，無須為此進行花費巨大的征信行為。根據(jù)公示，縱使未能認識物權關系的實際底細，也無礙交易的進行，只要為善意，受讓人即能獲得法律保護。債權形式主義將意思和形式規(guī)定為物權變動的兩大要素，它在尊重主體意思的同時，也追求交易安全這一社會價值的實現(xiàn)，力求在個人價值與社會價值之間無所偏廢，值得借鑒。

二、公示制度

物權公示制度的核心機能在于給物權的各種變動提供統(tǒng)一的、有公信力的法律基礎。故完善的公示制度極其必要。

然而，在交易便捷及安全的實現(xiàn)上，公示對抗主義與成立主義具有不同的意義。公示對抗主義向人們提供的公示激勵并不充分，于是在交易活動中難以期望每一物權變動恒伴公示表征。不僅如此，由于公示對抗主義未賦予公示以公信力，它僅僅提供了物權關系的消極信息，人們借此只能信賴無公示即無物權變動-不存在與公示相反的權利關系，而不能借由公示信賴有物權變動，即不能信賴登記在法律上的真實性。根據(jù)這一法制，若與登記名義人進行交易而完成登記就有可能對抗其他人的介入，可是當?shù)怯浢x人非真正權利人時，受讓人即無法取得受讓利益。在現(xiàn)實的交易世界里，欲確保交易的確實與真正，必須于登記之外進行調(diào)查征信，而復雜的交易活動又使此種征信難以實現(xiàn)，縱使非為不能，成本巨大，由此給交易帶來的不便可想而知。又由于對抗主義不承認人們可根據(jù)公示取得被公示的物權，無限制地承認真權利人的權利，故無法促使真權利人及時消除權利虛相，社會也就可能永遠無法獲得交易的確實的法律基礎。

相反，公示成立主義法制由于將物權變動緊系于公示，就使物權變動恒伴公示表征，有了這一可靠手段，社會即可認識某一物上的權利狀況。同時，為將保護交易安全的理念貫徹到底，公示成立主義進一步賦予公示以公信力。公信力制度告訴人們完全可以信賴公示所表現(xiàn)出的權利關系，縱使公示并不符合真正的權利狀態(tài)，交易也不受妨礙?？梢?，在公信力制度下，人們既可信賴不存在與公示相反的權利狀態(tài)，也可信賴存在著與公示一致的權利關系，克服了人類認識能力的有限性。不僅如此，雖然公信力的采行可能犧牲真權利人的利益，但它可促使真權利人及時地消除權利虛相，防止登記上的不動產(chǎn)物權與事實上的不動產(chǎn)物權相互脫離，這樣就進一步提升了登記制度的信用，從而使社會交易基礎更加確實與可靠。

顯然，公示成立主義、公信力比對抗主義優(yōu)越?？梢灶A見，我國未來的物權變動應采公示成立主義，賦予登記以公信力。不過在賦予登記以公信力時，應完善登記制度。

三、不動產(chǎn)物權的善意取得

我國的物權變動應采公示成立主義，意思表示與一定物質(zhì)形式的雙重法律事實產(chǎn)生當事人所追求的法律效果。形式主義法制所追求的社會價值在于不動產(chǎn)物權關系的明確與安定，然而物權關系恒伴一定的物質(zhì)形式僅僅是達成法律追求的必要的而非充分的條件，人類的有限理性決定了公示本身有可能出錯，而向人們提供錯誤的信息，最終導致交易的不確實。因此為充分實現(xiàn)形式主義法制的理想，必須賦予登記以權利推定效力。根據(jù)這種推定效力，無論實際狀態(tài)如何，登記簿記載的權利視為真實的權利關系，登記名義人行使的權利為適法享有，并對其提供保護。真正權利人可對登記瑕疵提出異議，且將此一異議納入登記簿，以防止失權的后果，是為異議登記，并在此基礎上矯正不實登記，從而從根本上消除登記上的不動產(chǎn)物權與事實上的不動產(chǎn)物權之間的矛盾。若真權利人不為異議并為更正，縱使登記不符合不動產(chǎn)物權的實際狀況，法律上的推定亦得繼續(xù)維持。

第9篇：物權保護的方法范文

關鍵詞：市場交易, 物權行為, 價值, 物權立法

《中國法學》2000年第2期刊登的屈茂輝先生《市場交易的內(nèi)在需求與物權行為立法》一文（以下簡稱屈文），一改過去學者把立論重心習慣于停留在對物權行為理論本身層面進行考察的做法，而是從市場交易與物權行為的一般關系出發(fā)，來對物權行為理論進行價值判斷，無疑頗具新意。遺憾的是，細究全文，不免發(fā)現(xiàn)其立論角度雖新，然其立論卻大都據(jù)于此前物權行為理論倡導者的舊有論述，卻又并未能認真咀嚼而又端之以出，未免導致其論證前后矛盾且無力，而難以讓人信服。對此，筆者不揣冒昧，謹以以下幾點略陳管見，以求教于屈茂輝先生并請指正。

一、物權行為問題并非事實判斷問題-市場交易與物權行為關系考察角度辨析

屈文一開篇就從對買賣、用益物權、擔保物權及所有權保留、讓與擔保的分析中得出結論說：在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，一切交易過程以及為擔保交易債權設立擔保物權的過程，無論是商品的交換，還是用益物權及擔保物權的設立、移轉(zhuǎn)、變更、廢止，抑或是極具現(xiàn)代性的非典型擔保，都離不開物權的合意（物權行為）?？梢?，屈文在這里對市場交易與物權行為一般關系進行考察所使用的方法，就是論證物權行為的現(xiàn)實存在，亦即對物權行為進行事實判斷。然問題是，這種事實判斷對屈文欲加論述的主旨，即市場交易的內(nèi)在需求要求確認物權行為制度，到底有何價值？我們知道，事物的存在并不等于這種存在必然是合理的。具體到物權行為問題，也不僅是應否討論其在生活中是否客觀存在的問題，因為在市場經(jīng)濟中應否確認物權行為制度來調(diào)整交易關系，不是取決于物權合意在市場交易過程中是否“存在”，而應取決于它是否能滿足與適應市場交易的需求，也即其是否“應存在”、該不該存在的問題。

事實上，屈文從市場交易與物權行為的一般關系出發(fā)，來論證市場交易的內(nèi)在需求要求確認物權行為制度，這一出發(fā)點本身并沒有問題。問題在于，當屈文把考察二者關系的角度界定在以事實判斷的方法論證物權行為的現(xiàn)實存在時，就難免引發(fā)了諸多問題與矛盾。首先是，雖然基于這種事實判斷而得出物權行為的客觀存在或獨立，但是能否由此必然推出這種存在或獨立就是合理的呢？很明顯，這是頗值懷疑的。其次，屈文在開篇對物權行為進行事實判斷以后，接著從交易安全、交易公平、交易迅捷等三個方面，進一步對物權行為制度進行考察，亦即對物權行為制度進行價值判斷或利益衡量。我們知道，物權行為理論是一個有機的理論體系，其包含著物權行為的概念本身及物權行為的獨立性與無因性，且其各組成部分皆有自己獨特的功能與意義。按物權行為理論倡導者觀點，維護交易的安全、公平與效益正是物權行為無因制度的功能所在。 從而，屈文這種對交易安全、交易公平、交易迅捷與物權行為制度關系的考察，準確地說，其實質(zhì)上是在對物權行為無因理論進行價值判斷。毫無疑問，這種價值判斷本身亦并無問題，甚而是我們考察物權行為存在價值合理性的關鍵。但問題是，基于對市場交易過程進行考察，而以事實判斷的方法界定物權行為的客觀存在甚或形式上獨立與這種對物權行為無因制度的價值判斷，二者在邏輯上有何聯(lián)系？我們剛才說過，物權行為的存在并不等于這種存在就是合理的，那么，由物權行為的獨立存在能否得出物權行為無因制度就具有存在的合理性呢？如若不能，那么，只能說屈文把考察市場交易與物權行為關系的角度界定在論證物權行為的現(xiàn)實存在上，在邏輯上是有問題的。而事實是，物權行為的存在或獨立不僅不能證明物權行為無因制度具有存在的合理性，就是能否由其必然得出物權行為無因性也是頗有疑問的。對此，雖然學者大都予以否認，認為分離原則的實質(zhì)意義，就是為抽象原則提供一個法律思維的基礎，分離原則的必然結果就是抽象原則。 但是，物權行為的獨立應僅是形式上的獨立，而不應是指法律效力上的獨立。而只有在法律效力上獨立，才會當然導致物權行為的無因性。況且，如果認為堅持物權行為獨立性就是堅持物權行為無因性，事實上就把物權行為的獨立性與無因性重疊了，這也與現(xiàn)實不符。因為瑞士法承認物權行為及其獨立性，但采折中主義，并不明確徹底地承認物權行為的無因性 ；奧地利法存在獨立的物權行為，卻采有因主義；荷蘭法在債權和物權合同相互聯(lián)系方法上亦不同于德國，“作為轉(zhuǎn)讓基礎的相關之債無效，使轉(zhuǎn)讓本身也歸于無效”。 可見，如果說獨立性是為了民法體系清晰，“是選擇了一套規(guī)范體系后的必然結果”，那么“無因性則是在該規(guī)范體系下，立法者或解釋法律的司法者所面臨的一種選擇”， 所以說，物權行為無因性并非是承認獨立性的必然結果。

既然物權行為的存在或獨立與其無因性之間沒有必然相繼的關系，那么屈文把考察市場交易與物權行為一般關系的角度界定在論證物權行為的現(xiàn)實存在，其意義何在？因為縱然承認市場交易中存在著物權合意，那么能否推導出這種物權合意與其原因行為在效力上就是相分離的呢？即使強行擬制使其無因，那么又能否說明這種無因的存在是合理的呢？

二、物權行為無因理論之價值判斷-市場交易的內(nèi)在需求分析

市場交易是指獨立、平等的市場主體之間就其所有的財產(chǎn)和利益進行的交換?？梢?，交易其本質(zhì)就是物權在市場主體之間流轉(zhuǎn)。從法律角度考察，這種流轉(zhuǎn)無疑是由當事人雙方的債權合同和物權行為共同完成的。 那么問題是，是否有必要因而使物權行為的效力獨立于其原因-債權合同呢？基于上文分析，我們知道，對物權行為的事實判斷并不能得出物權行為無因理論存在的合理與否，這事實上要求我們要對物權行為無因理論本身作價值判斷。無庸質(zhì)疑，物權行為無因理論存在的最大價值，按物權行為理論倡導者所言，就是維護交易安全且并不損害公平與效率， 而這恰是現(xiàn)代市場交易所追求的目標。那么，物權行為無因理論真能滿足市場交易的內(nèi)在需求嗎？

1、關于交易公平

正如屈文所言，公平是法的永恒追求，亦是交易過程的內(nèi)在需求與基本價值。針對物權行為理論反對者批評無因原則對出賣人利益維護不周、有損交易公平之說，屈文及其持相似觀點的學者則予以斷然否認。 綜合其說法：首先，因為按無因性理論，債權行為無效時雖然物權行為仍有效，但由于缺乏原因，出賣人自可按不當?shù)美惺狗颠€請求權，雖然這一債權的救濟較物權的救濟為弱，但在受讓人財產(chǎn)充足情況下，其效果并無不同。而受讓人破產(chǎn)的現(xiàn)象必定少見。如果不承認抽象原則，賦予給付人取回權，則其所得到的充分救濟恰是建立在其他通過合同與受讓人成立債權債務關系的債權人蒙受更大損失的基礎上。其次，認為在商品經(jīng)濟社會，任何財物進入流通，對財物所有人來說不是追求所有權，而是換取貨幣。從這個意義上說，返還不當?shù)美埱髾嗯c物上請求權并無實質(zhì)區(qū)別。再者，認為在物權行為無因性下，買賣雙方及第三人利益基本上都得到了同樣保護，不存在保護不平衡問題。因為從當事人利益狀況衡量，在標的物已交付、價金未支付情況下，固然出賣人因無因原則而不利，但在標的物未交付、價金已支付時，由于此時出賣人既享有標的物所有權又取得價金所有權，買受人自然處于同前種情況下出賣人的地位，從而出賣人與買受人利益得以平衡；相反，在有因原則下，當標的物已交付、價金未支付時，出賣人自可基于物權請求權請求標的物返還及追索，而當標的物未交付、價金已支付時，出賣人則既取得價金所有權又享有標的物所有權，自然置買賣人于不利而有違公平。

那么，事實果真如此嗎？針對上文，不妨以買賣合同為例，再作分析：

第一，在買受人財產(chǎn)充足情況下，出賣人返還原物請求權是基于不當?shù)美蚴俏餀嗾埱髾啵倘辉谛Ч喜o不同，但當受讓人破產(chǎn)或出現(xiàn)其他財產(chǎn)不足情形，出賣人利益如何保護？況且這種情況的發(fā)生，在當今市場經(jīng)濟不斷發(fā)展、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)日益加快的形勢下，已并非少見，法律自無不予調(diào)整保護的理由。

第二，在有因原則下，賦予出賣人取回權果真會導致對買受人其他債權人不公嗎？在有因原則下，債權契約無效，若出賣人標的物已交付而買受人未支付價金，買受人自因無取得標的物所有權的理由而理應返還；當已支付價金，雖是獲得不當?shù)美埱髾?，但由于貨幣為種類物，固無不利而言。即使當此時發(fā)生出賣人破產(chǎn)等情形，買受人由于其債權成立于出賣人破產(chǎn)之前，自可主張抵銷，從而并不會減少買受人財產(chǎn)利益，亦不會影響其債權人利益的保障，無所謂蒙受更大損失之說。而如出賣人無取回權，則正是對出賣人利益的不公。況且，受讓人的債權人與受讓人為交易本就應承擔應有的注意義務和交易風險，而不能把這種交易安全建立在其他市場主體利益受損的基礎上。

第三，針對無因原則下有利于交易雙方當事人利益平衡之說，在價金已支付、標的物未交付時，買受人雖然既未取得標的物所有權，又喪失價金所有權，但他自可對價金請求不當?shù)美颠€貨幣，由于貨幣為一般種類物，故其效果在此處與以物權請求權請求返還并無不同（對標的物以不當?shù)美颠€則與以物權請求權返還當然不同，標的物在交易中固然有換取貨幣一面，然在特定情況下多具有特定用途與功能，因而并不能完全等同于貨幣）。問題恐怕在于以不當?shù)美埱蠓颠€，當占有人為善意時，只能以其存在部分返還而不利于原所有權人，然在出賣人標的物未交付而收取價金這種情況下，出賣人自無善意可言，反而若其惡意不返還時，買受人尚可取得價金之利息，所以說對買受人并無不利。同理，在有因原則下，當價金已支付、標的物未交付時，買受人利益亦并不會因而受到嚴重損害。所以，并不能說在無因原則下，當價金已支付、標的物未交付時的買受人地位等同于標的物已交付而價金未支付時出賣人地位，因為當前者時買受人利益在無因原則下只要基于不當?shù)美Ｗo已足夠，而當后者時出賣人利益則不能獲得充分保障。

可見，采物權行為無因制度并非如屈文所說能夠維護交易公平。相反，如采物權行為無因制度，必將導致對出賣人的極度不公而根本背離交易公平。

2、關于交易安全

英國著名法學家霍布斯有句不朽名言：人的安全乃是至高無上的法律。 可見，安全為法律的基礎性價值。安全有靜的安全與動的安全。市場交易為動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，故動的安全即交易安全無疑為市場交易的首要需求。如屈文所言，由于在市場交易中，標的物上的物權存在某種瑕疵有時不能完全避免，而在物權存在瑕疵卻發(fā)生轉(zhuǎn)移時，原權利人和受讓權利的第三人之間對同一個標的物就會存在著難以兩立的權利要求。這時就要求法律在原權利人利益和善意第三人利益保護（亦即靜態(tài)安全與交易安全）之間作出選擇或協(xié)調(diào)。而由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，迫切要求保障財產(chǎn)交易的順暢進行，從而使得對動態(tài)交易安全的維護成為現(xiàn)代民商立法的重要價值趨向。毫無疑問，物權行為無因原則本就為適應交易安全的需要而創(chuàng)立的。 問題是，物權行為無因原則真如屈文所言：是維護交易安全最為理想、最為適當?shù)姆蓹C制嗎？

事實上，究讀屈文對物權行為制度維護交易安全的論證，無非強調(diào)的是：一、善意取得制度不能取代物權行為制度；二、由于物權行為制度邏輯地包含了物權的公示、公信制度，從而使物權變動得以公示并具有公信力，使第三人的合法權利得以維護。這里，我們暫不討論這種說法本身是否存在問題。僅就物權行為無因制度而言，如上所述，其創(chuàng)立本意即在為適應市場交易的要求而維護交易安全。然問題在于，物權行為無因制度在具有維護交易安全功能的背后，是否會隱藏著某種固有缺陷？遺憾的是，屈文在此對為眾多學者討論和爭議的這一問題，不僅沒有予以關注，甚至于把物權行為無因制度在對交易安全的保護上不考慮第三交易人的主觀善惡，作為其論證的理由。我們知道，由于物權行為無因制度只遵從法律和當事人約定，從而，無可避免地在強化保護第三人利益的同時，卻不加甄別地把惡意第三人也包括在內(nèi)，而善意是交易安全保護的制度靈魂。 實際上，如果一種法律制度的設計已經(jīng)脫離了對善惡的評價和對人類良知的鼓勵，而是去縱容欺詐和惡意，那么這種制度也就脫離了對正義目標的追求，從而也就無所謂對安全的保護了，因為安全本只是被視為實現(xiàn)正義價值的一個相關因素而已。 對此，屈文如何能予以回避呢？

不僅如此，問題還在于，以物權行為無因制度對交易安全加以保障，在實踐中亦存在著功能障礙。因為按德國法上的物權行為無因原則，其調(diào)整的是連續(xù)的交易活動中交易安全的維護問題，第三人從其前手取得的所有權是一個有權源的物權，而當?shù)谌饲笆謴脑腥颂幦〉梦锏恼加胁⒎峭ㄟ^物權行為來完成或雖是通過物權行為來取得對讓與人的物的占有，但該物權行為無效時，無疑會發(fā)生第三人的前手無處分權情況，此時物權行為無因性對交易安全的維護就會變得無能為力。再就屈文另為論證的理由，即認為物權行為制度不同于善意取得制度，其對交易安全的保護是基于當事人自己關于物權變動的意思表示而言，亦無非是說采物權行為無因制度對第三人的保護更合乎私法的本意。固然，由于堅持物權行為的無因性，使原因行為的瑕疵并不當然導致物權行為的瑕疵，從而第三人從作為其前手的受讓人處取得的所有權就是一個沒有瑕疵的所有權，其取得就可認為是以私法上的契約取得而非如善意取得：依法律的強制規(guī)定從當事人法律關系的外部，對物上請求權強行切斷來對第三人進行保護。然而，不能抹煞的是，物權行為無因性也正是法律政策從維護交易安全出發(fā)，強行切斷債權行為與物權行為的聯(lián)系，而人為地使物權行為的效力與債權行為的效力相分離，事實上這亦未必符合私法上的邏輯。可見物權行為無因原則與善意取得制度對原所有權人追索權的切斷并沒有什么不同，只不過是為法律政策的不同需要而切斷點不同而已，因而所謂以物權行為無因性來解釋保護第三人制度更合乎私法本意，也是值得懷疑的。

行文至此，可以發(fā)現(xiàn)物權行為無因制度對交易安全的維護，亦并非如屈文所言，是盡善盡美而最為理想。

3、關于交易迅捷

按屈文言，交易迅捷即交易效率，即以最低廉的投入而迅速可靠地完成交易的過程。那么，實行物權行為無因制度是否意味著交易成本就是最低的呢？事實是，由于采無因制度，使得同一筆交易必須多作一此或多次法律行為，這無疑增加了當事人在協(xié)商合意、檢驗資格等方面的直接成本。同時，由于采無因制度，使得物權變動與其債權合意在時間上往往分離，實質(zhì)上亦就增加了當事人不履行的風險，為對此預防，當事人往往要增加防險成本。如在不動產(chǎn)交易，要先為預告登記等等。

可見，采物權行為無因制度很難說就能加快交易流轉(zhuǎn)、提高交易效率。相反，由于這種制度設置在理論上的復雜，以至于潛伏有操作重復、緩滯法律交易的弊端。不僅如此，在現(xiàn)今德國，為防止無因制度可能給法律交易的完整帶來風險，當事人往往約定須以原因行為作依據(jù)，這樣在實踐中不僅未能增加法律交易的安全性，反而帶來了本來不會存在的交易負擔。 實際上，如僅就交易迅捷而言，在意思主義立法下當事人合意物權即發(fā)生變動，這種模式無疑最為有效。然由于其對交易迅捷的追求是以損害交易安全為代價，無疑亦不能適應現(xiàn)代市場交易的要求。所以說，討論交易迅捷，只有在交易公平與安全得以保障的前提下才有意義。而物權行為無因制度恰是在這三個方面皆存在缺陷。

三、我國物權變動應確立的立法模式-市場交易內(nèi)在需求的必然選擇

基于上文分析可以知道，物權行為無因制度雖在客觀上有利于維護交易安全，滿足權利受讓人要求法律保護他基于交易行為所取得的利益，然卻是以損害權利出讓人利益、違背交易公平為代價的。況且這種對交易安全的維護本就存在著對第三人善惡不分的固有缺陷。也正因此，在德國法上才有物權行為無因理論“相對化”或“緩和新趨向” 之說，以通過學說、判例等方法盡量使物權行為與債權行為共命運 .事實上，這種情況的出現(xiàn)亦使物權行為無因性理論的倡導者陷入困惑 .而學者的尷尬亦正反映了物權行為無因性理論諸多缺陷的無法克服。然問題在于，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，迫切要求對交易安全的維護，如果我們找不到一種更好的制度設計來保護交易安全，那么也無法完全舍棄物權行為無因制度而致市場交易中第三人利益于不顧。

如前文所述，無論是屈文還是其他學者對物權行為無因理論的倡導，其根本觀點或主要理由無非皆在于認為：物權公示公信制度和善意取得制度都不能取代物權行為無因制度對交易安全的維護。進一步歸納其理由，又無非在于其認為：一、物權形式主義特征與物權行為無因制度必然聯(lián)系；二、善意取得制度存在功能缺陷。那么，事實是否果真如此？我們是否可能找到這樣一種調(diào)整市場交易關系的制度設計：其既可以發(fā)揮形式主義特征的長處，而又能克服物權行為無因制度對惡意主體進行保護的固有缺陷？

讓我們先審視一下物權的性質(zhì)。由于物權是對世權，“具有排他性質(zhì)，其變動常生排他效果”，故“尚無可以由外界查悉其變動之征象，則難免貽第三人以不測之損害，致權益關系益形復雜，而難以達成現(xiàn)代物權交易之理想”。 因此，為保障交易公正、維護交易過程安全，各國皆以不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付作為物權變動的公示方式，使原本存在 于人們觀念中的物權變動過程外化為一定物態(tài)形式為公眾所知。然而，僅僅對物權變動進行公示，實質(zhì)上還不足以維護交易安全，因為在意思主義立法下，由于其公示只具有對抗第三人效力，并不干涉當事人物權變動的意思表示，不可避免地存在發(fā)生重復所有權及對善意第三人保護不徹底等矛盾 .這就要求公示還必須具有公信力，使得當以登記或占有為物權存在征象時，“信賴此征象而有所作為者，縱令其征象與實質(zhì)的權利不符，但對此信賴者亦不生任何影響，俾維護交易之安全”。 可見，采形式主義立法，使物權變動時期與公示完成時期相一致，賦予公示以形成力，使之成為物權變動的生效要件，亦即要賦予該公示方法讓人知、讓人信，以保護基于該信賴所從事的交易效果的公信力，正是交易安全的必然要求。

那么，這里問題是，物權形式主義特征是否與物權行為無因制度有著必然聯(lián)系？按薩維尼在《當代羅馬法體系》一書中闡述的思想，物權行為理論是由區(qū)分原則、抽象原則及形式主義原則構成。三者之間并沒有必然相繼的關系。事實上，物權行為無因性與物權形式主義原則亦并無必然聯(lián)系，如劉得寬先生指出： “是否承認物權契約之獨立性（無因性），此與是否采取形式主義乃是二回事” .另外，從立法上考察，亦可以證實這一點。因為無論是承認物權契約的德國法，還是不承認物權契約的奧地利法、韓國法，就物權變動采登記、交付生效的“形式主義”特征而言，則完全一致?？梢姡问街髁x并非是物權行為無因制度特有之物。

于是，基于形式主義立法物權變動的公示公信力，我們可以構建這樣一種物權變動模式，即不動產(chǎn)登記公信力制度和動產(chǎn)善意取得制度。在不動產(chǎn)，只要登記存在，即使登記內(nèi)容與實際權利關系不一致，第三人基于有效的法律行為只要無惡意、且已完成物權變動登記即可取得物的所有權，而不問其取得物的真實權利人為誰。這種賦予登記公信力以維護交易安全的做法，事實上亦為形式主義立法各國或地區(qū)所采用 ，對此并無多少疑義。存在爭議的是，善意取得制度能否取代物權行為無因制度對交易安全的保護？如前文所述，屈文及其他無因論者亦正是以善意取得制度僅適用于動產(chǎn)，不能適用盜贓物、遺失物且善意標準無法確定為由將其否定，甚或喻之為“人類的盲腸”。 然而，如上文指出，物權行為無因性與物權形式主義原則并無必然聯(lián)系。從而，基于形式主義原則所具有的權利正確性推定功能及保護善意第三人功能而構建的不動產(chǎn)登記公信力制度及善意取得制度，完全可以克服意思主義立法下善意取得制度調(diào)整功能的不足。因為在不動產(chǎn)領域，自可由不動產(chǎn)登記公信力制度予以調(diào)整；在動產(chǎn)，基于占有的公信力，第三人自可基于對占有權利外形的信賴而以善意斬斷物權的追及效力得以保護，也即說：建立在物權變動公示公信原則基礎上，使得善意取得制度克服了在意思主義立法下善意標準無法確定的難題，因為根據(jù)物權公示原則，自然建立起基于動產(chǎn)占有的對第三人保護的客觀標準，確定動產(chǎn)占有的公信力，建立符合物權公示原則的權利正確性推定規(guī)則，根據(jù)這一規(guī)則來確定第三人善意是否。當然，不可否認，由于占有權利外形準確率低，基于占有公信力的動產(chǎn)善意取得制度在特點上并不同于不動產(chǎn)公信力制度。為兼顧所有人利益及交易安全，這就要求第三人對于讓與人是否有讓與權利負一定程度的法定義務，且交易行為須遵循等價有償原則及承認在公開市場占有具備完整公信力。顯然，這些參數(shù)的設置，并非是對善意取得制度的否認，而恰是為了使善意取得制度的功能得以更充分發(fā)揮。

接下來的問題是，如何解釋無因論者對善意取得制度不能適用盜贓物、遺失物的指責？其實，學術界對盜竊物、遺失物能否適用善意取得制度本就存在不同見解。有學者即認為，善意取得制度的設定旨在維護交易安全，而在商品交易中，贓物、遺失物就商品屬性而言與其他同類商品并無本質(zhì)區(qū)別，要求買受方進行識別，是不公平的，且不利于維護交易安全，因此主張對盜竊物、遺失物應允許善意受讓人援引善意取得規(guī)則而取得財產(chǎn)所有權。 事實上，有關國家或地區(qū)立法亦并非對盜竊物、遺失物一概排除善意取得制度的適用，而是一般對受害人、遺失人的物之追及權規(guī)定一定的除斥期，除斥期滿，原所有人即喪失返還請求權；并且當盜竊物、遺失物如系金錢或無記名證券時，受害人、遺失人亦無權請求善意受讓人返還。另外，基于上述公開市場原則，善意第三人亦自可要求原所有人只有在償還其所支付價金時，始得請求回復其物 .令人注意的是，新修訂的荷蘭民法典亦把善意取得制度的適用范圍“擴展至遺失物及被盜物的取得上，只要受讓方是從正常商業(yè)渠道受讓該物的顧客”。

可見，以調(diào)整范圍來指責善意取得制度的局限性，隨著立法的逐步改進已越來越難以讓人信服。相反，以物權行為無因制度來調(diào)整現(xiàn)代市場交易關系，如前文分析，不僅有損交易公平、有違法律精神，而且在對交易安全的保障上，亦會不可避免地出現(xiàn)功能障礙。這必然要求一種更好的制度設計來保障市場交易的安全、公平與迅捷 ，而基于公示公信力構建的動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記公信力制度正是滿足了這種需要：它從物權變動當事人外部入手，直接保護第三人對公示的信賴利益，并不改變物權變動當事人內(nèi)部法律關系的性質(zhì)，一方面肯定善意第三人的信賴利益優(yōu)先于原物權人的歸屬利益，另一方面又保護原物權人相對于受讓人以及受讓人的一般債權人和惡意第三人的優(yōu)先權地位，從而在保護動態(tài)交易安全的同時并未降低原物權人的地位。并且它不計較占有原因地保護第三人信賴利益，對動態(tài)安全的保護較物權行為無因理論亦更為全面。是故，有學者稱：以公示公信原則取代物權行為無因性理論對第三人的保護，既可全面保護動態(tài)安全，又兼顧靜態(tài)安全而求得當事人間的平衡，理應在涉及第三人的物權變動中，成為維護交易安全制度的核心與基石。 事實上，只有這樣一種建立在交易公平與安全基礎上的物權變動模式，也才能真正保障交易的迅捷與效率。從而，這樣一種調(diào)整交易關系的物權變動模式，無疑是適應市場交易內(nèi)在需求的、我國物權變動應確立的立法模式。

注：

趙勇山。論物權行為[J].現(xiàn)代法學，1998（4）：24-35。