民事權(quán)利的保護(hù)方法精選(九篇)

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第1篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

關(guān)鍵詞:胎兒  民事權(quán)利  民法

民事權(quán)利是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護(hù)胎兒的民事權(quán)利,就必須首先從胎兒的民事權(quán)利能力說起。民事權(quán)利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動(dòng),從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人只有在具備了民事權(quán)利能力的情況下,才被真正認(rèn)為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權(quán)利。在我國的《民法通則》中明確規(guī)定了自然人民事權(quán)利能力起始的時(shí)間是“始于出生”。那么這就提出了一個(gè)問題:胎兒是否就是民事權(quán)利的當(dāng)然否定主體?

一、我國胎兒民事權(quán)利立法保護(hù)的現(xiàn)狀

目前,我國對(duì)胎兒的民事權(quán)利的立法保護(hù)只體現(xiàn)在《繼承法》第28條,該條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí),應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”?？梢?法律保護(hù)的范圍還僅僅局限在一個(gè)相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)。那么是不是這樣的保護(hù)就充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的精神了呢?中央電視臺(tái)的《今日說法》欄目中曾有這樣一個(gè)案例: 2001年的7月27日傍晚,當(dāng)時(shí)已經(jīng)懷有6個(gè)多月身孕的裴紅霞在散步時(shí)被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發(fā)生了爭吵。由于沒有太多的醫(yī)學(xué)知識(shí),吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續(xù)散步,可到了當(dāng)天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點(diǎn),裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產(chǎn),并進(jìn)行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個(gè)月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學(xué)證明書上,孩子的健康狀況被評(píng)為差,體重只有2公斤。作為早產(chǎn)兒的小佩穎的身體將來能否發(fā)育正常,就必須需要家里人長年的精心護(hù)理,補(bǔ)充營養(yǎng)來預(yù)防早產(chǎn)兒的各種并發(fā)癥,度過一段成長發(fā)育期,直到孩子完全發(fā)育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負(fù)擔(dān),而且也帶來了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)。在醫(yī)院住了十多天后,由于經(jīng)濟(jì)困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認(rèn)為,之所以產(chǎn)生這樣的結(jié)果完全是因?yàn)槟翘毂蛔苍斐傻?而當(dāng)初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當(dāng)上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權(quán)傷害費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)及其父母的精神損失費(fèi)共計(jì)6. 3萬元。庭審過程中,由于在事件發(fā)生時(shí),吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點(diǎn)問題。最終,法院認(rèn)為當(dāng)時(shí)孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護(hù),判決被告賠付裴紅霞醫(yī)藥費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。

從以上案例中不難發(fā)現(xiàn),法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護(hù)。胎兒是自然人發(fā)育的必經(jīng)階段,對(duì)胎兒的民事權(quán)利置之不理,這顯然有悖于整個(gè)社會(huì)人權(quán)的進(jìn)步,也有悖于民法以人為本的法律傳統(tǒng)。

二、其他國家對(duì)胎兒民事權(quán)利的立法保護(hù)

早在羅馬法時(shí)期,著名法學(xué)家保羅就提出:“當(dāng)涉及胎兒利益時(shí),母體中的胎兒像活人一樣被對(duì)待,盡管在他出生以前這對(duì)他毫無裨益?！边@種法律的精神一直被一些國家和地區(qū)傳承至今,但立法的方式不盡相同。

(一)胎兒出生時(shí)為活體的,溯及取得民事權(quán)利能力

《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權(quán)利能力。《匈牙利民法典》規(guī)定:人如果活著出生,其權(quán)利能力從受孕時(shí)起算。這種立法的方法可以對(duì)胎兒的民事權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù),但也有明顯的弊端,因?yàn)榭偫ǖ慕o予權(quán)利能力,在保護(hù)的同時(shí),也使胎兒可能成為民事義務(wù)的主體,在現(xiàn)實(shí)的法律應(yīng)用過程中很可能會(huì)改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。

(二)胎兒出生時(shí)為活體的,在某些事項(xiàng)中有民事權(quán)利

《德國民法典》規(guī)定胎兒在繼承(第1923條)、撫養(yǎng)人被殺時(shí)(第844條)視為已經(jīng)出生,可以享有民事權(quán)利?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定了胎兒在接受贈(zèng)予方面的民事權(quán)利?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定胎兒在繼承(第886條)、認(rèn)領(lǐng)(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規(guī)定也是如此。這種立法方式針對(duì)性很強(qiáng),容易操作,當(dāng)同時(shí)具體的列舉胎兒民事權(quán)力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴(yán)密的保護(hù)。

(三)胎兒出生時(shí)為活體的,對(duì)其利益的保護(hù)上視為已出生

這是一種附條件的保護(hù)立法方式。我國臺(tái)灣地區(qū)民法第7條規(guī)定:“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限,關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù),視為已出生?！边@種保護(hù)方式,明確了在關(guān)于胎兒個(gè)人利益保護(hù)時(shí),才視為出生,排除了胎兒作為義務(wù)主體的可能。同時(shí),又可在胎兒民事權(quán)利保護(hù)需要的情況下,給予胎兒必要的民事權(quán)利,為胎兒提供了較為完善的立法保護(hù)。無疑,這樣的立法保護(hù)方式,是我國民法所需要借鑒的。

三、胎兒民事權(quán)利的范圍

筆者并不主張對(duì)胎兒的民事權(quán)利保護(hù)完全等同于活著的自然人,而應(yīng)該就保護(hù)的范圍進(jìn)行一下探討,以避免我國立法從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。

(一)健康權(quán)

健康權(quán)是指人所享有和應(yīng)當(dāng)享有的保持其軀體生理機(jī)能正常和精神狀態(tài)完滿的權(quán)利。但由于胎兒的精神狀態(tài)很難評(píng)估,因此,筆者認(rèn)為胎兒的健康權(quán)是指在母體中時(shí)所享有的生理機(jī)能正常發(fā)育的權(quán)利。

胎兒在母體之中,仍會(huì)由于種種原因受到外界侵害,而使健康權(quán)受損,如環(huán)境污染、劣質(zhì)食品藥品、機(jī)械性損傷等等。健康權(quán)作為胎兒的一種可期待權(quán)利,應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為,胎兒必然依賴于母體的存在,當(dāng)健康受損時(shí),母親有權(quán)以侵害人身權(quán)為由要求損害賠償,因此再規(guī)定胎兒的健康權(quán)保護(hù)是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。

由此可見,對(duì)胎兒的健康權(quán)保護(hù)很有現(xiàn)實(shí)意義。許多國家的民法和判例也都認(rèn)為在胎兒的健康權(quán)受到損害時(shí),應(yīng)當(dāng)視胎兒為自然人。英國有一個(gè)判例法,闡明一母親懷孕時(shí)服用某種藥物,由于該種藥物可直接導(dǎo)致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,起訴制藥廠索賠,獲得勝訴。

(二)撫養(yǎng)損害賠償請求權(quán)

第2篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

【關(guān)鍵詞】人格特征之財(cái)產(chǎn)利益　民事權(quán)益　人身權(quán)益　侵權(quán)責(zé)任法第二十條

中圖分類號(hào)：D923

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1007-9106(2012)02-0069—03

一、問題的提出與司法探索

隨著現(xiàn)代傳媒技術(shù)和商業(yè)的發(fā)展，人格特征之財(cái)產(chǎn)利益日益凸顯，尤其是具有較強(qiáng)可識(shí)別性的名人的人格特征，常被以各種形式用作產(chǎn)品宣傳。明星“被代言”一時(shí)成為網(wǎng)絡(luò)熱搜詞匯，訴諸法院者也日益增多，概括起來主要有兩種類型：1.同時(shí)侵害名人精神利益與財(cái)產(chǎn)利益。典型代表是以名人人格特征為假冒偽劣產(chǎn)品做宣傳，如以潘瑋柏姓名諧音的“盼痿·勃”壯陽藥物。2.不涉及名人精神利益只侵害其財(cái)產(chǎn)利益，典型代表是未經(jīng)同意擅自使用名人人格特征為廣告宣傳但不影響名人的社會(huì)評(píng)價(jià)，如波司登羽絨服未經(jīng)同意使用張曼玉形象做廣告宣傳。

我國現(xiàn)行民法體系以人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論為基礎(chǔ)建立，人格權(quán)保護(hù)精神利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益，二者的損害賠償方式不同。糧據(jù)《民法通則》第一百二十條第一款的規(guī)定，人格權(quán)受侵害者“并可以要求賠償損失”。此處的“賠償損失”與其他有關(guān)財(cái)產(chǎn)侵權(quán)的法律條文中的“賠償損失”之間實(shí)乃同詞異意。此處的賠償損失主要是針對(duì)精神利益受侵害的賠償而言，是以金錢手段撫慰精神損害之意。按這樣的立法精神，法院在最初遇到明星“被代言”案件時(shí)，多以精神損害賠償?shù)男问接枰跃葷?jì)，賠償額度有限。最終形成一個(gè)難以讓人稱道的結(jié)果：使擅自使用他人形象推廣產(chǎn)品獲得暴利的企業(yè)只須承擔(dān)極小的風(fēng)險(xiǎn)成本。

但近年來，我國法院對(duì)人格特征之財(cái)產(chǎn)利益已經(jīng)予以承認(rèn)并積極保護(hù)，且對(duì)財(cái)產(chǎn)利益損害賠償?shù)挠?jì)算方法做出了有益的探索。所涉案例以肖像和姓名的商業(yè)利用為主。如張柏芝訴江洋之花化妝品有限責(zé)任公司等肖像權(quán)糾紛案和莫少聰肖像權(quán)糾紛案中，明確承認(rèn)肖像之經(jīng)濟(jì)利益，并且對(duì)侵犯肖像權(quán)帶來的經(jīng)濟(jì)損失如何計(jì)算問題做了解釋，即根據(jù)原告的知名度及代言費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)確定賠償額度。翔訴《精品購物》案中法院的創(chuàng)新在于：沒有將肖像權(quán)的客體僅僅局限在肖像本身，以可識(shí)別性作為判斷是否構(gòu)成肖像侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。以上法院的積極探索值得肯定，但請求權(quán)基礎(chǔ)和判決理由卻難以令人信服，并且各法院之間難有共識(shí)?！肚謾?quán)責(zé)任法》施行后，司法實(shí)踐中完全可以避開理論上人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的羈絆，通過《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條的解釋與適用，為人格特征之財(cái)產(chǎn)利益尋找到統(tǒng)一的請求權(quán)基礎(chǔ)。

二、開放式侵權(quán)立法模式下的“民事權(quán)益”

侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡诙钜圆煌耆信e的形式列舉了民事權(quán)益的范圍。

(一)開放式侵權(quán)立法的共識(shí)

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，我國無論在理論上還是立法上(《民法通則》第五條和第106條第2款)都達(dá)成了這樣一個(gè)共識(shí)：侵權(quán)法開放性地保護(hù)民事權(quán)益。只是學(xué)理上對(duì)民事權(quán)益一詞的界定有時(shí)還顯得混亂?！肚謾?quán)責(zé)任法》頒行后，我國學(xué)者對(duì)第二條的真正含義一直存在爭議，有的學(xué)者認(rèn)為這是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)范圍的規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為這是侵權(quán)責(zé)任一般條款，但無論持以上哪種觀點(diǎn)者都不否認(rèn)“民事權(quán)益”一詞表明我國侵權(quán)責(zé)任立法繼續(xù)援用開放式立法模式，將侵權(quán)法保護(hù)范圍從權(quán)利擴(kuò)展至合理利益。

(二)“民事權(quán)益”=民事權(quán)利+民事法益

對(duì)侵權(quán)法中民事權(quán)益理解總結(jié)起來有以下幾種：1.“權(quán)”指民事權(quán)利，以法律明確規(guī)定為限；“益”指除民事權(quán)利以外，法律保護(hù)的正當(dāng)利益。2.“權(quán)”限于絕對(duì)權(quán)，“益”指法律明確規(guī)定的合法利益，包括債權(quán)和其他利益。3.“權(quán)”指絕對(duì)權(quán)，“益”指尚未被法律規(guī)定為“民事權(quán)利”的“合法利益”，包括人格利益和財(cái)產(chǎn)利益。債權(quán)只是絕對(duì)權(quán)之外的例外保護(hù)。

以上觀點(diǎn)達(dá)成共識(shí)之處在于：1.都承認(rèn)權(quán)益包括權(quán)利和法益且權(quán)利與法益受保護(hù)的程度不同。權(quán)利不僅在受侵害時(shí)有事后的損害賠償請求權(quán)，而且有完整的權(quán)能，享有事前事后雙重“保障”，但法益不具有事前的權(quán)能，只能獲得事后的救濟(jì)；即使在事后的救濟(jì)上，侵權(quán)法保護(hù)權(quán)利的制度也更清晰嚴(yán)密。2.絕對(duì)權(quán)屬于侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的“權(quán)”的范疇。是侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)范圍的最核心部分。3.法益必須有所限制，或“以法律明確規(guī)定”為限，或以“正當(dāng)”為限。

分歧在于：債權(quán)歸于權(quán)利還是法益，前者認(rèn)為“權(quán)”包括一切民事權(quán)利，后者認(rèn)為“權(quán)”僅指絕對(duì)權(quán)。民事權(quán)益這一術(shù)語一方面為了以“益”來保持侵權(quán)責(zé)任立法的開放性，另一方面也可通過“權(quán)”與“益”之區(qū)分實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法區(qū)別保護(hù)之目的，實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由的平衡。債權(quán)作為一種相對(duì)權(quán)，給予其同于物權(quán)的侵權(quán)法保護(hù)勢必有過渡侵害行為自由之嫌。然而，債權(quán)走出侵權(quán)法之外卻的確是毫不遜色于物權(quán)的一種民事權(quán)利，它有自己的權(quán)利體系和保護(hù)方法，比未上升至民事權(quán)利的民事利益“高貴”許多，也不可能淪落為“益”的角色?！懊袷聶?quán)益”一詞非專屬于侵權(quán)法，是整個(gè)民法體系共用的術(shù)語。在侵權(quán)法之外的民法體系中，民事權(quán)益包括民事權(quán)利(絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán))和民事法益(未上升至民事權(quán)利的受保護(hù)的民事利益)。既要滿足侵權(quán)法區(qū)別保護(hù)之目的，又要維護(hù)民法術(shù)語含義之統(tǒng)一，必須對(duì)侵權(quán)責(zé)任法第二條的“民事權(quán)益”做目的性限縮解釋(前述梁慧星教授的觀點(diǎn))：“權(quán)”僅指絕對(duì)權(quán)，“益”指法益，而債權(quán)只是“權(quán)”的一種例外。

(三)人身權(quán)益≠人身權(quán)利+人身法益

第3篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

論文關(guān)鍵詞 求解 民事權(quán)利能力制度 對(duì)立 內(nèi)外

在社會(huì)生活中，我們總是會(huì)遇到各種各樣的問題，如何求解，應(yīng)是我們不斷追求的目標(biāo)。求解，在法學(xué)領(lǐng)域，指的是國家法律對(duì)某一個(gè)法律問題的應(yīng)對(duì)態(tài)度和處置方案。最理想的狀態(tài)是我們遇到的所有法律問題，小到個(gè)人，大到國家，都能在立法中找到應(yīng)對(duì)之策，但實(shí)踐中，我們總會(huì)遇到一些法律問題，處在法律管轄的盲區(qū)之內(nèi)。比如胎兒權(quán)益如何保護(hù)的問題，法律應(yīng)該如何調(diào)整來應(yīng)對(duì)，就成為我們需要考慮的一個(gè)問題。

一、問題的存在

解決任何問題的前提是承認(rèn)問題的存在。從樸素的情感出發(fā)，大家均認(rèn)為胎兒的權(quán)益應(yīng)該得到承認(rèn)和保護(hù)，但是，情感代替不了法律。胎兒尚未出生，不滿足享有權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”的要求，無法得到法律的庇護(hù)，這使得實(shí)踐中大量的關(guān)于胎兒權(quán)益的案件糾紛無法順利解決。這種兩難境地，就成為我國立法必須面對(duì)的問題。

二、胎兒權(quán)益保護(hù)的解決思路

當(dāng)然，任何問題的解決，都不是一蹴而就的，總有一個(gè)探索的過程；任何一個(gè)問題的解決，從來都不會(huì)只有一種途徑，總會(huì)有不同的方式和方法。這里針對(duì)胎兒權(quán)益保護(hù)的解決之道做一點(diǎn)探討。

（一）對(duì)立求解，解在對(duì)面

我們總體上可以把一個(gè)人分成三個(gè)階段，胎兒階段、自然人階段以及死者階段。胎兒作為自然人“生之前”及死者作為自然人“死之后”的生命形態(tài)，與自然人是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，三者是一個(gè)完整的整體，共同構(gòu)成了“人”的存在。

按照我國的民事權(quán)利能力制度，只有自然人滿足權(quán)利能力的要求：“始于出生，終于死亡。”胎兒因沒有出生，死者因已經(jīng)死亡，都無法獲得或喪失了民事主體的資格，嚴(yán)格按照法律邏輯來看，胎兒和死者作為自然人的對(duì)立面，胎兒和死者作為對(duì)立面，無法獲得任何保護(hù)。事實(shí)真的如此嗎？非也。

在保護(hù)胎兒權(quán)益方面，我國民法僅在繼承法作了相關(guān)規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”胎兒沒有權(quán)利能力卻為其保留繼承份額，情有可原，于理不通。

在保護(hù)死者權(quán)益方面，我們的法律走得更遠(yuǎn)。德國等大陸法系國家規(guī)定公民的權(quán)利能力始于出生，而不規(guī)定終于死亡，因此死者仍可享有權(quán)利。我國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為死者喪失權(quán)利能力，不再享有權(quán)利，但是對(duì)死者的某些利益，應(yīng)給予必要的保護(hù)。為保護(hù)自然人死后的某些利益，我國的法律還是做了很多突破權(quán)利能力制度的規(guī)定。比如，死者的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、遺體遺骨等受到法律保護(hù)，上世紀(jì)80年生的死者“荷花女”名譽(yù)權(quán)糾紛案件中最高法院肯定了死者享有名譽(yù)權(quán)，2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中進(jìn)一步規(guī)定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私以及遺體遺骨的，其近親屬因此遭受精神痛苦，可以向法院起訴要求精神損害賠償。除上述規(guī)定之外，還有許多涉及死者的規(guī)定，在此不再贅述。

民法基本的權(quán)利能力制度是為了調(diào)整復(fù)雜的民事法律關(guān)系，但在調(diào)整死者的法律關(guān)系時(shí)，卻顯得力不從心。死者沒有權(quán)利能力，也就沒有了權(quán)利，法律基于什么要對(duì)其保護(hù)呢？相關(guān)的學(xué)說很多，有死者法益延伸保護(hù)說、死者權(quán)利保護(hù)說，近親屬權(quán)利保護(hù)說、社會(huì)利益保護(hù)說等等，從不同的角度論證給予死者保護(hù)的合理性。死者利益確實(shí)需要保護(hù)，所以，立法者根據(jù)社會(huì)利益的需要進(jìn)行了立法政策的調(diào)整，換句話說，死者能否得到保護(hù)，不是一個(gè)法律的邏輯問題，而是立法政策及技術(shù)的問題。在維持原有的理論和法律規(guī)定的前提下，以犧牲民法體系統(tǒng)一性為代價(jià)，通過“特例”對(duì)死者利益進(jìn)行保護(hù)。既然如此，作為死者對(duì)立面的胎兒，其權(quán)益的保護(hù)也可以繞開民事權(quán)利能力制度，通過“法律的特別規(guī)定”予以實(shí)現(xiàn)。我們已經(jīng)在繼承法上作了嘗試，但是保護(hù)的面太窄，需要進(jìn)一步擴(kuò)大。

（二）內(nèi)外求解，解在外面

過去我們總在問題本身或問題內(nèi)部求解，要么“無解”，要么“小解”，如果超脫問題本身或者跳出問題內(nèi)部，才能找到“大解”。

第4篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

《民事訴訟法》司法解釋第249條確立了當(dāng)事人恒定原則，但該解釋規(guī)定過于簡略，可能存在適用上的困難，需要從解釋論上予以回應(yīng)，具體做法是：在堅(jiān)持自由處分原則與于原訴訟無影響原則前提下，對(duì)爭議民事權(quán)利義務(wù)的繼受方式和范圍進(jìn)行限制；保障繼受人訴訟參與權(quán)利，繼受人可以申請以無獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟或者承擔(dān)訴訟，并且不可以提起第三人撤銷之訴；生效裁判對(duì)繼受人具有既判力，當(dāng)繼受人的權(quán)利是基于善意取得或系爭物時(shí)，既判力不及于自無權(quán)利而善意取得權(quán)利的第三人。

關(guān)鍵詞：

《民事訴訟法》司法解釋第249條；當(dāng)事人恒定原則；繼受；既判力；主觀范圍

一、問題的提出

對(duì)于訴訟系屬中因正當(dāng)當(dāng)事人死亡或者消滅而導(dǎo)致訴訟發(fā)生的承繼問題，我國法律有所規(guī)定，司法實(shí)務(wù)對(duì)此也不存在認(rèn)知偏差，理論上稱之為“當(dāng)然承擔(dān)”。然而，訴訟系屬中爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移問題在訴訟法上并未明確規(guī)定，司法實(shí)務(wù)對(duì)這種問題的認(rèn)知也不盡相同。在最高人民法院34號(hào)指導(dǎo)案例①中，在債權(quán)受讓人即權(quán)利承受人是否可以作為申請執(zhí)行人直接申請執(zhí)行的問題上，福建省高院和最高人民法院的觀點(diǎn)并不一致。福建省高院認(rèn)為，訴訟系屬中債權(quán)受讓人不可以作為申請人直接申請執(zhí)行，如申請執(zhí)行，需要先申請變更執(zhí)行主體。而最高人民法院認(rèn)為，訴訟系屬中債權(quán)受讓人可以作為申請人直接申請執(zhí)行。兩者爭議的焦點(diǎn)表面上是對(duì)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第18條理解的差異，實(shí)際上是對(duì)訴訟系屬中爭議民事權(quán)利轉(zhuǎn)移時(shí)受讓人是否受終局判決既判力約束的不同理解。在給付之訴中，終局判決會(huì)產(chǎn)生既判力、執(zhí)行力，既判力的主客觀范圍直接決定執(zhí)行力的主客觀范圍。由此推論，爭議民事權(quán)利受讓人能否也可作為既判力所及對(duì)象直接影響執(zhí)行申請人主體資格的確定？對(duì)于這種涉及理論根源的問題，上述指導(dǎo)案例并未進(jìn)行回應(yīng)，僅在其裁判要點(diǎn)中表明，生效法律文書確定的權(quán)利人在進(jìn)入執(zhí)行程序前合法轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，債權(quán)受讓人即權(quán)利承受人可以作為申請執(zhí)行人直接申請執(zhí)行，無須執(zhí)行法院做出變更申請執(zhí)行人的裁定。上述指導(dǎo)案例雖然在一定程度上明確了受讓人執(zhí)行主體資格確定的程序路徑，但缺乏系統(tǒng)地解決問題的體系，沒有從根本上解決受讓人程序路徑規(guī)則不清的問題，難以廣泛適用。不難發(fā)現(xiàn)，法律對(duì)訴訟系屬中的爭議民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移問題不是沒有規(guī)制，而是缺乏統(tǒng)一的適用規(guī)則。因此，從保障司法穩(wěn)定及當(dāng)事人利益出發(fā)看問題，統(tǒng)一規(guī)則的制定勢在必行。2015年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《新民訴司法解釋》）第249條規(guī)定，既有“當(dāng)事人恒定主義”的特色，也有“訴訟承繼主義”的特色。作為一項(xiàng)新的程序制度，當(dāng)事人恒定原則一定程度上回應(yīng)了司法的需要，對(duì)于司法實(shí)踐統(tǒng)一適用程序規(guī)則有很大的幫助。然而，《新民訴司法解釋》第249條關(guān)于“當(dāng)事人恒定原則”的規(guī)定過于簡單粗糙，其具體的原則、適用范圍、程序參與、既判力擴(kuò)張等規(guī)定尚不明確，其與實(shí)體法之間的銜接問題也未說明，法條的構(gòu)造同樣缺乏系統(tǒng)化，在司法實(shí)踐中將可能給當(dāng)事人、法院造成具體應(yīng)用上的困難。因此，本文試圖對(duì)《新民訴司法解釋》第249條的具體適用問題展開探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

二、自由處分原則和于原訴訟無影響原則

《新民訴司法解釋》第249條規(guī)定，在訴訟中，爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移，不影響當(dāng)事人的訴訟主體資格和訴訟地位。這一規(guī)定適用的是自由處分原則和于原訴訟無影響原則。自由處分原則和于原訴訟無影響原則，是當(dāng)事人恒定原則的子原則，也是當(dāng)事人恒定原則得以確定、施行的基礎(chǔ)。自由處分原則是指，訴訟系屬中，當(dāng)事人有權(quán)轉(zhuǎn)讓處于爭議中的民事權(quán)利義務(wù)，不因民事權(quán)利義務(wù)具有訴訟負(fù)擔(dān)而被限制實(shí)體法上的權(quán)利。自由處分原則體現(xiàn)的是對(duì)訴訟系屬中當(dāng)事人實(shí)體法上權(quán)利的尊重，是當(dāng)事人恒定原則得以施行的實(shí)體法基礎(chǔ)。于原訴訟無影響原則是指，原訴訟當(dāng)事人在轉(zhuǎn)移或讓與事實(shí)發(fā)生改變后，法院判決無需顧慮轉(zhuǎn)移或讓與事實(shí)，不能要求原告在轉(zhuǎn)移或讓與之后變更其訴訟請求，原告的訴求仍具有合法性。當(dāng)然，這不排除在特定情形下的訴訟承擔(dān)。如果一方當(dāng)事人在訴訟對(duì)其不利的情形下，將爭議權(quán)利義務(wù)出讓資力不佳的第三人，以脫離訴訟，規(guī)避不利訴訟后果，從而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人即使最后獲得勝訴判決，亦難免會(huì)遭受損害[1]96，那么為了保障對(duì)方當(dāng)事人利益，原先的訴訟不受轉(zhuǎn)移或讓與的影響，出讓人仍為當(dāng)事人并具有訴訟實(shí)施權(quán)，他仍以法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧?，就受讓人的?quán)利以自己的名義進(jìn)行訴訟，受讓人則喪失訴訟實(shí)施權(quán)。受讓人因不具有訴訟實(shí)施權(quán)而受禁止重復(fù)訴訟的約束。于原訴訟無影響原則，體現(xiàn)了保障對(duì)方當(dāng)事人利益及追求訴訟經(jīng)濟(jì)的目的，是當(dāng)事人恒定原則的程序法基礎(chǔ)。

三、爭議民事權(quán)利義務(wù)的繼受

爭議民事權(quán)利義務(wù)繼受，系指在訴訟系屬中爭議民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給案外繼受人《。新民訴司法解釋》第249條對(duì)爭議民事權(quán)利義務(wù)繼受的方式與范疇并未明確界定。這樣，爭議民事權(quán)利義務(wù)繼受就可能因法條不清晰而出現(xiàn)適用過寬或過窄的問題。

(一)爭議民事權(quán)利義務(wù)繼受的方式爭議的民事權(quán)利義務(wù)，系指爭議訴訟標(biāo)的所承載的權(quán)利義務(wù)。爭議的民事權(quán)利義務(wù)除具有民事法律效力以外，還具有訴訟負(fù)擔(dān)的效力。訴訟負(fù)擔(dān)，簡而言之，就是指正在形成的既判力的有利或者不利后果[2]34。爭議民事權(quán)利義務(wù)既然具有訴訟負(fù)擔(dān)，其轉(zhuǎn)移方式適用實(shí)體法上的規(guī)定毋庸置疑。爭議民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移方式，可包括基于法律行為的轉(zhuǎn)移、依照法律規(guī)定的轉(zhuǎn)移、因國家行為所為的轉(zhuǎn)移（如公用征收）。爭議民事權(quán)利義務(wù)本質(zhì)上具有實(shí)體法屬性，不能因?yàn)榫哂性V訟負(fù)擔(dān)就否定實(shí)體權(quán)利自由轉(zhuǎn)移的規(guī)則，但考慮到具有訴訟負(fù)擔(dān)這一程序要素，爭議民事權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移仍應(yīng)當(dāng)與實(shí)體權(quán)利自由轉(zhuǎn)移規(guī)則有所區(qū)別。例如，依據(jù)《民事訴訟法》第111條規(guī)定，被采取保全措施的系爭物或者權(quán)利不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。此外，民法上的繼承，因信托任務(wù)終了而所生受托人更換，訴訟程序上當(dāng)然中止及承受訴訟等情況，不適用當(dāng)事人恒定原則。此類事項(xiàng)屬于“當(dāng)然承擔(dān)”范圍，不為《新民訴司法解釋》第249條所涵蓋。

(二)爭議民事權(quán)利義務(wù)繼受的范圍《新民訴司法解釋》第249條第1項(xiàng)規(guī)定，在訴訟中，爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的，不影響當(dāng)事人的訴訟主體資格和訴訟地位。此規(guī)定僅規(guī)范爭議民事權(quán)利義務(wù)的繼受，并未規(guī)定訴訟系爭物繼受的情形。這樣在理解上就會(huì)產(chǎn)生爭議民事權(quán)利義務(wù)繼受的范圍是否應(yīng)包含訴訟系爭物的困惑。我國臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法第254條第1項(xiàng)規(guī)定，訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響。臺(tái)灣部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系作廣義理解，應(yīng)包含訴訟系爭物。這種學(xué)說被稱之為“實(shí)體法屬性說”。該學(xué)說立足于實(shí)體法觀點(diǎn)，將臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法第401條第1項(xiàng)所定的訴訟系屬系爭物特定繼受人解讀為：倘以人之關(guān)系（債權(quán)、債務(wù)關(guān)系）為訴訟標(biāo)的者，必繼受該法律關(guān)系之權(quán)利或義務(wù)人始足當(dāng)之；倘以對(duì)物關(guān)系（物權(quán)關(guān)系）為訴訟標(biāo)的時(shí)，則所謂繼受人系包括受讓標(biāo)的物之人[3]22。確定判決所認(rèn)定者，為對(duì)人之債權(quán)時(shí)，因債權(quán)效力僅及于特定當(dāng)事人，單純受讓系爭物之人，既然不是當(dāng)然受讓該債權(quán)的權(quán)利義務(wù)，自然不是確定判決效力當(dāng)然所及之人，因而訴訟系爭物不包含基于債權(quán)請求權(quán)而轉(zhuǎn)移的情形。這是典型的德國民事訴訟法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。此外，也有學(xué)說認(rèn)為，系爭物包含基于債權(quán)請求權(quán)而被轉(zhuǎn)移的系爭物，這種觀點(diǎn)被稱之為“新程序保障說”。該學(xué)說認(rèn)為，新法以程序權(quán)保障的有無，作為界定判決效力主觀范圍大小及判定其發(fā)揮作用是否具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。依此訴訟法上觀點(diǎn)所為判決，原則上并不考慮該判決系以物權(quán)關(guān)系或債權(quán)關(guān)系為訴訟標(biāo)的，不考慮繼受人所繼受之標(biāo)的物為物權(quán)、債權(quán)或其他標(biāo)的物，且不以本訴訟程序已賦予該繼受人實(shí)際上獲有事前的程序保障為前提，但為保障受該判決效力擴(kuò)張的繼受人的程序權(quán)及固有利益，本訴法院應(yīng)盡可能為職權(quán)通知以賦予事前的程序保障，使繼受人有適時(shí)提出足以保護(hù)其權(quán)益的攻防方法的機(jī)會(huì)，而避免事后發(fā)生其提起第三人撤銷之訴[4]11−12。從法條內(nèi)容看，我國對(duì)爭議民事權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識(shí)更接近臺(tái)灣地區(qū)對(duì)法律關(guān)系的理解，因此，我們在界定爭議民事權(quán)利義務(wù)的范圍時(shí)，應(yīng)借鑒臺(tái)灣地區(qū)的“實(shí)體法屬性說”為宜。受臺(tái)灣“新程序保障說”影響，我國雖增加了第三人撤銷之訴制度，但這與臺(tái)灣地區(qū)所提供的程序保障制度還相去甚遠(yuǎn)。不過，現(xiàn)階段而言，我國并不適宜援用該學(xué)說。另外，爭議的民事權(quán)利義務(wù)繼受并不包含義務(wù)繼受和權(quán)利義務(wù)概括繼受，因繼受人通常需要對(duì)方當(dāng)事人的同意才能受讓爭議民事權(quán)利義務(wù)，債權(quán)人因此再無保護(hù)的必要。因此，義務(wù)繼受和權(quán)利義務(wù)概括繼受不屬于民事權(quán)利義務(wù)繼受范圍。綜上，爭議民事權(quán)利義務(wù)繼受范圍包含權(quán)利繼受和基于物權(quán)請求之訴訟系爭物繼受。

四、繼受人的訴訟參與

為保障對(duì)方當(dāng)事人的利益及追求訴訟經(jīng)濟(jì)《，新民訴司法解釋》第249條第1項(xiàng)采取于原訴訟無影響原則。轉(zhuǎn)移人已經(jīng)不具有實(shí)體法上的利益，對(duì)訴訟并無利益上的驅(qū)動(dòng)，繼受人有理由擔(dān)心轉(zhuǎn)移人不佳致使訴訟實(shí)施對(duì)其不利。因而，法律有必要賦予繼受人參與訴訟程序的機(jī)會(huì)。就訴訟程序而言，《新民訴司法解釋》第249條并未對(duì)繼受人的程序參與問題給予系統(tǒng)規(guī)定，僅規(guī)定無獨(dú)立請求權(quán)第三人參與及承擔(dān)訴訟兩種程序參與方式，而對(duì)第三人撤銷之訴適用的可能性并無明示。該法條雖然允許受讓人以無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟或者直接替代轉(zhuǎn)移人承擔(dān)訴訟，但對(duì)無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的程序以及實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利相分離導(dǎo)致的訴訟形態(tài)上的沖突未有定論。在繼受人承擔(dān)訴訟問題上，該法條對(duì)繼受人具體承擔(dān)的條件的界定也是模糊的，不具有指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)的意義。特別需要指出的是，該法條對(duì)繼受人程序保障并不充分。一般情況下，這種規(guī)定難以對(duì)出讓人行為進(jìn)行約束，繼受人有受虛假訴訟之虞。繼受人在訴訟參與上是否有其他路徑的可能，亟待研究。于此分述如下：

(一)無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟《新民訴司法解釋》第249條第2項(xiàng)明確規(guī)定，繼受人可以作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟。這與域外的規(guī)定有所差異。無論是德國還是我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法，都規(guī)定繼受人均可以提起主參加訴訟和輔助參加訴訟。相較之下，我國的規(guī)定比較簡單，以無獨(dú)立請求權(quán)第三人身份參加訴訟從內(nèi)涵上更接近于輔助參加訴訟。就輔助參加訴訟而言，有一般輔助參加訴訟和準(zhǔn)用共同訴訟規(guī)定的輔助參加訴訟之別。在德國，當(dāng)繼受人欠缺承擔(dān)訴訟或提起主參加訴訟的可能，依《德國民事訴訟法》第265條第2項(xiàng)第3句的規(guī)定，繼受人不得為準(zhǔn)用共同訴訟規(guī)定的輔助參加，僅得為輔助參加。依我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第58條、第62條的規(guī)定，該第三人為輔助轉(zhuǎn)移人而參加訴訟時(shí)，不論在事實(shí)審還是第三審，因其為訴訟標(biāo)的之權(quán)利、義務(wù)之歸屬主體，該訴訟標(biāo)的于第三人（參加人）和轉(zhuǎn)移人（被參加人）間必須合一確定，故為獨(dú)立性參加而非從屬性參加[4]128−129。對(duì)比而言，第三人準(zhǔn)用共同訴訟規(guī)定輔助參加訴訟充分考慮了第三人（參加人）具有實(shí)體法上的處分權(quán)利。允許第三人獨(dú)立性參加，才能更好地保護(hù)其利益。在我國無獨(dú)立請求權(quán)第三人參與訴訟的模式下，無獨(dú)立請求權(quán)第三人具有實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利不對(duì)等的情形，對(duì)此應(yīng)分別從程序法和實(shí)體法的角度加以界定。從程序法視角出發(fā)，在當(dāng)事人恒定原則的模式下，繼受人因承繼具有訴訟負(fù)擔(dān)的爭議民事權(quán)利義務(wù)，當(dāng)然接受程序法上的約束，即繼受人只能以無獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參與訴訟。從實(shí)體法的視角出發(fā)，繼受人能夠在程序以外對(duì)實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行處理，進(jìn)而影響訴訟程序中當(dāng)事人雙方的攻擊防御乃至訴訟結(jié)果。特別需要指出的是，在該種模式下，繼受人與出讓人之間具有民事法律關(guān)系，出讓人的不當(dāng)行為導(dǎo)致繼受人權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)的，繼受人可以基于雙方的民事法律關(guān)系請求損害賠償?？梢?，此處無獨(dú)立請求權(quán)第三人除具有程序法上第三人特性以外，還兼具實(shí)體法第三人的特性，有別于一般無獨(dú)立請求權(quán)第三人。依《新民訴司法解釋》第81條規(guī)定，無獨(dú)立請求權(quán)第三人可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。然而，當(dāng)事人恒定原則并未涉及人民法院通知參加訴訟的規(guī)定。那么，是否就能因此認(rèn)為只有繼受人申請參加這一途徑？就域外經(jīng)驗(yàn)而言，通知當(dāng)事人參加訴訟的制度有訴訟告知制度和職權(quán)通知制度之說，其原理在于追求糾紛的一次性解決。因此，法官通知繼受人參加訴訟也有其道理。其道理特別在于，在沒有充足的程序保障情況下，既判力及于繼受人，難以讓人信服；而且通過法院通知參加訴訟這一方式，繼受人使用第三人撤銷之訴也無可能，避免了不要的訴訟耗費(fèi)。但是，規(guī)定法院有義務(wù)、職權(quán)通知繼受人參加訴訟，就增加了法院不必要的負(fù)擔(dān)，與當(dāng)事人恒定原則追求訴訟經(jīng)濟(jì)、穩(wěn)定的目標(biāo)相沖突。更為重要的是，爭議民事權(quán)利義務(wù)在訴訟系屬中是否轉(zhuǎn)移？對(duì)此，法院依職權(quán)將其調(diào)查清楚的難度并不小，一旦法院不能依職權(quán)通知繼受人參加訴訟，繼受人就可以提起第三人撤銷之訴，這樣，當(dāng)事人恒定原則也就會(huì)成為空談。因此，為貫徹當(dāng)事人恒定原則，繼受人參加訴訟宜采用主動(dòng)申請模式，而不必采用法院依職權(quán)通知的模式。

(二)承擔(dān)訴訟《新民訴司法解釋》第249條第2項(xiàng)規(guī)定，受讓人申請?zhí)娲?dāng)事人承擔(dān)訴訟的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否準(zhǔn)許。此種情況可稱為承擔(dān)訴訟。在德國，繼受人承擔(dān)訴訟，因不同情況而作不同處理。如為動(dòng)產(chǎn)權(quán)利或訴訟系爭物的繼受，依《德國民事訴訟法》第265條第2項(xiàng)第2句的規(guī)定，對(duì)方當(dāng)事人同意，繼受人始得承擔(dān)訴訟，只有在轉(zhuǎn)移人濫用其同意權(quán)的情形下，繼受人承擔(dān)訴訟始無須對(duì)方當(dāng)事人同意。如為不動(dòng)產(chǎn)訴訟系爭物或權(quán)利繼受，依《德國民事訴訟法》第266條第1項(xiàng)的規(guī)定，就土地主張權(quán)利存在（或不在）或基于土地而生的義務(wù)在占有人與第三人之間發(fā)生爭訟的，而且在訴訟系屬中該土地被轉(zhuǎn)移的，權(quán)利繼受人有權(quán)依當(dāng)時(shí)訴訟進(jìn)行的狀況承擔(dān)該訴訟[3]17。在我國臺(tái)灣地區(qū)，繼受人承擔(dān)訴訟的條件較德國更為寬松，其民事訴訟法第254條規(guī)定，受轉(zhuǎn)移之第三人如經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，得申請代當(dāng)事人承擔(dān)訴訟。該條同時(shí)又規(guī)定，僅對(duì)方當(dāng)事人不同意者，轉(zhuǎn)移之當(dāng)事人或該第三人得申請法院以裁定該第三人承擔(dān)訴訟。蓋因訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系既已轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移人與該訴訟利害關(guān)系已漸淡薄，未必能夠期待其致力于攻防，故為保障受讓人的固有權(quán)益及程序權(quán)，使其能承擔(dān)訴訟，也使訴訟結(jié)果更能直接解決三人間的糾紛[3]8。我國在規(guī)制承擔(dān)訴訟條件時(shí)須慎重考慮訴訟秩序與程序保障之間的平衡。在這方面，臺(tái)灣地區(qū)的模式，要求法官對(duì)程序利益的把握要有較高的業(yè)務(wù)能力，恐難以在我國普遍施行。結(jié)合實(shí)際，我國的承擔(dān)訴訟宜采用德國模式，要限制法院自由裁判權(quán)的適用。但考慮有虛假訴訟、惡意訴訟的可能，法院可不經(jīng)雙方當(dāng)事人同意直接追加第三人參與訴訟，使得訴訟更加周全。

(三)其他訴訟參與路徑就《新民訴司法解釋》的規(guī)定而言，繼受人參與訴訟的機(jī)會(huì)并不夠充分，由此可能給司法實(shí)踐帶來一些問題，比如，出讓人與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行虛假訴訟，造成繼受人利益受損。因此，有必要探討賦予繼受人其他訴訟參與的可能性。事實(shí)上，在我國臺(tái)灣地區(qū)，允許繼受人提起主參加訴訟，就爭議法律關(guān)系對(duì)原訴訟當(dāng)事人提訟。除此之外，臺(tái)灣地區(qū)的法律還允許繼受人在無訴訟通知參加的前提下提起第三人撤銷之訴，以保障其程序利益。主參加之訴與獨(dú)立請求權(quán)第三人參加之訴非常類似，得以直接賦予受讓人以獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟，但是卻與其可以以無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的法條規(guī)定有沖突。另外，第三人撤銷之訴，與法院依職權(quán)通知密切相關(guān)。在我國臺(tái)灣地區(qū)，只有在無訴訟告知或者職權(quán)告知的情況下，才有提起第三人撤銷之訴的可能。在當(dāng)事人恒定原則下，如果法院不能依職權(quán)通知繼受人參加訴訟，繼受人不能參與訴訟，就不具有不可歸責(zé)于自身的理由，自然不能提起第三人撤銷之訴；如果法院能依職權(quán)通知繼受人參加訴訟，繼受人不能參加訴訟就可能具有不可歸責(zé)于自身的理由，自然就可提起第三人撤銷之訴。《新民訴司法解釋》第249條中并無法院職權(quán)通知的規(guī)定，繼受人也就沒有適用第三人撤銷之訴的可能。由此可見，此兩條路徑皆無實(shí)現(xiàn)之可能。不過，繼受人作為終局判決既判力承受者，當(dāng)然可以提起再審之訴，以遏制虛假訴訟的濫用。

五、既判力及于繼受人

《新民訴司法解釋》第249條第1項(xiàng)中規(guī)定，人民法院做出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對(duì)受讓人具有拘束力。這里的判決、裁定對(duì)受讓人具有約束力，主要系指終局判決的既判力及于繼受人，而既判力為判決最主要的效力。在訴訟系屬中，當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓其爭議的民事權(quán)利義務(wù)，基于當(dāng)事人恒定原則的適用，于訴訟并無影響，既判力自動(dòng)及于繼受人。但是，有關(guān)既判力及于繼受人的合理性和范圍，法條都未說明。繼受人未參與訴訟，卻要受到終局判決既判力的約束，難免有所不公。因此，論述既判力及于繼受人的合理性確有必要。而關(guān)于既判力及于繼受人范圍的問題，也因?yàn)榇_定既判力主觀范圍擴(kuò)大的界限關(guān)系到繼受人利益的保護(hù)與訴訟秩序的穩(wěn)定，有必要加以說明。

(一)既判力及于繼受人的合理性在當(dāng)事人恒定原則下，人民法院做出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對(duì)受讓人具有拘束力。這主要指終局判決的既判力及于繼受人。根據(jù)我國《新民訴司法解釋》第249條的規(guī)定，在當(dāng)事人恒定原則下，有兩種情形既判力及于繼受人：一種是繼受人參加訴訟或者承擔(dān)訴訟；另一種是繼受人沒有參與到訴訟中。就繼受人參加訴訟或者承擔(dān)訴訟的情況而言，判決的既判力當(dāng)然約束繼受人，不存在既判力主觀范圍的擴(kuò)張。這其實(shí)比較好理解，大陸法系的理論和立法對(duì)既判力主觀范圍的傳統(tǒng)界定是：既判力原則上作用于原審訴訟中對(duì)立的雙方當(dāng)事人。在我國，對(duì)此處的“當(dāng)事人”概念應(yīng)作廣義理解，除原告、被告以外，還包括共同訴訟人、訴訟代表人、第三人等所有對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行爭執(zhí)并處于類似原告、被告訴訟地位的訴訟主體[5]141。特殊情況下，出讓人部分轉(zhuǎn)讓爭議訴訟標(biāo)的所承載的權(quán)利義務(wù)，繼受人不論是以當(dāng)事人恒定原則還是以與本案爭議訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系為理由參加訴訟，都是本案的正當(dāng)當(dāng)事人，并不會(huì)導(dǎo)致判決既判力的主觀范圍擴(kuò)大。就繼受人未能參加訴訟的情況，既判力如何及于他？對(duì)于這一問題，有必要梳理既判力的本質(zhì)屬性問題。有學(xué)者認(rèn)為，既判力的本質(zhì)屬性應(yīng)兼顧生效判決既判力的實(shí)體法（私法）屬性與訴訟法（公法）屬性[5]138。既判力本質(zhì)上屬于實(shí)體法（私法）的效力，同時(shí)在形式上兼顧訴訟法（公法）的效力。既判力源于判決所確定的實(shí)體法律關(guān)系，從而對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束性效果，要求其按照確定判決處理其民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此種情況下，繼受人承繼具有訴訟負(fù)擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，實(shí)為判決既判力所涵蓋的客觀范圍。既判力本質(zhì)屬性為實(shí)體法（私法）屬性，當(dāng)既判力所涵蓋的實(shí)體法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)時(shí)，必然會(huì)反射到既判力涵蓋的主觀范圍，如此，判決的既判力主觀范圍就會(huì)擴(kuò)大到繼受人。其中，繼受人沒有參與訴訟，包括轉(zhuǎn)移人部分轉(zhuǎn)讓爭議民事權(quán)利義務(wù)以及轉(zhuǎn)移人全部轉(zhuǎn)讓爭議民事權(quán)利義務(wù)兩種情況。在轉(zhuǎn)移之人部分或者全部轉(zhuǎn)讓爭議民事權(quán)利義務(wù)情況下，繼受人沒有參與訴訟，人民法院做出的生效判決、裁定對(duì)繼受人依然具有拘束力，存在判決既判力主觀范圍的擴(kuò)大。在部分轉(zhuǎn)讓的情況下，繼受人與轉(zhuǎn)移人之間關(guān)系更類似于共同訴訟的結(jié)構(gòu)。依此種理解，繼受人是否參加訴訟事實(shí)上對(duì)訴訟進(jìn)程會(huì)產(chǎn)生影響。從對(duì)法條解讀上看，這與所確立的當(dāng)事人恒定原則是相矛盾的，確立當(dāng)事人恒定原則的目的、機(jī)能在于使本訴訟當(dāng)事人適格，避免因當(dāng)事人的轉(zhuǎn)移行為而使訴訟受影響，從而使該訴訟真正能發(fā)揮解決紛爭的實(shí)際效用，謀求訴訟經(jīng)濟(jì)，保護(hù)程序利益，并達(dá)到實(shí)現(xiàn)權(quán)利之目的。允許部分轉(zhuǎn)讓情況下受讓人以共同訴訟人的身份參加訴訟，還會(huì)陷入循環(huán)轉(zhuǎn)讓的邏輯困境，會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人帶來無盡的訴訟困擾。

(二)既判力及于繼受人的范圍《新民訴司法解釋》第249條中涉及的爭議民事權(quán)利義務(wù)為既判力及于繼受人的依據(jù)。對(duì)爭議民事權(quán)利義務(wù)的解讀直接影響對(duì)既判力主觀范圍的擴(kuò)張界限。前述中對(duì)于爭議民事權(quán)利義務(wù)繼受范圍進(jìn)行界定，包含權(quán)利繼受和基于物權(quán)請求之訴訟系爭物繼受。在此范圍內(nèi)，爭議民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移，既判力始及于繼受人。既判力是否及于自無權(quán)利而善意取得權(quán)利的人？對(duì)此，《新民訴司法解釋》并未規(guī)定。當(dāng)繼受人的權(quán)利是基于善意取得或系爭物時(shí)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為既判力主觀范圍不會(huì)擴(kuò)大。這是因?yàn)?，善意取得在法律性質(zhì)上為原始取得而非繼受取得。出現(xiàn)這種情況，繼受人承繼沒有訴訟負(fù)擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，能例外地不承受判決的效力。關(guān)于善意取得之例外不承受，《德國民事訴訟法》第325條第2項(xiàng)有明文規(guī)定，關(guān)于民法上保護(hù)從無權(quán)利之人取得權(quán)利之人的規(guī)定，準(zhǔn)用之。這里的善意取得在德國存在諸多爭論。其中，“實(shí)體法善意取得說”[3]33最符合法條原意。《德國民事訴訟法》第325條第2項(xiàng)規(guī)范旨意，主要是使實(shí)體法上善意取得的第三人免受既判力主觀效力范圍擴(kuò)張，實(shí)體法上允許自無權(quán)利人善意取得的保護(hù)規(guī)定仍被貫徹，其善意取得的權(quán)利應(yīng)獲得確保，不受訴訟法既判力的影響。該項(xiàng)規(guī)定完全依實(shí)體法上善意取得的要件，決定既判力是否擴(kuò)張及于該繼受人[3]40。也有學(xué)說并不認(rèn)同“實(shí)體法善意取得說”，認(rèn)為其僅立足實(shí)體法觀點(diǎn)，并未兼顧訴訟法上的觀點(diǎn)，以至于不當(dāng)縮小了判決效力的主觀范圍。在有充分事前程序保障及事后程序保障情況下，判決的效力當(dāng)然及于善意取得權(quán)利第三人。鑒于程序保障不足現(xiàn)狀及適用第三人撤銷之訴的疑慮，就既判力及于繼受人的范圍問題，我國立法宜借鑒“實(shí)體法善意取得說”，即當(dāng)繼受人的權(quán)利是基于善意取得或系爭物時(shí)，既判力不及于自無權(quán)利而善意取得權(quán)利的第三人?！缎旅裨V司法解釋》第249條確立的當(dāng)事人恒定原則，彌補(bǔ)了長期以來存在的法律空缺，實(shí)為民事訴訟法上一次重大進(jìn)步，對(duì)于維護(hù)訴訟的穩(wěn)定、提升訴訟經(jīng)濟(jì)與保障程序利益有諸多益處。不過，該解釋仍然存在一定問題：第一，該規(guī)定還過于抽象化，相較于域外成熟的當(dāng)事人恒定原則體系，缺乏可操作性程序路徑，難以真正地應(yīng)用于司法實(shí)踐。第二，該規(guī)定在相關(guān)制度運(yùn)行上存在適用沖突。我國民事訴訟法是在兼糅各國(地區(qū))經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上制定的，兼具各國(地區(qū))制度特色，直接適用域外成型經(jīng)驗(yàn)難免造成適用上的沖突。例如，在當(dāng)事人恒定原則下，繼受人提起第三人撤銷之訴，就與已有制度存在內(nèi)在沖突性。因此，我國當(dāng)事人恒定原則宜借鑒德國民事訴訟法精細(xì)化、邏輯化規(guī)則方法，同時(shí)也應(yīng)吸納我國臺(tái)灣地區(qū)加強(qiáng)程序利益保障的方式，但也不宜過于松動(dòng)當(dāng)事人恒定原則的適用。第三，該規(guī)定與相關(guān)實(shí)體法的銜接還需亟待完善，并在完善過程中，考慮我國特有制度與域外經(jīng)驗(yàn)不同制度的具體適用。例如，相較于德國、臺(tái)灣地區(qū)，無獨(dú)立請求權(quán)第三人為我國特有制度，其程序參與性迥然異于輔助參加。從實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利難以分離的視角出發(fā)，我們更應(yīng)重視實(shí)體法與訴訟法之間的配合，純粹的實(shí)體法思路或者純粹的訴訟法思路都是不合時(shí)宜的。

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第5篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

 

好的方法，事半功倍;不好的方法，事倍功半。日常生活離不開方法，民法研究也離不開方法。從哲學(xué)上講，方法論是關(guān)于人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界一般方法的學(xué)說和觀念體系，是有關(guān)人們用什么樣的方式去觀察世界和處理矛盾的理論集合。相應(yīng)地，民法方法論是人們有關(guān)認(rèn)識(shí)民法世界、改造民法世界所遵循的關(guān)于方法的觀念和理論。民事法律人是擁有民法知識(shí)、運(yùn)用民法思維、解決民事問題的法律人，是民法知識(shí)、智慧、理念的共同體。面對(duì)紛繁復(fù)雜的民事糾紛，解決其疑難問題最簡單、最明智的方法，就是將問題類型化。類型化思維是民法思維的重要組成部分，類型化方法是研究民法的重要方法。有學(xué)者指出，一般方法論包括定義、區(qū)別、劃分和論證，民法基本范疇的研究應(yīng)當(dāng)借鑒一般方法論原理[1];還有學(xué)者系統(tǒng)論述了類型在法學(xué)特別是民法學(xué)中的意義，把類型分為經(jīng)驗(yàn)的類型、邏輯的理想類型和規(guī)范的理想類型[2];另有學(xué)者指出了類型化理論對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)作用，細(xì)化了案件類似性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[3]。本文擬以民事權(quán)利主體的類型化、民事權(quán)利的類型化和民事權(quán)利變動(dòng)事由(民事法律事實(shí))的類型化為例，論證民法類型化的方法，提出民法知識(shí)創(chuàng)新的三種基本路徑。

 

一、民事權(quán)利主體的類型化

 

民事權(quán)利主體是指民法上權(quán)利的歸屬者，是民事法律關(guān)系的承受者，被稱為民法上的“人”。現(xiàn)代民法上的“人”不僅包括生物學(xué)意義上的人，還包括法律所擬制的人。我國《民法通則》將民事權(quán)利主體分為公民(自然人)和法人，《合同法》將民事權(quán)利主體分為自然人、法人和其他組織，《物權(quán)法》將民事權(quán)利主體分為國家、集體、私人和其他權(quán)利人。目前主流觀點(diǎn)是將民事權(quán)利主體分為自然人、法人和其他組織三類。國家是土地、礦藏、水流、森林、草原、荒地、漁場等自然資源的權(quán)利主體，是無線電頻譜資源和國防資產(chǎn)的權(quán)利主體。國家作為民事主體，在傳統(tǒng)民法教材中很少涉及。同樣，集體也是我國重要的民事主體，特別是作為土地所有權(quán)的權(quán)利主體。就主流觀點(diǎn)而言，把自然人、法人和其他組織放在同一位階，有失科學(xué)性。民事權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)先區(qū)分為自然人和擬制人，再將擬制人區(qū)分為法人和其他組織，才能保持邏輯上的嚴(yán)謹(jǐn)性。據(jù)此，民法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)當(dāng)界定為自然人之間、擬制人之間、自然人與擬制人之間的社會(huì)關(guān)系。

 

1.自然人的類型化

 

我國《民法通則》依據(jù)年齡和精神狀態(tài)，把自然人類型化為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。10周歲以上18周歲以下的人屬于限制民事行為能力人，可以從事與其年齡和智力狀態(tài)相適應(yīng)的民事行為。未滿10周歲的人屬于無民事行為能力人，不能獨(dú)立從事民事行為。無民事行為能力人可以接受純獲利的行為，不需要監(jiān)護(hù)人的輔助。但是，未滿10周歲的人購買文具、食物，買票看電影、乘坐公共汽車等行為，未超出其智力認(rèn)知范圍，根據(jù)生活常理，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效?？梢姡瑹o民事行為能力人實(shí)際也具有特定的行為能力，判斷其有無民事行為能力，需要根據(jù)具體的情勢。因此，無民事行為能力人這一概念本身就與生活相脫節(jié)，應(yīng)當(dāng)拋棄。自然人應(yīng)當(dāng)類型化為完全民事行為能力人和限制民事行為能力人兩類，不宜采用無民事行為能力人的概念，應(yīng)在重新界定限制民事行為能力人涵義的基礎(chǔ)上，把傳統(tǒng)無民事行為能力人的外延也納入其中。

 

2.擬制人的類型化

 

擬制人分為法人和非法人組織。我國《民法通則》將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人。但這種分法并沒有窮盡所有的法人類型，對(duì)于傳統(tǒng)的財(cái)團(tuán)法人(如各種基金會(huì))和有些社會(huì)組織(如村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等群眾自治組織)，很難準(zhǔn)確將其納入某一種類型。將法人一分為四，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，它強(qiáng)調(diào)每個(gè)法人都有特定的社會(huì)功能，要服從國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的大局。目前我國事業(yè)單位正在進(jìn)行改革，很多事業(yè)單位都將改制為企業(yè)，實(shí)行企業(yè)化運(yùn)行，成為企業(yè)法人，因此，我們有必要借鑒傳統(tǒng)社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，完善我國的法人類型。當(dāng)然，隨著一人公司的被承認(rèn)和認(rèn)繳資本制的實(shí)施，何為法人也存在諸多爭議。

 

非法人組織又稱無權(quán)利能力社團(tuán)，主要表現(xiàn)形式是合伙。合伙可分為普通合伙與有限合伙，其中有限合伙具有法人的某些特征。個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和籌備中的法人是否屬于非法人組織，目前尚存在較多爭議。我國現(xiàn)行立法使用“其他組織”的用語，其內(nèi)涵和外延都具有較大的不確定性。因此，我國未來立法可以使用“非法人組織”的用語，強(qiáng)調(diào)非法人的屬性，對(duì)非法人組織進(jìn)行類型化，特別是對(duì)合伙之外的其他組織進(jìn)行類型化。社會(huì)中出現(xiàn)的許多組織，如業(yè)主委員會(huì)、建設(shè)性企業(yè)的項(xiàng)目部和科研課題組等，它們是否屬于我國法律規(guī)定的“其他組織”，是否具備民事主體資格，需要立法作出積極的回應(yīng)。

 

二、民事權(quán)利的類型化

 

權(quán)利是法律概念而不是生活本身。輿論媒體所談及的戀愛權(quán)、牽手權(quán)、擁抱權(quán)、接吻權(quán)、哺乳權(quán)等，并不是法學(xué)意義上的權(quán)利。權(quán)利是法律對(duì)私主體所享有的利益的概括。私主體所享有的利益是多種多樣的，而法律條文的數(shù)量是有限的，用有限的語言去把握無限的世界，類型化是其重要的方法?，F(xiàn)行民法把財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)作為兩大類民事權(quán)利，這是對(duì)民事權(quán)利的大致分類。財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)之間不是涇渭分明的，存在諸多模糊地帶，民法研究要解決這些疑難問題，就要把抽象的概念分類還原為活生生的現(xiàn)實(shí)。

 

1.財(cái)產(chǎn)權(quán)的人身屬性

 

物是財(cái)產(chǎn)權(quán)最重要的客體。大部分物具有使用價(jià)值和價(jià)值，具有商品屬性，能夠以貨幣為媒介自由交換。有些物具有身份的屬性，其流通性受到限制，如在城鄉(xiāng)二元格局沒有完全改變的前提下，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)不能進(jìn)入市場進(jìn)行自由交易。這些權(quán)利起著彌補(bǔ)社會(huì)保障不足的功能，給農(nóng)民最低限度的生活保障。為了提高農(nóng)村土地利用率，未來農(nóng)民身份將變?yōu)檗r(nóng)民職業(yè)，把具有身份色彩的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有身份色彩的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

 

物不僅能滿足人的物質(zhì)需求，也能滿足人的精神需求。有些物融入了人的情感，具有較強(qiáng)的主觀價(jià)值，如獨(dú)一無二的傳家寶、具有特定紀(jì)念意義的照片和具有情感交流意義的寵物。這些物的商品屬性淡化，不具有所有人都能接受的客觀交易價(jià)值;然而，這些物具有人格象征意義，對(duì)特定當(dāng)事人意義非常重大。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算。這里的“其他方式計(jì)算”，就包括按照財(cái)產(chǎn)的主觀價(jià)值進(jìn)行計(jì)算。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，侵害具有人格象征意義的財(cái)產(chǎn)，受害人可以主張精神損害賠償，從而彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)的主觀損失。

 

部分物權(quán)具有人身屬性，部分債權(quán)也具有人身屬性。合同是債權(quán)變動(dòng)最重要的法律事實(shí)，合同法是財(cái)產(chǎn)法的重要組成部分。一些合同具有明顯的身份屬性，這決定了部分債權(quán)具有較強(qiáng)的人身屬性。買賣合同原則上不具有身份特征，但特定的身份會(huì)對(duì)合同產(chǎn)生較大的影響，如近親屬和承租人享有的優(yōu)先購買權(quán)。承租人轉(zhuǎn)租需要經(jīng)出租人同意，這是租賃合同人身屬性的表現(xiàn)。提供服務(wù)的委托合同、居間合同、行紀(jì)合同和承攬合同等，以當(dāng)事人之間的相互信任為前提，其人身屬性更強(qiáng)。

 

知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)中有人身權(quán)因素。例如，著作權(quán)中的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)和修改權(quán)，均屬于人格權(quán)。著作人身權(quán)是作者對(duì)作品享有的與人身相聯(lián)系又無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利，該權(quán)利由作者終身享有，不可轉(zhuǎn)讓、剝奪和限制。因此，為了研究的方便，可以直接把知識(shí)產(chǎn)權(quán)劃分為知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)人身權(quán)。當(dāng)然，著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等，其中的人身屬性并不完全相同，要區(qū)別對(duì)待。

 

2.人身權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性

 

人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，而人格權(quán)又可分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。物質(zhì)性人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)，精神性人格權(quán)則包括標(biāo)表型精神人格權(quán)、自由型精神人格權(quán)和尊嚴(yán)型精神人格權(quán)。不同種類人格權(quán)中的財(cái)產(chǎn)屬性有較大的區(qū)別。生命是自然人作為民事主體的前提和基礎(chǔ)，是自然人最高的利益，是不能用財(cái)產(chǎn)來衡量的。標(biāo)表型精神人格權(quán)，如姓名權(quán)和肖像權(quán)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，具有較大的利用空間。姓名使用權(quán)和肖像使用權(quán)可以在一定時(shí)間一定范圍內(nèi)讓與他人，實(shí)現(xiàn)較大的經(jīng)濟(jì)利益。這樣的權(quán)利已經(jīng)不再是單純的人格權(quán)，它具有財(cái)產(chǎn)屬性。保守者稱，這是人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵的實(shí)現(xiàn)，還屬于人格權(quán)的范疇[4];激進(jìn)者說，這已經(jīng)不是人格權(quán)，而是商品化權(quán)，是一種新型財(cái)產(chǎn)權(quán)[5]。

 

身份一般是指自然人在特定社會(huì)關(guān)系中所享有的地位和不可轉(zhuǎn)讓的資格。身份權(quán)主要是指婚姻家庭中的身份權(quán)，包括配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)。身份權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)密不可分，夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系離不開特定的財(cái)產(chǎn)支撐。父母子女之間的撫養(yǎng)與贍養(yǎng)關(guān)系，夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系，是財(cái)產(chǎn)關(guān)系在身份領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。特定身份也是享有繼承權(quán)的前提。解決婚姻家庭糾紛，必須明確身份權(quán)中的財(cái)產(chǎn)屬性和身份所帶來的財(cái)產(chǎn)利益。

 

3.財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的轉(zhuǎn)換

 

財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)存在很多交叉領(lǐng)域，在特定情形下，還可相互轉(zhuǎn)換。特定的財(cái)產(chǎn)，如假肢、假牙和心臟起搏器等，一旦從屬于人的身體，就不再是財(cái)產(chǎn)，而是人體的重要組成部分。例如，北京某法院審理了一場網(wǎng)絡(luò)虛擬人名譽(yù)侵權(quán)糾紛，在此案中，網(wǎng)絡(luò)是物，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬人也只能是物。然而，法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬人在特定條件下采取了人格權(quán)保護(hù)的方法。不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系是物權(quán)關(guān)系，是財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，而通風(fēng)和采光權(quán)益很難界定為財(cái)產(chǎn)權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，合理處理通風(fēng)和采光等相鄰關(guān)系。有學(xué)者說，這也是新型的人格權(quán)，是財(cái)產(chǎn)權(quán)向人格權(quán)的轉(zhuǎn)化[6]。

 

人身權(quán)向財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)換最明顯的例子就是死亡賠償金。當(dāng)然，死亡賠償金的屬性需要進(jìn)行深入研究，這涉及是否同命同價(jià)的問題。如果說死亡賠償金是對(duì)生命的賠償，由于生命是平等的，那么死亡賠償金也應(yīng)當(dāng)是相同的;如果說死亡賠償金是對(duì)未來財(cái)產(chǎn)收益的賠償，由于存在個(gè)體差異，那么死亡賠償金應(yīng)當(dāng)是不相同的。與死亡賠償金相對(duì)應(yīng)，還有人身損害賠償金。人身權(quán)受損，可采用類似于財(cái)產(chǎn)權(quán)受損的方法，賠償受害人的損失。此外，與人體相分離的血液、毛發(fā)、生殖細(xì)胞和活體器官，已經(jīng)不再屬于人格權(quán)的客體，而是具有物的屬性。

 

三、民事法律事實(shí)的類型化

 

權(quán)利的發(fā)生、變更和消滅，需要法律事實(shí)，而法律事實(shí)可以分為行為事實(shí)和非行為事實(shí)兩類。民事法律事實(shí)類型化是解讀民事權(quán)利變動(dòng)類型化的基礎(chǔ)。

 

1.民事行為事實(shí)的類型化

 

行為是指人有意識(shí)的活動(dòng)。有學(xué)者認(rèn)為，以是否有意思表示為標(biāo)準(zhǔn)，行為可分為民事行為、準(zhǔn)民事行為和事實(shí)行為[7]。民事行為以意思表示為要素并按照意思表示發(fā)生法律后果的行為;準(zhǔn)民事行為是以意思表示為要素而基于法律規(guī)定發(fā)生法律效果的行為，如催告、通知和寬恕;事實(shí)行為是指不以意思表示為要素，根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生法律后果的行為。筆者認(rèn)為，行為可分為民事行為和事實(shí)行為，準(zhǔn)民事行為不應(yīng)當(dāng)單列。民法調(diào)整民事關(guān)系的方法可以分為意定調(diào)整和法定調(diào)整。所謂意定調(diào)整，是指國家只設(shè)定民事活動(dòng)的程序和規(guī)則，具體權(quán)利義務(wù)由當(dāng)事人意思來確定;所謂法定調(diào)整，是指國家設(shè)定了具體的民事權(quán)利義務(wù)，如果符合法定的事實(shí)構(gòu)成，就產(chǎn)生特定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從這個(gè)意義上講，準(zhǔn)民事行為與事實(shí)行為比較接近，也可稱為準(zhǔn)事實(shí)行為，或者直接稱為事實(shí)行為。故在立法時(shí)不應(yīng)當(dāng)將其單獨(dú)作為一種行為類型。

 

根據(jù)意思表示的數(shù)量，可以將民事行為分為單方民事行為、雙方民事行為和多方民事行為。目前立法和民法理論對(duì)雙方民事行為關(guān)注較多，而對(duì)單方民事行為和多方民事行為關(guān)注較少，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中許多案件不能妥善解決。違反雙方民事行為或者合同的約定，一般都會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任，而對(duì)違反單方民事行為或單方允諾行為將產(chǎn)生什么責(zé)任，理論研究并不深入，我國也沒有完善的立法?；谝馑甲灾卧瓌t，當(dāng)事人可基于某種物質(zhì)或者精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時(shí)放棄對(duì)相對(duì)人合理對(duì)價(jià)的要求。多方民事行為是由多方的意思表示一致而成立的，如股東會(huì)決議、董事會(huì)決議、監(jiān)事會(huì)決議、理事會(huì)決議和建筑物區(qū)分所有權(quán)大會(huì)決議等。多方民事行為的成立和生效與雙方民事行為的成立和生效有很大的區(qū)別，要采用民主的表決方式，形成集體的意思。不過，少數(shù)人雖要服從多數(shù)人的意見，但也可能濫用多數(shù)人決定，而損害少數(shù)人的利益。我國現(xiàn)行法律只明確規(guī)定了違反合同的民事責(zé)任，而沒有規(guī)定違反單方民事行為和多方民事行為的責(zé)任，未來立法應(yīng)當(dāng)在這一方面進(jìn)一步完善。

 

根據(jù)法律效力，民事行為可分為有效民事行為、無效民事行為、可變更可撤銷民事行為和效力待定民事行為。無效行為是絕對(duì)無效、確定無效的行為;可變更可撤銷民事行為是指依照法律規(guī)定，可以由當(dāng)事人請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷的民事行為;效力待定民事行為是指經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)就有效的民事行為，否則就是無效民事行為的行為。無效民事行為違反了公共利益，可變更可撤銷民事行為是雙方當(dāng)事人之間的利益失衡，效力待定民事行為欠缺法定的程序。受欺詐、受脅迫的民事行為，以及重大誤解和顯失公平的民事行為是可變更可撤銷的;無權(quán)處分、無權(quán)的民事行為是效力待定的?？勺兏沙蜂N民事行為或效力待定民事行為，都可最終轉(zhuǎn)化為有效民事行為或無效民事行為。從這個(gè)意義上講，民事行為的效力只有有效和無效兩種。無效民事行為又可分為絕對(duì)無效民事行為和相對(duì)無效民事行為，相對(duì)無效民事行為包括可變更可撤銷民事行為和效力待定民事行為，相對(duì)無效民事行為還可進(jìn)一步類型化。

 

事實(shí)行為分為合法的事實(shí)行為和非法的事實(shí)行為。合法的事實(shí)行為，如拾得遺失物和無因管理，是受法律保護(hù)或鼓勵(lì)的行為;非法的事實(shí)行為主要是侵權(quán)行為，侵權(quán)行為又可進(jìn)一步類型化為作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)、單數(shù)侵權(quán)與復(fù)數(shù)侵權(quán)、直接侵權(quán)與間接侵權(quán)等類型。在細(xì)化每一種侵權(quán)行為類型的前提下，立法對(duì)責(zé)任類型作出了相應(yīng)的規(guī)定。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第5～11章，分別規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任和物件損害責(zé)任。但這些章節(jié)之間的邏輯關(guān)系比較混亂，過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任交叉，作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)交織，未來立法應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

 

2.民事非行為事實(shí)的類型化

 

民事非行為事實(shí)，是除行為以外，能夠引起民事權(quán)利產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)，一般可分為事件和狀態(tài)。事件是某種客觀現(xiàn)象的發(fā)生，與人的意識(shí)無關(guān)。事件可類型化為與特定當(dāng)事人意志無關(guān)的事件和與所有人意志無關(guān)的事件，前者為意外事件，后者為不可抗力事件。意外事件是指非因當(dāng)事人的故意或者過失而偶然發(fā)生的事故，不可抗力事件是指由人類所不可抗拒的力量而造成的事件，既包括某些自然現(xiàn)象，如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等，也包括某些社會(huì)現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭等。我國民法規(guī)定了不可抗力可作為法定的免責(zé)事由，未來立法也應(yīng)當(dāng)把意外事件作為免責(zé)事由。目前，應(yīng)當(dāng)對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第29條不可抗力條款進(jìn)行體系解釋，把意外事件作為過錯(cuò)責(zé)任免責(zé)事由涵蓋在本條的文義之中。

 

狀態(tài)是某種客觀現(xiàn)象的持續(xù)發(fā)生，如物的繼續(xù)占有、生死不明、長期不行使權(quán)利等。照此界定，戰(zhàn)爭是事件，戰(zhàn)爭持續(xù)進(jìn)行就是狀態(tài)。如果當(dāng)事人在戰(zhàn)爭狀態(tài)下訂立合同，則不能以戰(zhàn)爭狀態(tài)為由請求免責(zé)。由于民法是調(diào)整特定時(shí)空中的人和事，因此時(shí)間是民法規(guī)范的重要組成部分。時(shí)間的直接表現(xiàn)形式是期日和期間，前者是時(shí)間的點(diǎn)，后者是時(shí)間的段。訴訟時(shí)效制度是時(shí)間狀態(tài)產(chǎn)生法律效果的典型表現(xiàn)。

 

四、結(jié)論

 

民事權(quán)利是民法的核心概念，類型化是民法把握權(quán)利世界的重要方法。民法研究是某一領(lǐng)域某一層面的研究，具有特定的研究范圍。確定研究命題的過程，就是類型化的過程。民法研究適用類型化方法，大致可以在以下三方面取得突破：第一，把研究對(duì)象擴(kuò)展到新事物，拓展研究的寬度。民法研究要解決新事物的法律定位和法律概念的外延問題，就要把新事物要么歸入現(xiàn)行法律中的某一種類型，要么承認(rèn)新事物是一種例外，是一種新的類型。例如，在立法沒有明文規(guī)定隱私權(quán)時(shí)，司法實(shí)踐可以參照名譽(yù)權(quán)的規(guī)定對(duì)受害人進(jìn)行保護(hù);在立法沒有明文規(guī)定信息權(quán)時(shí)，司法可以嘗試?yán)秒[私權(quán)的規(guī)定保護(hù)受害人的權(quán)益。隨著人類進(jìn)入信息時(shí)代，信息資源逐步成為人的主要資源，信息財(cái)產(chǎn)權(quán)于是應(yīng)運(yùn)而生。[8]第二，把研究對(duì)象進(jìn)一步類型化，拓展研究的深度。例如，研究隱私權(quán)的文獻(xiàn)比較多，而要有新意、有突破，就應(yīng)當(dāng)通過類型化限縮命題：可以研究網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)、患者隱私權(quán)、未成年人隱私權(quán)和公眾人物隱私權(quán)等，也可以研究隱私權(quán)的憲法保護(hù)和刑法保護(hù)，研究隱私權(quán)保護(hù)的實(shí)然法律狀態(tài)和應(yīng)然法律選擇等。第三，對(duì)研究對(duì)象進(jìn)行重新分類，提出新的命題。這是類型化研究的高級(jí)階段，難度較大。有學(xué)者主張，隱私權(quán)包括生活安寧權(quán)和私人秘密權(quán)，不包括個(gè)人信息資料權(quán)。[9]隨著生命科學(xué)的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)基因決定著人由生到死的整個(gè)生命過程，因而基因隱私將會(huì)從無到有，逐漸成為隱私權(quán)保護(hù)的重要客體。

 

由于分類標(biāo)準(zhǔn)的模糊性、多樣化和層次性，對(duì)民法范疇的類型化研究將很復(fù)雜。把特定的民法概念一分為二、一分為三，還是一分為四，或者分得更細(xì)，需要考慮分類的邏輯，同時(shí)還要考慮實(shí)用。一是一分為二。在理念的民法世界中，為保持邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性，一般都采用對(duì)偶型的分類，即一分為二，如人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)、物權(quán)和債權(quán)、自物權(quán)和他物權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)等。在現(xiàn)實(shí)的民法生活中，諸多的對(duì)偶性權(quán)利之間存在著交叉和轉(zhuǎn)化，如繼承權(quán)是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)合的權(quán)利，租賃權(quán)是物權(quán)與債權(quán)相交叉的權(quán)利等。二是一分為三。如民事權(quán)利、民事義務(wù)和民事責(zé)任，民事權(quán)利能力、民事行為能力和民事責(zé)任能力，法定、意定和指定，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)，先履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)等民法概念，采取了一分為三的表述。有權(quán)利就有義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)是典型的對(duì)偶性概念，而我國《民法通則》將民事責(zé)任獨(dú)立成編，邏輯正當(dāng)性值得繼續(xù)深入研究。指定是由法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)指定人而產(chǎn)生的，與法定、意定并不是同一位階。國家、集體和私人的三分法，不能涵蓋混合所有制的形態(tài)，如公私合營產(chǎn)生的有限責(zé)任公司或者股份有限公司。在立法規(guī)定同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)時(shí)，根據(jù)舉重明輕的解釋學(xué)規(guī)則，就沒有必要規(guī)定先履行抗辯權(quán)。三是一分為四。如有效民事行為、無效民事行為、可變更可撤銷民事行為和效力待定民事行為，土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)等民法概念，采取了一分為四的表述。從司法的角度，民事行為的效力只能分為有效和無效兩種類型，建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)、留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)具有共同的屬性。四是一分為五。如我國《民法通則》列舉了5項(xiàng)基本原則，即是采取一分為五的表述。這是否窮盡了所有的民法基本原則，需要進(jìn)一步研究，甚至有必要對(duì)基本原則重新類型化?？傊?，在類型化方法的指引下，通過研究，我們所獲得的民法知識(shí)會(huì)變得更真、更善、更美。

第6篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

[問題一]幼兒B是否享有著作權(quán)？首先，從著作權(quán)主體來看，幼兒B具備主體資格著作權(quán)主體是指從事文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)等創(chuàng)作活動(dòng)而創(chuàng)造出有益于人類社會(huì)的作品的作者及其他著作權(quán)人?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第十一條明確規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者?！笨梢姡髡咦鳛樽髌返膭?chuàng)作人，其權(quán)利應(yīng)當(dāng)是第一位的，應(yīng)當(dāng)享有原始的完整的著作權(quán)。由于我國《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)的取得采取自動(dòng)取得原則，即作者因創(chuàng)作行為的完成而自然地直接取得著作權(quán)，而不管其作品是否發(fā)表。因此只要作者完成了創(chuàng)作行為，其作品便自動(dòng)取得著作權(quán)，受法律保護(hù)。本案中，幼兒B的繪畫作品一經(jīng)其創(chuàng)作完成之后，其便享有著作權(quán)，任何人小得侵犯。此外，雖然幼兒B的繪畫作品是在教師指導(dǎo)下完成的，但是教師的輔導(dǎo)行為是在履行對(duì)幼兒的教育義務(wù)，A幼兒園不能依此將幼兒8的繪畫作品的著作權(quán)據(jù)為己有。但根據(jù)我國《著作權(quán)法》第13條的規(guī)定：“兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者?！笨芍?，如果指導(dǎo)教師確實(shí)參與了該作品的創(chuàng)作，則可以作為合作作者共同享有著作權(quán)，但不能剝奪幼兒B的著作權(quán)。

其次，從著作權(quán)客體來看，幼兒B的作品屬于我國《著作權(quán)法》保護(hù)對(duì)象

著作權(quán)客體是指受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。我國《著作權(quán)法》第三條第四款明確規(guī)定美術(shù)、建筑作品受其保護(hù)。幼兒B被H出版社出版的繪畫作品屬于著作權(quán)客體，受《著作權(quán)法》保護(hù)。

[問題二]誰來行使該項(xiàng)著作權(quán)？

民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。民事行為能力是能以自己的行為取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的能力。兩者之間最根本的區(qū)別體現(xiàn)在民事行為能力強(qiáng)調(diào)是以自己的行為來取得權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。因此，年齡大小只影響公民的民事行為能力，但不影響其民事權(quán)利能力。由于著作權(quán)屬于公民的一項(xiàng)民事權(quán)利，因而幼兒B可以享有著作權(quán)。但由于幼兒B是完全無民事行為能力人，因此其著作權(quán)由其監(jiān)護(hù)人代為行使。

[問題三]幼兒B被侵犯了哪些著作權(quán)？

1.發(fā)表權(quán)，即作者決定作品是否公之于眾和以何種方式公之于眾的權(quán)利。一般來說，作者對(duì)自己創(chuàng)作的作品有權(quán)按照自己的意志決定其作品是否發(fā)表、如何發(fā)表、他人無權(quán)干涉。發(fā)表權(quán)作為作者人身權(quán)的一部分，是否發(fā)表作品應(yīng)完全取決于作者個(gè)人意愿，任何人不得違背其意志強(qiáng)行發(fā)表，更不允許未經(jīng)同意擅自發(fā)表其作品。本案中，A幼兒園將幼兒B的繪畫作品提供給H出版社出版一事，事先沒有征求幼兒B的監(jiān)護(hù)人的意見，也沒有取得他們的同意，擅自發(fā)表幼兒B的作品，因而侵犯了其發(fā)表權(quán)。

2.署名權(quán)，即表明作者身份。在作品上注明其姓名或名稱的權(quán)利。它包括在作品上署名和不署名的權(quán)利。署名權(quán)也屬于作者的人身權(quán)，只有對(duì)作品付出創(chuàng)造性勞動(dòng)的人才享有署名權(quán)。本案中，A幼兒園將幼兒B的繪畫作品交給H出版社出版后，并沒有為幼兒B署名，因而侵犯了其署名權(quán)。

第7篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

1、下列關(guān)于授權(quán)行為和委托合同的區(qū)別的說法正確的是( )

A.授權(quán)行為必須采用書面形式，而委托合同可用書面對(duì)面形式，也可用口頭形式

B.授權(quán)行為可以事后追認(rèn)，而委托合同必須事前訂立

C.授權(quán)行為是單方法律行為，而委托合同是雙方法律行為

D.授權(quán)行為是實(shí)踐性法律行為，而委托合同是諾成性法律行為

2、下列情況中，訴訟時(shí)效期間為一年的是( )

A.張三將行李寄存在火車站，結(jié)果被李四冒領(lǐng)，張三欲向李四追索

B.因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)?/p>

C.出租人要求承租人對(duì)所造成的房屋損毀進(jìn)行賠償?shù)?/p>

D.受害人要求侵害人對(duì)所造成的人身傷害進(jìn)行賠償?shù)?/p>

3、下列有關(guān)法人的民事權(quán)利能力的說法不正確的是( )

A.法人的民事權(quán)利能力的范圍與行為能力的范圍一致

B.法人的民事權(quán)利能力先于其行為能力產(chǎn)生

C.法人在清算期間仍然具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力

D.法人與自然人的民事權(quán)利能力范圍是不同的

4、失蹤人被宣告死亡的，其遺產(chǎn)繼承的開始時(shí)間是( )

A.利害關(guān)系人向人民法院提出申請宣告失蹤人死亡的時(shí)間

B.失蹤人下落不明的次日

C.人民法院判決中確定的失蹤人死亡日期

D.人民法院判決宣告之日

5、下列有關(guān)監(jiān)護(hù)的說法中，錯(cuò)誤的是( )

A.當(dāng)被監(jiān)護(hù)人已經(jīng)具備了完全民事行為能力時(shí)，監(jiān)護(hù)關(guān)系即解除

B.監(jiān)護(hù)人可以是一個(gè)，也可以是多人

C.監(jiān)護(hù)人可以被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)

D.只有公民才能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人

6.除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失傳達(dá)錯(cuò)誤或沒有傳達(dá)，使他人受到損失，承擔(dān)賠償責(zé)任的是( )

A.第三人 B.意思表示的受領(lǐng)人 C.意思表示人 D.意思表示人和第三人

7、在不動(dòng)產(chǎn)所有人出賣其不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，下列不享有優(yōu)先購買權(quán)的為( )

A.承租人 B.抵押權(quán)人 C.典權(quán)人 D.共有人

8、訴訟時(shí)效作為權(quán)利人不行使權(quán)利就喪失請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的期間一般適用于( )

A.支配權(quán) B.請求權(quán) C.形成權(quán) D.抗辨權(quán)

9、甲和乙為同村鄰居，甲越界建房侵入乙的宅基地，甲的行為侵犯了乙的

A.相鄰權(quán) B.房屋所有權(quán) C. 宅基地使用權(quán) D.宅基地所有權(quán)

10、按份共有人轉(zhuǎn)讓其共有財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，其他共有人享有( )

A.購買權(quán) B.撤銷權(quán) C.在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán) D.解約權(quán)

11、甲公司出賣鋼材給乙公司，合同訂立的日期是2000年3月1日，并在合同中注明“鋼材的所有權(quán)在乙公司付清貨款時(shí)才轉(zhuǎn)移”。乙公司在 2000年4月5日支付了第一筆貨款，甲公司按照合同規(guī)定在4月10日將鋼材運(yùn)到乙公司，乙公司檢驗(yàn)并接受了鋼材，5月10日付清余款。該宗鋼材所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間是( )

A.2000年3月1日

B.2000年4月5 日

C.2000年4月10 日

D.2000年5月10日

12、下列屬于法定孳息的為( )

A.企業(yè)中工人的獎(jiǎng)金

B.動(dòng)物的幼畜

C.牛身體內(nèi)產(chǎn)生的牛黃

D.出租房屋的租金

13、下列對(duì)一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別的判斷正確的是( )

A.一般保證的保證范圍為主債權(quán)，而連帶責(zé)任保證的保證范圍為包括利息、違約金等在內(nèi)的全部債權(quán)。

B. 一般保證的保證人承擔(dān)賠償責(zé)任，而連帶責(zé)任保證的保證人承擔(dān)履行責(zé)任

C. 一行賄受賄保證的保證人只能行使基于保證合同的抗辨權(quán)，而連帶保證的保證人還可以行使主債務(wù)人的抗辨權(quán)

D.一般保證的保證人享有先抗辨權(quán)，而連帶責(zé)任保證的保證人不享有此項(xiàng)權(quán)利

14、甲公司分立為乙公司和丙公司。在分立過程中，乙公司和丙公司對(duì)甲公司所欠丁、戊、已、庚的債務(wù)達(dá)成協(xié) 議，乙公司承擔(dān)對(duì)丁、戊的債務(wù)，丙公司承擔(dān)對(duì)已、庚的債務(wù)。對(duì)甲公司的債權(quán)人來說，該債務(wù)承擔(dān)協(xié)議( )

A.無效 B.有效 C.可撤銷 D.效力未定

15、甲、乙、丙合伙經(jīng)營一商店。甲被推選為負(fù)責(zé)人。在經(jīng)營期間，甲放棄了商店對(duì)丁享有的5萬元債權(quán)。甲的放棄債權(quán)行為( )

A.無效，因?yàn)槲慈〉靡?、丙的同?/p>

B.部分無效，即對(duì)乙、丙的份額不發(fā)生效力

C.效力未定，即取得乙、丙的同意后發(fā)生效力

D.有效，因?yàn)榧资呛匣锏呢?fù)責(zé)人

參考答案：

1.C 2.D 3.B 4.D 5.D 6.C 7.B 8.B 9.C 10.C

11.D 12.D 13.D 14.A 15.C

判斷題

1、民法的調(diào)整對(duì)象是財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。答案：錯(cuò)

2、無效民事行為自法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無效時(shí)無效。答案：錯(cuò)

3、同一物上設(shè)定的數(shù)個(gè)抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)平等實(shí)現(xiàn)。答案：錯(cuò)

4、甲在資不抵債的情況下，將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與第三人，甲的債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，請求法院撤銷該贈(zèng)與。對(duì)

5、合同解除權(quán)屬于抗辯權(quán)。答案：錯(cuò)

6、當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。答案：對(duì)

7、模特甲從攝影師乙為自己拍攝的照片中選擇了100張，匯編成攝影集，并由出版社出版。該匯編作品的作者是模特甲本人。對(duì)

8、商標(biāo)權(quán)可以無數(shù)次發(fā)展，每次續(xù)展注冊的有效期為10年。答案：對(duì)

9、遺囑是單方法律行為，故于設(shè)立時(shí)生效。答案：錯(cuò)

10、繼承人殺害其官繼承人的，喪失繼承權(quán)。答案：錯(cuò)

論述題

11、論述我國民法的基本原則。

答：我國民法的基本原則有

(一)權(quán)利神圣原則《民法通則》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人不得侵犯?！?/p>

權(quán)利神圣集中表現(xiàn)在民事權(quán)利不受侵犯，是指民事權(quán)利受到法律的特別尊重和充分保護(hù)，任何人不得侵犯，非依公正的法律程序，也不得限制或剝奪。

(二)平等原則《民法通則》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等?！?/p>

平等原則要求在民事活動(dòng)中一切當(dāng)事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。

(l)民事主體的民事權(quán)利能力一律平等

(2)民事主體平等地受法律保護(hù)

(3)當(dāng)事****利義務(wù)對(duì)等

(三)意思自治原則《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則?！?/p>

意思自治指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民生活，管理自己的私人事務(wù)，不受國家權(quán)力和其他民事主體的非法干預(yù)。

意思自治原則包含自我決定、約定優(yōu)先和自己責(zé)任：

1.自我決定，即自己做主地去判斷，去選擇。

2約定優(yōu)先，即當(dāng)事人另有不同或相反約定時(shí)，約定的條款優(yōu)先于法定的條款而適用。

3.自己責(zé)任，即自主參與者對(duì)于參與所導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任。

(四)誠實(shí)信用原則《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實(shí)信用的原則。”

誠實(shí)信用原則是作為一個(gè)私法原則而引起人們關(guān)注的，現(xiàn)今在民法領(lǐng)域，其已上升至“帝王條款”的地位。

誠實(shí)信用原則還有以下四層含義。①民事主體應(yīng)以忠實(shí)、寬宏、體諒之心態(tài)，進(jìn)行民事活動(dòng)，務(wù)求權(quán)利義務(wù)之對(duì)等與平衡，切忌損人利己、謀求不當(dāng)利益之心理。②應(yīng)遵循市場經(jīng)濟(jì)與商品交易之一般規(guī)律，進(jìn)行民事活動(dòng)和處分權(quán)利時(shí)務(wù)求各方利益之化，并充分尊重他****利和利益，善意對(duì)待與之進(jìn)行民事活動(dòng)的其他民事主體，及時(shí)、完整地履行自己的義務(wù)。③禁止民事主體濫用自己的權(quán)利，以個(gè)人利益損害社會(huì)利益。換言之，民事主體處分自己權(quán)利的行為受到誠實(shí)信用原則的約束與限制，當(dāng)處分自己權(quán)利而危及第三人或者社會(huì)利益時(shí)，即構(gòu)成權(quán)利的濫用，該行為不受法律保護(hù)。④在司法實(shí)踐中，法官應(yīng)以誠實(shí)信用解釋當(dāng)事人的意思表示，探求當(dāng)事人進(jìn)行民事行為時(shí)的真意，在立法有遺漏或者矛盾時(shí)填補(bǔ)法律之漏洞。

(五)公序良俗原則《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

公共秩序是指國家社會(huì)存在和發(fā)展所必要的一般秩序，包括政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、生活秩序等;

第8篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

    [關(guān)鍵詞]民事主體 人格 抽象人格 權(quán)利能力 判斷標(biāo)準(zhǔn)

    引言

    民事主體是民事關(guān)系的簡稱，是指依法參加民事關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體是民法中最基本的概念之一，她直接涉及到民法的調(diào)整對(duì)象和規(guī)范的對(duì)象。確立了民事主體制度，民法其他的制度設(shè)計(jì)諸如法律行為制度，物權(quán)制度，債權(quán)制度才得以展開。但是在理論發(fā)展到今天，民事主體與人格，權(quán)利能力之間的關(guān)系仍有些混亂，民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)也有寫模糊。本文就從民事主體與人格，權(quán)利能力之間的關(guān)系及民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題做一些簡單的探討。

    一。民事主體與人格

    人格理論始于羅馬法，在羅馬法上，人格是一個(gè)公私法兼容，人格與身份并列，財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系合為一體的概念。始于羅馬法的人格理論，其最重要的特點(diǎn)就在于人與人格的分離。根據(jù)羅馬法的規(guī)定，并非一切人均為權(quán)利主體。在羅馬時(shí)代，作為權(quán)利主體的人除了是人以外，還需具備其他條件：首先，其須為“自由民”，即享有在法定限度內(nèi)按照自己的意愿處置其人身和行動(dòng)的自由權(quán)；其次，就民法關(guān)系而言，其還應(yīng)當(dāng)是“市民”。[1] 由此可見，羅馬法之人與人格的分離，從根本上反映了古代羅馬社會(huì)人與人之間的不平等。

    近代民法對(duì)于自然人之人格予以無條件的普遍承認(rèn)，對(duì)此，我們通常比較強(qiáng)調(diào)其作為一項(xiàng)法律基本原則的作用：近代資產(chǎn)階級(jí)法律的首要貢獻(xiàn)，就在于公然宣稱法律面前人人平等。但是，法律產(chǎn)生的先決條件是它必須將生活在群體中的人作為其規(guī)范對(duì)象，而民法之作用于一定的人際關(guān)系，必須展示其表現(xiàn)方式，這種表現(xiàn)方式被稱為“法律關(guān)系”。法律關(guān)系之不同于原本意義上的人際關(guān)系（財(cái)產(chǎn)關(guān)系及倫理關(guān)系），便在于在此種關(guān)系中，人的行為被予以強(qiáng)制性評(píng)價(jià)，因而與權(quán)利義務(wù)直接相聯(lián)系。因此權(quán)利義務(wù)得以成為法律關(guān)系的核心。而民法在確認(rèn)權(quán)利義務(wù)亦即“生產(chǎn)”法律關(guān)系時(shí)，便必須確認(rèn)權(quán)利義務(wù)承受人（法律關(guān)系的參加者） 的資格，即主體資格。由此，法律意義上的“人”必然具有與原本意義上的“人”（一種生命存在體）不同的屬性：后者為自然屬性，稱為“人類”或“自然人”；前者為法律屬性，稱為“人格”。[2] 近代資產(chǎn)階級(jí)推翻以不平等的身份等級(jí)制度為特征的封建社會(huì)，形成了近代民法“自由平等的人格”之基本模式，則表現(xiàn)了人類社會(huì)文明的重大進(jìn)步。

    自1900年《德國民法典》以來，不僅自然人被賦予人格，某些社會(huì)組織也被賦予法律人格（法人）。法人制度的出現(xiàn)純粹是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求導(dǎo)致法律技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果，是一種經(jīng)濟(jì)生活的客觀現(xiàn)實(shí)與法律技術(shù)運(yùn)用相結(jié)合的產(chǎn)物。正因?yàn)樽匀蝗说娜烁袷且环N直接體現(xiàn)個(gè)人尊嚴(yán)的法律工具，故現(xiàn)代民法確認(rèn)一切自然人均有平等的、不得被剝奪的人格；而正因?yàn)榉ㄈ说娜烁袷且环N法律技術(shù)的產(chǎn)物，所以，法人的人格在特定條件下得被否認(rèn)或者剝壓。[3]

    對(duì)于法律上的“人格”概念，有學(xué)者認(rèn)為其具有三種不同含義：其一，人格指具有法律地位的權(quán)利主體，即人格為“主體”的同義語；其二，人格為作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力，即人格為“權(quán)利能力”的同義語；其三，人格為一種受法律保護(hù)的利益，如自然人的生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)、名譽(yù)等，即人格為 “人格利益”的同義語。[4] 但是，法律上所謂"人格"不僅是一個(gè)私法上的概念，還具有公法上的意義，如憲法意義上規(guī)定的"人格".但在私法領(lǐng)域只能有兩種含義：一是抽象的人格，指權(quán)利主體的法律資格，可與民事主體替代；二是指具體的人格，主要是人格權(quán)的客體，包括生命、身體、健康、名譽(yù)、隱私、等。因此，對(duì)于民事主體與人格的關(guān)系而言，二者只是在抽象的層面上可替代。[5]

    二。民事主體與權(quán)利能力（抽象人格）

    歷史之初，人類生活在樸素平等的"自然狀態(tài)"中，很少注意到彼此間的差異。商品經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)以后，人與人之間的差距逐漸擴(kuò)大，人們必須找到解決社會(huì)不平等矛盾的基本方法。因此，哲學(xué)家和法學(xué)家發(fā)現(xiàn)了這樣的思路：從各種不平等的多樣性的主體——具體人格中抽象出最一般的法律人格，這種一般的法律人格就是近代意義上的權(quán)利能力。這種權(quán)利能力純粹是一種理念，是機(jī)會(huì)平等、資格平等的理念。而人與人的差別性和結(jié)果不平等性都被這一抽象理念面紗所遮掩。[6]

    抽象人格既是一個(gè)哲學(xué)概念，又是一個(gè)法學(xué)概念。在法學(xué)上，抽象人格，是"抽象的法律人格"的簡稱，又稱一般的法律人格、一般人格，是指人們平等普遍、獨(dú)立自由且終身享有的不可變更、不可轉(zhuǎn)讓的民事權(quán)利能力。相對(duì)于具體人格，它具有以下特性：其一，抽象人格具有抽象性、平等性和獨(dú)立性。其二，抽象人格具有終身性、不可變更性、不可轉(zhuǎn)讓性。近現(xiàn)代民法都無一例外地將抽象人格賦予每一個(gè)有生命的人（甚至胎兒）、法人、其他組織終生享有，且非因死亡或終止而不可剝奪，不可讓渡或繼承。

    1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第10條明文規(guī)定："公民的民事權(quán)利能力一律平等。"這表明，中國現(xiàn)行的民事主體制度建立在抽象人格論的基礎(chǔ)上。但是，這部民法通則的產(chǎn)生受到時(shí)代的局限，不可避免地受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)社會(huì)主義民法的影響。在民事主體制度上，雖然確立了抽象人格制度，但在其具體規(guī)定上又以具體人格為標(biāo)準(zhǔn)賦予其不同的利益機(jī)會(huì)、劃定不同的"起跑線".所以，目前中國實(shí)行的是帶有明顯具體色彩的抽象人格制度。當(dāng)然，這種帶有具體色彩的抽象人格論不同于以抽象人格為主、兼顧具體人格的西方現(xiàn)代抽象人格論，是不同的。現(xiàn)代西方的具體人格表現(xiàn)為，在不同的民事行為能力主體之間，對(duì)其中"弱者"具體人格進(jìn)行特殊保護(hù)；而現(xiàn)代中國的具體人格表現(xiàn)為，在相同的民事行為能力主體之間，對(duì)其中公法上的某些特殊主體進(jìn)行特殊保護(hù)。[7]

    權(quán)利能力與權(quán)利主體是屬于不同層面的各自獨(dú)立的概念。法律上所確認(rèn)的權(quán)利主體即"人"，包括自然人和法人，之所以能成為權(quán)利主體，就其實(shí)質(zhì)而言，并非因其為"人"，而是因"人"具有權(quán)利能力。從這個(gè)意義上說，權(quán)利能力是屬于動(dòng)的功能，權(quán)利主體屬于靜的功能，權(quán)利能力（抽象人格）是作為民事主體具有獨(dú)立人格的標(biāo)志。

    我國基本上形成了民事主體制度體系。但是，如果用自然法觀點(diǎn)和抽象人格論標(biāo)準(zhǔn)審視之，又存在著許多缺陷。首先，自然人不能稱為“公民”?？傊?，規(guī)定民法上的人是公民，這不是對(duì)民法人格的最一般的抽象，從嚴(yán)格意義上說，仍然屬于具體人格。只有將民法上的人規(guī)定為自然人，才符合抽象人格論的要求。

但是，將民事權(quán)利能力這一抽象人格平等地賦予所有的自然人，也不能一勞永逸。因?yàn)槊總€(gè)人的行為能力、經(jīng)濟(jì)能力、身體狀況等都有一定的差異，所以這種平等的法律可能會(huì)導(dǎo)致不平等的結(jié)果。這就要求在立法執(zhí)法中還要兼顧諸如消費(fèi)者、未成年人、殘疾人、勞動(dòng)者等具體人格。其次，法人人格抽象化是建立我國抽象人格制度的重要步驟。法人是抽象的產(chǎn)物，法人人格的本質(zhì)是抽象人格。只有認(rèn)定法人本質(zhì)是抽象人格，才能實(shí)現(xiàn)法人之間的地位平等，才能實(shí)現(xiàn)法人與自然人地位的平等。法人的人格就是法人的民事權(quán)利能力。而我國長期以來普遍認(rèn)為，法人民事權(quán)利能力要受到法人目的的限制。法人目的即法人的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)范圍。佟柔先生主編的《中國民法》教材認(rèn)為，法人因各自經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)范圍不同，其權(quán)利能力的具體內(nèi)容各有區(qū)別，并且稱法人的權(quán)利能力是特殊的權(quán)利能力?？梢?，我國法人的權(quán)利能力，即法人人格是各不相同的、有差異的，因而也是具體的。我國有關(guān)法人的具體人格觀點(diǎn)，不符合法人抽象人格的本質(zhì)特征。再次，其他組織應(yīng)當(dāng)成為第三民事主體。市場主體由自然人單一主體發(fā)展到自然人、合伙、法人及其分支機(jī)構(gòu)等多元主體。與之相適應(yīng)，民法上的民事主體制度也從承認(rèn)單一主體到承認(rèn)多元主體。[8]

    三、權(quán)利能力與人格

    對(duì)于權(quán)利能力的本質(zhì)，德國學(xué)者有不同看法：Gierke認(rèn)為權(quán)利能力為人格權(quán)（一種權(quán)利），Holder認(rèn)為權(quán)利能力為享有權(quán)利之資格。[9]另有學(xué)者認(rèn)為，由于權(quán)利能力是據(jù)以充當(dāng)民事主體、享受民事權(quán)利和承提民事義務(wù)的法律地位或者資格，其為人格的另一種表達(dá)。[10]但由此便面臨理論上的一個(gè)難題：如果說權(quán)利能力等于人格，則由于自然人的人格一律平等，自然人的權(quán)利能力就應(yīng)當(dāng)一律平等（得享有同等范圍之權(quán)利）。但是，自然人的權(quán)利能力范圍實(shí)際上有大有小，如結(jié)婚權(quán)利能力，并非人皆有之。為解決這一問題，有學(xué)者便將權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力與特別權(quán)利能力。前者為就一般權(quán)利得為其主體之資格，后者為就特定之權(quán)利，得為其主體之資格。但是，此種學(xué)說并未解決權(quán)利能力（即便是所謂特別權(quán)利能力）的差異與人格之無差異之間的矛盾。權(quán)利能力有大小之分，而人格則僅存在有無之分。[11]同時(shí)也有國內(nèi)學(xué)者指出：“人格學(xué)說并不能等同于權(quán)利能力學(xué)說，雖然二者有密切聯(lián)系。人格和權(quán)利能力不是一個(gè)概念，雖然在自然人的人格和權(quán)利能力上，其概念已經(jīng)近乎重疊?！薄艾F(xiàn)代民法學(xué)也把權(quán)利能力視為一種‘資格’，但它和人格概念中的資格，其內(nèi)在含義是大不相同的。人格是指可以成為民事權(quán)利主體的資格。前者指條件，即具備了什么條件才能成為主體，后者指范圍，即民事主體可以享受的權(quán)利范圍。前者指前提，是主體可以享受權(quán)利的前提，沒有主體資格，一切權(quán)利義務(wù)無從談起，后者指內(nèi)涵，是主體可以享受權(quán)利的內(nèi)涵”。[12]尹田教授認(rèn)為，從嚴(yán)格意義上講，法律人格與權(quán)利能力并不相同。較之權(quán)利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、一般意義的主體資格，其并不考慮和表達(dá)主體得具體享有之權(quán)利的范圍。因此，享有具體權(quán)利的范圍之大小、成為某種具體法律關(guān)系主體的資格之有無，與有無人格完全不同。人格的概念當(dāng)然包含了享受權(quán)利的資格，故若無權(quán)利能力，人格無從表現(xiàn)。但享有具體權(quán)利的資格并不等于人格。“權(quán)利能力”得被賦予不同含義：一為抽象意義上的權(quán)利能力，指“享受權(quán)利，成為民事主體的資格”，在此意義上，權(quán)利能力等同于法律人格；一為具體意義上的權(quán)利能力，指“享受某一特定權(quán)利，成為某類特定的民事法律關(guān)系主體的資格”，在此意義上，權(quán)利能力與法律人格不能等同。

    四、民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題

    （一）、民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)的幾種理論學(xué)說

    在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)方面，我國目前存在多種理論學(xué)說，主要有以下幾種：

    1.主流的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)

    主流的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，民事主體的本質(zhì)條件包括兩個(gè)方面：一是一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的存在；二是國家法律的確認(rèn)。[13]商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展，是民事主體存在的決定性因素；國家以法律形式加以確認(rèn)，也是其存在所不可缺少的條件。在商品交換中逐漸形成的平等的人格和地位，是產(chǎn)生民事主體的前提條件；而在商品交換和其他民事活動(dòng)中，享有充分的財(cái)產(chǎn)自主權(quán)是民事主體成立的必要條件，如社會(huì)團(tuán)體要成為民事主體，應(yīng)當(dāng)具備必要的財(cái)產(chǎn)；民事主體在其財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)，對(duì)外具有承擔(dān)相應(yīng)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的能力，即任何民事主體都應(yīng)以自己獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)，對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這是民法調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一個(gè)重要規(guī)則，也是各國民事主體均須具備的條件；民事主體是一個(gè)法律范疇，它的確認(rèn)不僅依賴于物質(zhì)生活條件，而且取決于統(tǒng)治階級(jí)的意志，實(shí)際上，哪些自然人或社會(huì)組織可以成為民事主體，以及這些民事主體享有哪些民事權(quán)利，都是由國家法律加以規(guī)定的。

    2、抽象人格論

    抽象人格論是西方法律思想史上的重要成果，它已經(jīng)成為西方民事主體制度的重要理論基石。抽象人格論認(rèn)為，衡量能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)看其是否具有獨(dú)立的法律人格。抽象人格，是"抽象的法律人格"的簡稱，又稱一般的法律人格、一般人格，是指人們平等普遍、獨(dú)立自由且終身享有的不可變更、不可轉(zhuǎn)讓的民事權(quán)利能力。

    3.民事權(quán)利能力論[13]

    民事權(quán)利能力論認(rèn)為，凡是法律關(guān)系的主體，都應(yīng)具備能夠依法享有權(quán)利、履行義務(wù)的法律資格，即權(quán)利義務(wù)能力，簡稱權(quán)利能力。權(quán)利能力是一個(gè)自然人或社會(huì)組織在法律上的人格確認(rèn)。具備法律上的人格才具備法律上的主體地位，才能成為法律關(guān)系的主體。

    4.民事主體功能論[15]

    民事主體功能論認(rèn)為，法律對(duì)于民事主體的規(guī)定，至少有兩個(gè)方面的含義：一是在人文主義的影響下，賦予所有自然人民事主體地位，使其參與民事法律關(guān)系，享有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)；二是為了達(dá)到特定的目的和發(fā)揮特定的功能而對(duì)一定的社會(huì)存在賦予民事主體地位，確認(rèn)其權(quán)利能力，這主要是針對(duì)社會(huì)組織和特定財(cái)產(chǎn)而言的。個(gè)人在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)中發(fā)揮著重要功能，是法律確立自然人民事主體地位的根本原因。法律賦予一些社會(huì)組織有獨(dú)立于其成員的民事主體地位，也是為了更好地實(shí)現(xiàn)團(tuán)體的特定功能。一些社會(huì)存在要對(duì)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步發(fā)揮功能作用，就必須通過參與一定的民事法律關(guān)系才能實(shí)現(xiàn)，此種情況下，法律就有必要賦予某些社會(huì)存在民事主體地位。

    （二）、對(duì)以上幾種理論學(xué)說的簡要評(píng)述

    從上述各種理論中我們可以得出兩個(gè)結(jié)論。其一，民事主體的主體地位必須得到法律的確認(rèn)。此為上述各種理論的共識(shí)。認(rèn)為盡管從根本上說，一個(gè)社會(huì)主體取得民事主體地位是社會(huì)發(fā)展的客觀要求，但從現(xiàn)實(shí)的角度看，法律畢竟是控制社會(huì)的一種工具，控制進(jìn)入民事法律關(guān)系的主體范圍是立法者進(jìn)行社會(huì)控制的一個(gè)重要手段，因而，一種社會(huì)主體能否取得民事主體地位完全是立法者選擇的結(jié)果，民事主體資格是法律所賦予的資格。其二，民事主體的確認(rèn)的具體條件不同。傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)"為四要件，即名義獨(dú)立、意志獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任獨(dú)立，缺一者不能被法律確認(rèn)為獨(dú)立的民事主體。對(duì)于"傳統(tǒng)民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)"的四要件，已經(jīng)不符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，其將大量事實(shí)的民事主體排除在法律主體之外，不利于經(jīng)濟(jì)和人類社會(huì)的發(fā)展。"抽象人格論" 對(duì)于解釋各種類型的民事主體的地位何以平等，則很有說服力和學(xué)術(shù)價(jià)值，但在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，沒有提出實(shí)質(zhì)性的見解。因?yàn)?抽象人格論"認(rèn)為在" 抽象人格"之下，還有各種具體人格，包括自然人、法人、第三民事主體等，但這種具體人格的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，則未提出。權(quán)利能力只是對(duì)民事主體共性特征的一種抽象，是立法者為了將法人引進(jìn)民事主體領(lǐng)域的一種立法設(shè)計(jì)，而不是民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 "民事主體功能論" 在民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上很有新意，角度獨(dú)特，提出特定功能是民事主體確立的重要依據(jù)。但問題是所謂的“功能”如何把握則沒有標(biāo)準(zhǔn)。[14]

    （三）、民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)的小結(jié)

    民事主體經(jīng)歷了從非全部的自然人，到全部自然人再到法人和自然人并存，又有現(xiàn)在民事第三主體——非法人團(tuán)體的出現(xiàn)，這么一個(gè)漫長的發(fā)展歷史，說明了民事主體范圍的逐漸擴(kuò)大。同時(shí)也說明：法律對(duì)社會(huì)上活動(dòng)實(shí)體的主體承認(rèn)是有條件的，而不是漫無目的的任意設(shè)計(jì)?，F(xiàn)代法律對(duì)自然人的主體地位的確定，沒有什么爭論，現(xiàn)在在理論界分歧較大的是非自然人的民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。在我看來，非自然人主體要被確立為民事主體，應(yīng)具備獨(dú)立的意志，可供其支配的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。首先，只有具有獨(dú)立意志，才能成為其他主體的一個(gè)具體的交易對(duì)象，才能與其他主體發(fā)生意志交流，安排雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而建立民事法律關(guān)系。其次，擁有自身可支配的財(cái)產(chǎn)，是一個(gè)客觀實(shí)體成為民事主體的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，只有經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立才有人格上的獨(dú)立，非自然人要參加民事活動(dòng)，必須有一定的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。再次，非自然人主體能獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任。只有當(dāng)其能一自己的名義獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，才能在其侵害相關(guān)主體的權(quán)利是受到懲罰，受害者才能得到救濟(jì)。

    總的來說，應(yīng)該用發(fā)展的眼光來看待民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理清民事主體和人格、權(quán)利能力之間的關(guān)系，有利于減親輕民事主體判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性。

    注釋：

    [1] 彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1992年版，第32頁。

    [2]尹田：《論自然人的法律人格與權(quán)利能力》，《法制與社會(huì)發(fā)展》200201期。

    [3]尹田：《論自然人的法律人格與權(quán)利能力》，《法制與社會(huì)發(fā)展》200201期。

    [4] 尹田：《論自然人的法律人格與權(quán)利能力》，《法制與社會(huì)發(fā)展》200201期。

    [5]唐偉元：《論民事主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)》。

    [6]曹新明、夏傳勝：《抽象人格論與我國民事主體》，《法商研究》2004年第4期。

    [7] 曹新明、夏傳勝：《抽象人格論與我國民事主體》，《法商研究》2004年第4期。

    [8] 曹新明、夏傳勝：《抽象人格論與我國民事主體》，《法商研究》2004年第4期。

    [9]：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第58頁。

    [10] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第56頁。

    [11]轉(zhuǎn)引自尹田：《論自然人的法律人格與權(quán)利能力》，《法制與社會(huì)發(fā)展》200201期。

    [12] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

    [13] 佟柔：《中國民法》，法律出版社1990年版，第63頁。

第9篇：民事權(quán)利的保護(hù)方法范文

首先來看纂民法典的重大意義。這第一部分大家就只了解一下就行，第二部分學(xué)習(xí)民法典的重要作用，我們先從一個(gè)案例來入手，

項(xiàng)某（52歲）和徐某（54歲）于1990年3月24日登記結(jié)婚，婚后生育女兒徐一、兒子徐二，均已成年。2018年3月項(xiàng)某發(fā)現(xiàn)徐某于何某（34歲）存在不正當(dāng)男女關(guān)系，并且徐某多次向何某贈(zèng)送錢財(cái)。2018年10月16日，三方當(dāng)事人簽署《協(xié)議書》，載明：徐某于何某自2014年開始發(fā)生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某雙方斷絕情人關(guān)系，從此互不來往，互不聯(lián)系；因徐某多次向何某贈(zèng)與大額資金，金額累計(jì)80多萬元，何某同意向項(xiàng)某返還10萬元，此款何某于本協(xié)議簽訂之前一次性付清；如果今后何某仍與徐某任何方式聯(lián)系，或者何某做出其他破壞項(xiàng)某和徐某夫妻感情的行為，項(xiàng)某有權(quán)要求徐某返還80萬元。協(xié)議書簽署后，項(xiàng)某發(fā)現(xiàn)何某仍在與徐某聯(lián)系交往，且徐某贈(zèng)送何某的錢財(cái)價(jià)值超過80萬元。鑒于此，雙方發(fā)生了糾紛，而且在糾紛中，項(xiàng)某和徐某于2020年4月22日訴訟離婚了。

問題一：徐某贈(zèng)送給何某的錢財(cái)是什么性質(zhì)？是否有效？項(xiàng)某如何維權(quán)？

問題二：兩人離婚了，這個(gè)錢怎么算？

這個(gè)問題我們先放這里，等我們把下面的內(nèi)容學(xué)完了，大家再來回答這些問題。現(xiàn)在我們就重點(diǎn)學(xué)習(xí)民法典第一編-總則主要內(nèi)容。

這一部分共分為十章，二百零四條。內(nèi)容主要有基本規(guī)定，民事法律關(guān)系的主體，自然人、法人、非法人組織、和民事權(quán)利、民事法律行為，，民事責(zé)任，訴訟時(shí)效，期間計(jì)算。

關(guān)于基本規(guī)定，主要規(guī)定了民法典的立法目的和依據(jù)。民法的基本原則。民法典第四條至第九條規(guī)定了有平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、公序良俗、綠色原則。這里面我們重點(diǎn)講一下公序良俗、綠色原則。民法典第八條　民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。意思就是說從事民事活動(dòng)不能違法公共秩序和善良風(fēng)俗。不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德道德習(xí)俗。綠色原則，是在　第九條　民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。這個(gè)原則是我們中國獨(dú)有的，比如說這個(gè)光盤行為等。比如說自助餐廳里面的你拿多了出不完要罰錢，不要浪費(fèi)節(jié)約資源。

關(guān)于民事法律關(guān)系，我們說民法調(diào)整的是平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人生關(guān)系。這個(gè)關(guān)系在法律上就叫民事法律關(guān)系，它的構(gòu)成要素主要有主體、客體（行為、權(quán)力、物、智力成果等）、內(nèi)容（民事權(quán)利和民事義務(wù)）。

民事法律關(guān)系產(chǎn)生的原因就是法律事實(shí)。也可以說是民事法律行為造成的事實(shí)。民事法律行為后面我們再講，現(xiàn)在主要講民事法律關(guān)系的主體。民事主體是民事關(guān)系的參與者、民事權(quán)利的享有者、民事義務(wù)的履行者和民事責(zé)任的承擔(dān)者。民事主體的范圍是（自然人、法人、非法人組織）。

一、自然人從三個(gè)方面來講。

自然人的民事權(quán)利能力。（也就是民法賦予的參與民事活動(dòng)的資格）自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這里面有兩個(gè)特例。就是胎兒和英雄烈士。我們說胎兒還沒有出生不能稱為人，，英雄烈士已經(jīng)死亡了也不是活著的人。他們應(yīng)該說不具有權(quán)利能力的，但是在民法典第第十六條　涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！〉谝话侔耸鍡l　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明滿4年，意外事故滿2年的，利害關(guān)系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人）向法院申請。這里面大家注意，和以前法律相比，厲害關(guān)系人沒有了順序限制。也就是說誰都能到法院申請，不要求必須按照順序。

宣告死亡后的法律效果有1、人格消滅。2、事實(shí)人未死所為的法律行為有效。3、婚姻關(guān)系解除4、繼承發(fā)生。5、單方可以決定送樣子女。

“死去活來”的后果。撤銷死亡宣告，本人或者利害關(guān)系人均可申請，無順序限制?；橐鲫P(guān)系，自行恢復(fù)，已婚的，不能恢復(fù)，未婚的，書面表示不愿意恢復(fù)的，不能恢復(fù)。收養(yǎng)關(guān)系，不能以自己沒有同意為由主張無效。財(cái)產(chǎn)關(guān)系。被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求依照本法第六編取得其財(cái)產(chǎn)的民事主體返還財(cái)產(chǎn);無法返還的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況，致使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

自然人下落不明滿二年。利害關(guān)系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人）向法院申請。宣告失蹤， 民法典第四十、四十一條講時(shí)間和起算，四十二、四十三、四十四講代管人以及職責(zé)、代管人變更。四十五條講宣告失蹤的撤銷，大家可以自己看一看。

二、自然人的行為能力。（民法確認(rèn)通過自己的行為參與民事活動(dòng)之能力）判斷標(biāo)準(zhǔn)：年齡和精神狀態(tài)

1、行為能力的類型。

完全民事行為能力（18周歲以上且精神完全正常例外，16周歲以上的未成年人以勞動(dòng)收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力）、限制民事行為能力（8周歲以上未成年或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人）、無民事行為能力（不滿8周歲或者其他完全不能辨認(rèn)自己行為的人）。

三、監(jiān)護(hù)。

民事行為能力受到限制，那么就要由監(jiān)護(hù)人來幫助事實(shí)。民法上的監(jiān)護(hù)分為四類。法定監(jiān)護(hù)，指定監(jiān)護(hù)，兜底監(jiān)護(hù)，委托監(jiān)護(hù)。重點(diǎn)講一下法定監(jiān)護(hù)，它是由順序的。1、未成年人。監(jiān)護(hù)人的順序，一、父母。第二十七條　父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

2、無或者限制行為能力的成年人。監(jiān)護(hù)人是第二十八條　無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近親屬;

(四)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

監(jiān)護(hù)人的職責(zé)撤銷與恢復(fù)、終止等問題再民法典第二節(jié)大家可以自己看以看。

四、法人。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。法人有獨(dú)立人格，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。法人民事權(quán)利能力和民事行為能力都與自然人不同。這一點(diǎn)今天就不作為重點(diǎn)，重點(diǎn)講一下法人的分類，我國對(duì)法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。咱們重點(diǎn)說特別法人。機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。機(jī)關(guān)法人從成立之人起，具有法人資格，無需登記。

保護(hù)民事權(quán)利是民事立法的重要任務(wù)。第一編第五章規(guī)定了民事權(quán)利制度，包括各種人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

民事法律行為的概念民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。、1、以意思表示為要素。設(shè)立變更終止為目的。同時(shí)不再強(qiáng)調(diào)“合法”

民事法律行為可以分為六大類。如單方法律行為、雙方法律行為、財(cái)產(chǎn)行為、身份行為、實(shí)踐行為、諾成行為等等。

民事法律行為的成立。一般成立有主體、有意思表示、有標(biāo)的即可。不要求當(dāng)事人具有行為能力。民事行為的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要買衣服）。明示包括口頭形式、書面形式、身體動(dòng)作（肢體語音）等等。和默示（行為推定，默示只有法律明文歸檔或者當(dāng)事人雙方有約定時(shí)）。意思表示的生效時(shí)間，無相對(duì)人 自意思表示完成時(shí)生效。有相對(duì)人 1、即時(shí)生效，對(duì)話的意思表示，自表示為對(duì)方了解時(shí)生效。2、非對(duì)話。自到達(dá)相對(duì)人。電子系統(tǒng)接收，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入特定系統(tǒng)，未指定的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)進(jìn)入起系統(tǒng)的。

民事法律行為的生效。具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

(二)意思表示真實(shí);

(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。

成立是生效的前提，多數(shù)情況下，二者是同步的。重點(diǎn)講一講民事法律行為的效力類型。

無效民事法律行為。1、行為能力缺失，無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無效。2、標(biāo)的違法。違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效、惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。因欺詐脅迫訂立的損害國家利益的合同無效。3、以虛假意思表示實(shí)施的民事法律行為，虛假行為無效。

全部無效和部分無效。第一百五十六條　民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。（舉例24頁）

可撤銷的民事行為。撤銷前，成立并且生效的，撤銷后，自始無效。主要類型有1、重大誤解。誤解方自身的過失導(dǎo)致，不是對(duì)方欺詐，也不是誤解方自身的故意或者中重大過失2、顯示公平3、欺詐、脅迫。

效力待定的民事行為。1、限制民事行為能力人。限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效;實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定人同意或者追認(rèn)后有效。2、無權(quán)處分人。主要是無權(quán)、超越、表見等。3、無處分權(quán)的行為。當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物滅有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人 承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。2012年買賣合同司法解釋第3條）1、無權(quán)處分合同有效。2、處分行為(交付或登記）效力待定。物權(quán)法里面會(huì)有學(xué)習(xí)。

相對(duì)人可以催告法定人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。法定人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。民事法律行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

在第七章內(nèi)容比較多，基本原理 分類 、無權(quán) 表見 今天就不學(xué)了。

是指人基于被人之委托為被人之利益以被人之名義而于第三人之間為一定的法律行為。屬于法律行為。

權(quán)的發(fā)生。第一百六十五條　委托授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明人的姓名或者名稱、事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并由被人簽名或者蓋章。

第一百六十六條　數(shù)人為同一事項(xiàng)的人的，應(yīng)當(dāng)共同行使權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。

中的連帶責(zé)任

1、通謀?！∪撕拖鄬?duì)人惡意串通，損害被人合法權(quán)益的，人和相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、涉嫌違法事項(xiàng)。向第三人承擔(dān)　第一百六十七條　人知道或者應(yīng)當(dāng)知道事項(xiàng)違法仍然實(shí)施行為，或者被人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人的行為違法未作反對(duì)表示的，被人和人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

無權(quán)?！⌒袨槿藳]有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后作出的行為。 效力待定。1、追認(rèn)。權(quán)得到補(bǔ)正。明示和默示。2、催告權(quán)。

相對(duì)人可以催告被人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。3、撤銷。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。4、拒絕追認(rèn)。

行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。（無過錯(cuò)責(zé)任）

（惡意）相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。）9過錯(cuò)責(zé)任）

表見。行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后，仍然實(shí)施行為，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，無權(quán)+權(quán)外觀+帶三人善意且無過失的相信。（1、持有蓋公章空白的合同書和介紹信。2、無權(quán)人權(quán)限尚未結(jié)束，權(quán)實(shí)際已經(jīng)終止。

法律后果。第三人可以主張有權(quán)，直接要求被人承擔(dān)后果，被承擔(dān)后果后，可以向人追償。

復(fù)轉(zhuǎn)。自己，

民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)的法律后果，是保障和維護(hù)民事權(quán)利的重要制度

重點(diǎn)學(xué)一下訴訟時(shí)效

1、訴訟效力：是以抗辯權(quán)為中心的。

2、使用范圍，僅使用于請求權(quán)，一般主要是債權(quán)請求權(quán)。但是民法典第一百九十六條規(guī)定　下列請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定：

(一)請求停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn);

(二)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財(cái)產(chǎn);

(三)請求支付撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)或者扶養(yǎng)費(fèi);

(四)依法不適用訴訟時(shí)效的其他請求權(quán)。

3、時(shí)效期間。

普通訴訟時(shí)效：3年。自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。這個(gè)應(yīng)當(dāng)知道就是針對(duì)躺在權(quán)利上睡大覺的人來說，因?yàn)樽约褐卮筮^失不知道也推定你知道。

最長訴訟時(shí)效：20年。自權(quán)利受到損害之日起計(jì)算

特殊訴訟時(shí)效：4年。國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同糾紛。 5年 人身保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人或者受益人請求保險(xiǎn)支付保險(xiǎn)金的債權(quán)。

4、起算。一般表達(dá)或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算特殊表達(dá) 再次請求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，從發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)之日起計(jì)算訴訟時(shí)效。

1、定清償期的，清償期屆滿之日。 2、未定清償期的 ，寬限期滿之日，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行的，自表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算。3、分期履行的債務(wù)：最后一期屆滿之日。4、合同被撤銷后返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)，自合同被撤銷之日。5、人身侵權(quán)賠償，當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)，侵害發(fā)生之日。當(dāng)時(shí)未發(fā)現(xiàn)，傷勢確診之日。知道傷勢和侵害人之日。6、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)， 知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美氖聦?shí)以及對(duì)方當(dāng)事人。7、無因管理。管理人的費(fèi)用損失請求權(quán)， 無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日。被管理人的損失請求權(quán)知道或者應(yīng)當(dāng)知道管理人以及損害事實(shí)之日。8、未成年人遭。 自受害人年滿18周歲之日起。9、無或者限制行為能力人對(duì)其法定人的請求權(quán)，自該法定人終止之日起。

5、訴訟時(shí)效的中止和中斷。

中止是由原因是，不可抗力，其他是由。發(fā)生的時(shí)間是在最后六個(gè)月。訴訟時(shí)效中止，從中止時(shí)效的原因消除之日起計(jì)算。

中斷，是時(shí)效進(jìn)行時(shí)，因一定事實(shí)發(fā)生，時(shí)已經(jīng)進(jìn)行的時(shí)效期間歸于消滅，代該事實(shí)結(jié)束后重新計(jì)算時(shí)效。

權(quán)利人請求 ，權(quán)利人向義務(wù)人提出履行債務(wù)的請求。義務(wù)人承認(rèn)。義務(wù)人同意履行義務(wù)（，包括全部、分期或者部分履行。義務(wù)人提供擔(dān)保。義務(wù)人請求延期履行，制定清償債務(wù)計(jì)劃。）權(quán)利人起訴 ，提起仲裁。申請調(diào)解或者其他途徑向有關(guān)機(jī)關(guān)主張權(quán)利的。

5、時(shí)效屆滿的后果。

抗辯權(quán)。實(shí)體權(quán)利不喪失。第一百九十二條　訴訟時(shí)效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。

訴訟時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時(shí)效期間屆滿為由抗辯;義務(wù)人已經(jīng)自愿履行的，不得請求返還。